Sei sulla pagina 1di 858

TEORA DE LOS CONTRATOS

PARTE GENERAL

Fernando J. Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOS


Tomo 1 Parte General

ZAVALIA
Kditor

4- edicin 1997 by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedroza Correccin: Ins Oliveira Composicin: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723 ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rstica) 950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)

A m o d o de prlogo dedicatoria

Estaban listos los originales para ser pasados a mquina, cuando mi hijo Javier (de un ao de edad, y a quien puse dicho nombre en recuerdo de mi to Javier Lpez a cuyo lado aprend Derecho Civil) los sac y desparram por la habitacin, ante la risa alegre de mis otros dos hijos, Fernando y Julia Mara. Los recogi y orden mi esposa. Contemplando los defectos de algunos prrafos y en una autocrtica del mtodo, he querido consolarme pensando que lo de mal que hubiere puedo atriburselo a ellos. Pero no ha de faltar algn espritu malvolo que discrepe y afirme que si algn mrito existe, les pertenece a ellos. Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumn histrico, sufrido y heroico.

Para la s e g u n d a edicin Somos peregrinos en la Tierra. A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino... San Miguel de Tucumn, mayo de 1975

P a r a la tercera edicin Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, despus que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su nombre al mo, para seguir actualizando este libro, con plena libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su propia obra. Yerba Buena, abril de 1984

P a r a la cuarta e d i c i n A la memoria de mi querida esposa. Diciembre de 1996

C a p t u l o I: I n t r o d u c c i n

1. Definicin del contrato I. El problema Cules son los actos jurdicos (negocios jurdicos) agrupados por el Cdigo Civil bajo el nombre de "contratos" y sujetos a una genrica regulacin? La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos". La doctrina, al interpretar este texto, se ha dividido. La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales). La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los dems "convenciones". Entre ambas tesis extremas se sitan las intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, circunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos. 1

1 Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restringida: Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n9 1

10

1. Definicin del c o n t r a t o

1. Argumentos que no son decisivos Para pronunciarse por cualquier lectura, no son decisivos: a) Ni la etimologa, ni el uso del vocablo en la historia o en la legislacin comparada. En cuanto a la etimologa, baste con sealar, que aun admitiendo por va de hiptesis que ella estuviese indudablemente fijada, el lenguaje se encuentra sometido al fenmeno de la historicidad, por lo que el significado de los trminos vara con los tiempos; 2 y en cuanto al uso ya histrico, ya actual, el ms rpido de los exmenes nos enfrenta ante una total anarqua. 3
y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teora general de los contratos, n9 22. Por la primer tesis intermedia: Llambas, Obligaciones, n 1807, nota 183; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 11 y sigts. Por la segunda tesis intermedia, Snchez Urite, citado por Rivera, en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la frmula amplia de nuestro art. 1137, Bibilon (Anteproyecto, II, pg. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cmara de Diputados, incidieron sobre el art. 1137. Dados los trminos en que la cuestin se plantea en nuestra doctrina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepcin todava ms extensa del contrato, que abarcara tambin los negocios extrapatrimoniales y que el proyecto de Cdigo nico elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 crey prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art. 850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propsito del anterior art. 1098 y zanjada la disputa por el Cdigo de 1942 que exigi que la relacin jurdica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321). Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho espaol: Espn Cnovas, Manual, pgs. 347/8.
2 Sobre el significado de los trminos contractus y contrahere en el Derecho romano: Pacchioni, Dei contratti in genrale, pgs. 4/7. Bonfante (II contratto e i patti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, pgs. 353/62) realiza un agudo examen, mostrando cmo el lenguaje de la poca romano-helnica por un lado ampli el concepto de contrato hasta abarcar todos los negocios jurdicos bilaterales (conceptuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo limit de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales faltara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebido). Comp.: Betti, Teora general de las Obligaciones, pgs. 6 y sigts. P a r a la historicidad del lenguaje: Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, 8. 3 El art. 1101 del Cd. francs define al contrato como "una convencin, por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran nmero de Cdigos hispanoamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art. 1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redaccin se pronuncia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para sustentar un criterio amplio sobre el contrato, como p a r a el Derecho belga, De Page,

1 . Definicin del c o n t r a t o

11

Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento de autoridad, pues l como el poeta, puede crear nuevos trminos o dotar a los existentes de un sentido distinto. Del mismo modo que contra las expresas denominaciones contenidas en el segundo prrafo del art. 1493, de nada servira el intentar demostrar que en mltiples textos romanos sobre el arrendamiento de obra, se llama locator a quien para nosotros es locatario, 4 as tambin carece de relieve el argumentar con el empleo del vocablo "contrato" en otras legislaciones. Lanse las leyes romanas, francesas, etc., segn el lenguaje del respectivo legislador, y las argentinas con el del nuestro; b) Ni la ubicacin metodolgica que haya recibido el instituto dentro del Cdigo. Pues del hecho de que los contratos sean tratados dentro de la seccin intitulada "De las obligaciones que nacen de los contratos" no puede desprenderse su inidoneidad para regir los derechos reales, ya que con arreglo a un criterio de esa ndole habra que negar la aplicacin a tales derechos de toda la teora de los actos jurdicos ubicada dentro del libro "De los derechos personales en las relaciones civiles"; c) Ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137, pues sin entrar a examinar el valor de las notas, ni la exactitud de las citas que aqulla contiene, 5 basta con leerla para adver-

Trait lmentaire, n9 447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pg. 257. En el polo opuesto de la frmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresamente dan una definicin amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde ya el Cdigo de 1865 (art. 1098) defina al contrato como el acuerdo para constituir, regular o disolver un vnculo jurdico, tesis mantenida en el Cd. de 1942 (art. 1321). Similar amplitud se advierte en los Cdigos venezolano de 1942 (art. 1133) y nicaragense (art. 2435). 4 Sobre la razn histrica de esta terminologa, Girard, Manuel, pg. 579, n9 2. Comp.: nota al art. 1623. Vase: Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 332. 0 Arias, Contratos, pgs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de exageracin. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no ensea lo que la nota de Vlez le hace decir, el agudo jurista invoca la nota que los traductores franceses (Gerardin y Jozn) ponen al prrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que a estar a dichos traductores: "No hay en alemn expresin que corresponda exacta-

