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DERECHO PENAL I (Resumen de Lascano) Unidad Temtica N1: INTRODUCCION Leccin 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal 1- Derecho

o Penal y control social. Concepto y formas. 2- Funciones del Derecho Penal: A) Tutela de bienes jurdicos y motivacin; B) Tutela de valores tico-sociales; C) Tutela de la vigencia de la norma. 3- Fundamentacin antropolgica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. 4- Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho y de autor; B) De culpabilidad y de peligrosidad; C) Liberal y autoritario. El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue modificado a principios del siglo XX. - Sistema Dualista, dotado de un doble va de sanciones, incorporando las medidas de seguridad con la intencin de agregarlas como consecuencias preventivas de la comisin de un hecho ilcito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor. Sustituye o complementa la pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de prevencin especial. - En los ltimos aos se discute si la reparacin del dao proveniente del delito constituye una tercera va del DP. La reparacin debera sustituir la pena atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las necesidades de la victima igual o mejor que la pena sola. Se puede hablar del derecho penal usando 3 Acepciones: a) Como ciencia o dogmtica jurdico penal: interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal; b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar; c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad distinguindose por las especiales consecuencias jurdicas imponibles a los comportamientos socialmente ms insoportables. 1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el mas fuerte y formalizado. El control social es una condicin de la vida social, toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone lmites a la libertad del hombre y conduce a su socializacin como integrante del grupo.

Abarca las normas colectivas (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social), las sanciones sociales (para mantener el equilibrio normativo) y los procesos de control (medio para lograrlo). Formas de Control Social segn el grado de formalizacin: a) Informales: familia, educacin, trabajo, costumbres, etc. b) Formales: representado por reglas jurdicas en general y la del derecho penal en particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reaccin generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su aplicacin, procedimientos, Ej.: Tribunales) El Derecho Penal prev las sanciones ms drsticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales. 2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La funcin depende de la concepcin de la pena que se siga, dando lugar a 3 enfoques: a) Teoras absolutas: la pena se agota en si misma, retribucin por haber cometido delito; b) Teoras relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. c) Teoras mixtas o de la unin: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos. Las funciones estn vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva: a) Estado Teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey); b) Monarqua Absoluta: teora de la prevencin general sin limites (penas corporales); c) Liberalismo clsico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesa sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensin de la pena en situaciones innecesarias. d) Estado Social: la misin del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporacin de instrumentos de prevencin especial como las medidas de seguridad. A- Tutela de bienes jurdicos y de Motivacin Estado social y democrtico de Derecho califica como bienes jurdicos a la s condiciones de la vida social, mientras afecten la participacin de individuos en el sistema social. Se ocupa de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social. Estado democrtico. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos renen las condiciones requeridas para construir bienes jurdico-penales. Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesin pueda determinar la intervencin penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito. Finalidad del Derecho Penal, la proteccin supone motivacin

Funcin de Proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin limitada. Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolucin del sistema social. - Funcin de Motivacin a los ciudadanos para que no delincan. Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurdicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisin de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones. HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurdico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condicin de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La nocin de bien jurdico no tuvo originalmente un sentido poltico-criminal, sino una significacin dogmtica como objeto de proteccin elegido por la ley penal. BIRNBAUM consideraba que el bien jurdico era trascendente, estaba ms all del derecho. BINDING el bien jurdico es inminente al propio sistema penal, es una creacin del legislador. VON LISZI el bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurdica lo encuentra, no lo crea. Tena su origen en un inters de la vida que surge de las relaciones sociales. B) Tutela de valores tico-sociales, La moral es autnoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman normas. WEZEL, la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de la conciencia, de carcter tico-social, y de bienes jurdicos particulares. ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La proteccin de los bienes jurdicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurdicos, punicin del desvalor del acto. El respeto a la vida se produce para evitar daos a bienes jurdicos, solo es el medio para el fin de la proteccin. JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurdico. El delito aparece como lesin simultanea del bien jurdico y del deber. ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como funcin proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdicos, previniendo la repeticin o realizacin de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiracin ticosocial. C) Tutela de la vigencia de la norma. La funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. El contenido de la pena es una replica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La proteccin y confirmacin de la norma se logran a travs de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y sta es el bien jurdico del derecho penal. 3

3. FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA. Los principios fundamentales reguladores del control penal. Fundamentacin Antropolgica La ley penal implica la comprensin antropolgica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurdico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. Segn ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mnimas: a) Ser un orden regulador de conductas humanas; b) Que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas humanas; c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo fsico; d) Que reconozca la autodeterminacin del hombre. Principios fundamentales reguladores del control penal La potestad punitiva del Estado debe ser delimitada con la mayor claridad posible. Principio de Legalidad, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisin las conductas constitutivas de delitos y las penas correspondientes. - Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones; - Pena, consecuencias jurdicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan mecanismos persuasivos a travs de los medios de comunicacin. El derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo. 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. A- Derecho penal de Hecho y de Autor Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definicin de delito a la comisin de un hecho y considerar secundarias las caractersticas personales de su autor, que solo se podrn tomar en cuenta para la individualizacin judicial de la pena. Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresin de un sentimiento jurdico depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido. B- De culpabilidad y de peligrosidad Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir. Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo acta movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza. C- Liberal y autoritario. Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una funcin de garanta de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (Art. 18 de la Constitucin Nacional). 4

Derecho penal Autoritario: su objeto de proteccin son os deberes de estos con el Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por analoga (sano sentimiento popular). Se le asigna fines ticos. Cita: ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemazas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente, estn armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la agencia judicial ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el nmero e intensidad de esas violaciones, operando como contradiccin del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevacin de los niveles de realizacin operativa real de esos principios. En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construccin de un derecho penal antropocntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia democrtica, pluralista y tolerante. (Pg. 30)

Leccin 2: El modelo integrado de Ciencia Penal 1- El Derecho Penal: Concepto. Caracteres: a) Derecho Pblico; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a) Eficacia; b) Garanta. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico. 2- El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado. Fundamentos: a) material; b) poltico. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo: Contenido: a) Derecho penal sustantivo o material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo. Especies de Derecho penal sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal comn y especial; c) El Art. 4 del Cd. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal comn, contravencional y disciplinario. Delitos comunes, polticos y conexos. 4- El estudio cientfico del fenmeno penal: a) La dogmtica penal; b) la poltica criminal; c) La criminologa. Objetivo, contenido, mtodo y evolucin de cada una; d) La victimologa. Concepto, clasificacin de las victimas; su papel en la comisin del delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b) Psiquiatra forense; c) Criminalstica. 1. DERECHO PENAL -Concepto: El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del objeto robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Como aporte de la escuela positiva comprende tambin las medidas de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial. -Caracteres: a) Derecho Pblico El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. Imponer una pena al trasgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: es la expresin de su mximo poder interno. b) Exterioridad Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una caracterstica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). c) Judicialidad

El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la existencia del delito deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia. d) Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud especficamente penal, de manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal seria una forma autnoma de ilicitud. Autonoma sustancial. Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud. - Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relacin del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensin dialctica entre el inters de disminuir la violencia social extrapenal (la bsqueda de eficacia) y el inters de reducir la propia violencia del sistema penal (la bsqueda de garanta). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafos del Estado de Derecho. a) Eficacia, prevenir la comisin de delitos mediante el control de la violencia informal. b) Garanta, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar la libertad. - Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico a) con el derecho constitucional En la Constitucin se encuentran los principios de derecho pblico y todas las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios fundamentales: el de Legalidad (art. 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente) y el de Reserva (art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la 7

autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.) b) con el derecho civil Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparacin a las perdidas. Tambin establecen ambos el modo de indemnizar el dao causado por determinados delitos en particular. La Exigencia de la ley previa, legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad. El Cdigo Civil establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripcin de la accin penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepcin. c) con el derecho administrativo El Cdigo Penal prev delitos contra la administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los funcionarios pblicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). La justicia penal requiere de la colaboracin policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigacin de los hechos delictivos. Hay adems otras instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicacin de medidas preventivas o represivas). Tambin existe una rama del derecho penal llamada derecho penal administrativo. d) con el derecho comercial Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter retributivo. Relacin similar a la que tiene con el Derecho Civil. e) con el derecho internacional Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional publico). El derecho internacional penal tiene como funcin la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. Se lo define tambin como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carcter represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define tambin como el conjunto de normas que determina los lmites recprocos de la aplicacin de la ley penal en el espacio. 2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. La potestad represiva del Estado es el derechodeber del Estado de aplicarle la pena establecida por ala ley al participe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable. -Fundamentos a) Material, responde a por qu se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la funcin que se le asigne a stas. b) Poltico, apunta a resolver el interrogante a por qu el Estado est habilitado para castigar. Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. 8

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO - Contenido a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho El derecho penal entendido como el conjunto de normas con sancin retributiva es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida de seguridad. b) Derecho procesal penal Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal. c) Derecho penal ejecutivo Determina los modos de aplicacin de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte ms importante del derecho de ejecucin penal, regula la efectiva realizacin del derecho penal. - Especies del derecho penal sustantivo a) Derecho penal codificado y complementario El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el mbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado derecho penal codificado o comn. El derecho penal complementario esta configurado por la legislacin que complementa al Cdigo penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras. b) Derecho penal comn y especial Su especialidad proviene de regular a travs de normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadana y la del rgimen electoral. NUEZ dice que la atribucin del Congreso de la Nacin de dictar sanciones punitivas no tiene su fuente en una delegacin expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la concesin de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo. La materia de esos poderes de legislacin y de ejecucin represivos reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta en una contravencin o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administracin pblica y los administrados. c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo Una funcin general ordenadora del sistema jurdico es la que cumple el art. 4 (Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario), junto con el art. 31 (La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito), que establece la jerarqua de las leyes, determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas El art. 4 del C.P. considerado aplicable tanto a las leyes penales del Congreso, como a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras no establezcan lo contrario y que no vulnere principios constitucionales superiores. 9

Las disposiciones generales del C.P. rigen en virtud de su art. 4 como derecho supletorio solo respecto de las leyes del Congreso. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario. La disposicin contraria puede ser expresa o implcita. d) Derecho penal comn, contravencional y disciplinario Segn la rama de las infracciones: Derecho penal comn, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, salud pblica, administracin, etc.). La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nacin. ste derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as de manera directa o inmediata la seguridad de estos derechos. Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin, tambin protege la seguridad jurdica, reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Segn SOLER las normas de ste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonoma de esta clase de normas. La contravencin, segn NUEZ, es una infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal. Exige una distincin sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el mbito de las transgresiones a los mandatos administrativos. La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresin a una disposicin mediante la cual la administracin estatal busca lograr el bienestar pblico. Lo determinante se encuentra en la posicin de esa accin respecto de la actividad administrativa considerada en si misma. Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin publica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo o institucin desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relacin de esa especie implica. Los llamados poderes de polica y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias, tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del rgano estatal. Segn NUEZ el mbito del derecho penal disciplinario es mas reducido, corresponde a la mas restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un orden de sujecin pblico. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de atencin, la suspensin, la multa, entre otras representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisin disciplinaria debe esperar la sentencia del tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios. - Delitos Comunes, polticos y conexos

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Para formular un concepto de delito poltico se han propuesto 2 aspectos: primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional. Y segundo la categora de delitos poltico subjetivos, la cual vinculaba los fines mviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorban dentro de la ltima categora nombrada. 4. EL ESTUDIO CIENTFICO DEL FENMENO PENAL, Objetivo, contenido, mtodo y evolucin de cada una. a) La dogmtica penal Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurdicas es caracterstico de un enfoque dogmtico. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica consiste en el objeto estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmtica supone una distincin entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento dinmico, como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El mtodo dogmtico consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas estn compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemtica. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica; la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemticos y distributivos, y la deduccin de los principios alcanzados. La teora dogmtica solo puede alimentarse del derecho vigente. Es importante sostener que la sistematizacin dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolsticas, porque estas muestren un orden penal ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de ste. b) la poltica criminal En una primera acepcin se refiere a los criterios para abordar el fenmeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. Se habla de otro sentido de esta poltica, como rama del saber que tiene por objeto de estudio la poltica criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que ste debera expresar. La poltica criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al de la dogmtica jurdico-penal y la criminologa como sociologa del derecho penal. c) La criminologa. Aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. 11

Se construye como una ciencia enciclopdica del delito, es el estudio del delito como fenmeno. sta integrada por el examen de dos ordenes de factores: Los subjetivos (antropologa criminal, casos individuales) y los objetivos (sociologa criminal, observacin de fenmenos de masa). La ayuda de la criminologa al derecho penal se manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Vara su enfoque, estudia la criminalizacin que depende de la reaccin social frente a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurdico penal. d) La victimologa. Concepto, clasificacin de las victimas; su papel en la comisin del delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminologa del delincuente y la victimologa de la victima y su rol en el hecho. Es el estudio cientfico de las victimas del delito, de la vida social y por abuso de poder. La victima es el sujeto perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologas dependen de las relaciones entre el autor y su victima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicacin familiar o social, etctera. - Clasificacin: a) inocente o ideal (es la victima annima que no desencadeno la situacin); b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesin, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja el auto en la va publica con las llaves puestas); f) infractora (agresora en la legitima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las victimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de la victimologa para elaborar polticas de prevencin. 5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES a) Medicina legal Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley. b) Psiquiatra forense Forma parte de la medicina legal y constituye una gua para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposicin de la correspondiente medida de seguridad. c) Criminalstica Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y qumicas, interpretacin de documentos, etc.)

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Leccin 3: Evolucin histrica de las ideas penales 1- Breve resea histrica del pensamiento penal: a) Derecho romano; b) Derecho germnico; c) Derecho cannico. 2- La denominada Escuela Clsica y sus predecesores. 3- El positivismo criminolgico y sus manifestaciones. Principales expositores. 4- Escuela Dogmtica: a) El positivismo jurdico; b) El normaivismo penal; c) El finalismo; d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas. 5- Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal. 1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PENAL Este resumen pretende trazar la evolucin desde un derecho penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole privada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustracin y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificacin posterior a la Revolucin Francesa. a) Derecho Romano Sus rasgos ms destacados fueron: la afirmacin del carcter publico del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error como causa excluyente de la responsabilidad; la prescripcin de la accin penal. Consagra el sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confunda el delito y el pecado, el derecho y la moral. b) Derecho germnico Inicialmente imperaba la institucin de la Faida o venganza de la sangre, donde la pena se poda extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la victima del delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el dao. Lo relevante era el dao causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva. c) Derecho cannico Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus caractersticas fueron: - Derecho subjetivista, estableca reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de responsabilidad objetiva, como la extensin de la pena a inocentes, entre otras. - Delitos en tres categoras: eclesisticos (atentaban contra el derecho divino, la Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio). - La pena fue vista para algunos como una retribucin divina, venganza, intimidacin y rectificacin derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesisticas: espirituales y temporales. (SANTO TOMS de AQUINO). - Instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germnico. - Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios.

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2. LA DENOMINADA ESCUELA CLSICA Y SUS PREDECESORES A partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepcin del derecho romano, en los territorios que mas tarde constituiran Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la Constitutio Criminales Carolina, nico derecho penal hasta el Cdigo Penal de 1871. La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, prevea la tentativa y aceptaba la analoga. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparicin del movimiento filosfico del humanismo, que culmina con la Revolucin Francesa y su declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. BECCARIA, escribi en 1764 el Tratado de los delitos y de las Penas, en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la represin penal, pero stas no contenan los elementos para constituir una ciencia del derecho penal. - La infraccin a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho externo del hombre, moralmente imputable y polticamente daoso Tales principios fueron: a) Principio de Legalidad, nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley; b) prohibicin de la interpretacin judicial, para evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad jurdica; c) Clara distincin entre delito y pecado; d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el dao causado por el delito debe determinar la intensidad de la pena; e) Salvaguardar la sociedad; f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daos (Prevencin especial) y apartar a los dems de cometer otros iguales (Prevencin general); g) Publicidad y sistema acusatorio; h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; i) Rechazo de la pena de muerte. La Escuela Toscaza, iniciada por CARMIGNANI y culmin con CARRARA. Se trata de una teora pura del delito con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Doctrina ontolgica jusaturalista, busca la nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador proceda con justicia. Emplea un mtodo racional-deductivo, principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepcin del hombre como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurdico, resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradiccin entre el hecho del hombre y el derecho positivo). a) Fuerza fsica subjetiva: accin humana exterior; b) Fuerza fsica objetiva: accin contraria al derecho. Actual antijuridicidad; c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedro. Actual Culpabilidad; d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao poltico social, influencia del mundo externo. 14

Como criterios complementarios para la imputacin criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador, el grado del delito ser imperfecto (tentativa). 3. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES 1850/1900 A travs de la escuela positiva va a adoptar el mtodo inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la Escuela Toscaza. En esta corriente el delito ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones. El objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada. LOMBROSO, propone una concepcin denominada Antropologa Criminal, fundada en el estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos, segn la cual existe una categora: los delincuentes natos, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. FERRI, propone la Sociologa Criminal, jurista para quien el delito tenia como causas factores individuales, fsicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. GARFALO, aporto el concepto de peligrosidad del delincuente como futuro autor de delitos. Exigan que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque no hubiera cometido ningn hecho tipificado, estado peligroso sin delito. - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen mtodos para demostrar que cierto individuo esta predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas sicosomticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. - La Tercera Escuela (conciliacin entre las escuelas clsicas y positiva) determino que los principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronostico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena. 4. ESCUELA DOGMTICA La Escuela Dogmtica se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicacin. El dogma es la proposicin que s asienta como principio innegable de una determinada ciencia. El dogma del dogmtico es la ley penal que integra el derecho positivo. FEURBACH planto las bases del mtodo dogmtico para el estudio del derecho penal vigente. El juez deba sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla cientficamente.

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El vocablo dogmtica significa ciencia de los dogmas, es decir, normas jurdicas como verdades indiscutibles. La dogmtica es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurdica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios generales. Para ROXIN la dogmtica jurdico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales. Su mtodo tiene 3 fases: interpretacin, sistematizacin y crtica. Desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permiti que se pudiera formular una teora autnoma y sistemtica de la parte general, con una finalidad prctica: la aplicacin certera y racional de la ley penal a cada caso concreto. Se entiende por delito toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Es preciso la conjuncin de dos clases de caracteres positivos: uno genrico (la conducta humana) y tres especficos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres especficos se encuentras conectados uno a continuacin del otro en orden secuencial: 1- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal; 2- Si ella contradice el ordenamiento jurdico se sealara que es antijurdica. Caso contrario, si mediare una causa de justificacin, que es conforme al derecho. 3- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitir el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpacin, se dir que la conducta es inculpable. Es una concepcin secuencial, el peso de la imputacin va a aumentando a medida que se pasa de una categora a otra. a) El positivismo jurdico Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su inters al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la existencia de elementos comunes en todos los delitos. Divisin del delito en categoras que pretendan sostener la distincin entre lo Objetivoexterno (accin, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivointerno (culpabilidad). - La accin es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el impulso de la voluntad, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una relacin sicolgica entre le sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurdico. - La culpabilidad puede ser: Dolosa (la ms grave) o Culposa (la ms leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categora subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. - La antijuridicidad formal es caracterstica del positivismo jurdico.

- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico, de ndole formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una causa de justificacin (excepcin). En relacin con el carcter objetivo formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho b) El normativismo penal A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento filosfico neokantiano en la versin de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distincin entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoracin) y las ciencias del espritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientacin subjetivista de su mtodo. Se trata del normativismo o sistema neoclsico, en el cual se las va a dotar de un contenido material concreto: - La accin pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto cultural sin valorarlo. - El tipo pasa a ser el fundamento de sta (tipo injusto, antijuridicidad tipificada); - La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar mas el porque del juicio negativo de contradiccin de la conducta con la norma que la mera constatacin de la contradiccin formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptacin de causas supralegales de justificacin. La Teora Normativa entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclsico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo. b) El finalismo Esta corriente hace su aparicin luego de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del rgimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicologa del pensamiento y de la teora sociolgica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador, cuestiona la diferenciacin impuesta por el positivismo jurdico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la valoracin del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categoras ontolgicas que determinan el sentido de la valoracin. - La accin debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. (el hombre tiene una finalidad, se propone una meta). Se materializo la voluntad de la accin con la estructura final de la accin, la accin humana es ejercicio de actividad final, la accin es por eso acontecer final, no solamente causal. Es un obrar conciente donde el hombre puede prever las consecuencias de estos fines. - El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construccin del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto. - Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad. 17

- Se convirti en soporte de una materia de prohibicin jurdico-penal, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone tambin el desvalor de la accin (la finalidad de la accin del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepcin del injusto personal. d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodolgico propio de un modelo jurdico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin consideracin de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicolgicas, antropolgicas, culturales y sociales de la conducta delictiva. No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitndose al derecho penal exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurdico, sino que se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. Si se considera que el eje central para la concrecin de su contenido es la funcin que desempea en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su investigacin a la aceptacin acrtica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta tambin los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte. Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus mltiples factores y de revisar el pensamiento dogmtico tradicional, es el resultado de una suma de factores: A. Factores histricos - Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario renacimiento del jusnaturalismo. - Ocupacin angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemtico o tpico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto. Segn LARENZ la obra de VIEHWEG -Tpica y jurisprudencia- destaca la insuficiencia de la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resoluciones a partir de normas jurdicas previamente dadas de contenido ms general (la subsuncin es un silogismo terico que ya no es aceptable para la comprensin de los fenmenos sociales). Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propsito si procede tpicamente, buscando la solucin adecuada al caso particular. B. Factores cientficos: auge de las ciencias sociales - A partir de los aos 50 las ciencias sociales como la psicologa, la filosofa analtica, la sociologa y la teora de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo. - El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los 60, mayo francs de 1968, con el impulso de reformas sociales y polticas. El pensamiento poltico crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal. Propuestas de integracin de las ciencias sociales y ciencia jurdica, que el derecho penal pase a ser visto como un instrumento de control social. - Aquella relacin interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal: elaboracin de la legislacin, determinacin de su contenido y aplicacin de la sancin penal. Solamente si se establecen estos vnculos se lograra no slo la aspiracin de aproximacin de la ciencia jurdico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la contradiccin entre lo que es verdad jurdicamente y lo que es exacto

empricamente. C. La reforma de las legislaciones penales - Evolucin de las relaciones econmicas y sociales y las nuevas concepciones ticosociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX. - En los ltimos aos adquiere mayor relevancia la internacionalizacin del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmtica penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas) y externos, abri el camino a una nueva tendencia que otorga prevaleca a las consideraciones teleolgico-normativas en el sistema jurdico del delito, sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS. ROXIN introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las categoras de la teora del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurdica Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos aspectos en comn: - El abandono de una dogmtica de base ontolgica-naturalista; - El intento de construccin de un derecho penal orientado a las consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad; - Utilizan un mtodo teleolgico-funcional. La perspectiva teleolgico-funcional implicara un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito, pero con una disposicin a la resolucin practica de los problemas planteados, que atiende a la misin del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva. A. Funcionalismo sistemtico o radical y sociolgico de JAKOBS En los ltimos tiempos se produjo una transformacin que ha dejado de lado la dogmtica de signo ontolgico propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormativizacin. Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmticos recurre a las funciones del derecho penal. Las principales razones que explican la modificacin del paradigma son: - La influencia de la sociologa en la dogmtica penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos annimos. Se trata de sociedades de riesgos, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (Ej.: uso de energa atmica) - La crisis de la filosofa del sujeto, donde la razn prctica es sustituida por la razn comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto. - Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que permiten describir determinados procesos de comunicacin. - Sostiene que la solucin de un problema social se produce por medio de un sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema: a) La funcin del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicacin, la vigencia perturbada de la norma;

b) La proteccin y confirmacin de las normas, se logra a travs de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma; - La posicin extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las categoras de la teora del delito: a) La renormativizacin de los contenidos de las categoras; b) El delito se convierte en una comunicacin defectuosa, en un comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable. c) Existir una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de comunicacin. Implica la toma de posicin del sujeto respecto de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuacin. - Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen as los acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. La evitabilidad afirma la toma de posicin frente a la norma y forma parte de la accin, NO de la culpabilidad. Son evitables las causaciones que no se produciran si concurriese una motivacin dirigida a evitar las consecuencias. - La evitabilidad define la accin humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar imprudente es una toma de posicin que implica la falta de reflexin sobre las consecuencias del obrar. - El injusto nicamente ser reprochable en funcin de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solucin, habr culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes). B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientacin hacia los valores culturales por los fundamentos poltico-criminales de la moderna teora de los fines de la pena. En la teora del ilcito, las categoras bsicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su funcin poltico-criminal. En esta lnea asocia: - Al tipo, como motivo central; - A la antijuridicidad, con el mbito de soluciones sociales de los conflictos; - A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas. - Lo decisivo para el concepto de accin es una conducta que importe la exteriorizacin de la personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos. Los dos aportes ms significativos a la teora del delito son: a) La relacin entre la accin y el resultado era por criterios de valoracin jurdica al retomar la antigua teora de la imputacin objetiva. Lo decisivo para la imputacin del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creacin de un riesgo no permitido dentro del gin de proteccin de la norma. b) La responsabilidad, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto ms importante es la culpabilidad del autor cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condicin necesaria de la responsabilidad, la imposicin de la pena debe estar justificada en la medida de la necesidad preventiva de punicin, pero las necesidades preventivas

estn limitadas por la culpabilidad (reciproca complementacin y limitacin entre culpabilidad y prevencin).

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5. LAS CORRIENTES CRTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLGICAS Y ABOLICIONISTAS Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenmeno jurdicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantstica. La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecucin de un mejor derecho penal. Son posturas reformistas que constituyen corrientes crticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio sistema. a) El abolicionismo Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolucin de delitos. Es decisiva la vinculacin que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentacin de la corriente criminolgica, que hoy conocemos como criminologa crtica. Centra su anlisis en el sistema penal, como generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribucin de statuscriminal. Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensin de sustituir el sistema penal por una solucin privada de los delitos basada en el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se aadirn ciertos procedimientos de arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante todo en pases pequeos (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconmica (homicidios, robos, violaciones). b) El garantismo penal Exige conciliar la prevencin general con los principios de proporcionalidad, humanidad y de resocializacin (tratamiento mediante la reduccin de las penas privativas de libertad al mnimo imprescindible). El derecho penal mnimo sostiene que la funcin preventiva es doble: prevencin de los delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho penal es la minimizacin de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe en la sociedad una creciente sensacin de inseguridad derivada del incremento de la ola de violencia delictiva.

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Leccin 4: Derecho penal y Constitucin 1- Programa penal de la Constitucin y Tratados con jerarqua constitucional. El Derecho Penal Constitucional. 2- Los principios penales de legalidad, reserva, mnima suficiencia (subsidiariedad y fragmentariedad), proporcionalidad, lesividad (accin-exterioridad y privacidad), culpabilidad, judicialidad, non bis in idem, humanidad y personalidad de la pena, resocializacin, prohibicin de la prisin por deudas. Anlisis y consecuencias. 3- El proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor, Proyecto de 1881; Cdigo de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906; Proyecto de 1917; Cdigo Penal de 1921. Reformas y proyectos de reformas del Cdigo Penal. Orientaciones ideolgicas. 4- La actual dispersin legislativo-penal. 1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal, delimitndole, adems, su mbito de actuacin. En nuestro pas, a partir de la Constitucin del 94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal que comprende: - Los principios generales de la constitucin; - Los derechos fundamentales del hombre; - Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal. Sistematizacin de las normas superiores vigentes con relacin al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin intraconstitucional de lo penal. Los principios generales de la Constitucin - Del Prembulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los beneficios de la libertad. - De la Parte Dogmtica (1 parte): adopcin de la forma representativa, republicana y federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley. Consagracin normativa del sistema democrtico. - De la Parte Orgnica (2 parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarqua constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre - Respeto a la dignidad humana; - Respeto a la integridad fsica, psquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre expresin y libertad de prensa, de reunin, asociacin, de comerciar, de profesar libremente el culto, de ensear y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc. - Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la informacin (habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse con el bien jurdico propio del derecho penal, su proteccin no siempre requiere del derecho penal.

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Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal A. Garantas penales: 1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); 2- Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.); 3- Retroactividad y ultractividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin Americana sobre Derechos Humanos); 4- Derecho a la tutela judicial efectiva; 5Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N); 6- Prohibicin de prisin por deudas; 7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias; 8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable; 9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.); 10- Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena; 11Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.); 12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.); 13Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso penal; 14Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.); 15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.); 16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal; 17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados; 18- Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos; 19- Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo); 20- Necesidad de la pena; 21- Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.); 22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.); 23- Personalidad de las penas; 24- Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena. B. Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitacin en el sistema penal. - Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; - Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que regulen materia penal, a travs de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos constitucionales - Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedicin, acto subversivo (Art. 22 C.N.); - Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.); - Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.); - Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio. D. Tratados con jerarqua constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitucin Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integracin y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados. 1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin). 23

2 Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarqua constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general; La Convencin Americana, en particular) El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales. 2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Conjunto de principios que se constituyen en lmites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la atribucin de responsabilidad e imposicin de la pena. 1- Principio de Legalidad - Garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal. Se haya consagrado como garanta penal en el art. 18 de la C.N. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso - Surgen los siguientes aspectos a considerar: a) Garanta criminal: exige que el delito este tipificado; b) Garanta penal: requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho; c) Garanta jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento legalmente establecido; d) Garanta de ejecucin: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule. - La norma jurdica reguladora del hecho delictivo y su sancin, debe cumplimentar los requisitos de: a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que acta si va a incurrir un delito y, en su caso, cual ser la pena; b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo; c) Ley estricta, impone un grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga. 2Principio de Reserva - Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. (Art. 19, 2 prrafo, C.N.) - Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos que no estn configurados y castigados por una ley previa a su accionar. - Irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga. 3- Principio de mnima suficiencia (mnima lesin) - Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parmetros lo siguiente: un carcter cuantitativo, uno cualitativo y una restriccin estructural. - Haya su razn de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentacin del derecho penal. 3.1- Principio de subsidiariedad

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- Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la proteccin de los bienes jurdicos puede lograrse a travs de medios no penales aquel dejara de ser necesario. 3.2- Principio de fragmentariedad - No todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. - Deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario. 4- Principio de proporcionalidad - Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. - La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parmetro a la hora de la imposicin de medidas de seguridad, las que debern guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido. 5- Principio de lesividad Impide prohibir y castigar una accin humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos. - Impone la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. 5.1- Principio de accinexterioridad - El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas, en tanto solo a travs de estas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Por lo cual, donde no hay accin, como exteriorizacin, no hay delito. La sancin solo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por l y no por algo solo pensado, deseado o propuesto. - Nuestro derecho penal es un derecho de hecho. 5.2- Principio de privacidad - Art. 19, 1 parte: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados - El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en que casos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. - Se ha consagrado as, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana. a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social; b) mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles privados; c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos privados donde sus titulares han exhibido un inters en que as se mantenga. 6Principio de culpabilidad - Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. 25

- La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedro, en virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir. 7- Principio de judicialidad - Representa una garanta respecto de la imparcialidad y correcta aplicacin de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, divisin de poderes y juicio previo. - La responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes. - La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia. 8Principio del non bis in idem - Se prohbe perseguir penalmente mas de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado absolucin o condena. - Derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garanta constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, incorporados en la Constitucin Nacional. 9- Principios de humanidad y personalidad de las penas 9.1- Humanidad - El sistema penal contemporneo surge del requerimiento de una humanizacin del rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la Ilustracin. - Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazndolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos pases. Actualmente se observa una progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. Tambin se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. - Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un limite a la calidad y cantidad de las penas. sirve para fundar la legitimidad del Estado nicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes. 9.2- Personalidad - Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro. - Es fruto de una larga evolucin del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. - El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto. - Se haya la base de este principio, en el artculo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no podr trascender directamente de la persona del delincuente. 26

10- Principio de resocializacin - Evitar la marginacin de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen separacin de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurar una ejecucin de forma tal que no produzca efectos desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la reincorporacin del reo a la vida en libertad. - La resocializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad. - Se postula la importancia de trabajar en un programa de Readaptacin Social Mnimo, que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre si mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisin de nuevos delitos. 11- Principio de prohibicin de prisin por deudas - Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convencin Americana de Derecho Humanos: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. 3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO a) Proyecto Tejedor b) Proyecto de 1881 c) Cdigo de 1886 d) Proyecto de 1891 e) Proyecto de 1906 f) Proyecto de 1917 g) Cdigo Penal de 1921. Reformas y proyectos de reformas del Cdigo Penal. Orientaciones ideolgicas. a) Proyectos de 1924, 1926, 1928, 1932 y 1933 (de reforma parcial) b) Proyecto Coll-Gomez c) Proyecto Peco d) Proyecto de 1951 e) Proyecto de 1960 f) Proyecto de 1963 (reforma parcial) g) Proyecto de 1973 h) Proyecto de 1974 i) Proyecto de 1979 4. LA ACTUAL DISPERSIN LEGISLATIVO-PENAL.

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Unidad Temtica N 2: TEORA DE LA LEY PENAL Leccin 5: La ley penal 1- Fuentes del Derecho Penal: de produccin y de conocimiento. Consideracin de la costumbre, los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la analoga. 2- La ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley penal en blanco. Los denominados tipos abiertos. La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin. 4- Interpretacin de la ley penal. La Constitucin como parmetro interpretativo. Concepto, necesidad, objeto, mtodos y lmites. El principio in dubio pro reo. 1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: de produccin y de conocimiento. La fuente, en sentido jurdico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento: a) De produccin: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurdicas; b) De conocimiento: alude a la manifestacin de dicha voluntad, forma que el derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho. El Estado es su nica fuente de produccin del derecho penal, ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a travs de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmacin no es vlida en lo que respecta al derecho penal, cuya nica fuente de conocimiento es la ley. El principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege restringe el poder estatal de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que sta conmina en abstracto. La Costumbre El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carcter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervencin de un rgano del Estado que realice un acto expreso de creacin. El derecho consuetudinario no es una fuente autnoma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues solo si sta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones. En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creacin de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta. Los Principios Generales del Derecho 28

El Cdigo Civil argentino, en el art. 16 establece: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como un medio de interpretacin teleolgica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal. La Jurisprudencia En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los rganos jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto, como las resoluciones de los mas altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurdico el carcter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados par resolver casos semejantes en igual sentido. La interpretacin de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa que es la exclusiva fuente de la prediccin de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoces a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales disposiciones en relacin al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creacin de normas penales. Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestin jurdica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a travs de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la creacin de una norma general que establece la interpretacin vinculante de un tipo delictivo, en relacin a conductas no comprendidas en caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fcticas semejantes. NUEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del rgimen interno de las cmaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y hechos jurdicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su fuerza moral. La Analoga En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que s ele permite tanto la interpretacin extensiva como la interpretacin analgica ordenada por la misma ley penal. 29

-Analoga legal, el art. 16 Cdigo Civil la reconoce como fuente para solucionar las lagunas del derecho, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal ste nunca puede crear una norma copiando otra. -Analoga jurdica, importara una verdadera creacin del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implcitamente en la ley punitiva. -Analoga in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punicin definida taxativamente por la ley penal. -Analoga in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situacin del interesado. 2. LA LEY PENAL Concepto La ley penal es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilcitos y exigir las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partcipes de stos. Elementos de la ley penal A la realizacin del supuesto de hecho o precepto, se asocia una determinada consecuencia jurdica o sancin. La ley penal indica en cada tipo que conducta esta prohibida u ordenada y amenazada su realizacin u omisin con una determinada consecuencia jurdica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la norma jurdico-penal, es preciso relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Cdigo Penal. Caracteres de la ley penal - Escrita; Estricta, debe tener precisin tanto para la descripcin del delito, como respecto de la determinacin de la pena; - Exclusiva, slo ella tiene el monopolio en la creacin de los delitos y sus consecuencias jurdicas; - Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes han delinquido; - Irrefragable, mientras dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implcitamente; - Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, sta no puede individualizar a sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias; - Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitucin; - Descriptiva de tipos no comunicables entre s, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.

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El federalismo y la ley penal La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1 la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nacin y las provincias, en el art.121 las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal. Legislacin emanada del Congreso de la Nacin: a) Leyes penales comunes: Cdigo Penal y leyes complementarias. b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes. - Legislacin dictada por las legislaturas Provinciales: a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.) b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de polica y de proteccin de su propia actividad administrativa. - Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales: se les otorga el ejercicio de poderes locales de polica a travs de ordenanzas que contienen disposiciones represivas. La ley penal en blanco De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de de la predeterminacin legal del delito y la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de una decisin libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones punibles. MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la consecuencia penal se vincula a la trasgresin de una orden o prohibicin, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas. - Distingue dos formas de ley penal en blanco: a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por el Parlamento; b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia legislativa, diferente al Parlamento. NUEZ hace las siguientes distinciones: a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislacin, uno de determinacin genrica y otro de creacin especfica da la conducta punible por la instancia legal complementaria; b) En sentido impropio: castiga especficamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias: a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisin los contornos. Las leyes penales en blanco al revs, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que solo existe un reenvo a otra ley en lo relativo a la pena.