12

1 . Definicin del c o n t r a t o

tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una u otra tesis, entrando en una disputa de un corte un tanto bizantino. Si ya hay dificultad en la interpretacin de un texto, cunto ms ha de haberla cuando el esfuerzo se dirige

mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas veces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que significa propiamente convencin, tratado, sea internacional, sea privado. Es por ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente pargrafo, de advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son otras que nuestros contratos. P a r a ms claridad, nosotros traduciremos, como aqu, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate evidentemente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos credo necesario profundizar la investigacin, por las siguientes razones: a) P a r a que tenga importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sera preciso, primero, que la nota de un artculo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que reconstruyndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la redaccin de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artculo. Si lo primero ya es difcil de admitir, pues las n o t a s carecen de valor n o r m a t i v o , lo segundo sera inmediatamente rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el problema que tenemos para armonizar los artculos de nuestra ley, y si todava comenzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas, tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre s. No hace falta mucha imaginacin para advertir que el Derecho se convertir en algo esotrico, reservado a una casta de privilegiados, los que adems del idioma patrio, conozcan a la perfeccin el latn, el alemn, el francs, el italiano y cuanta otra lengua en que se haya escrito alguna obra en que algn legislador concreto encuentre una fuente. El da que eso aconteciera, la mxima nemini licet ignorare jus que ha sido tachada de tirnica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pg. 13 y sigts.), lo ser sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes; b) Porque aun ceida la tarea a la labor ms modesta de conocer por va informativa lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el de Vlez, la reflexin que formulan los traductores franceses no es directamente trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francs. Se parte de la base de que el contrato es solamente la convencin que genera obligaciones, y examinando la definicin de Savigny se concluye que corresponde a la convencin y no al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francs mismo, cabe sealar que el uso de las palabras "convencin" y "contrato" no deja de tener su imprecisin (comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite lmentaire, II, n g 35; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respecta, si quisiramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurdico, es evidente que previamente tendramos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no tiene por qu ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francs. No es difcil imaginarse que esa investigacin podra llevarnos a decir (parafraseamos a los traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurdico una palabra que sirva para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo hacen empleando la de "contrato" incurren en un error...

1. Definicin del contrato

13

hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con una finalidad legislativa... 2. Justificacin de la tesis amplia Por ello, y prescindiendo de ese tipo de argumentaciones, nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia. Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la amplitud de efectos que puede perseguir el contrato y la amplitud del campo jurdico en el que acta; la elocuencia de su letra le da un contenido indudablemente amplio. No se nos escapa que, como los textos no se leen aislados, no cabe rechazar a priori los intentos de circunscribir su literalidad en base a otras disposiciones. Pero quienes emprendan ese camino tienen a su cargo la demostracin de sus aserciones, que implican negaciones a la amplitud de la letra del art. 1137. Como la tesis restrictiva es la que contiene el mayor nmero de negaciones, el anlisis que sigue se har partiendo de ella, quedando involucradas en lo pertinente las tesis intermedias en los puntos en que coinciden con ella. A. Formulemos, primero, una observacin de carcter general. La tesis restrictiva pretende que slo son contratos los acuerdos que crean obligaciones. En la afirmacin van incluidas varias negaciones: no seran contratos los acuerdos que transfieren, modifican o extinguen obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos reales o intelectuales. De entrada, suena exagerada tanta negacin. a) La cesin de crditos ha sido regulada por el Cdigo entre los contratos tpicos (arts. 1434 y sigs.) y tiene efectos traslativos (art. 1457). No se pretenda, por lo tanto, que el contrato se limite a crear obligaciones. Admtase, por lo menos, que tambin sirve para transferir obligaciones. b) Con el nombre de "cesin de crditos" el Cdigo ha regulado un contrato que abarca algo ms que crditos. Es contrato la cesin de crditos; es contrato cualquier cesin de otros derechos, lo es la cesin de objetos incorporales

14

1. Definicin del contrato

(art.1444). Admtase que comienza a fallar la pretensin de reducir el contrato al campo obligacional. c) La tesis restrictiva tiene que acudir a la doctrina de los efectos mixtos cuando se encuentra ante ciertos acuerdos con efectos reales cuyo carcter contractual no se atreve a negar: los declara "contratos" en atencin a los efectos obligacionales que tambin producen. De esta ndole son todos los negocios con efecto mixto real y personal que trae el Cdigo, legislando ya preponderantemente lo primero (constitucin de prenda y anticresis: arts. 1142, 3204 y sigs., 3239 y sigs.) ya prevalentemente lo segundo (mutuo, depsito irregular, contrato oneroso de renta vitalicia: arts. 2240 y sigs., 2220 y sigs. 2070 y sigs.). Lo menos que puede decirse es que la tesis restrictiva con esa concesin hacia los efectos mixtos, inicia ya su retirada en la pretensin de excluir a los derechos reales del campo contractual. B. Despus de esa observacin de carcter general, pasemos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el contrato. No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, amplia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando se apunta a crear, como cuando se trata de modificar, transferir, aniquilar derechos. La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto de crear. Ya hemos visto su fracaso en cuanto al de transferir, pues la cesin transfiere y es contrato. En sus negaciones, la tesis restrictiva cree hacer pie firme en los argumentos que vierte para intentar demostrar que ni la transaccin ni el distracto son contratos, de lo que saca en conclusin que no lo es ningn acuerdo extintivo. P a r a la transaccin invoca el mtodo del Cdigo, la definicin del art. 832 y los textos remisorios de los arts. 833 y 857; para el distracto hace mrito del art. 1200 y de la nota al art. 1493. a) Veamos lo del mtodo. Se afirma que el mtodo mismo del Cdigo est anunciando que la transaccin no es un contrato, ya que no ha sido regulada en la Seccin Tercera sino en la Segunda, conjuntamente con los medios extintivos de obligaciones. Por nuestra parte contestamos: a') Ya hemos advertido {supra, aqu, sub 1) que el mtodo, por s solo, no