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Los denominados tipos abiertos WELZEL, sostiene que una considerable restriccin surge el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,, en ellos solo una parte del tipo esta legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementacin del tipo. En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que segn ya se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal. Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por apreciaciones. Ejemplo: los delitos culposos donde la ley penal se limita a la forma genrica a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, sin describir especficamente la conducta prohibida, razn por la cual, el juez deber determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringi o no el deber objetivo de cuidado. La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo La Constitucin Nacional prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de disposiciones de carcter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. El Poder Legislativo no puede vlidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurdicas, porque ello importara atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables. Los decretos de necesidad y urgencia NUEZ se refera a esto cuando el decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo que su aprobacin ulterior por el Poder Legislativo le d ese carcter. En la Constitucin de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los tramites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos), podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. 3. LA LEY Y LA NORMA PENAL a) Teora de las normas de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la accin o la omisin y establece en su sancin la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y pertenece al derecho pblico general. b) Teora monista de los imperativos

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Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo. c) Teora dualista elaborada por MEZGER Quien distingui: - Una norma objetiva de valoracin del derecho que materializa esa ordenacin objetiva de la vida; - Una norma subjetiva de determinacin que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoracin. d) Teora pura del derecho de HANS KELSEN Esta en contra de la teora de las normas, sostiene que todas las normas jurdicas tienen la misma estructura y que su esencia es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio hipottico. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin; - Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La crtica a esta concepcin indica que su entendimiento de la pena como prevencin general puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesin a alguna de las concepciones sobre la norma jurdico-penal depende de la orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. Estructura Segn su estructura lgica, las leyes penales pueden ser: - Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin); - Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos. Para algunos pueden tener dos clases: a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sancin, pero la descripcin de la conducta esta enunciada remitiendo a otra ley; b) Meramente preceptivas: contienen nicamente el precepto, cuya sancin se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes. Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en: a) Aclaratorias: sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho; b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica, al exceptuar de su aplicacin cierto grupo de casos; c) Remisivas: envan en relacin a un elemento del supuesto de hecho o en relacin con la consecuencia jurdica, a otra norma.

Contenido Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social:

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- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represin justa y racionalmente adecuada; - Definicin de los distintos tipos delictivos; - Determinacin de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad; - Previsin de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo. Destinatarios - A quines se dirige? Segn la teora de BINDING las normas se dirigen a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones: a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sancin va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista. b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que deben imponerla en cada caso concreto. - Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a u sector de ellos? Tambin ha sido respondida de dos maneras: a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por BINDING. b) No existe razn para la exclusin de los inimputables, que podrn ser sometidos a una medida de seguridad. El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho, como los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de seguridad. Norma primaria y secundaria. De valorizacin y determinacin - Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de ciertas acciones, cuya violacin determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una doble naturaleza valorativa y determinativa; - Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones penales en caso de que se cometan delitos. Carcter imperativo, que confluyen en la responsabilidad personal. MIR PUIG, dice que la norma jurdico-penal cumple una funcin de enlace entre delito y pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales contiene las dos clases de normas: primarias y secundarias. Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carcter imperativo propio de la norma de determinacin, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoracin.

4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL Segn el sujeto que realiza la interpretacin, suele distinguirse: 34

a) Interpretaron autntica: es la que efecta el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma ley (interpretacin contextual) o por medio de otra ley (interpretacin posterior). - Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley. b) Interpretacin ordinal: formulada por los autores para desentraar el contenido de la ley penal. Tiene influencia en la interpretacin judicial cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual. c) Interpretacin judicial: llevada a cabo por los rganos jurisdiccionales para aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. La constitucin como parmetro interpretativo La constitucin de 1994, determina una concepcin poltica y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interpretacin. La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros lmites para el derecho penal. Una vez producida la constitucionalizacin de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurdico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurdico (efectividad). Concepto La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operacin lgico-jurdica de carcter sistemtico. a) Operacin lgica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosfica. b) Operacin jurdica: sobre la base de la lgica, se buscan conceptos jurdicos. c) Carcter sistemtico: tal operacin debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurdico. La interpretacin judicial abarca dos momentos: a) La inteleccin, su sentido, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposicin legal; b) La subsuncin, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto. Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: la divisin de poderes, donde se prohbe al juez la creacin del derecho, limitndolo a la funcin de aplicarlo para evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad que el juez debe desentraar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo puede ser explicitado mediante la interpretacin judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminacin legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de legalidad del art. 18 C.N. Objeto

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La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretacin definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicacin. Mtodos a) punto inicial, procedimiento gramatical que procura desentraar su sentido segn los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulacin que es rellenado y concretado por el juez. El juez efecta dentro de ese marco la interpretacin, considerando el significado literal ms prximo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistemtico-legal, y segn el fin de la ley. Segn ROXIN, la labor dogmtico-penal es la concrecin del marco de la regulacin legal, y en la elaboracin creadora de las finalidades legislativas ella misma es poltica criminal revestida del manto de la dogmtica. El derecho como es y el derecho como debera ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexin que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador El dogmtico (cientfico o juez) debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hiptesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas significaciones (ambigedad), o la dificultad de determinar con precisin el alcance de ciertos trminos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminologa tcnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del derecho (como el bien jurdico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una concepcin distinta que en el C.C.) b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisin de cuales el texto legal depende de otros criterios interpretativos: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios jurdico-ticos, histrico, comparativo. En consecuencia, el enfoque del modelo multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientacin crtica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber: - La poltica criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la forma ms eficaz para cumplir su funcin de proteccin de bienes jurdicos individuales y sociales; - La criminologa como ciencia emprica que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la victima y el control social del comportamiento desviado. Lmites 36

Los principios de legalidad y reserva penal imponen lmites infranqueables a la interpretacin judicial en materia penal, el ms significativo es la prohibicin de recurrir a la analoga en perjuicio del imputado. Segn ROXIN, el intrprete debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmtica tiene que ejercer poltica criminal dentro de los lmites de la interpretacin. Por ello choca en la interpretacin del derecho vigente en dos barreras: a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas; b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo NUEZ concluye sosteniendo quela restriccin interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretacin analgica de la ley penal o su extensin interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de incertidumbre del nimo sobre la pena referible a l. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que a cometido el delito.

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Leccin 6: mbitos de validez de la ley penal 1- mbito temporal de validez. Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de comisin del delito. Concepto. Consideracin del delito continuado y del delito permanente. Principio de excepcin: retroactividad ultraactividad. 2Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis. La ley penal ms benigna; su determinacin. Concepto de la expresin ley en los art. 2 del C.P., art. 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos; consecuencias, excepcin. mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de seguridad y principio de la ley penal ms benigna. 3- Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional. Inmunidades de ndole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios reguladores en el derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisin del delito. Teoras. Aplicacin en el derecho penal argentino. La cuestin en los delitos a distancia y de transito; b) real o de defensa; c) de personalidad o nacionalidad; d) universal. La extradicin: concepto. Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la punibilidad, al proceso y a la conveniencia poltica (ley 24.767). 1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ. Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de comisin del delito. Concepto El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el tempus regit actus, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del hecho delictivo. ste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por imposicin de una sancin penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sancin y las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que solo si una conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad. El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materializacin de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicacin de la ley penal ms benigna, retroactividad y ultraactividad. El momento de comisin del delito. Consideracin del delito continuado y el permanente La validez temporal exige determinar cual es el momento de comisin del delito, a los fines de establecer cual era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso. La doctrina dominante sostiene que debern tenerse en cuenta: - Tipos de comisin, el momento de ejecucin de la accin; - Tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin omitida. La determinacin del momento de comisin del delito, plantea una problemtica: - Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos o similares que se extienden en el tiempo; - Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico creado por l. 38

En estos supuestos, determinar cual es el momento de comisin del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se estn cometiendo los hechos se presente una sucesin de leyes penales. Segn ROXIN, se aplicar la ley vigente en el momento de terminacin del hecho. Diferentes posturas: a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la le nueva mas desfavorable, si el sujeto persisti en su conducta punible; b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley ms benigna. BALESTRA, afirma que la aplicacin de la ley mas benigna cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la accin hasta el de la consumacin, y aun en los delitos permanentes y continuos. Principio de excepcin: retroactividad y ultraactividad El principio general de la aplicacin de la ley vigente al momento de la comisin del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa. - La retroactividad, autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regia en el momento de la comisin del hecho. - La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms gravosa, siga rigiendo para la regulacin del hecho aun despus de su derogacin. Estas excepciones tienen fundamento poltico-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarqua constitucional, los que consagran la garanta de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna. 2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO: Hiptesis sta cuestin se plantea siempre que entre el momento de la comisin del hecho y la extincin de la pena, han regido sucesivamente en relacin a l, dos o mas leyes penales. El problema de la sucesin de leyes penales en el tiempo abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena, dndose as distintas hiptesis: - Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista. - Que desincrimine una conducta que era considerada delito. - Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente. - Que exija ms o menos requisitos, para la configuracin de la figura delictiva. - Que exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin. En el caso que se de alguna de stas hiptesis, hay que determinar cul de las leyes en juego es la mas benigna. La ley penal ms benigna. Su determinacin 39

No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deber ser el juez quien determine que ley aplicar en cada caso en particular, quien deber tener en cuenta: las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripcin, la causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etc. Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cual es la ley ms benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente ms grave que la otra y ms benigna en otro aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinacin entre los aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estara construyendo una nueva ley, lo cual esta prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador. La nica excepcin que tiene este principio que prohbe la combinacin de leyes penales, esta establecida en el art. 3 del C.P.: l computo de la prisin preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo esta autorizando. El concepto de benignidad que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripcin de la accin penal y de la pena. La ley posterior ms benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna. Concepto de la expresin ley en el Cdigo Penal, en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos La doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresin ley utilizada en las normas bajo el anlisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, tambin se debern tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho. Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura tpica de una ley penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal mas benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin de una ley extra penal (leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal, no queda comprendida en el principio de retroactividad e la ley penal ms benigna. En principio la variacin de una norma de carcter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal ms benigna; caso contrario, si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminacin, no debe aplicarse. La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hiptesis de ley ms benigna, cuando revela una nueva orientacin en la materia, con el consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminacin de los hechos considerados punibles. En cambio, rechaz la aplicacin de este criterio, cuando no se produce modificacin alguna en la norma penal implicada.

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mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la cosa juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el perodo entre la comisin del hecho y la extincin de la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna. La sentencia firme es aquella resolucin, que por haberse agotado las vas recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada. - Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificacin de una sentencia firme. Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal mas benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de sta. Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitar a establecida por esa ley. Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales) - Leyes intermedias Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento. Se denomina ultraactividad de la ley penal ms benigna. Pues cuando no es la ley vigente al momento de la comisin, ni la vigente al momento del fallo, pues est derogada por otra ley, al ser la intermedia ms benigna, se permite que acte ultraactivamente. -Leyes transitorias: a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia. b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia esta sometida a la persistencia de la situacin especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia, plantea la cuestin de si luego de su derogacin ellas son o no aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia. Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales (Pacto de San Jos de Costa Rica, Convencin de Derechos Civiles y Polticos, etc.), rige con carcter de garanta constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna, sea esta permanente o transitoria. Las leyes interpretativas - modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley. Rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones (ultraactividad y retroactividad), siempre que se trate de una interpretacin realizada por el propio legislador. Ejemplos: Artculos 67, 77 y 78 del Cdigo Penal. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen en cada caso: 41

- Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el reo. Se parte de la hiptesis de que la nueva ley recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperacin o educacin. - Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal mas benigna. 3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria Conceptualizacin: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. Es una excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la funcin que desempea. - Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al autor del delito y no a los cmplices e instigadores. La libertad de opinin es la base misma del rgimen democrtico. - Caractersticas: a) Absoluta, para proteger la funcin y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traicin a la patria del art. 29 C.N. b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalizacin del mandato legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro. - Alcances: a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores); b) Los candidatos a legisladores de Crdoba; c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales; d) Los defensores del pueblo de la Nacin y de la provincia; e) El gobernador y vicegobernador de Crdoba y los candidatos a esos cargos; f) Los ministros de la provincia de Crdoba. Inmunidades diplomticas

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stas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relacin a las personas. Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del pas de origen. Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician: a) a los jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y dems integrantes que lo acompaan, y b) al personal diplomtico de diferente jerarqua (embajadores, ministros, cnsules, extranjeros, agentes diplomticos, personas que componen la legacin). Su justificacin se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideracin entre los Estados, asegurando las mximas garantas para el ms eficaz cumplimiento de sus funciones. Inmunidades de ndole procesal Son obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas. Inmunidad de arresto, ningn senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser sorprendido in fraganti, en ejecucin de algn crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.) - Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.) - Juicio poltico, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.) - Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial, procedimiento necesario para remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado. (Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.) 4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL Concepto Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como normas de colisin, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado. - Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o ms Estados. Ej.: tratados de extradicin. Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboracin internacional a travs de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal. 43

- Derecho internacional pblico: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crmenes contra la paz. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino a) Principio territorial Es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo. El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin de la soberana de un Estado, tambin lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica. - El territorio argentino comprende: 1- La superficie de la tierra, ubicada entre los lmites establecidos con los pases colindantes; 2- Las aguas interiores de la Republica; 3- El mar territorial, entre las citadas lneas de base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberana; 4- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas, La Nacin ejerce todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos; 5- La zona econmica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas; 6- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7- La plataforma continental; 8- El espacio areo, entre los 100 y 110 kilmetros de altura. - Lugares sometidos a la jurisdiccin Son aquellos lugares que se encuentra amparados por el pabelln nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho: 1- Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero; 2- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra. 3- Las naves y aeronaves pblicas argentinas que estn en territorio extranjero. 4- Las naves privadas argentinas en aguas o atmsferas libres o neutras. 5- Las aeronaves privadas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un inters legitimo del Estado argentino. Lugar de comisin del delito. Delitos a distancia y delitos de trnsito El resultado o efecto jurdico consiste en el peligro o dao sufrido por el bien jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo o no ocurrir. - Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a la victima que se encuentra en el otro pas y viceversa. La doctrina ha elaborado tres teoras, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el comportamiento o el resultado delictivo: - Teora de la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuacin de la voluntad del sujeto activo. 44

- Teora del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento. Apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea han alcanzado su meta. - Teora mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria u que ambos tienen la misma relevancia jurdica. - Delitos de trnsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre mas de una jurisdiccin (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de un secuestro, en el que la victima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad. b) Principio real, de defensa o de proteccin del Estado La validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a la regla de su territorialidad. Su justificacin radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad, a travs de la proteccin de los bienes que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro del bien jurdico que el legislador ha pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva. Ej.: falsificacin de la moneda nacional en pas extranjero. c) Principio de personalidad o nacionalidad - Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisin, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales segn la argentina. Principio de la personalidad pasiva o de proteccin individual: Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicacin terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del derecho internacional, al interferirse en la orbita de otro Estado. d) Principio universal Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, aquellos elaborados a travs de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurdicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.

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Se trata del resultado del fenmeno de globalizacin, que ha llevado a la internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y sancin de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes: - trfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornogrficas, la lucha contra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratera area, la toma de rehenes, la tortura, el trfico internacional de menores y el terrorismo. La extradicin Concepto Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna Hay dos clases de extradicin: a) Extradicin activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un pas extranjero. b) Extradicin pasiva, regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin esta constituida por los tratados internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradicin 24.767. Condiciones respecto al delito - El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradicin; - Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados, principio de doble incriminacin, que la infraccin constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados. - Que este previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que sea de por lo menos un ao de encierro. No habr extradicin por delitos polticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan el orden poltico vigente o los poderes de gobierno. No lo son: a) Los crmenes de guerra y los de lesa humanidad, como el genocidio; b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno; c) Similares ataques a personal diplomtico; d) Hechos anlogos contra la poblacin o el personal civil inocente; e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o comercial; f) Los actos de terrorismo; g) Los delitos por los que la Nacin hubiera asumido internacionalmente una obligacin convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorizacin de la Nacin, por hechos anteriores y distintos de aqullos por los que se concedi la extradicin. Condiciones respecto al delincuente 46

Es necesario que, al momento de la comisin del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie tratado internacional que obligue la extradicin de nacionales. Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo que disponga la legislacin del Estado extranjero. No proceder cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte. Condiciones relativas al proceso La extradicin no se conceder si se advierte que el delincuente solicitado: - Va a ser juzgado por una comisin especial; - Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos; - Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas (non bis in idem); - Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones polticas, nacionalidad, raza, sexo o religin o que estas den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; - Fue condenado en rebelda y el Estado requeriente no da seguridades de que reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa. - No cuenta con garantas de que se le computara el tiempo de encierro durante el trmite extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento. Debe sealarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podr dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Nacin para conseguir pruebas. Condiciones relativas a la conveniencia poltica Es el Poder Judicial quien actuara ante un requerimiento extranjero y su decisin denegatoria obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradicin pasiva, ser el Poder Ejecutivo quien podr imponer su criterio. Para revocar la decisin judicial que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de conveniencia poltica: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.

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Unidad Temtica N 3: TEORA DEL DELITO Leccin 7: La accin 1- La accin. Caracterizacin de su contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lgicoobjetivas. Concepto social de accin. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. 2- Faz negativa de la accin. Factores externos: fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores internos: estado de inconciencia. Supuestos. 1. LA ACCIN Caracterizacin de su contenido Rasgos distintivos del concepto de accin: - Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los bienes jurdicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.) - Sujetos de accin: las personas fsicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo a ellas se les puede atribuir la comisin de un hecho delictivo. - Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades: a) accin en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva; b) omisin, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda implcitamente realizar una conducta determinada. Principales posturas en torno de la accin: a) Concepcin causal de la accin, visin mecanicista de la accin. El causalismo se bas de dos fuentes principales: - Positivismo jurdico: concibe a la accin como toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, y desprende dos elementos: 1) manifestacin de la voluntad, inervacin muscular proveniente de los centros superiores del cerebro; 2) resultado, que es una cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de voluntad, o por la accin esperada y que no se ejecuta. - Normativismo neokantiano: considera a la accin como la conducta humana valorizada de determinada manera, engloba el hacer y el omitir. La valoracin del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la accin sigue siendo causal. b) Concepcin finalista de la accin, el concepto de accin debe ser ontolgico y proveniente del campo del ser. La esencia de la accin humana reside en la finalidad que constituye ese contenido. WELZEL dice que la accin humana es ejercicio de actividad final Esta finalidad consiste en que el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusin de estos fines. El concepto finalista de accin abarca dos etapas: - Esfera del pensamiento, comprende la seleccin mental de los medios para obtenerlo y la consideracin de los efectos concomitantes. - Realizacin externa, el autor pone en movimiento los medios de accin escogidos con anterioridad, en direccin a la produccin del resultado. 48

El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final. c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoracin que proporciona la poltica criminal. - Funcionalismo moderado (ROXIN): la accin como manifestacin de la personalidad, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la accin en forma neutral al tipo, pues en dichos casos no hay accin antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aqulla. - Funcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS): la accin como expresin de sentido. Consiste en la causacin individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se produciran si ocurriese una motivacin dominante dirigida a evitarlas. La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado especficamente jurdico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. No existe impedimento lgico alguno en llamar accin al hecho enteramente culpable. Un comportamiento antijurdico, pero no culpable, no es una accin completa, sino imperfecta. d) Otros conceptos de conducta: - Concepto social de accin; - La absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el concepto de accin pretpico y en su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La accin pasa a ser realizadora del tipo penal. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto Se llama injusto penal a la accin tpica y antijurdica. Configurando un injusto penal no estamos an en presencia de un delito, sino para que se concrete este ser necesario que ese injusto sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable. Se han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el injusto: a) Concepcin causal: parta de la divisin objetivosubjetivo en la consideracin de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecan los caracteres objetivos, los elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este modo se constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado por la teora de la accin causal, accin como un impulso de voluntad. b) Concepcin personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estado de consumacin. La antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es injusto personal. Fundamentado por la teora finalista de la accin, por WELZEL.