1. Definicin del contrato

15

es decisivo; se convertira en poderoso si hubiera algn texto que contradijera el carcter contractual de la transaccin, pero no slo l brilla por su ausencia segn sealaremos sino que existe el art. 835 que no vacila en llamar "contratantes" a los que transigen; b') Con el argumento del mtodo, habra que concluir que la novacin no es un contrato, pues est legislada en la misma Seccin que la transaccin, pese a que el art. 817 habla de "contrato" y que, incluso para la tesis restrictiva, debe serlo, atendiendo a que no slo sirve para extinguir, sino tambin para crear una nueva obligacin; c') Quienes invoquen el argumento del mtodo para la transaccin, tendrn que abandonarlo para el distracto, pues el art. 1200 est en la Seccin Tercera. b) Detengmosnos en el art. 832. Se afirma que, all, la transaccin no ha sido definida como un contrato, sino como un acto jurdico bilateral. Contestamos: los contratos son actos jurdicos bilaterales por lo que, del hecho de que el art. 832 afirme el gnero, no cabe concluir que haya negado la especie. Tan no la ha negado que insistimos all est el art. 835 que emplea el vocablo "contratantes". c) Pasemos a la invocacin que suele hacerse de los arts. 833 y 857. Se dice que la remisin que en ellos se hace a las normas sobre los contratos es la mejor prueba de que la transaccin no es un contrato, porque si lo fuera, seran artculos intiles, r e d u n d a n t e s y c a r e n t e s de explicacin. Contestamos: a') Para quienes gustan de las notas, la explicacin del art. 857 ha sido dada por el propio Vlez en la not a al mismo, donde combate la doctrina de quienes, sin negar que la transaccin sea un contrato, pretenden aproximarla a la sentencia en punto a las reglas sobre nulidad; b') Si de la existencia de remisiones se debiera deducir la afirmacin implcita de un carcter distinto, ante la remisin que hacen los arts. 1157 y 1167 habra que concluir que el contrato no entra en la teora de los hechos ni de los actos jurdicos; el absurdo a que lleva ese mtodo argumental es suficiente razn para descartarlo; lanse los arts. 833 y 857 con la misma prudencia con que deben ser ledos los arts. 1157 y 1167; c') Si por un lado est la letra amplia del art. 1137 y, por el otro, el art. 835 (que llama "contratantes" a los

16

1. Definicin del contrato

que transigen) cmo admitir una lectura de los arts. 833 y 857 que llevara a contradecirlos? d) Y, para el distracto, hagamos lo propio con el art. 1200, a tenor del cual las p a r t e s "pueden por m u t u o consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos". Si el Cdigo hubiera dicho que las partes pueden por distracto extinguir los contratos, el art. 1200 tendra su peso, pero, ni ha empleado la palabra "distracto", ni ha hablado de extincin de los contratos. El art. 1200 resulta neutro para la argumentacin, ya que todo el razonamiento de la tesis restrictiva cae si en lugar de dar por sobreentendido "distracto" damos por sobreentendido "contrato" con lo que tendremos esta lectura: las partes pueden por un contrato posterior extinguir las obligaciones creadas por un contrato anterior. Pero claro, la tesis restrictiva no se queda en eso, e invoca en apoyo de su argumentacin sobre el distracto, la nota al art. 1493... Enfrentemos la nota al art. 1493. Segn la tesis restrictiva, de ella resulta que el distracto no es un-contrato. Para quienes dan valor a las notas (tema que merece sus buenas reservas) contestamos que, en el terreno de las notas, la tesis restrictiva resulta perdedora: a') Quienes argumenten con las notas para el distracto, no se olviden de ellas para la transaccin y tengan presente la nota al art. 857 donde Vlez adoctrina: "La transaccin es un contrato como est establecido en el art. 832 y en todos los Cdigos publicados"; b') Por lo dems, no es verdad que la nota al art. 1493 niegue que el distracto sea un contrato. Por el contrario lo afirma. En efecto, literalmente reza: "Puede tambin haber un distracto de locacin, bajo todas las apariencias de un contrato de arrendamiento; pero no por eso el contrato sera de locacin". Ntese el vocablo "contrato" y se advertir que para Vlez el distracto es un contrato, aunque desde luego no sea un contrato de locacin, sino valga la expresin un contrato de distracto, C. Pasemos a hablar de la clase de derechos sobre que puede incidir el contrato. Quedan incluidos los derechos reales? La tesis restrictiva y las intermedias coinciden en negarlo.

1. Definicin del c o n t r a t o

17

Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos" sin calificativo que restrinja la clase de stos 6 ) se argumenta, por un lado, con la distincin entre ttulo y modo, y, por el otro, con el carcter estatutario de los derechos reales. a) Invocando la distincin entre ttulo y modo, se recuerda que, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere ningn derecho real (art. 577) de lo que se pretende deducir que el contrato slo puede servir de ttulo al derecho real, pero no de causa inmediata, ya que todava falta la tradicin. Nos parece que, dejando a un lado el hecho de que el argumento slo tiene un cierto color a condicin de que se niegue que la tradicin es un contrato y dejando tambin a un lado que el argumento no sirve para los contratos reales de prenda y de anticresis (que llevan nsita la tradicin), basta con ejemplificar con la constitucin de hipoteca para destruirlo: del acuerdo hipotecario surge el derecho real de hipoteca, sin necesidad de tradicin alguna. 7 b) Invocando el carcter estatutario de los derechos reales, se ha dicho que no es contrato el acuerdo para crear o modificar un derecho real porque ste nos coloca ante una regulacin "practicada por la autoridad, no pudiendo el individuo sino, a lo sumo, elegir entrar o no en ese rgimen". 8 A ello podramos contestar que el Cdigo enumera entre los contratos reales a la constitucin de prenda y de anticresis (art. 1142), caracterizacin en la que insiste luego en la regulacin de estos derechos reales (arts. 3218, 3223, 3238, 3240), como llama "contratantes" a quienes intervienen en el negocio que constituye un derecho real de hipoteca (art. 3135).

La letra es tan amplia que, potencialmente, abarca hasta el acto de celebracin del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que ste sea un contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2). 7 Contra ello no es dable argumentar que, para la hipoteca, todava hace falta el modo "inscripcin" (comp.: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, n 3) porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La inscripcin hipotecaria (art. 3135) como la genrica inscripcin inmobiliaria (art. 2505) no es constitutiva, sino declarativa (vase nuestro Derechos reales, 11). 8 Llambas, Obligaciones, n 2 1807, nota 183; Llambas Alterini, Cdigo Civil, y all, con la aclaracin de la opinin de Llambas, la de Rivera quien se inclina por la tesis amplia.