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El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la accin e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sino tambin que el autor quiso realizar la accin. - La teora causal de lo ilcito, comprueba un disvalor del resultado de la accin, (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); - La teora personal de lo ilcito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la accin, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto naci como un concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor del resultado) incluy los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de la accin). Las estructuras lgico-objetivas Para WELZEL, el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. - Lgicas: porque su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de unidad en el ordenamiento jurdico; - Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior. Se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relacin no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionar con otro objeto. La accin es una de estas estructuras, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada por el legislador. La teora de las estructuras lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del legislador Concepto social de la accin Esta teora fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el concepto social de accin se presenta como una superacin de las insuficiencias del concepto causal y final de accin, buscando explicar todas las distintas formas del comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teora entiende que la nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es remontarse a un denominador comn que pueda agrupar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, accin es toda conducta humana socialmente relevante, que puede consistir en: a) en el ejercicio de una actividad finalista; b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor; c) en una actividad frente a una determinada expectativa de accin. Para MAIHOFER, accin es todo dominio objetivo de la accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible. Con esta variante objetiva, la concepcin social de accin se parece a la teora causalista.

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Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social de accin no puede cumplir con la funcin delimitadora, ya que, buena parte de lo que se busca excluir del concepto de accin si es socialmente relevante (ROXIN). Responsabilidad penal de las personas jurdicas Se explica este fenmeno debido al creciente papel protagnico desempeado principalmente en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia econmica y ambiental. a) Las respuestas en legislacin y en doctrina - Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en sistemas legislativos del common law (Gran Bretaa, EE.UU., Canad y Australia); En el mbito europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurdicas en: Francia, Holanda y Portugal; - La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye a la de las personas fsicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de sanciones penales: multa, disolucin de la persona jurdica, colocacin de sta bajo vigilancia judicial, confiscacin, etc. b) Las crticas - La penalizacin de las personas jurdicas quebrara los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembros de la persona jurdica. - Si la persona jurdica no puede cometer un delito, tampoco podr ser sujeto activo de una contravencin. - Combatir la delincuencia econmica a partir de la aplicacin de medidas de seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: slo se pueden impone medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de cometer un delito. Y si se establece que slo las personas fsicas pueden cometer delitos, las personas jurdicas no podrn ser sujetos peligrosos. c) Las respuestas en nuestro derecho Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurdicas, nuestra doctrina se inclina por negarles capacidad de accin (NUEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.) - Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la pena. La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, apartado 3, dice: La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay accin y tampoco hay delito. Factores externos a) Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecnicamente. El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta prevista como causa de exclusin de pena en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Se diferencia de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situacin que podr dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la accin. 51

- Uso de medios hipnticos o narcticos En el art. 78 del C.P. el uso de stos queda comprendido en el concepto de violencia. Los actos tpicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de accin, reglado en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Segn ZAFFARONI, en relacin al uso de narcticos, habr que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto, pudiendo segn los casos, configurar una situacin de vis absoluta o bien una situacin de vis relativa. b) Movimientos reflejos o involuntarios Actividad o inactividad atribuible a una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona (NUEZ) Estos actos pueden ser espontneos (estornudo o los movimientos del epilptico), o provocados (cosquillas). c) Los comportamientos automatizados Se entiende por accin automatizada, una disponibilidad de accin adquirida mediante larga prctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexin consistente (ROXIN). Como por ejemplo: caminar, respirar, manejar, etc. - En casos normales acelera la reaccin en situaciones en que una reflexin durara demasiado tiempo; - En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos Estado de inconsciencia. Supuestos Desde un punto de vista clnico, la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin. b) Cuando la conciencia no existe, no habr voluntad y desaparecer la conducta. Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de inconciencia, realiza una conducta, que podr ser tpica segn las circunstancias: - En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este ultimo caso habr falta de accin. - En los casos de sueo fisiolgico, la doctrina se inclina por la falta de accin; - En los casos de transe hipntico, remitimos a lo dicho en la fuerza fsica irresistible. - Como excepcin en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accin de su parte. - Otros casos: sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, o estado de coma, sonambulismo, fiebre muy alta, etc.

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Leccin 8: El tipo doloso de comisin 1- El tipo. Tipo garanta. Tipo sistemtico. Funciones del Tipo: a) indiciaria; b) vinculante (figura rectora); c) didctica; d) limitadora. Su construccin compleja: A. Tipo Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales teoras. La imputacin objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos (cognoscitivo y volitivo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teoras tradicionales sobre el dolo. Elementos subjetivos de los distintos tipos de dolo. Elementos normativos. 2- Falta de tipo. Atipicidad. Evolucin de la teora del error. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus, sobre el nexo causal, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre elementos accidentales. El error sobre los supuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo. 1. EL TIPO Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Segn NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal de hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: El que haga esto o El que no haga esto La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripcin abstracta contenida en la ley penal. Tipo garanta Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de una pena. La funcin garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a castigo. Tipo sistemtico Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre ambas se expresa en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad. Funciones del tipo Dentro del denominado tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones: a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas tpicas que no son antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificacin, que determina que el comportamiento tpico es permitido por el ordenamiento jurdico. b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tenia el significado de un esquema regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino

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la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurra con la culpabilidad. c) Didctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la norma, slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respetar el bien jurdicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan ms gravemente contra los bienes jurdicos ms importantes y las sanciona con una pena. Su construccin compleja El tipo complejo esta conformado mediante la descripcin objetivosubjetiva de la conducta. A- Tipo Objetivo Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma. Elementos objetivos o descriptivos - El ncleo est constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.) - Tambin diferentes circunstancias como su relacin con personas o cosas, su vinculacin con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecucin. Tipos de pura actividad y de resultado - Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. (Ej.: violacin de domicilio, art. 150 C.P.) - Los tipos de resultado, la modificacin sensible del mundo exterior est separada espacial y temporalmente de la accin del sujeto. (Ej.: homicidio). El resultado puede consistir en: a) Tipos de lesin: la conducta debe haber producido la lesin del bien jurdico, mediante la modificacin del objeto material sobre el cual recae. b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesin. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesin, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que representa en si mismo un peligro. La causalidad. Principales teoras Los tipos de lesin requieren la constatacin de que el resultado es producto de la accin. Interrogante Cundo una modificacin en el mundo exterior puede serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar el ttulo de causa? - Teora de la equivalencia de condiciones Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de sta para verificar si la condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la produccin del resultado, slo puede utilizarse cuando se conoce de antemano la causalidad. 54

La teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o de doble causalidad, cuando la supresin mental de una condicin no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado simultneamente. - Teoras individualizadotas Se postul la necesidad de efectuar una seleccin entre las condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos. a) Teora de la causalidad adecuada Las condiciones que son causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un resultado. Al aplicar esta teora se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una relacin de causalidad; y segundo, examinar si esta relacin es tpicamente relevante. Cuando una teora parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya que a algunas se les asigna un valor causal ms importante, se produce una diferenciacin que impide llamar a una complemento de la otra. b) Teora de la relevancia tpica Pretende limitar la extensin de la teora de la equivalencia de condiciones segn una correcta interpretacin del tipo. La relacin causada por el tipo es que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro. Teora de la imputacin objetiva del resultado En la actualidad lo decisivo es la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de bienes jurdicos. Para esta concepcin estn dos categoras sucesivas e independientes: la causalidad y la imputacin. Puede haber causalidad sin imputacin, pero no imputacin sin causalidad. sta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles deducidos del fin de proteccin de la norma: a) Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado; b) Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro. - Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado. Ej.: el que enva a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzado por un rayo. - Tampoco lo esta en la denominada prohibicin de regreso. Ej.: comerciante que vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el comprador ejecute usando el arma. Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carcter enunciativo: 1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves. 2) Tampoco cuando la accin no cree el riesgo para el bien jurdico. Esta pauta permite resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causndole la muerte. 3) Es objetivamente imputable si el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo: a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo; b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su produccin. 4) Las normas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por ste, el 55

acompaante incita al conductor a manejar mas rpido, producindose un accidente donde resulta muerto el acompaante. Tampoco hay imputacin objetiva cuando el propio titular del bien jurdico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.: cooperacin en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B herona para consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello. 5) No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la norma. Ej.: A atropella a B causndole la muerte, A no debe responder por la muerte de la madre de B producida por un ataque cardaco luego de la mala noticia. B- Tipo subjetivo Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas segn la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurdico y la direccin de su voluntad: a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohbe daar el bien jurdico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.: muerte de la vctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayora de los delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos; b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin (Ej.: el conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del lmite, causndole la muerte a un peatn que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepcin. El dolo. Teoras tradicionales sobre el dolo. La teora finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto. 1. Sistema causalista, haba adoptado el concepto de dolo malo que comprenda el aspecto objetivo de la conducta tpica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo consista en querer algo que se sabe malo o ilcito. 2. Este enfoque concibe al dolo como intencin, que no es decisivo para la culpabilidad. Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante en la culpabilidad. En la teora normativa el dolo se transforma en intencin y conocimiento de circunstancias de hecho. 3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando repar en la dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realizacin del hecho tpico. 4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo, empieza a darle importancia a la funcin de motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cual sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo. La presencia del error excluye al tipo doloso. 5. El funcionalismo radical o sistemtico de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, lo decisivo ser la representacin y no la voluntad.

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El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la accin en si misma, aunque no acepte sus consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo) Dentro de la concepcin clsica se haban desarrollado distintas teoras para explicar su contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (volitivo). El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y adems, debe querer realizarlo. - CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, intencin mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. - VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba el elemento intelectual. Defina al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria. - BELING, con su teora del asentimiento, sostena que lo decisivo para la existencia del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representacin. - NUEZ, concepta al dolo como la intencin de cometer el delito o la indiferencia de cometerlo frente a su representacin como probable. Sus clases (directo, indirecto y eventual) - Dolo directo, cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. mbito de la voluntad. - Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destruccin de la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido. - Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING mediante la teora del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto, segn se ponga el acento en la esfera de su voluntad -teora de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teora de la probabilidad o representacin-. a) La teora de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino culpa o imprudencia conciente. b) La teora de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se produjese el resultado y pese a ello no desisti. En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal caso el agente no tena necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa: hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna as a la eventual realizacin de un delito, se conforma con ella. 57

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que suponen en el autor un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo (dolo). BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autora, requieren que el autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin jurdicamente desaprobado. NUEZ, afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza. Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo. Elementos normativos En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un acto de valoracin, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego. - Valoraciones jurdicas: a) Las valoraciones que adelantan sistemticamente a la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificacin. Ej.: ilegtimamente (art. 162 C.P.); ilegalmente (arts. 141, 145, 249 C.P.). b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho. Ej.: cheque (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. - Valoraciones cientficas, algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determinacin de que la lesin produjo debilitacin permanente de la salud o puso en peligro la vida del ofendido, etc. 2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto. - La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad: a) Cuando la conducta realizada no coincide con la accin descripta, cuando no se produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal. b) Por falta de sujeto activo; c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto; d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales; e) Por carencia del medio; - La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo: a) Por error de tipo; b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Evolucin de la teora del error - Error de hecho, ya que no se adverta que en los tipos haba componentes normativos.

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- Se distingui entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley penal-. - En el sistema moderno la distincin es entre error de tipo, cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo del injusto y error de prohibicin que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensin de la criminalidad del acto. NUEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensin o conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara la criminalidad del acto y estara en error a su respecto. Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasin fiscal el sujeto desconoce que est alcanzado por el deber de tributar por la donacin de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil. Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso. Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis Recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo. - En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un nico delito doloso consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la victima y privar de la vida a otra persona. - En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previ el resultado como producto de su accin segn una determinada mecnica causal, pero aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su accin. - En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparndole, pero el proyectil se desva causndole la muerte a C. ltimamente se propugna la solucin del concurso ideal de homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su produccin y existe el tipo culposo. - En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyndolo muerto cuando solo estaba lesionado, lo arroja al ri, muriendo ahogado. Error de tipo Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construccin compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusin del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o inadmisible. 59

Modalidades El error de tipo puede recaer: - Sobre un elemento del tipo bsico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno creyendo que es propio; - Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la victima es su padre, en cuyo caso su error es accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple. Consecuencias El error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, para que esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible. - Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo. - El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los delitos socioeconmicos, por el empleo de aquella tcnica legislativa: normas de muy distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc. Error sobre los elementos accidentales No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad. En el sistema del Cdigo Penal argentino a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, intenta ampliar la comprensin del significado de error de hecho. Los que no se relacionan con la existencia de la prohibicin penal en s misma, o de la previsin legal que crea una causal de justificacin o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho. b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distincin entre error de tipo y error de prohibicin. - El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado; - El error de prohibicin no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo Error de prohibicin indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresin en legtima defensa. Su solucin: 60

- Teora estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de prohibicin al error que recae sobre la existencia, los lmites y los presupuestos fcticos de las causas de justificacin: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena. b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena. - Teora limitada de la culpabilidad Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al encuadrar: a) Como error de prohibicin al error sobre la existencia y los lmites de una causa de justificacin. b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de justificacin. ROXIN llega la misma solucin por la teora de los elementos negativos del tipo. El tipo consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una causa de justificacin. MUOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden producirse: En el caso de error invencible el hecho no podra ser considerado como antijurdico. La licitud o ilicitud de un hecho tpico no puede depender solo de las creencias subjetivas del particular. La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de tipo, formulada por JERSCHECK, implica una posicin autnoma que ubica al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en el caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analoga in bonam parten y le impone la sancin del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha solucin sui generis presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legitima defensa y las reglas de la participacin criminal. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria Partiendo del principio de la soberana del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales estn dirigidas a todos los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer: a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razn o fundamento de la incriminacin en cada caso previsto por la ley. b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sancin retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y pblicas. El poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, sta olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo que condiciones se le asocia una pena.

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Leccin 9: El tipo doloso de omisin 1- Criterios distintivos entre accin y omisin. Su concepto natural o normativo. 2- La omisin propia. a) La situacin tpica generadora del deber obrar; b) la no realizacin de la accin ordenada; c) poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisin impropia. Objeciones provenientes del principio de legalidad-clusula de equivalencia-. Las denominadas (fuentes del deber actuar posicin de garante) 4- La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva. 1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIN Y OMISION Su concepto natural o normativo Accin en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede manifestarse: a) La accin que se expresa positivamente, como un hacer, llamada accin en sentido estricto; b) La accin que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisin. La accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el positivismo jurdico cientfico, pretendi encontrar un sustrato fctico a una y otra modalidad para distinguirlas. VON LISZT: comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstraccin, en cuando es posible, de su significacin jurdica. Pues el delito esta precisamente constituido por un acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideracin tiene que prescindirse, en primer termino, del valor jurdico del acto El criterio naturalista fue impulsado por la estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. ARMIN KAUFMANN: El ordenamiento jurdico no puede hacer nacer mediante exigencias o valoraciones de algo que no existira; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada, sino que nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado. La omisin supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comitiva. MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exiga que se hiciese. Solo es posible distinguir la accin de omisin mediante la regulacin de la norma rectora del caso. El nico modo de concebir la omisin consiste en la confrontacin entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y en cuanto omisin jurdicamente relevante, con la conducta debida. Ser imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacer y que no hizo. La distincin entre accin comitiva y omisiva habr de extraerse de la norma que se trate. BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripcin de la conducta humana que contiene el precepto legal que la somete a pena. Teora de las normas, ej.:el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando lo que prev la norma. La norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matars a otro); si la ley 62

castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a hacerlo (prestaras auxilio). La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (segn que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta). La distincin no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aqu, dejamos fijadas las siguientes premisas: a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia); b) Los tipos de comisin se distinguen de los tipos de omisin segn que la norma prohba desarrollar determinada conducta (comisin), o que ordene cumplirla (omisin); c) Tales normas se encuentran elpticamente contenidas en la ley y la preceden. Su carcter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan. Clases de omisin: omisin propia y omisin impropia Los tipos de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado, se distinguen o el carcter prescriptivo de la norma: - Omisin propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta; Omisin impropia o comisin por omisin, que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido. 2. OMISIN PROPIA O SIMPLE Los delitos de omisin cuentan tambin con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los delitos de omisin habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situacin tpica en que se impone cumplir una determinada conducta. Los elementos que estructuran el tipo de omisin simple son: a) La situacin tpica generadora del deber obrar; b) La no realizacin de la accin ordenada; c) Poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). Ejemplo clsico de omisin simple previsto en el art. 108 C.P. omisin de auxilio: se reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Situacin tpica generadora del deber obrar. La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situacin, cual es el de prestar auxilio. Ser preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisin activa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. No precisara adoptar ninguna resolucin activa de voluntad para ello, sino solo no decidir cambiar de actitud.

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3. OMISIN IMPROPIA Debe reunir las mismas condiciones del gnero a que pertenece: situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y capacidad de obrar. No esta regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere explcitamente a la situacin tpica generadora del deber de obrar, desde que se limita a describir la causacin del resultado. Slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y algn otro factor. Requiere que se trate de un delito de comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posicin de garante y capacidad. Objeciones provenientes del principio de legalidad. Clusula de equivalencia Mientras que los delitos de omisin simple han encontrado su regulacin en la ley, los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina, lo que implicara el uso de la analoga para sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin. Segn el art. 11 del C.P. espaol de 1995: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo al infligir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipara la omisin a la accin: a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. La experiencia de la legislacin comparada parece indicar que su inclusin ha servido ms bien para acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisin impropia con respecto al principio de legalidad, que para avanzar significativamente en la superacin de las definiciones formales. Las denominadas fuentes del deber de actuar (posicin de garante) 1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relacin o situacin que vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho. 2- El contrato, debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico. Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms all de cualquier formalidad. 3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deber de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo.

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En la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de garante y se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y se le har responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posicin de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificacin del hecho. Si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro. MIR PUIG afirma que tambin es crear riesgo la accin de generar en los dems expectativas de confianza que les llevan a no socorrer a quien esta en peligro por creer que ya se le atender, ya que determinada posicin familiar o social genera ciertas expectativas sociales de dependencia o control. 4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN. LA IMPUTACIN OBJETIVA Se exige al agente que efectivamente impida la lesin del bien que se debe preservar; que evite el resultado lesivo con la conducta debida. MIR PUIG expresa que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia efectiva de una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo. La imputacin objetiva, se trata de un juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en lo delitos de comisin. La comisin por omisin se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del dao. La posibilidad de evitacin debe ponderarse bao el signo dominante del principio ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisin por omisin solo difiere de la omisin simple en que el dolo habr de abarcar, adems, la situacin generadora de la posicin de garante en el autor.

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Leccin 10: El tipo culposo La preterintencionalidad 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputacin objetiva del resultado; b) Infraccin del deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitacin 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de daosidad social. 4- Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva. 1. CONCEPTO DE CULPA. Determinacin Existe amplio acuerdo en considerar a la intencin como primer elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. Negativo quiere decir aqu lo siguiente: quien acta culposamente no tiene intencin de realizar el tipo. Histricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicolgico y otro normativo: a) El concepto psicolgico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicolgico de culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo y la culpa son dos formas posibles de la culpabilidad. sta concepcin no puede explicar el fenmeno de la culpa inconsciente, en el que no existe ninguna relacin entre el autor y el resultado. b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violacin por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado 2. UBICACIN SISTEMTICA. Evolucin histrica. La culpa ha evolucionado desde su ubicacin en la culpabilidad a fines del sigo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicacin en el tipo desde 1930. 1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo deba pertenecer a la culpabilidad, mientras que todo lo objetivo perteneca a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo. 2- En 1907, un artculo de FRANK llam la atencin sobre la imposibilidad de que ese concepto psicolgico de culpabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa inconsciente, abrindose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad. 3- En 1906, BELING publicaba la teora del tipo, a travs de la cual se incorporo el tipo a la teora del delito, pero puramente objetiva. 4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos tambin estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica que la culpa ya no podra continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad. 5- En 1930, la investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la inobservancia del cuidado debido, deba ser considerada como un elemento del tipo. 66

6- En 1940, segn la teora final de la accin, creada por WELZEL, lo fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en si, sea jurdicopenalmente desvalorada. El dolo y la culpa, deban ser trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la tipicidad, pues es all donde se caracteriza positivamente a la conducta punible. 7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo. Lo fundamentaran con la teora de la imputacin objetiva, para lo cual solo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una conducta amparada por el riesgo permitido es jurdicamente irrelevante. Los ciudadanos no solo deben saber qu est prohibido, sino tambin que no puede prohibirse. El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa informacin a las personas. 8- En nuestro pas la jurisprudencia mayoritaria trata todava al dolo y a la culpa en la culpabilidad. 3. SISTEMA DEL CDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO CULPOSO. Clases de delito culposo Existen dos posibilidades bsicas de regular el delito culposo en un cdigo penal: a) o bien se prescribe a travs de una clusula de la parte general que cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus); b) o bien se establecen especficamente en la parte especial de determinados tipos penales culposos y es preferible contar con un clusula en la parte general que establezca que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (sistema numerus clausus). Nuestro Cdigo Penal participa del numerus clausus, donde se prev la clusula de la parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), segn el cual slo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando as expresamente lo establezca la ley. Slo sern tpicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias. En nuestro derecho penal: Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesin (arts. 84 y 94 C.P.) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisin o mediante omisin impropia (comisin por omisin); - No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisin propia culposos. - Existen tambin delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis C.P.); 4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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Los tipos culposos son tipos abiertos, en el sentido de que su concreta forma de realizacin tpica no esta expresamente sealada en la ley, la cual por lo tanto debe ser completada por el juez segn las caractersticas del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P. Como la accin concreta no esta determinada legalmente, se sostiene que los tipos culposos afectaran de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los tipos sean cerrados. Pero tal punto de vista es errneo y lo rechaza parte de la doctrina. Los delito culposos no son ni mas ni menos abiertos que los doloso. Ej.: comparacin entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo). 5. CLASES DE CULPA Por su representacin por parte del autor: culpa consciente e inconsciente. La distincin entre dolo y culpa - Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico; - Culpa consciente: actuar representndose esa lesin pero confiando en que ella no suceder. Esta diferenciacin no tiene importancia prctica, ya que el legislador asigna la misma pena. La distincin adquiere sentido respecto de la diferenciacin entre la forma ms general del dolo (eventual) y la ms exigente de la culpa consciente. sta distincin puede significar en la prctica una considerable diferencia en la aplicacin de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, segn el caso. Por su gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple? La culpa insignificante La calificacin de grave o leve debe estar referida al desvalor de accin y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuanta del dao causado sino la caracterstica de la accin en si. Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin. Como ejemplo, en el C.P. alemn de 1962: Acta temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo. Tras la ley de reforma del art. 278, inc. 2 del C.P. nacional, se ha incorporado esta distincin. En lo que hace a la determinacin del carcter insignificante o levsimo de la culpa, se ha propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela, elaborado en funcin del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente desarrollada. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos? En la literatura comparada no se le da ninguna significacin a esta distincin, mientras que en la doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el medico que no posee la pericia suficiente para practicar una operacin y no obstante la practica, obra con impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad acta culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos o generales. 68

6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIN: estructura del delito culposo de resultado (de lesin y de peligro en concreto) A- TIPICIDAD El problema de la causalidad La causalidad es una categora conceptual ontolgica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica correctamente es la llamada teora de la equivalencia de condiciones, segn la cual toda condicin que ha influido en la realizacin del resultado es causa de l. Esta es la realidad del mundo fsico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza. Lo que comprende al derecho penal es elaborar teoras de la imputacin, con las cuales impedir consecuencias absurdas de una aplicacin estricta de la ley causal, y no teoras de la causalidad que persigan restringirla o limitarla. Las teoras de la causalidad son en rigor, teoras de la imputacin. Como teoras causales no son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin. La causalidad es una entre tantas categoras de determinacin, que explican ontolgicamente un suceso, segn cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas, o teleolgicas. Las repercusiones prcticas ms importantes de este punto de vista se aprecian en los mbitos determinados no causalmente, sino estadstica o teleolgicamente, como los casos de responsabilidad penal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera. El papel del resultado en el ilcito culposo Si en los delitos culposos la cuestin de la causalidad cumple algn papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a realizarse es si el resultado cumple o no una funcin en la conformacin del ilcito en general, sea el doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales: - La posicin subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algn papel en la conformacin del ilcito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilcita no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la tentativa acabada como modelo bsico del ilcito, por lo que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado. - La posicin objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilcito. La doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la accin, pero el resultado forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva. Lo fundamenta con dos argumentos: 1- La norma jurdico-penal no es slo de determinacin, tambin es de valoracin. La norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado sentido que surge de la valoracin negativa del comportamiento que prohbe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda (delitos de omisin). 2- Si el resultado, al momento de la accin, era previsible, su produccin efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor.

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Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva? Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han destacado especialmente: a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta ser culposa si el resultado, al momento de tener lugar la accin, se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, ms los conocimientos especiales que posea el autor. b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta ser culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violacin al deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del autor. c) Imputacin objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo. Los criterios de la imputacin objetiva El objetivo general de la teora de la imputacin objetiva, consiste en evitar la imputacin al autor de consecuencias puramente casuales de su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin animo de matarlo, y luego B muere por un incendio en el hospital, no podr imputarse a A este resultado mortal por mas que lo haya causado. Este resultado en relacin a su conducta, ha sido puramente casual. La nica imputacin que correspondera a A sera la de lesiones, pero nunca la de homicidio. 1- Creacin de un riesgo no permitido Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entraan un riesgo para ciertos bienes jurdicos, pero pueden ser legtimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten ciertos mrgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es riesgoso, pero esta permitido. Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el punto de vista jurdico-penal. La creacin de un riesgo no permitido permite afirmar ya, que se est ante una accin desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no esta permitido. a) Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo. El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas reglas tcnicas Para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su produccin, teniendo en cuenta nicamente los datos cognoscibles en ese momento ms los conocimientos y capacidades especiales (superiores a las del hombre medio) que posea el autor en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea con B, sabiendo que ste es hemoflico (pero de apariencia normal), le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos minutos. Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio sobre la creacin de un riesgo no permitido. Es relevante la violacin de ciertas normas de cuidado, pues ellas delimitan el mbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa especficamente reglada, como las llamadas reglas tcnicas, constituidas por las normas de trfico (que regulan el transito, la construccin, la higiene, la elaboracin, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades profesionales como la medicina, la abogaca, etc.) 70

La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo indicios de la creacin de un riesgo no permitido, pero no la creacin de se riesgo en s. b) Disminucin del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico no puede ser considerado responsable de la lesin efectivamente resultante por su actuacin. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitndole el golpe en la cabeza pero produciendo una lesin leve en el brazo de B. No puede considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de una lesin mas grave. c) Generalizacin o individualizacin respecto de las incapacidades? - Incapacidades: deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho, incapacidades individuales. - Posicin generalizadora: sostiene que para la determinacin de la existencia de culpa deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. - Posicin individualizadora: Una posicin minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la culpa. La norma slo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible. d) Deber general de informacin y de omisin. La llamada culpa por asuncin - Culpa por asuncin: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de realizar una accin, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar. La culpa por asuncin obra como limite a la exoneracin de responsabilidad penal por incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta aos, que hasta el momento no tuvo ningn inconveniente para conducir, de pronto constata una disminucin en sus reflejos y provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese da, pues su incapacidad no le era cognoscible. e) El principio de confianza Se puede confiar en que los dems tambin se comportarn prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en lo posible la lesin de bienes jurdicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se comportara prudentemente durante la operacin y le entregar el instrumental correcto. Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo que los dems no cometan hechos dolosos. f) La prohibicin de regreso La prohibicin de regreso es un criterio de imputacin y no una teora causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos: - Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que mataran a alguien si lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y los terroristas cumplen su amenaza. - Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con l mata al dueo de la taberna.

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Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que la imputacin de un resultado desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho, en sentido tcnico. Se propone un criterio de imputacin independiente: el favorecimiento de una reconocible propensin al hecho, cuando la propensin a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta favorecedora. 2- Realizacin del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista atropella a un peatn provocndole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado. a) El problema de los cursos casuales hipotticos, especialmente el del comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camin se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camin y es atropellado causndole la muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la distancia el resultado seria el mismo. b) La teora del nexo o de la evitabilidad Slo se puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente. c) La teora del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por mas de que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un incremento del riesgo de lesin para el bien jurdico. Objeciones contra esta teora: - Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del principio citado; - Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando as el principio de legalidad. Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipottica, ubicable dentro del riesgo permitido. d) La teora del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, segn sta teora debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tena por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotticos, teniendo siempre en miras nicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automvil conducido a una velocidad superior a la mxima permitida y muere por efecto de la colisin. Debe negarse la imputacin objetiva y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma: 72

es el fin de la norma que impone un lmite mximo de velocidad evitar suicidios? La respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputacin. Las crticas contra esta teora apuntan a lo dificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el fin de la norma en el caso concreto. 3- Otros criterios de imputacin Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen caractersticas en comn: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurdico) han contribuido conjuntamente a la afectacin del bien jurdico. Se trata de determinar si, conforme a las caractersticas de la contribucin de la victima, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no. a) Hay autopuesta en peligro cuando la vctima conciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la accin, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con herona, siendo ambos perfectamente concientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que seran aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la vctima cuando: - Haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima; - Cuando la vctima haya obrado con plena conciencia del riesgo; - Cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima. b) Hay una puesta en peligro de un tercero aceptada por este o una heteropuesta en peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a s misma, sino que acepta con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B tener relaciones sexuales sin proteccin. B que es conciente de la enfermedad acepta y se infecta del virus. La imputacin a la victima puede excluir completamente la imputacin al autor. Cuando ello no sea as y tenga lugar una autentica concurrencia de culpas, habr que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles: - En el ilcito, puede que su culpa sea insignificante y corresponder su impunidad. - En la culpabilidad y en la determinacin de la pena, es posible que su intervencin, en razn del co-protagonismo de la vctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y la disminucin de la pena. Tentativa y participacin en el delito culposo? 1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y de resultado. En los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la accin y que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el desvalor del resultado. Ej.: El hecho de circular en automvil por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor de la accin, se ha creado un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punicin implicara ms costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de deteccin de meras tentativas culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales son perceptibles slo si tienen resultado daoso. 73

2- La participacin culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningn inconveniente para la adopcin de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sera posible admitir la punibilidad de las distintas formas de participacin culposa. No es un obstculo en nuestro derecho positivo para la admisin de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa. - En la doctrina alemana, slo se puede cometer un delito culposo como autor, y exigen expresamente un actuar doloso en los partcipes. - En la doctrina espaola, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite que se distinga entre autor, cmplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaracin de que toda forma de participacin en el delito culposo que no sea de autora es imputable. BANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean tpicamente culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin, por dos motivos: - Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realizacin de la causa de justificacin; - Porque muchos casos son considerados ya atpicos mediante el criterio de la disminucin del riesgo, y no es necesario analizar si medi una causa de justificacin. Hay algunas causas de justificacin que pueden ser aplicadas a los delitos culposos, porque permiten la consideracin del elemento subjetivo de la justificacin en el autor: - La legtima defensa, ej.: A es agredido por B, y con animo de defenderse quiere dispararle en la pierna, pero el tiro se desva por el manejo culposo del arma provocando la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificacin, que cubre las consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.) - El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, al arrogar al nio por la ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obr con el propsito de evitar un mal mayor. C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes causas de exclusin de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea inimputable obrara tpica y antijurdicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un caso de culpa por asuncin. El error de prohibicin resulta poco imaginable en el delito culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hiptesis en casos de culpa consciente como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos nios invaden su jardn y destrozan sus plantas, y entonces les lanza a un perro dogo, confiando que slo los asustar y creyndose adems cubierto por la causas de justificacin de legitima defensa. El perro muerde a los nios y les causa heridas graves. El autor con culpa conciente pero en error de prohibicin, pues la legitima

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defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable (atenuar su culpabilidad), si era inevitable (ser impune por faltar culpabilidad). b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su conducta ser tpica, pues habr creado un riesgo desaprobado, pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevitable. La inexigibilidad, tambin puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificacin del estado de necesidad pero tampoco se le puede exigir que acte de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes de s patrn bajo amenaza de prdida del trabajo, utiliz un caballo que saba que tena una tendencia a desbocarse, lo cual sucedi y por ello hiri a una persona. El cochero acta sin culpabilidad porque no se le poda exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2 C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hiptesis que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar imputabilidad. 7. DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres. Remisin 8. EL DELITO CULPOSO DE OMISIN. Remisin

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Leccin 11: La antijuridicidad 1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad. Evolucin del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad objetiva; b) Antijuridicidad subjetiva; c) Antijuridicidad formal y material; d) El carcter indiciario de la tipicidad; e) La teora del injusto personal (disvalor de accin-disvalor de resultado) 2- El bien jurdico como inters penalmente tutelado. Funciones. La adecuacin social. El principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lcito. 1. ANTIJURIDICIDAD Lo que comnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analtico superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aqul como resultado de una deficiente elaboracin del supuesto de hecho concreto. Como caracterstica del supuesto de hecho abstracto: - La antijuridicidad general (contradiccin con el derecho) viene afirmada por la comprobacin de la tipicidad; - La antijuridicidad especfica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de la pena. En nuestra elaboracin confluyen los presupuestos de las teoras: - Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es vlida en el mbito de la antijuridicidad genrica; - Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es vlida en lo relativo a la antijuridicidad especfica. El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la accin tpicamente antijurdica. Tambin se denomina entuerto a un estrato ms amplio: a la unidad en donde se resuelve la subsuncin del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurdico o de una causa de justificacin. El obrar irrelevante y el obrar lcito El art. 19 C.N. prev que las acciones de los hombres que de ningn modo ofendan el orden y la moral pblica, ni perjudiquen a terceros. Se trata de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intrprete, a la hora de subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta no rene las caractersticas apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en cuenta la sola lesin a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la lesin de otro bien y, en esta ponderacin se autoriza llevar adelante u omitir lo que normalmente es prohibido u obligatorio. El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El obrar lcito, es el sector de conducta que la ley ha definido especficamente y, en atencin a una ponderacin de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en legtima defensa). Unidad del ordenamiento jurdico

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Una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurdico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurdico. Una conducta prohibida no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada. La funcin de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena. Sera una contradiccin que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestin de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo pena. La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad especfica, los de subsidiariedad y mnima intervencin. Una causa de justificacin puede proceder de cualquier rea jurdica, que lo que un sector del ordenamiento jurdico se considera justificado tambin tendr que estarlo en el derecho penal, cualquiera sea el rgano creador de las normas, sino seria contradictorio. La antijuridicidad general es receptada como condicin necesaria, pero no suficiente para que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad especfica (penal). Antinormatividad, teora de la antinormatividad Elaborada por HANS WELZEL, a pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurdica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura tpica, por ej.: matar a un hombre en legtima defensa. - Antijuridicidad, es la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto. La conducta tpica contradice la norma de determinacin individual. De la mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra tambin de todo el ordenamiento jurdico, con lo cual no slo es antinormativo sino tambin antijurdico. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad a) Tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el tipo tiene carcter puramente descriptivo y no se contesta la cuestin de la antijuridicidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurdicas y hay acciones antijurdicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente separados. b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterizacin fctica del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa la contradiccin del hecho con la norma que supone una calificacin valorativa por completo autnoma y se diferencia claramente de la contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su conjunto. - El tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida. Figura puramente conceptual. - La antijuridicidad es la contradiccin de una realizacin tpica de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto.