18

1. Definicin del contrato

Pero comprendemos que una rplica de esta clase podra ser objeto de dos contraataques: a') que los ejemplos que se dan son de derechos reales accesorios de crditos, por lo que cabe aplicar aquello de accessorium sequitur principale; b') que no basta con invocar la terminologa legal de ciertos textos si no se ataca el argumento bsico segn el cual no puede haber contrato para los derechos reales porque ellos son objeto de una regulacin estatutaria que rechaza el principio de autonoma privada consagrado por el art. 1197. Veamos, por lo tanto, cuanto de estatutario hay en los derechos reales, sean principales o accesorios. Hay que admitir que la primera impresin que causa el art. 2502 inclina hacia el carcter estatutario, pues, por ese texto: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiesen valer". Pero los textos no se leen aislados. Lo que el art. 2502 niega es la imaginacin creadora de otros modelos de derechos reales, pero ellos no son de una rigidez que rechace la autonoma privada. La regulacin de los derechos reales tiene una alta dosis de lex imperativa, pero no suprime la autonoma que se mueva dentro de los modelos que ofrece la ley. La incidencia de la autonoma privada resulta de una serie de textos (arts. 2507, 2661 y sigs., 2921, 2998, 3046, 3107, 3116, 3135, segundo prrafo) siendo de destacar especialmente los arts. 3000, 3019 y 2952. 9

II.

Importancia

Si la ley, bien o mal (tanto da!) ha llamado "contrato" a todos los negocios jurdicos bilaterales patrimoniales, cada vez que encontremos dicha palabra empleada en el articula-

Vase nuestro Derechos reales, 8, III.

1 . Definicin del c o n t r a t o

19

do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general. En ello radica la importancia de la definicin contenida en el art. 1137, que tiene por ende carcter legislativo, en el sentido en que lo entenda Vlez en la nota al art. 495. Naturalmente que ello ser as, siempre que el contexto lo permita, pues frecuentemente el vocablo es utilizado elpticamente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se sobreentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la ms digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la ley con el trmino "contrato" entiende aludir al "contrato obligatorio", pues entonces, cualquier generalizacin que se efecte debe subordinarse a la prudencia. Ello es especialmente necesario en nuestro Cdigo que ha adoptado como modelo constante de sus regulaciones al contrato obligatorio, esto es, al "verdadero" contrato segn la tesis restrictiva. Pero a d v i r t a s e q u e s e a l a r que en estos casos la generalizacin debe ser p r u d e n t e , no implica ni negarla siempre, ni desconocer que hay textos que son por s generales para todas las hiptesis del art. 1137, y en esto reside el inters de sustentar la tesis amplia. 1 0 III. Examen de la definicin legal De la definicin del art. 1137 resulta: 1. Descripcin El contrato supone (artculo 1137): a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos individuos fsicos, pues con el auxilio de la representacin es posible un autocontrato. b) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn.

10 Para muchos, la cuestin carece de importancia: Pavn, Teora general, n9 17. Comp.: Colin et Capitant, Cours, pg. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite des Obligations, I, n 2 7, afirman que no presenta ningn inters ni terico ni prctico.

20

1. Definicin del contrato

Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de compra que se cruzan no forman un contrato), y la declaracin ser expresin de la voluntad (no es contractual la "aceptacin" del deudor cedido, que slo constituye una expresin de conocimiento) comn (por faltarle este carcter no debe verse un contrato en la renuncia gratuita). 1 1 c) Que dicha declaracin est destinada a reglar los derechos de los contratantes. Aqu, como en el art. 944, se advierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de los efectos jurdicos (intentio juris, animus contrahendas obligationis. d) Adems, es preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bastando con que sta sea desencadenante de los efectos. 2. El matrimonio El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato, pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169). 12 Adems, aun despus de la lamentable reforma que introdujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre: 1 3 a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo de partes ste slo funciona como desencadenante de los efectos, como medio de entrar a un status, como vehculo de

11 Contra lo que afirmamos en el texto, algunos ensean que hay contrato en el caso de coincidencia circunstancial de voluntades (as, Borda, citado por LlambasAlterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1144, n 9 6). Cabra preguntar a cul de las declaraciones se dar el valor de oferta y a cul el de aceptacin, lo que tiene importancia en la determinacin del lugar y del tiempo de la conclusin del contrato. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad comn (art. 1137) y unnime (art.946). 12 Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que nuestro Cdigo legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta obra, correspondiendo a los tratadistas de Derecho de Familia. Las convenciones matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declaraciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del inciso 3. El rgimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza: Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, VI, tt. II, prrafos 17 y sigts.). 13 Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, 1.

1 . Definicin del c o n t r a t o

21

sumisin voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulacin de las partes (art. 193). En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legislacin imperativa, siempre queda un margen para la autonom a de configuracin. Aqu la ley slo s a l v a g u a r d a e intensamente la libertad de conclusin que no puede verse comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3). b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial pblico encargado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto del poder pblico, una manifestacin de voluntad del Estado, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayentes q u e d a n unidos en matrimonio (art. 188). Por ello el matrimonio supone un complejo de actos. 1 4 3. La tradicin traslativa de dominio Vemos en cambio un contrato en la tradicin traslativa de dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso lmite, a fin de sealar las diferencias que median entre ste y el anterior. Advirtase que el problema no reside aqu en el aspecto formal, pues la tradicin a diferencia del matrimonio implica una actividad en la que no interviene ninguna declaracin del poder estatal. 1 5 La cuestin se circunscribe exclusivamente al aspecto sustancial. Para demostrar 1 6 que por mnima que sea existe una libertad de configuracin baste con sealar que la tradicin entendida como negocio de cumplimiento de un contrato obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha bajo protesta, subordinndola a una condicin o verificando una determinada imputacin.

Sobre la distincin e n t r e complejo de actos y actos complejos: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n- 46. 15 En cambio, no es contrato la inscripcin en los Registros. 16 Comp.: Spota, Contratos, I, 1, n2 12 a propsito del pago, y III, n9 232 sobre la tradicin. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n 9 116, negaba a la tradicin el carcter de contrato.

14

22

1. Definicin del c o n t r a t o

Naturalmente, que afirmar que la tradicin es un contrato, no implica negar que est sometida a reglas especiales, de entre las cuales la ms importante y digna de poner de manifiesto, es la relativa a la forma {infra, 20,1, 3).