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c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurdico-penal es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la accin no aparezca justificada por una causa especial de exclusin del injusto. Si tal cosa ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad. - La teora negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes: 1- tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto) 2- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran causas de justificacin. - La teora de la antijuridicidad pretpica, por CREUS, el anlisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad. - La teora de la tipicidad conglobante, por ZAFFARONI, opera la comprobacin de que la conducta legalmente tpica tambin es antinormativa a la luz de la consideracin de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su elaboracin se tiene en cuenta la relacin de contrariedad entre supuestos de hecho abstractos (prohibidos o mandados). Evolucin del concepto de antijuridicidad - En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere al dolo antijurdico y hablaba de las acciones antijurdicas individuales: - En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera contradiccin objetiva con el ordenamiento jurdico de donde germin la nocin de antijuridicidad objetiva. a) Antijuridicidad objetiva Es la contradiccin del mbito exterior del hecho acontecido con el ordenamiento jurdico. Compartido por el pensamiento clsico, el positivismo jurdico. b) Antijuridicidad Subjetiva Es la intencin contraria a la norma de determinacin dirigida al individuo, manifestada a travs del hecho externo. Apoyada por el pensamiento neoclsico, el normativismo. c) Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la relacin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin. Una accin u omisin es formalmente antijurdica en la medida que contraviene una prohibicin o mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el bien jurdico protegido por la norma. La antijuridicidad material, hace referencia al contenido disvalioso de sta. Una accin u omisin es materialmente antijurdica en tanto ella plasme una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega su eficacia mediante la interpretacin del tipo, graduacin del injusto y ponderacin de intereses dentro de los lmites del derecho. TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace referencia a la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. La antijuridicidad sustancial se vincula con el planteamiento de la potencialidad daosa a la accin como caracterstica de la concepcin objetiva. d) El carcter indiciario de la tipicidad

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e) La teora del injusto personal (disvalor de accin disvalor de resultado) Para WELZEL, la antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de accin referido al autor, es injusto personal La lesin de dao o de peligro para el bien jurdico, que constituye el ncleo material de la antijuridicidad, se presenta como disvalor de resultado, pero este resultado es una ofensa y no necesariamente un efecto causal. Los resultados jurdicos o se puede prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias solamente causales e incalculables de aquellas. El anlisis de la antijuridicidad parte de la constatacin ex ante de la realizacin externo-interna de la accin prohibida o mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bien jurdico (tipo normativo) Breve consideracin de las normas jurdico-penales. Su naturaleza valorativa o determinativa. Se distinguen dos normas en el seno del derecho penal: - Una norma primaria de conducta, vinculada a los ciudadanos en general; - Una norma secundaria de sancin, que establece como decidir los diferentes casos, como castigar, dirigida a los rganos de decisin. Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinacin o de valoracin: Valoracin: cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo; - Determinacin: si es la expresin del mandato o prohibicin que trata a modo imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas. Las normas jurdicas ofrecen un doble carcter: como imperativos son normas de determinacin, y como medida de la desaprobacin jurdica del comportamiento son normas de valoracin. Cuando no existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no faltara solamente la antijuridicidad (general y especfica) sino tambin la accin. 2. EL BIEN JURDICO COMO INTERS JURDICAMENTE TUTELADO La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas: a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al proponer la teora contactualista del Estado, colocara en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin. b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaa la denominacin. c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razn de Estado sobre la razn del individuo. d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dot al bien jurdico de un contenido dinmico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico. El Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos. El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes:

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- En el sentido poltico criminal, de lo nico que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. - En el sentido dogmtico, se hace referencia a un concepto formal metodolgico de bien jurdico, un etiquetamiento de la interpretacin teleolgica. Todo delito presupone la lesin de un bien jurdico, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, lo que instiga a la penalizacin de lagunas. Los bienes jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su proteccin. El bien jurdico es un esquema de interpretacin constitutivo de una sntesis concreta de una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interacciones y su transcurso dentro del desarrollo histrico del contexto social. Funciones Funcin Limitadora: el bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurdico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario. - Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las distintas figuras delictivas. - Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. - Funcin de criterio de medicin de la pena: la mayor o menor lesin al bien jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condicin necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general). La adecuacin social Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurdico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado es despus del anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superacin del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social excluye la antijuridicidad general. El principio de insignificancia - Atpicas, aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del bien jurdico. Permite excluir desde un principio daos de poca importancia. Las penas por las bagatelas, seran en verdad un medio irracional, desproporcionado en relacin a los hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse. - La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la figura. 80

- La insignificancia, se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita pero no al punto de merecer la pena. El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en contacto el criterio de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado ltima o extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica. mbitos de la normatividad Facultad (permiso en sentido dbil) Prohibicin Obligacin Permiso (en sentido fuerte)

Plano de irrelevancia Normatividad Plano de relevancia

Actuar y omitir

Actuar u omitir

Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones Modificacin del mundo exterior Conocimiento de la modificacin Lesin del bien jurdico Contradiccin con el ordenamiento jurdico

Objetiva Genrica (Unidad del ordenamiento jurdico) -tipo como ratio essendi-

Naturaleza

Subjetiva Material

Hombre Sociedad

Antijuridicidad

Formal Especfica (derecho penal como ultima ratio) -tipo como ratio cognoscendi-

Ley Lesin penalmente significativa de un bien jurdico

Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta

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Leccin 12: Causas de justificacin 1- Causas de justificacin general: a) Concepto. b) El sistema regla-excepcin. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias con otras causas de exclusin de la pena. g) Algunas reflexiones sobre las justificantes. h) Los elementos de las causas de justificacin. i) La justificacin legal y supralegal. j) Sistemtica de las causas de justificacin. k) Causas de justificacin por el riesgo permitido. 2- Causas de justificacin en particular. A- La legitima defensa. Fundamento. Bienes defendibles. Defensa propia: Requisitos. Defensa de terceros. Legtima defensa privilegiada. B- El estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante. CColisin de deberes. D- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Anlisis. E- Naturaleza jurdica de la obediencia debida. F- El consentimiento del ofendido. El tratamiento mdico quirrgico. La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas. G- El exceso en las causas de justificacin. a) Exceso en los medios; b) exceso en la causa. 1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento. Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos protegidos. Al entender al derecho como una unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohban la misma accin. El tipo permisivo presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su tipicidad. a) Concepto Las causas de justificacin son permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico; segn JAKOBS son motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido. Las fuentes son dos: La ley, porque solo ella puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas; - La necesidad, porque es una determinada situacin la que hace obrar al agente. b) El sistema regla-excepcin Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema. Desde una posicin tradicional, la tipicidad de un hecho no implica su antijuridicidad, ya que si est justificado no ser delito borrndose su valor indiciario. En la teora de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificacin eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad) 82

c) Naturaleza Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurdico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin deber concebirse objetivamente pero de naturaleza positiva. El anlisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos. d) Fundamento En caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las leyes establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a su valor relativo. Las causas de exclusin del injusto, no hacen desaparecer la agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de desvalorar globalmente dicha agresin. Cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin no es objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin personal de la norma primaria. e) Efectos de las causas de justificacin - En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste; - En el mbito civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad. f) Diferencias con otras causas de exclusin de la pena - Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales e intransitivas; - Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilcito penal pero puede ser un ilcito civil; en cambio, si la accin est justificada, no constituye ilcito penal ni civil ya que es conforme al derecho. g) Algunas reflexiones sobre las justificantes - Quien obra conforme a una norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no contradiccin del orden jurdico; - Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud; - La creacin intencional de la situacin, excluye el efecto justificante; - El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata; - El medio utilizado debe ser el nico posible para evitar la lesin. h) Los elementos de las causas de justificacin Actualmente se exige la concurrencia de: - Elementos objetivos (real situacin en la que el mal slo puede ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor). - Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situacin de necesidad). i) La justificacin legal y supralegal La justificacin supralegal puede surgir de criterios ajenos a la ley, sean contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos, propugnada por los normativistas. 83

Nuestro derecho contiene la fuente de justificacin en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P., establece el lmite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina en el principio de libertad contenido en el art. 19 de la C.N. j) Sistemtica de las causas de justificacin En la doctrina se han seguido diferentes caminos: - Los que adoptan una sistemtica monista, dicen que la justificacin proviene de una nica fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificacin que comprenda a todas las causas. - Los que adoptan una sistemtica dualista o pluralista, dicen que la exclusin del injusto se debe a una diversidad de pensamientos jurdicos, basndose en la idea del inters preponderante, llevando un hecho tpico a uno justificado. Lo antijurdico es lo jurdicamente prohibido y lo que el derecho prohbe es siempre el ataque a los bienes jurdicos; antijurdica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurdico, sea porque el ataque que constituye est permitido. k) Causas de justificacin por el riesgo permitido La generalidad de conductas desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro de vivir en sociedad. Esta teora ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo delictivo, ya que acciones con riesgo (como el trfico automotor) si cumplen con los dispositivos legales, estn autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificacin en las que se autoriza la concrecin de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo el ttulo de causas de justificacin derivadas del riesgo permitido: - El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia presunta de su consentimiento; - La salvaguarda de intereses legtimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos. 2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN PARTICULAR A- Legitima defensa Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada. Es la ms antigua causa de impunidad conocida. Fundamento Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificacin del orden jurdico como tal: el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. La naturaleza subsidiaria de la legitima defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio de los rganos o medios establecidos jurdicamente. Bienes defendibles Todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos, pueden ser defendidos cuando son ilegtimamente atacados, y la repulsa violenta aparece necesaria y 84

proporcionada, y todo el bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si esa defensa se ejerce con moderacin que haga razonable el medio empleado, con relacin al ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los bienes del Estado esta excluida de la defensa necesaria prevista por los cdigos penales, salvo que e trate de bienes individuales. En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legtima defensa en los casos en que sta conducira a la lesin de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporcin, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En estos casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresin. Clases de legtima defensa La legtima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.) La propia persona; - De sus derechos. Defensa propia Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor. Requisitos Segn nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: No son punibles: El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresin ilegtima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aqul que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. - La agresin: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o advertencias de repetir un dao ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano. La consumacin de la lesin impedira la defensa. Slo la agresin antijurdica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima defensa, la cual est excluida cuando la agresin se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepcin, cuando el ataque esta justificado, equivale a una agresin sin derecho que el agredido no est obligado a soportar, llevndolo a una defensa necesaria. - El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura fsica, y dems caractersticas de las que se pueda inferir la racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. El medio defensivo debe ser oportuno, para evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual. 85

- El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresin ilegtima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la accin y la intencin de defenderse. - La falta de provocacin suficiente: consiste en que el agredido no cause concientemente la agresin. Los autores sostienen que la provocacin dolosa lleva a la responsabilidad plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada Legtima defensa privilegiada La ley prev casos en los cuales por razones de tiempo y lugar existe una agresin ilegtima. Constituye una presuncin iuris tantum ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situacin de peligro personal para el morador no concurre la justificante. - El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresin ilegtima aunque no se haya concretado en un acometimiento. - Encontrar a un extrao en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa, puede ser de da o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por parte del intruso. Defensa de terceros Hay legtima defensa de la persona o de derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresin, o que no haya participado en ella el tercero defensor. JAKOBS considera el auxilio necesario relacionado a la defensa de terceros en los casos en que esta excluida la justificacin contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de propia mano, etc. Es una justificacin para el actuar de una persona que interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cmplice o instigador. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los limites de lo necesario. Legtima defensa putativa sta existe cuando el sujeto cree errneamente que concurren los presupuestos de la legtima defensa. Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusta tambin excluira la punibilidad pero por una causa de inculpabilidad. - Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa; - Exceso putativo en la legtima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa. Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad. B- El estado de necesidad Para JESCKECK, es un estado de peligro actual para intereses legtimos que slo puede ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otro.

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Segn SOLER, el estado de necesidad es una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado. Fundamento y clases - Teora de la equidad, el autor en caso de coaccin irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no deba ser castigado por razones de equidad; - Teora de la exencin, el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada uno. - Teora de la colisin, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos. - GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la contraposicin existente entre: a) Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva; b) Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor valor, ser disculpada si no le es exigible al agente que soporte esa lesin. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivacin subjetiva del agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto. ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posicin: a) La fuerza fsica irresistible slo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.); b) No se limita a la amenaza humana, all puede haber vis compulsiva, coaccin, estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2 parte, del C.P.); c) No observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado; d) Rechaza la inculpabilidad supralegal, dado que la necesidad exculpante est reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P. - SOLER, ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solucin considerando que este es el punto que permitir resolver si nos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni hroe ni perseguido); establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y slo desde el enfoque de terceros ellas pueden ser iguales. Resumiendo: para fundamentar el estado de necesidad se han formulado: ESTADO DE NECESIDAD Naturalistas Teoras unitarias Vuelta al estado de naturaleza que se encuentra fuera del derecho penal. Teora de la propia conservacin, teora de la violencia moral, de la debilidad humana, doctrina positivista fundada en la ausencia de peligrosidad y de mvil antisocial. Plantean el problema como conflicto de leyes o deberes, colisin derechos y bienes Estado de necesidad justificante Estado de necesidad exculpante

Subjetivistas

Objetivas Teoras diferenciadoras

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Requisitos El C.P. en su art. 34 inc.3 dispone: No son punibles: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. De all surgen los requisitos: a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero; b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar; d) Que el autor sea extrao al mal mayor inminente; e) Que el autor no est obligado a soportarlo. - Sujeto activo: el que se encuentra en esa situacin de necesidad; - Mal: es el dao o lesin a un inters individual o social de otro, es el hecho descrito en la figura delictiva. Se requiere que sea actual, prximo a suceder La valoracin de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin debe recaer sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extrao a la amenaza de dao, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (ej.: policas, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: baeros, tripulantes de barcos o aviones, etc.). El conflicto de bienes iguales Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cul es el de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango. Tampoco considera admisible la ponderacin de acuerdo al nmero de vidas. Analiza supuestos como el de comunidad en peligro, ej.: caso de montaeros que unidos por una cuerda uno cae al vaco, y el otro corta la cuerda para no precipitarse tambin. C- Colisin de deberes Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye una accin y omisin amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos: a) Cuando un deber de accin puede entrar en colisin con un deber de omisin. Ejemplo: el medico que rompe el secreto profesional (deber de omisin), para prevenir a otros del peligro de contagio (deber de accin); b) Cuando existen dos deberes de accin de modo que solo se puede cumplir uno. Ejemplo: el medico, en relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, solo puede conectar a uno de ellos a la nica maquina existente y dejar que el otro muera; c) Cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar. Ejemplo: un conductor que circula por la autopista en sentido opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se permite dar vuelta con cuidado.

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Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal esta cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. No basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justificado sino que debe tener fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto. El conflicto existe entre dos obligaciones legales: - Una ley prohibitiva general (tipo delictivo); - Una ley imperativa especial de igual o superior jerarqua constitucional (art. 31 C.N.). Casos de cumplimiento de un deber jurdico: - La obligacin del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro; - La obligacin de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar; - La obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar declaracin, etc. D- El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4 establece: No son punibles El que obrare en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. El ejercicio legtimo de un derecho Consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradiccin del derecho. Cuando se desee derogar algn deber o derecho previamente establecido por otra norma, habr que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias. En esta justificante se acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble limitacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontramos en un: - Exceso: por razn del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van mas all de lo autorizado de acuerdo al caso concreto; - Abuso del derecho: en razn del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintas a las autorizadas por la ley. Existen las defensas mecnicas como ejercicio legtimo de un derecho, consisten en la colocacin de dispositivos mecnicos o elctricos (ej.: alambres electrificados). Esta conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegara a una defensa mayor en ausencia del titular que encontrndose ste presente, constituyendo un abuso. Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios, alambre de pas, etc.). Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurisprudencia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o muerte en materia de deportes y en tratamiento mdico - quirrgico. Como regla general, esta justificante solo alcanza al acto formalmente punible cuya ejecucin va insita en ese ejercicio. Esta justificacin no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de ejercicio del derecho. 89

El ejercicio legtimo de una autoridad Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve en el mbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos, va ms all que el mnimo que seria exigible por la ley, siempre dentro de los lmites: la moderacin (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institucin podrn restringir en cierta medida la libertad del alumno. El ejercicio legtimo de un cargo El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla de cualquier tipo de cargo con tal que la actuacin se encuentre dentro del marco de su competencia. Es opinin dominante que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante, debe ser pblico. Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades prescriptas por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policas, ejercen un cargo y los hechos tpicos que realizan resultan justificados por el ejercicio legtimo de aqul. E- Naturaleza de la obediencia de vida El C.P. en su art. 34 inc.5 dispone: No son punibles:El que obrare en virtud de obediencia de vida. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro de una relacin de sujecin pblica. Consiste en la funcin de posibilitar que, el superior jerrquico pueda delegar en su inferior la ejecucin de ordenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legtima o de una ilegtima por ser de carcter delictuoso. Los requisitos son: a) Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica; b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legtima; c) Esa orden debe ser substancialmente ilegtima; d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegtima; e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones: - Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla; - Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrnseco, solamente el mandante ser sujeto de la imputacin. La doctrina alemana propone una distincin entre competencia: concreta, el derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, y abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a los que comnmente puede dictar el superior. 90

Naturaleza jurdica Se han formulado diversas posturas, mencionndolas brevemente tenemos: a) Si la orden es legtima, se considera una especie de justificacin, por ejercicio legtimo del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho, pero se puede excluir la culpabilidad por error; b) Si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene la facultad de inspeccin, justifica su hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legtima, es inculpable por error; c) Si lo ordenado es legtimo se considera una causa de justificacin, sea cumplimiento de un deber o legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en s misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad; d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la accin se desplaza hacia el superior que imparti la orden; e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de su cargo. El superior jerrquico es un autor medito de la lesin que produce la orden. Los efectos: - Si se considera una causa de justificacin, no hay delito ni para le superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; - Si se excluye la culpabilidad, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relacin en particular. F- El consentimiento del ofendido Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si ste admite los efectos que sobre sus derechos se producen, no se configurara el tipo. Si no hay inters por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificacin. Se dice que aparece como causa de exclusin de la tipicidad, all donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, y como causa de justificacin all, donde subsistiendo dicha lesin, recae, sin embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente a favor del autor. El consentimiento de la victima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera constituiran delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos: - Si desaparece toda lesividad de la conducta, acuerdo, se excluye la tipicidad; - Si la lesividad no desaparece, consentimiento, se discute si se excluye al tipo o si se trata de una causa de justificacin. Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto. Y que ste sea anterior o coincida con el tiempo de la accin. El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y apoyado en ste. El consentimiento presunto, si la accin del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiere consentido. Ej.: un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo ste consentirlo. 91

El tratamiento mdico quirrgico. La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas. - En el tratamiento mdico quirrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero sea que este propsito se logre o no. En los casos de intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del medico excluir el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podr descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las intervenciones estticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos. La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en la prctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva. Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en s mismos un riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carcter delictuoso del hecho. En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia. El delito deportivo es un grupo de infracciones especficas que tutelan el deporte mismo como: Ley 20.655/74 de Fomento y desarrollo del deporte, considera delito al soborno, al suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas; Ley 24.192/93 de Violencia en espectculos deportivos; Ley 24.819/97 sobre antidoping. Otras causas de justificacin - El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos tpicos para justificar la conducta en el art. 86, prr. 2, inc. 1 y 2. - Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual el acusado de injurias slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: inc.1, si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Sobre el inters acusador protegido por el art.110. - La intimidad del domicilio, cede ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del C.P.). G- El exceso en las causas de justificacin Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los lmites permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultneamente la doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso. Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).