IV. Naturaleza jurdica del contrato El contrato es una especie de acto jurdico. Con esta afirmacin queda planteado el problema de su naturaleza jurdica, o mejor aun, desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurdico, sobre el que reina una elegante disputa, rica en consecuencias prcticas. Pronunciarse en ella es, por lo tanto, fundamental para una teora del contrato. 1 ' 1. La teora del supuesto de hecho Para la teora del supuesto de hecho, muy en boga entre los civilistas, la naturaleza jurdica del contrato se determina con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa. La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendiendo como tal la regulacin emanada del rgano legislativo del Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jurdicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de Derecho subjetivo. De all estas conclusiones: unos son los mtodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la interpretacin de la ley plantea una cuestin de Derecho a los fines de la casacin, en tanto que la del contrato, slo una de hecho. La afirmativa: El contrato es un hecho jurdico, esto es, la concrecin en el mundo de la realidad del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de Derecho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye el factor desencadenante de los efectos previstos en la norma legal. El contrato no se distinguira en esto del acto ilcito, siendo ambos hechos jurdicos y ambos causa de obli-

Bsica para todo anlisis es la obra de L. Ferri, La autonoma

privada.

1. Definicin del contrato

23

gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante es asumido por la ley que es la que previendo el hecho, estatuye las consecuencias. De all que a nuestro entender, esta tesis presenta un doble peligro: a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto jurdico (del cual el contrato es una especie). Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en los actos jurdicos provienen inmediatamente de la autonoma. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cmo podramos establecer la distincin entre el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Civil (arts. 899 y 944). 1 8 b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como protagonista del Derecho, al convertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas reconocidas por la ley, dando al Estado, a travs de sus rganos legislativos, una posicin de total preeminencia. 2. La teora normativa Nosotros sustentamos la teora normativa, que desarrollaremos a travs de dos proposiciones, ambas afirmativas: Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho, preveen d e t e r m i n a d a s consecuencias jurdicas. A nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los mismos. En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica,

18 Sobre la distincin entre acto jurdico y simple acto, existen interesantes exmenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, comentario al art. 899; Belluscio Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinin: infra, 7, V.

24

1. Definicin del c o n t r a t o

de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata, sino mediata, del contrato. 1 9 Se comprende que esta conceptualizacin del contrato trae como consecuencia, que sern sustancialmente los mismos los mtodos interpretativos del contrato y los de la ley, y que la interpretacin de ambos plantear una quaestio juris a los fines de la casacin. Segunda afirmacin: La ley y el contrato son actos jurdicos, y como tales, especies de hechos jurdicos, esto es, la realizacin concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto por otra norma: a) La ley es un acto jurdico. Si fijamos nuestra atencin en lo que ya con palabras clsicas se denomina "pirmide jurdica", advertiremos que el producto de la actividad de un rgano legislativo es ley, porque as lo prev la norma reguladora de la produccin legislativa. La validez de una norma depende de que su emanacin cumpla el supuesto de hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un Congreso son vlidas, es porque la Constitucin dispone que as lo sean, y si las normas de la Constitucin son vlidas, es porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fundamental de Kelsen) que as lo estatuye. La accin de legislar, presenta todas las caractersticas de un acto jurdico. Es sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente lcito; y es un acto con fines jurdicos por excelencia. b) El contrato es un acto jurdico. Nadie lo duda en nuestra civilstica. Pero nosotros lo afirmamos con este particular

19 Hemos tratado el tema de la aproximacin del contrato a la ley, en nuestra nota "Interpretacin de los contratos civiles", en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, julio 1966, pg. 98. Aunque segn esta concepcin, los derechos no naceran del contrato, sino de la realizacin del supuesto de hecho previsto en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningn inconveniente en decir que el contrato es fuente de derechos, en el sentido elptico de fuente mediata de derechos. Y como, segn precisaremos en este prrafo, bajo ciertos aspectos (especialmente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como fuente inmediata, creemos que la expresin "el contrato es fuente de derechos" (o en su caso: extintiva, etc.) ser siempre verdadera, ya entendida directa, ya elpticamente. De all que salvo aclaracin expresa, la empleamos con esa inteligencia en el curso de esta obra.

1 . D e n i c i n del c o n t r a t o

25

matiz: es un acto jurdico en el mismo sentido en que lo es la ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo. 20 Es verdad, que tambin a raz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que un acto ilcito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas imperativas. Pero se advierte que esto no constituye un carcter especfico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley puede afectar garantas constitucionales (que actan imperativamente sobre ella). 3. Aclaracin terminolgica A esta altura, nos parece oportuno formular una aclaracin terminolgica, para disipar una posible equivocidad de los trminos (contrato, acto) que venimos empleando: a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms propio de todos, con las palabras contrato, acto jurdico, designamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas como productos. Aunque en el momento inicial se den juntos en la vida, as como es posible distinguir entre el acto de pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, as cabe diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el testar, del testamento. b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos trmi-

Hace ms de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867, dirigida al Ministerio de Justicia (vase el texto de la misma en Revista de Direito Civil, edicin conmemorativa del Sesquicentenario de la fundacin de los Cursos Jurdicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproxim la ley y el contrato. De entre sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido comn que de ordinario es el ms sabio de los jurisconsultos, bien penetra sta y muchas otras verdades. Dice que las leyes son actos legislativos, as como dice que los contratos son leyes para las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que "en la escala de los actos jurdicos entran las leyes" y que muchas reglas de interpretacin "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales". Para la tesis normativa en el Derecho espaol: Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, pg. 123.