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El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta vaya ms all de lo permitido. El autor no tendr pena por ausencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente. El exceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un mal que no es el menor entre los posibles, para evitar el mal mayor. En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los lmites fijados por la ley. En la legtima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la accin de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la agresin o cuando ha mediado provocacin suficiente por parte del que se defiende. Llamados estos dos ltimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente.

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Leccin 13: La culpabilidad 1- La culpabilidad y su desarrollo histrico. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideracin de la categora intermedia responsabilidad por el hecho. 3- Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biolgicos: a) madurez mental; b) salud mental. Consideracin de las personalidades psicopticas; c) conciencia. B) Efectos psicolgicos-axiolgicos-normativos: a) capacidad de comprensin de la criminalidad; b) posibilidad de direccin de la conducta. Momento de estimacin. Actio libera in causa. 4- Exclusin de la culpabilidad. a) error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas; b) coaccin y miedo insuperable. 1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin del la pena. El principio nulla poena sine culpa, que presupone que el hombre goza de libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente, ha adquirido categora constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las ms importantes consecuencias de este principio son: La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros; - La responsabilidad penal de acto; - La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma. b) En otra acepcin se referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito, concebida como la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepcin finalista). Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin normal del autor frente a las normas, determina social e histricamente lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o situacionales. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad Se ha considerado como fundamento de la atribucin de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual. 94

Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo Desde una concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamento en una decisin mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin mnima y garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones explicara la progresiva ampliacin de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad. 2. CONSIDERACIN DE LA CATEGORA INTERMEDIA responsabilidad por el hecho MAURACH propuso desdoblar la base general de valoracin del autor en dos grados: a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpacin que operan cuando la conducta es perdonable a todos. b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibicin. ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribucin, no es suficiente para fundamentar la imposicin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategoras en el tema de la responsabilidad: a) Responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificacin para excluir la desaprobacin jurdico-penal. b) Culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivacin) y el error de prohibicin. 3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la culpabilidad: a) Infraccin personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad penal a su autor: - Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada; - Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad. b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario que aparezca como un sujeto idneo para responder penalmente. El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad, en funcin de la idoneidad del autor por sus condiciones psquicas normales, y de exigibilidad, por su actuacin en una situacin motivacional normal. Si el sujeto acta bajo una anormalidad psquica, faltar su responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de normalidad depender de una decisin normativa. La inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, por lo que la ley prev medidas de seguridad para los inimputables.

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Formula del Cdigo Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la imputabilidad con base en un mtodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a) La presencia de un presupuesto biolgico; b) El efecto psicolgico de inimputabilidad. APresupuestos biolgicos a) Madurez mental Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposicin de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea poltico criminal de que es mas adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Segn la ley 22.803 art. 1, la madurez mental se alcanza a los diecisis aos de edad. b) Salud mental El sujeto activo goza de salud mental si no est afectado de una insuficiencia de sus facultades mentales o una alteracin morbosa de las mismas, y comprende la criminalidad del acto y posibilidad de direccin de las acciones. - Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental); - Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteracin en s misma sea patolgica. Lo ser cuando consista en una enfermedad, afeccin o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegracin de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideracin de las personalidades psicopticas El trastorno psicoptico viene clasificado como un patrn general de desprecio y violacin de los derechos de los dems, que se presenta desde la edad de quince aos: - Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal; Deshonestidad, mentir repetidamente; - Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad; - Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia; Despreocupacin imprudente por su seguridad o la de los dems. Para que se pueda establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho aos. Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de alteracin morbosa de las facultades mentales y constituir un potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. c) Conciencia El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la accin (requiere privacin total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa perturbacin de ella). La conciencia, consiste en el claro o ntido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psquica. La afectacin de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa.

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Las hiptesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carcter transitorio, son: - Patolgicas, embriaguez patolgica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron patolgica; los estados crepusculares con base histrica, epilptica o esquizofrnica. Fisiolgicas, intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebidas alcohlicas o drogas; mandato pos-hipntico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado mas profundo. El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, pues quien maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podra argumentar, as las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable. B- Efectos psicolgico-axiolgico-normativos: a) Capacidad de comprensin de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatario faltar toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, slo se dar ante aquel que a causa de alteraciones morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. b) Posibilidad de direccin de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la estimacin Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresin en el momento del hecho, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta tpica. - En el caso ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que comienza la ejecucin hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas despus; - Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El tiempo de la comisin del ilcito penal tiene trascendencia en el caso de sucesin de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad. Para precisar el momento de la comisin del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: a) Teora de la actividad (el momento es el de la accin u omisin); b) Teora del resultado (el momento es el de la produccin del resultado); c) Teora mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta que se produzca el resultado); d) Teora de la valoracin jurdica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y funcin de cada institucin). Parece ms adecuado en funcin de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la accin, aquel momento que resulte ms justo en virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad segn los supuestos que se puedan plantear. Actio libera in causa Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbacin mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisin. 97

4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: a) Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto la aplicacin de medidas de seguridad; b) Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado slo es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho de la victima al resarcimiento del dao. Error de prohibicin. Clases Quien acta tpicamente debe conocer la situacin tpica y saber que esta prohibida, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibicin, que ser vencible o invencible segn haya podido o no evitarse con mayor cuidado. Existe el error de prohibicin: - Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibicin; Indirecto, que recae sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin; - Invencible, que impide la infraccin de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera condicin de la culpabilidad, determinndose la impunidad; - Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas a) Teora del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se produce una solucin idntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibicin. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal. b) Teora de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad. Distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad. - Teora estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de prohibicin invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibicin vencible, se sanciona el delito doloso atenuado. - Teora restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad. Coaccin y miedo insuperable La admisibilidad de la coaccin generada en situaciones naturales, permite incluir en aquella categora el conflicto de bienes de igual valor (vida por vida). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un peligro que aqul tenga obligacin legal de soportar. Miedo insuperable, prev la situacin de quien sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias. 98

Unidad Temtica N4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Leccin 14: Etapas de realizacin del delito 1- El iter criminis. Etapas internas y externas: ideacin, deliberacin, decisin, preparacin, consumacin, agotamiento. Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su punicin. A) Aspecto objetivo. Comienzo de ejecucin. Distincin con los actos preparatorios; B) Aspecto subjetivo: anlisis. Consideracin del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la eximicin de pena. El arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos consumados en el curso ejecutivo (tentativa acabada). 4- La pena de la tentativa. 5- Tentativa idnea o delito imposible. Anlisis de su constitucionalidad. 6- Delito putativo y delito experimental. 1. EL ITER CRIMINIS Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la realizacin de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el agotamiento de su pretensin delictiva. Se torna imprescindible su anlisis a fin de establecer cuales de estas etapas pueden caer en la orbita del ius puniendi. Existen dos perspectivas: a) Teoras subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propsito de cometer un delito; b) Teoras objetivas, slo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un dao efectivo o haya existido un peligro real e inminente de dao para el bien jurdico. Entre estos extremos se ubica, la teora de la impresin, considera peligrosa la conducta que produce la impresin en la comunidad de una agresin al derecho. La doctrina escinde al iter criminis en dos partes: a) Parte impune, comprende: -Fases internas del sujeto (ideacin, deliberacin o reflexin sobre la idea y decisin); -Fases externas, los llamados actos preparatorios del delito. b) Parte punible, comprende los actos demostrativos de intencin criminosa o productores de peligro. Tambin comprende los actos de consumacin delictiva, y el agotamiento del delito Es en el lmite de ambos tramos del iter crimis donde surgen las diferencias y donde tiene gravitacin la perspectiva de la que se parta. 2. LA TENTATIVA Fundamento de su punicin Para establecer el fundamento poltico de la punibilidad ser necesario partir del criterio legal que determina el lmite jurdico de lo punible ubicado en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Ser necesario que la accin importe un verdadero y prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de tentativa. En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa. 99

Aspecto objetivo El comienzo de ejecucin es el elemento objetivo que seala la frontera entre lo que es punible y lo que no puede serlo. Se han elaborado algunas teoras y generalizaciones respecto de lograr una frmula precisa de delimitacin en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de de la tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular. Entre ellas se destacan las siguientes: a) Teora de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, defini a la tentativa como cualquier acto externo unvocamente conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad. La intencin del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado. b) Teora formal objetiva, entiende que slo puede hablarse de un comienzo de ejecucin cuando se empieza a ejecutar el ncleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la accin. c) Teora subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la accin cuando el autor realice actos que por su conexin y sentido demuestren de una manera unvoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. d) Teora individual objetiva, determina el comienzo de ejecucin segn la representacin del autor, segn su plan, y la cercana de la accin con la lesin del bien jurdico. Aspecto subjetivo La frmula empleada por el art. 42 del C.P. El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44, requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Slo el dolo directo tiene cabida en la frmula empleada en el C.P. Falta de consumacin La interrupcin involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumacin. Toda causa o circunstancia ajena a la voluntad del autor, que se le presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su finalidad criminal. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecucin, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma, resistencia de la victima), o subjetivas (error de calculo, la impotencia). La circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro real. 3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO. Naturaleza y fundamento de la eximicin de la pena El art. 43 del C.P. establece: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. El autor podr desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumacin, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla.

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Requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a cabo. No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasin. Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido descubierto. Si la falta de consumacin es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito est subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es personal e intransitivo, causa personal de exclusin de pena, excusa absolutoria. 4. LA PENA DE LA TENTATIVA La falta de consumacin determina una disminucin del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reduccin obligatoria de la pena. Dicha reduccin est establecida en el art. 44 C.P. que ha dado lugar a varias interpretaciones doctrinarias. Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento hipottico por el cual el juez debe determinar, en abstracto, la pena que hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operacin mental, debe fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como mximo... equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y el mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal. Otros autores, como NUEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la tentativa, estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el mximo disminuido en la mitad. La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, por cuanto el delito castigado con pena divisible tendra una pena mayor que el castigado con pena perpetua. As, la pena perpetua, segn el art. 44, ser de 15 a 20 aos de reclusin o de 10 a 15 de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 aos (como el homicidio simple), la pena de la tentativa de este seria de 4 a 16 aos. 5. TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE En ambos supuestos se est en presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumacin. El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad desconocida por el autor; en el medio empleado por ste. El bien jurdico que se pretenda lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su incriminacin, es la maliciosa finalidad del autor sin apelar a la consideracin del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad. Si falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la accin o calidad del sujeto activo), no puede haber conducta tpica y no puede haber tentativa inidnea.

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Existi delito imposible, si en el caso concreto era imposible su produccin, y siempre que el sujeto activo haya credo por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente posibilidad de su produccin. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propsito delictivo. La imposibilidad puede provenir del: - Medio inadecuado, ejemplo: intentar matar con azcar. Objeto sobre el que recae la accin, ejemplo: apualar a un muerto con anterioridad. Inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito ejemplo: quien no es funcionario pblico pretende abusar de la autoridad. En el delito imposible es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena. En este orden de ideas, se han distinguido: - Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado hubiera podido realizar el resultado consumativo, como pretender matar con una sustancia inocua. - Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la victima lleva puesto un chaleco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idneo a tal fin. Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sera un tipo distinto con autnoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4 prrafo, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. 6. DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL Delito putativo Cuando el autor errneamente supone la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la realidad. El sujeto comete un hecho lcito. La intencin de un autor de delito putativo est dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningn delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no estn protegidos por una norma penal. La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. Delito experimental Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por inidoneidad, tiene la intervencin de un agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en lo hechos, provocando lo que se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podr consumar el delito, pero este no ocurre, porque la vctima esta advertida o acudi a la autoridad y sta impulsara el hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha consumado, ste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la consumacin. El agente no debe haber utilizado como medio de provocacin la instigacin al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertira en un participe delictivo. Si slo se instiga a la tentativa, el hecho es impune. 102

Leccin 15: Participacin criminal 1- Participacin: concepto amplio y restringido. Principios comunes de la participacin. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin en sentido restringido. Teoras. Restringida; formal objetiva; material objetiva (causales; dominio de hecho); funcional. 2- Autora y participacin en el C.P. El autor: anlisis de la frmula legal. Formas de autora: A) Autora individual o directa; B) Coautora. a) paralela o concomitante; b) funcional. Casos de pluralidad de protagonistas que no implican coautora. C) Autora mediata (determinadores propios): distintas hiptesis. 3- Participacin en sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad en la participacin y sus grados. Formas de complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria). 4- Instigacin. Concepto. Elementos. 5- Problemas particulares de la participacin. El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias personales. La participacin en delitos culposos, propios y de propia mano. La participacin en los delitos de prensa. 6- Escalas penales para el autor y los partcipes. 1. PARTICIPACION CRIMINAL Participacin: concepto amplio y restringido a) Concepto amplio, participacin significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores, cmplices e instigadores. - Participacin necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervencin punible de dos o ms personas, ej.: arts. 97 duelo y 210 asociacin ilcita del C.P. - Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categora del delito autnomo. No significa una contribucin al delito. - Cooperacin intencional en hiptesis en las cuales surge la comisin de un delito para una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir otra persona que concurra con el sujeto activo en la realizacin del hecho: a) si uno de los intervinientes es la vctima del delito; b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no realizacin de aquella. - Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente a los cmplices instigadores. Principios comunes de la participacin (en sentido amplio) a) Exterioridad Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el concepto de exteriorizacin que vulneren aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado. 103

b) Comunidad de hecho Para que sea posible la responsabilidad en comn que la participacin criminal supone, la base indefectible es un hecho comn que la genere. c) Convergencia intencional La esencia de la participacin reside en que la intervencin de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho comn), slo de una parte a la otra. Puede haber participacin en hechos culposos. El hecho culposo es tambin un hecho intencional, aun cuando la intencin no se dirija directamente al resultado material establecido como condicin para la punibilidad. d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posicin de excluir lo que no es participacin, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautora, instigacin, complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificacin. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin en sentido restringido Concepto unitario de autor Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de la equivalencia de las condiciones. Las crticas a esta posicin son: a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partcipe; b) El abandono del principio de accesoriedad; c) En los delitos especiales, se debera considerar autores a sujetos que no renen las condiciones exigidas por el tipo penal. - Teoras diferenciadoras Sustancialmente estas teoras difieren respecto a la distincin entre autora y participacin. La confluencia de stas dan lugar a diferentes teoras, entre las ms importantes se destacan: a) Teora subjetiva Esta teora hunde sus races en el problema causal, en la teora de la equivalencia. Slo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir al punto de vista subjetivo en el que: - El autor ser quien realizando una aportacin causal lo haga con voluntad de autor, esto es, acte con voluntad de realizar su propio hecho. - El participe ser, quien realizando una aportacin causal, lo haga con voluntad de participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa en contradiccin al asumir la accin como mera acusacin del resultado, para luego corregirla apelando a la direccin de la voluntad. Tambin existe la denominada teora subjetiva restringida que no slo apela a elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a criterios objetivos. A partir de esa modificacin se ha dicho que la teora subjetiva ha devenido en la prctica una teora subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos. Su defecto esencial radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisin discrecional 104

b) Teora formal-objetiva Considera autor, a aquel que ejecuta por s mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems son instigadores o cmplices. Con variaciones especificas del caso, grficamente se ha expuesto: los autores y coautores estn dentro del tipo; mientras que los cmplices se encuentran fuera del tipo. Entre los defectos de esta teora se encuentran los casos de autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento. c) Teora material-objetiva La presente se remite a un concepto material: la importancia objetiva de la contribucin. Sera autor el sujeto que aportase la contribucin objetivamente ms importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que sta no puede defenderse pues, en la causacin no es posible realizar distinciones. d) Teora del dominio del hecho En la nocin finalista, el autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecucin del hecho. Por obra esencial de ROXIN, esta teora se ha impuesto en la actualidad como teora objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso tpico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. A partir de la clara distincin de la ley entre autores, segn hayan intervenido en la ejecucin del hecho, o cmplices, segn hayan contribuido a la produccin del ilcito, la teora del dominio del hecho se presenta como criterio material de distincin para discernir entre las distintas clases de autora (directa, mediata y coautora). e) Teora funcionalista En la actualidad se est elaborando un concepto funcional de autora, que enlaza la autora con la esfera de responsabilidad del sujeto. La delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo: En los delitos de infraccin a un deber los titulares de determinado status no pueden ser meros partcipes, sino slo autores en virtud de su competencia institucional. - En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organizacin que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio. 2. AUTORA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO El autor: anlisis de la frmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar la coautora se puede inferir no slo el concepto de autor, sino tambin el de autora mediata. Valindonos de la teora del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autora: A- Autora directa o individual Es el que realiza el tipo ejecutando por s mismo la accin tpica; es el que comete por s mismo el hecho punible. Alude al dominio del hecho, es quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las caractersticas especiales, podemos enumerar:

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- Elementos subjetivos de la autora, referencias anmicas del autor (su nimo de lucro, intencin o tendencia). - Elementos objetivos de la autora, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carcter objetivo en la persona del autor (ej.: profesin, delitos de propia mano). B- Coautora Cuando varas personas, de comn acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realizacin del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del hecho, divisin del trabajo). En la coautora rige el principio de imputacin recproca, a cada uno de los coautores se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin de cada uno. Requisitos de carcter subjetivo: - La decisin conjunta: existencia de un comn acuerdo que supone las distintas aportaciones, les da conexin a las partes y les da sentido global de configuracin del tipo. Requisitos de carcter objetivo: - El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el ltimo momento acerca de la realizacin del hecho tpico; - El aporte realizado en fase ejecutiva: que el coautor preste su aporte en el momento de la ejecucin del hecho; - La esencialidad del aporte, bien o funcin: es coautor quien ha ejercido una funcin, prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difcil de remplazar. a) La autora concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los sujetos realiza la accin tpica en su totalidad. b) La autora funcional. C- Autora mediata El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que ser quien lo ejecutar. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de la voluntad rectora del hombre de atrs. ste debe tener caractersticas especiales de la autora: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos: a) Instrumento que obra sin dolo, casos en que el autor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. El hombre de atrs es autor doloso. En cuanto al instrumento, es autor imprudente del delito. b) Instrumento que obra lcitamente, el instrumento acta conforme a derecho aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son posedos por el hombre de atrs. c) Instrumento que acta bajo coaccin, el instrumento acta con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. d) Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos: - Instrumento inimputable, el instrumento acta en estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 aos, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, slo habr instigacin. - Instrumento que acta en error de prohibicin, el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.).