20

26

1. Definicin del contrato

nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la expresin acto jurdico), al comportamiento humano mismo en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos son las "acciones", nos parece que emplea el trmino en este segundo sentido, en el cual resulta legtimo decir que la voluntad psicolgica es un elemento del acto, lo que sera inadmisible tomando el vocablo en la primera acepcin, pues por hiptesis hemos considerado en ella al acto como emancipado del actuante, y por ende de su interna voluntad. c) Y en un tercer sentido, el ms impropio de todos, se designa con estos vocablos al instrumento en que dichos actos se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la escrita sea una forma impuesta, los actos jurdicos pueden tambin concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje hablado), de tal modo que existan antes del escrito, y ste venga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del contrato. V. Ubicacin El contrato es una especie de acto jurdico. Para configurarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro de una clasificacin general de los actos jurdicos. 1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente complejos Los actos jurdicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad fsica para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o ms voluntades). Por otra parte, los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946) segn que se originen en un solo centro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o ms) centros de intereses. Se advierte que la clasificacin de los actos en subjetivamente simples y subjetivamente complejos, por un lado, y la de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir. E n general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero

1. Definicin del contrato

27

debe hacerse una excepcin con el autocontrato; 2 1 en cuanto al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral. Ser lo primero cuando exteriorizndose varias" voluntades, todas lo hagan por un comn centro de intereses, es decir queriendo para un centro el mismo efecto, colocndose todas de un mismo lado; ser lo segundo, cuando las voluntades se ubiquen en lados distintos, es decir imputndose a dos (o ms) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjetivamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es el contrato. Ambos han sido comparados con una imagen feliz: 2 2 en el acto colectivo (v. g.: el acto de un rgano colegiado de una persona jurdica, o el de dos apoderados conjuntos de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades que corriendo paralelas se unen sumndose para formar una declaracin nica que persigue un mismo efecto, en tanto que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino cruzndose a fin de encontrar en la coincidencia efectos distintos (as, aunque donante y donatario quieran ambos la traslacin de propiedad mediante el paso normal previo de la creacin de un crdito, la quieren con un sentido distinto, pues el donatario busca adquirirla y el donante desprenderse de ella por un acto de liberalidad). Bajo este aspecto, cabra preguntarse si el acto creador de una sociedad es un acto colectivo o un contrato, y bien examinado, la cuestin podra ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto todos persiguen crear el ente social, el fenmeno parece encuadrar en la teora del acto colectivo, pero en cuanto cada uno pretende obtener su parte social para, a travs de la sociedad, obtener ganancias (esto es, un efecto personal distin-

Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 223, estima que el negocio subjetivamente simple slo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepcin del autocontrato entra dentro de la lgica de su sistema, pues en l se da la caracterstica de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptacin), ellos emanan siempre de una sola persona que acta como parte formal, y si Betti concepta como subjetivamente compleja la declaracin conjunta de dos apoderados del mismo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del nico apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo. 22 Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pg. 63.

21

28

1. Definicin del c o n t r a t o

to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva, la ley lo trata. 2 3 Distinto del acto colectivo, y tambin del contrato, es el acto complejo, en el cual las voluntades en lugar de correr paralelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo efecto, pudiendo darse una complejidad igual cuando el valor de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta por dos condminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una oferta de venta de un bien propio en que est el hogar conyugal con el asentimiento del otro cnyuge: art. 1277). 4 2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales Cindonos a la clasificacin de los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales, es decir, segn el criterio del nmero de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la terminologa debe reflejar claramente el concepto) debera hablarse de actos jurdicos unilaterales (un solo centro de intereses), bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilatera-

23 Es muy discutida la naturaleza jurdica del "contrato" de sociedad. Aparte del problema en s, al que nos referimos en el texto, est el tema terminolgico, y as por ejemplo Betti, Teora, pg. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato, y Messineo, Manual, 150, n 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema vase tambin, infra, 5, XI. 24 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 46, quien advierte (n. 173) que la distincin entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas categoras se identifican. Bien mirado, no slo en esto, sino en todo el tema reinan grandes discrepancias entre los autores. As por ejemplo, el tratamiento que le da Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (pgs. 195 y sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un rgano colegiado) contrariamente a lo que sealamos en el texto, seran actos subjetivamente simples. P a r a l, en el acto colectivo, las voluntades permanecen j u r d i c a m e n t e autnomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Pblico, una orden dada por varios ministros al personal respectivamente dependiente, o u n contrato que varias comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos pobres; pero a nosotros nos parece que aqu la expresin "acto colectivo" est utilizada en un sentido distinto, para denominar una acumulacin subjetiva de actos. Finalmente, al tratar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre la complejidad igual y la desigual, examina la distincin entre complejidad interna y externa, considerando como de complejidad interna el supuesto en que deben concurrir varios rganos de un mismo ente, lo que trasladado al caso de u n a sociedad parece ms bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.

1 . Definicin del c o n t r a t o

29

les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales" a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando son ms de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del vocablo, desaparece la posibilidad de confusin. De all que cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto jurdico bilateral, incluimos en el concepto tanto el caso en que los centros de intereses que actan en el contrato sean slo dos, como aquel en que sean ms de dos. Un sector de la doctrina italiana 2 5 utiliza una terminologa ms variada que debe ser manejada con suma cautela, y que personalmente, lejos de conceptuarla ms adecuada que la de nuestra ley, pensamos que ofrece peligros de confusin. Comienza por clasificar a los actos jurdicos (negocios jurdicos segn la terminologa talo-germana) en unilaterales, bilaterales y p l u r i l a t e r a l e s (ms de dos), y luego examina el tema de los contratos plurilaterales que se dan cuando las partes son ms de dos. Y bien: si etimolgicamente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilaterales" tambin a los actos jurdicos con ms de dos partes, creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno etimolgico) cuando se denomina plurilaterales slo a los actos en que hay ms de dos partes, pues bastan dos para que haya pluralidad. Y en cuanto a la categora de los contratos plurilaterales, si son tales los que tienen ms de dos partes, cmo llamar a los casos ms comunes en que las partes son slo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nombre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo a que tendra que acudir sera el de "bilateral", el que, como es notorio (infra, 5, II) ha sido utilizado para designar uno de los trminos de una clasificacin hecha con arreglo no al nmero de partes, sino a la reciprocidad de los efectos. 26 Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurilateral, vase infra, 5, XI.

Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n s 45. Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al nuevo Cdigo ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones recprocas... pero es dudoso si esta expresin es o no equivalente a la anterior. Sobre ella, vase infra, 36, II, 2.
26

2o

30

1. Definicin del contrato

3. Convencin, acuerdo y contrato Dentro de los actos jurdicos bilaterales, se distingue entre la convencin y el contrato, el acuerdo y el contrato. a) La palabra "convencin" recibe en nuestra ley mltiples acepciones, y otro tanto acontece en la doctrina. Mientras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en los contratos" aludindose por ende a las clusulas de los mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Cdigo parece referirse ms bien a los contratos en el sentido del art. 1137 y en el art. 2 1 a todo acuerdo de partes (vase art. 1218). La afirmacin corriente de que "convencin" es el gnero y "contrato" la especie, recibe diversas aplicaciones concretas segn cul sea el concepto que se tenga del contrato, pues cuando mayor sea el nmero de actos que se incluyan en l, menor ser el mbito de las convenciones que no son contratos, y naturalmente que, para nosotros, el terreno de estas ltimas es muy circunscripto, puesto que hemos dado del contrato una definicin amplia como comprensiva de todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales: para las convenciones que no son contratos queda nicamente el mbito de los negocios no patrimoniales. b) En el lenguaje de nuestra ley la palabra "acuerdo" sirve para designar el fenmeno del encuentro de voluntades, sin entrar a examinar el modo en que ste se produce, es decir, sea que las mismas se sumen (acto colectivo), se fundan (acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produzca en el seno de un acto unilateral o de uno bilateral. As, por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal colegiado "celebran acuerdo para pronunciar sentencia" (v. g.: arts. 268, 271 y 272 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin); que media "acuerdo de ambos cnyuges" para un acto de disposicin (art. 135 Cd. Civ.) y que hay contrato cuando las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137). Pero, a travs de la doctrina italiana, se est introduciendo en nuestra terminologa 27 la prctica de designar tcnicamente con el vocablo "acuerdo" a u n tipo especial de
Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34; Spota, Contratos, I, pg. 152, n? 84.

1. Definicin del contrato

31

negocio jurdico bilateral, distinto del contrato. En el pas de origen el concepto vara segn los autores, algunos de los cuales llegan a caracterizarlo con notas tales que se confunde con el acto colectivo y con el complejo. 28 En el estado actual nos parece que una separacin neta puede ser establecida en la siguiente direccin: el acuerdo es creador de normas jurdicas generales regulando un resultado abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una norma jurdica individual. 2 9

VI. Comparacin El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto administrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley. 1. Contrato y sentencia Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de aproximacin que han llegado incluso a sugerir mximas comunes. As, por ejemplo, se habla indistintamente de res nter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis eque nocere eque prodesse potest complacindose los autores en sealar lo engaoso del vocablo para una y otra hiptesis (infra, 28, I). Tales relaciones son m s estrechas cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva, pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas. 3 0 En un caso, la aproximacin lle-

Vase: Cariota Ferrara, n5 46, pg. 146. Messineo, Doctrina, I, pg. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se ha acudido para explicar la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de trabajo (Spota, Contratos, n9 84; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34). Existe un problema que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la especfica regulacin legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de trabajo, examinndose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo (Vase Anales, Crdoba, 1962, tomo II). 30 Colagrosso, Teora genrale delle obbligazioni e dei contratti, pg. 144; Messineo, Doctrina, I, pg. 41.
29

28

32

1. Definicin del contrato

ga a su lmite mximo: el de la transaccin, acto respecto del cual el Codificador previo reglas precisamente para evitar las exageraciones de una total asimilacin con la sentencia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a diferencia del contrato, despliega sus efectos tambin en la esfera extrapatrimonial, media en ella la caracterstica de ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho Pblico, emanado por quien est por encima de las partes de la composicin de cuyos intereses se trata. 2. Contrato y acto de la Administracin La antigua doctrina distingui los actos de la Administracin segn fueran de imperio o de gestin. Esta clasificacin fue criticada afirmndose que reflejaba la insostenible tesis de la doble personalidad del Estado. Pero como con razn se ha advertido, ambos problemas no se encuentran indisolublemente ligados, y la vieja clasificacin de los actos, con otra frmula y variantes de fundamentacin, sobrevive en la moderna que separa los actos de Derecho Pblico de los de Derecho Privado, o si se quiere, los actos administrativos de los civiles. Como lo seala Marienhoff 3 1 desde el punto de vista orgnico o subjetivo no media entre ellos diferencia alguna, pues emanando todos del mismo rgano, debern sujetarse a las reglas reguladoras de la actividad de ste; en cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustancial u objetivo, concluyendo la Administracin un acto civil cuando se vale de prerrogativas que tambin tienen los particulares. Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Administracin contrata como los particulares. Pero en el campo del Derecho Pblico, hay contratos de la Administracin? La cuestin se diluye en la ms amplia de saber si hay actos administrativos bilaterales, porque en el caso de negar el gnero, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervi-

31 En Tratado de Derecho administrativo, 170 y sigts.

n s 393; Comp. Zanobini, Corso, pgs.

1. Definicin del contrato

33

nientes son entes pblicos, pero cuando se t r a t a de determin a r si la Administracin contrata en la esfera del Derecho Pblico con un particular, se abre la ms viva disputa. Pensamos que nada obsta a la admisin general de la figura del contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido sujeto a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de las mismas no denota la ausencia de un contrato, sino la presencia de una particular tipicidad del mismo. 3. Contrato y cuasicontrato Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal llamado cuasi contrato, nos remitimos al 30. 4. El contrato y la ley Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero ms amplio de los negocios jurdicos. La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es fuente de normas generales y el contrato lo es de normas individuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satisfacer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de progreso general, aun en la hiptesis de que conceda prerrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satisfaccin de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuando se interpreta un contrato, se trata de desentraar la util i d a d p e r s e g u i d a p a r a l a s p a r t e s , sin p r e t e n d e r q u e , adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos del negocio: Neminem Laedere!