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e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que forma parte de una organizacin de poder acta como intermediario en la ejecucin de una decisin delictiva determinada. Sus caractersticas principales son: - Existencia de un aparato de poder; - La fungibilidad del ejecutor, ste es un engranaje sustituible si fracasa. Excurso: los delitos de propia mano En estos delitos, solo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la accin descripta en el tipo. El autor de estos delitos slo puede ser aquella persona que rene las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la accin tpica. Los dems intervinientes slo son responsables a ttulo de partcipes necesarios. No existe posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisitos particulares del tipo. 3. PARTICIPACION EN SENTIDO RESTRINGIDO Principios comunes La participacin se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con un hecho ajeno. La participacin alcanza a los cmplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realizacin del delito por el autor, pero no son acciones tpicas en si mismas. La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participacin en sentido restringido de los siguientes: a) Participacin e iter criminis (accesoriedad externa) - Comienzo de ejecucin; - La medida de la pena del partcipe est vinculada al proceso ejecutivo cumplido; - La tentativa de participacin no es punible; - Hay participacin en tentativa, pero no hay tentativa de participacin. b) Participacin y exigencias mnimas en el devenir de la estructura analtica del delito (accesoriedad interna) La participacin es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de dependencia puede ser muy diferente: - Accesoriedad mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor principal haya cometido un tipo legal; Accesoriedad limitada: la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurdica, adems de tpica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P. Accesoriedad mxima: exige que el autor haya actuado, adems de tpica y antijurdicamente, tambin culpablemente. - Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe. c) Prohibicin de regreso (accesoriedad normativa) Destinado a excluir del mbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas. Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participacin criminal si la conducta realizada es un comportamiento que, segn su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones:

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- Slo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del rol de ciudadano respetuoso con los dems. - No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuacin de modo arbitrario a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro slo abarca una transferencia de prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada; - Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos. - Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso. Formas de complicidad a) Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.). b) Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a ste (art. 46 C.P.). c) Criterios de distincin, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bien jurdico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmplice: - La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribucin no acordada, o por cooperacin que es un acuerdo existente. - La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperacin o por prestacin de ayuda prometida, que es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el hecho. Para lograr la separacin entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teora de los bienes escasos: si el partcipe coopera al delito con un objeto difcil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cmplice necesario. Para desarrollar dicha posicin parte de tres principios: - Cualquier solucin debe prescindir de que es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto. - En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el resultado, razn por la cual agrava la pena en relacin al cmplice no necesario. - El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversacin diaria hablamos de prestaciones o cosas sin las cuales no podramos hacer esto o lo otro. 4. INSTIGACION Concepto y elementos El instigador es el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. El tambin denominado inductor, es quien crea en otro la decisin del entuerto (hecho tpicamente antijurdico). Si con su influencia ha superado la frontera de la creacin de riesgos jurdicamente relevantes y si el hecho principal le sera imputable objetivamente. Entendemos que el influjo psquico constituye instigacin solo si el autor adopta su decisin y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe determinacin del autor a delinquir, no puede haber induccin. Instiga el que determina directamente, el que exige ejercer influencia sobre la direccin del comportamiento de otra persona. Tambin existe la instigacin en cadena, en la que existen instigadores meditos. La instigacin es slo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que constituyen delitos en s mismas (arts. 99, inc. 1 y 209 del C.P.). 108

Agente provocador Es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa, representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito. Se lo considera no punible, porque no hay voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico. 5. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION El exceso del autor El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47, primera oracin). El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por l. La regla no rige para los coautores y el instigador. La comunicabilidad de las circunstancias personales El art. 48 C.P. dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe. La participacin en delitos de omisin y culposos - Admiten la participacin en los delitos de omisin, fundados en el hecho de que quien tiene el deber jurdico de actuar, puede ser instigado o ayudado. - En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito, slo se limita a exigir la intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (art. 45 y 46 C.P.). 6. ESCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTCIPES Nuestro C.P. prev: - Para los autores, coautores, instigadores y cmplices necesarios la pena establecida para el delito. - Los cmplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 45 y 46 C.P.). - En caso del exceso del autor, los cmplices son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar (art. 46 C.P.). - Si el hecho no se consumase, la pena se determina a los del ttulo de tentativa (art.44) Autor directo Coautor Autor mediato Instigador Cmplice necesario Cmplice no necesario

Autora Participacin (Sentido amplio)

Idntica escala penal

Participacin (Sentido restringido)

Escala penal reducida

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Leccin 16: Unidad y pluralidad delictiva 1- Necesidad y justificacin de la teora del concurso de delitos. Categoras que comprende y distincin con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin. 2- Unidad delictiva: A) Concurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos penales entre si. Concepto y consecuencias. Clases: a) Especialidad; b) Implicacin; c) Absorcin. B) Concurso ideal de delitos. Concepto. Teoras. 1. Unidad de accin natural. 2. Unidad de accin fundada subjetivamente: a) unidad de fin, propsito o designio del autor; b) teora del nexo ideolgico de medio a fin; c) teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones). 3. Unidad del hecho. Exposicin crtica de cada una. Penalidad. C) Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurdicas. 3- Pluralidad delictiva: Concurso real de delitos. Elementos. Sistemas de punicin. 4- La unificacin de penas. Distintos supuestos del C.P. 1. NECESIDAD Y JUSTIFICACIN DE LA TEORA DEL CONCURSO DE DELITOS Si la conducta del sujeto activo se adecua a la descripcin de barios tipos delictivos, en primer trmino se deber esclarecer en que relacin se encuentran tales tipos entre s, la aplicacin de uno de ellos puede excluir a otros. Segn PESSOA, profesor correntino, solamente si se dispone de criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis in idem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes. Slo es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios delitos. Categoras que comprende y distincin con la reincidencia La teora de la unidad y pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de l las siguientes categoras: a) Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene un encuadramiento tpico mltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento mltiple es real y no aparente. b) Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categora cuando presenta un encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena mayor. c) Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes entre s, hay varios delitos (pluralidad delictiva). d) Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurdicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Segn NUEZ, existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o mas delitos no juzgados con anterioridad (art. 50 C.P.). Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin La nocin hecho (uno o varios) es el producto de la desvaloracin o prohibicin que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialctico entre los tipos penales y la accin desarrollada por el agente.

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Debemos conocer cul es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin entre ellos, mediante una comparacin de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva. 1- Con efectivo encuadramiento tpico mltiple a. Concurso de tipos b. Concurso ideal c. Delito continuado d. Concurso real

I. Un Hecho

2- Integrado por varios actos (hechos) dependientes entre s II. Varios hechos independientes

El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultneamente de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus composiciones. Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. Hay una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos. El concurso ideal, los tipos en juego prohben aspectos diferentes de la conducta, pero tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicacin conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor. El concurso real, los tipos prohben aspectos diferentes en la conducta, sin tener elementos comunes. El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas tpicas conforma una unidad jurdica desde el punto de vista penal. Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos. 2. UNIDAD DELICTIVA AConcurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos penales entre s. Concepto y consecuencias. Clases Segn NUEZ los tipos delictivos son autnomos entre s. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho cometido por el sujeto. El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultneamente y de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposicin de espacios tpicos. El espacio tpico es el conjunto de elementos que forma la materia individualizada en la descripcin prohibitiva del tipo penal. Las clases de relaciones entre tipos penales son: a) Especialidad, esta relacin se integra con un tipo genrico y uno especfico y se produce cuando dos tipos penales tienen un ncleo tpico comn. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1 C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como ncleo tpico comn la conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea ascendente del autor y que ste los sepa.

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b) Implicacin, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no tienen entre ellos un ncleo tpico comn y describen conductas distintas. El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio agravado (art. 80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idneo para crear peligro comn contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P. c) Absorcin, el tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo formas de conducta descriptas otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo absorbido. Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algn modo, si este modo consiste en pagarle a la victima un cheque sin provisin de fondos que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma documentada (art. 302 inc.1 C.P.), ste ultimo resulta absorbido por el art. 172 C.P. B- Concurso ideal de delitos. Concepto Se encuentra en su base legal en el art. 54 del C.P., que dispone: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. Consiste en determinar cundo la multiplicidad de encuadramientos tpicos corresponde a una unidad delictiva, cundo a un solo hecho se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Los componentes del concurso ideal son la realizacin del hecho nico y la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mnima superposicin de espacios tpicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro. Teoras. Exposicin y crtica de cada una: 1- Unidad de accin en sentido natural Funda el concurso ideal en la unidad de accin entendida naturalmente, tomando en cuenta slo si la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No defini con claridad si la unidad natural de la accin consista en uno o en varios actos o comprenda su efecto real. 2- Unidad de accin fundada subjetivamente Slo tienen en cuanta la unidad del animo del autor, el fin ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material. a) Unidad de fin, propsito o designio del autor El autor de varios delitos los haba cometido con un nico fin, propsito o designio. Las principales objeciones a esta posicin fueron: - La pluralidad de los delitos se unificaban en razn del estado anmico o propsito con que los cometi el autor. - Define al concurso ideal mediante su efecto jurdico y no por su causa. - La capacidad unificadora de la unidad anmica del autor no tenia limites. b) Teora del nexo ideolgico de medio a fin Teora de la unidad delictiva fundada en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando una falsificacin documental servia como medio para realizar la estafa. Si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su pluralidad. 112

c) Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones) Segn SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir mas dao que el causado queriendo una. Si las lesiones fueran separables habra varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso las dos lesiones jurdicas en un solo hecho. 3- Unidad de hecho Aqu el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito. El hecho consiste en la modificacin causada por la conducta del autor en el mundo exterior, o sea en el efecto real del delito. El concurso ideal implica la unidad delictiva, pero sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas briscadas subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un hecho tpico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad. Penalidad El art. 54 C.P. ha seguido el principio de la absorcin. Unifica la pena de los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: se aplicara solamente la que fijare pena mayor. Para determinar cual es la mayor se debe considerar: a) Si las penas son de la misma naturaleza: - La pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior; - Si los mximos son iguales, la que presente el mnimo mayor; - Si las penas son iguales, pena mayor ser la del tipo que prev penas conjuntas. b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor ser la de naturaleza ms grave, segn el orden del art. 5 C.P. C- Delito continuado. Concepto Es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre s, estn sometidos a una sola sancin legal. Existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre s), por lo que jurdicamente se las computa como una sola. La imputacin delictiva es tcticamente plural pero legalmente nica. Elementos Los elementos del delito continuado son: a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. b) Dependencia de los hechos entre s, implica que el sujeto que amplia una consumacin delictiva o la prosigue continua cometiendo el mismo delito. - Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecucin de los hechos.

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- Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una misma resolucin originaria de delinquir. La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos: 1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales; 2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situacin delictiva que permanece; 3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva; 4. Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre. c) Sometimiento a una misma causa legal, la totalidad de los hechos deben merecer la misma calificacin delictiva. Consecuencias jurdicas Los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena nica. La cuestin se puede complicar en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se aplicara el art. 54 C.P. 3. PLURALIDAD DELICTIVA Concepto El agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real de delitos los tipos prohben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes. Concurso real de delitos Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso, art. 55 C.P. Elementos a) Pluralidad de hechos, el mismo sujeto debe haber cometido varios delitos; b) Independencia entre s, comportamiento distinto; c) Concurrencia de los distintos hechos: - La concurrencia simultanea de los distintos hechos: 1. Concurso real homogneo, cuando los varios hechos independientes son contextual y jurdicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto espaciotemporal y encuadran en el mismo tipo penal. 2. Concurso real heterogneo, cuando los hechos se cometen en un mismo contexto espacio-temporal pero son jurdicamente distintos, encuadran en diversos tipos penales. - La concurrencia sucesiva de varios hechos da lugar a las siguientes formas de reiteracin delictiva: 1. Reiteracin homognea, cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo. 2. Reiteracin heterognea, se trata de hechos contextual y jurdicamente distintos. d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial, slo puede haber concurso si el sujeto ha cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, 114

si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P. Sistemas de punicin El C.P. ha consagrado el sistema de pena nica, que rige tanto si cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas. La pena nica fija una escala abstracta en funcin de los arts. 40 y 41 C.P.: a) Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en que encuadran estn conminados con penas divisibles de la misma especie, no se sumaran las penas de modo aritmtico, sino que tienen un tope. b) Sistema de conversin: si todos los tipos estn conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (reclusin o prisin), se aplicara la pena ms grave. En tal caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente especie, previa su conversin, reduccin de todas las penas concurrentes a la especie ms grave. Se construye una escala penal cuyo mnimo es el mnimo mayor y cuyo mximo resulta de sumar los mximos de cada delito. c) Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicar nicamente esta pena. Si alguno de los tipos exige penas de inhabilitacin o multa, estas se aplicaran siempre, sumndose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes. 4. LA UNIFICACION DE PENAS Su finalidad es establecer la unificacin de las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (art. 58 C.P.) Distintos supuestos del C.P. a) El sujeto, mientras est cumpliendo una pena comete un nuevo delito. El tribunal que juzgue este ltimo tiene que unificar la pena que se le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.; b) El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, el juez que aplico la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la unificacin segn las reglas del concurso real.

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Unidad Temtica N5: TEORA DE LAS CONSECUENCIAS DEL DELITO Leccin 17: La punibilidad 1Concepto y naturaleza. Ubicacin sistemtica (en las teoras jurdicas del delito y de la imputacin jurdico-delictiva). Condiciones de operatividad de la coercin: de carcter penal y de carcter procesal. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. 2- La accin penal como pretensin punitiva. Concepto. Distintas clases de acciones. a) Accin pblica: formas (de oficio, dependiente de instancia privada); b) Accin privada. Concepto y caracteres de cada una. 3- Extincin de la accin penal: a) muerte del imputado; b) amnista; c) prescripcin: causas de suspensin e interrupcin; d) renuncia del agraviado; e) oblacin voluntaria de la multa; f) suspensin del juicio a prueba; g) avenimiento. 4- Excusas absolutorias. Concepto. Distintos supuestos y fundamentacin. 1. LA PUNIBILIDAD Concepto y naturaleza - Punibilidad en un sentido amplio, se refiere a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal. - Punibilidad en un sentido restringido, comprende slo el estudio de aquellas condiciones las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito. a) Revisten carcter subjetivo, sanciona a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal; b) No afecta la existencia del delito, aunque no se pueda aplicar la sancin merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable; Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de la imputacin jurdicodelictiva La sancin penal del autor depende de la existencia de un delito y de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categora independiente de punibilidad. La doctrina no es pacifica en cuanto a la ubicacin sistemtica de esta nocin: - Se trata de un presupuesto que debe situarse antes de la teora de las consecuencias del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Se da paso a la teora de la imputacin jurdico-delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena. - El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella distincin entre teora del delito y teora de la imputacin jurdico-delictiva. Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos enlaces que puede revestir la punibilidad, segn hemos visto: a) Como consecuencia del delito, conducta digna o merecedora de castigo; b) Como categora dogmtica independiente, posibilidad jurdica de aplicar esa sancin.

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Condiciones de operatividad de la coercin a) Condiciones de operatividad de carcter penal Son las que tienen efecto de hacer depender el poder penal estatal de castigar en s mismo. Puede manifestarse de dos maneras: - Causas personales de exclusin de la pena; - Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente goz de operatividad. b) Condiciones de operatividad de carcter procesal Son aquellas que impiden el castigo porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio o prosecucin de un proceso penal. Es lo que sucede con: - Obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal. - Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales. - La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los caso de extincin de la accin penal. Las llamadas condiciones objetivas de la punibilidad Son circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas en la figura respectiva, que solo representan modalidades de ejecucin, calidades del autor, ocasin o condiciones del supuesto tpico. En cuanto a la ubicacin sistemtica, nosotros entendemos que integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos penalmente relevantes. En cuanto a sus efectos, operan restringiendo la punibilidad, porque la infraccin a la norma primaria hubiera sido merecedora de castigo penal. 2. LA ACCIN PENAL COMO PRETENSIN PUNITIVA Concepto Las acciones penales son las normas jurdicas mediante las cuales se excita el deber del Estado de aplicar la sancin al partcipe de un hecho tpico. Los sustantivistas distinguen entre accin en sentido material (contenido sustancial y esttico del concepto) y accin en sentido formal (alude a quien lo ejerce y al modo, aspecto dinmico); Los procesalistas las designan como pretensin y accin. Distintas clases de acciones La accin penal, por su naturaleza, es siempre pblica. No obstante lo apuntado, las acciones penales se distinguen por su disposicin, en pblicas (Ministerio Pblico; arts. 70 y 71 C.P.) y privadas (ofendido, el titular del ejercicio; art. 73 C.P.). - La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de oficio; - Las excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte y la accin de de ejercicio privado. a) Accin de ejercicio pblico promovible de oficio El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Tiene tres caractersticas: 117

- Oficiosidad, exige que la promocin de la accin sea el oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin; - Legalidad, torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el rgano habilitado, una vez iniciada, retractarla; - Indivisibilidad, de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros. b) Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte El ofendido tiene el ejercicio de un derecho preprocesal y la facultad de provocar la promocin. La instancia a travs de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia o acusacin del agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de la accin siempre que la persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar. Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72 C.P. son: - Los actos de reserva sexual (arts. 119,120 y 130 C.P.), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; - Lesiones leves, se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o inters pblico; - Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. c) Accin de ejercicio privado Segn ZAFARONNI, se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal pblico existe un actor penal privado. Son acciones privadas (art. 73 C.P.) las que nacen de los siguientes delitos: - Calumnias o injurias, art. 75 C.P.; - Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 C.P.; - Concurrencia desleal, art. 159 C.P.; - Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la victima fuera cnyuge. Esta accin carece del carcter de oficiosidad, tambin del de legalidad, pues el agraviado dispone la posibilidad de ejercer o no la accin y ella es retractable. En los delitos de accin de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el perdn (art. 69 C.P.). Promovible de oficio (art. 71 C.P.) De ejercicio Clasificacin por su Promovible a pblico promocin instancia de parte (art. 72 C.P.) De ejercicio privado (art.73 C.P.)

Acciones (Clasificacin segn su disposicin)

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3. EXTINCION DE LA ACCIN PENAL Para caracterizar una causal como extintiva de la accin penal, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: - Que no se trate de una novacin legislativa; - Que constituya un suceso posterior a dicho momento; - Que sea un modo anormal de producir tal cancelacin. a) Muerte del imputado Implica la terminacin de su curso sin haber alcanzado su finalidad. Segn se haya dictado o no la sentencia judicial que lo condene firme al momento de producirse la muerte del autor o del partcipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del fallecimiento del condenado o del imputado el efecto extintivo de la pena o medida de seguridad o de la accin penal. Tiene como fundamento: - El principio de personalidad de la pena, implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre, pues tiene su finalidad con relacin al sujeto de la misma; - El principio de culpabilidad, que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o partcipe. Se trata de una causa general porque se refiere a cualquier clase de acciones penales. Es una causa personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales slo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido. Tampoco perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal. b) Amnista

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