VIL Status y contrato Enfrentando al contrato se sita el status. Cada vez que se menciona a ambos en situacin de oposicin, viene a la mente

34

1. Definicin del contrato

la llamada "ley de Maine", segn la cual el movimiento de las sociedades progresivas va por ahora del status al contrato. 1. La praxis angloamericana No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la teora de Summer Maine, pero s resulta interesante sealar con cules lleg a entenderla la praxis angloamericana: 3 2 a) Se estim que ese sentido evolutivo era caracterstico de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las que se manifestaban en otra direccin estaban en retroceso. Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza hacia las regulaciones que de algn modo contrariaban la ley de Maine, como manifestaciones de un Estado que descenda de su anterior nivel de civilizacin. Con este criterio, a priori seran repudiables todas las limitaciones a la libertad de contratacin. Entre tanto cabe observar que quizs Maine se limitaba a formular una observacin de experiencia pero al aclarar que ello era "por ahora" eluda un definitivo juicio de valor. b) Se aplic el nombre de status a toda situacin jurdica en que se encontraren los individuos independientemente de su voluntad. Por oposicin, fueron miradas con la dignidad de "contractuales", no solamente las situaciones tcnicamente tales sino tambin todas las que al ser imputables a la vol u n t a d implicaban u n a manifestacin de la libertad del hombre (v.g., las derivadas de acto ilcito). Pensamos que con una extensin tan desmesurada del concepto de contrato, toda situacin podra ser reducida a l, partiendo de la base de que los que viven en un pas se someten voluntariamente a la legislacin existente. A la inversa, puede darse un concepto tan amplio del status, que el contrato termine englobado en l pues el trmino tiene muchos sentidos y ha sido utilizado en los ms variados, por los juristas y los profanos. 33

32 Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, pg. 74 y sigts. 33 Savigny, Sistema, Apndice VI, ha examinado los variados usos del trmino. Comp.: Maynz, Cours, 98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pgs. 9/10. Para un examen del concepto sociolgico: Mafud, J., Los argentinos y el status.

1. Definicin del contrato

35

2. Nuestra opinin Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra "contrato" se la reduce como opuesta a status para designar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo: a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y regula la situacin, hay contrato y situacin contractual, en el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matrimonio), podremos hablar de status. Entre ambos extremos existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa es tan extensa y dominante, que el margen contractual es limitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro, existen situaciones en que la ley nada impone, pero las circunstancias mandan de tal forma que u n a de las partes se encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin (contratos de adhesin). En estos dos ltimos casos, por status podramos entender la posicin en que se encuentra una persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no ha podido configurar y en la medida en que tal configuracin se ha visto limitada. b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve 34 formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Maine: "Vamos ahora del contrato al status?" Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de ellas puede decidir entrar en una lucha de competencia, o llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero puede tambin adoptar un tercer camino: el de mirar y respetar a las otras cuidndose de no infligirles una molestia que desate una guerra de precios, consciente (en razn de un estudio de mercado) de que las otras adoptarn espontneamente la misma actitud. Tendremos un mercado oligopolista, y todos a c t u a r n como si se h u b i e r a n puesto de

34 Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pg. 131 y sigts.; comp.: dem, pg. 114.

36

1 . Definicin del c o n t r a t o

acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les basta con el s t a t u s que ocupan en dicho mercado. Ahora bien: all donde la legislacin reprima las combinaciones monopolistas habr que preguntar si un tal status deber ser tratado como si hubiera mediado u n contrato. Weissman, recordando un caso en que se encontraban en juego las tres mayores empresas de produccin de cigarrillos, afirma que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de decidir que el paralelismo consciente de la accin equivala a un convenio real". VIII. Relaciones contractuales de hecho El citado caso de las fbricas de cigarrillos, revela una tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha manifestado en la historia. En otros tiempos se hubiera acudido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de obligaciones nacidas "como" de un contrato; hoy la tcnica civilstica ha acuado la expresin "relaciones contractuales de hecho". 1. La tesis El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la denominacin, enunci a ttulo ejemplificativo las categoras, y seal las consecuencias e importancia de la doctrina. Seguido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann, Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudinger, 5 la inquietud que sembr no ha desaparecido.

Tomamos la informacin de la excelente resea crtica hecha por Moyano, L, en Las relaciones contractuales fcticas, publicada en J.A., 1961-IV, pg. 29 y sigts., oec. Doctrina. Sobre el tema, puede consultarse la monografa de Ricca, L., Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Miln, 1965, y la conferencia pronunciada Por W. Siebert, Relaciones contractuales de hecho, publicada en Reu. Crtica de Derecho Inmobiliario, marzo-abril de 1970, los desarrollos de Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, n 9 19 y los de Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones, I, n9 224.

1. Definicin del c o n t r a t o

37

Es difcil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos ejemplos que presenta de relaciones contractuales fcticas, no tienen una configuracin unitaria, lo que obliga a un examen caso por caso, el que por lo dems no puede pretender ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeracin. De all que aun cuando se demostrara que ninguno de los casos enumerados por Haupt son valederos, siempre quedara la posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la doctrina resurgiera. Como por otra parte la tesis de Haupt ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia nebulosidad del tema reside quiz su mayor encanto, y por qu no decirlo, su mayor peligro. El modo de razonar de los juristas tradicionales es el siguiente: El contrato creditorio genera obligaciones contractuales; he aqu que en esta situacin las aspiraciones de justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema debe resolverse de acuerdo con determinadas reglas de las obligaciones contractuales (especialmente las relativas a responsabilidad), y realizar esa aspiracin de justicia ser posible si efectivamente hubo un contrato; ahora bien, para encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en las manifestaciones de voluntad, y aun a riesgo de forzar un poco la argumentacin, se descubren contratos en los ms variados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesario que el contrato sea vlido, pues a las mismas consecuencias se llega con un adecuado manejo de las reglas sobre apariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etctera. Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. No habr en todo eso un exceso de ficcin, una construccin artificiosa, que en los casos en que fracasa conduce a soluciones i n a c e p t a b l e s ? No s e r m s s i m p l e decir que h a y relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas de las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato? 3 6

36 He aqu el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa (as como de los comentarios vertidos sobre l por Bettermann, Larenz, Nipperdey y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorg a un conce-

38

1. Definicin del c o n t r a t o

Y a ttulo de ejemplo, proponen los siguientes casos: a) Relaciones contractuales nacidas de contacto social: tratativas contractuales, transporte y prestaciones de cortesa, locacin de hecho. b) Relaciones contractuales derivadas de la insercin en una organizacin comunitaria: prestacin de trabajo de hecho y sociedad de hecho. c) Relaciones derivadas de un deber social de prestacin: utilizacin de los servicios pblicos de transporte, gas, electricidad, telfono. 2. Las objeciones Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones contractuales fcticas, oponemos las siguientes objeciones: a) Entre los hechos jurdicos que se enumeran como no siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos vlidos) pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo carcter contractual no vemos cmo puede ser negado, a menos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.

sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automviles y teniendo derecho a percibir de los usuarios una tarifa determinada. Un conductor usaba la playa, pero se negaba a pagar sosteniendo que no necesitaba de vigilancia alguna y que se limitaba a estacionar, ejerciendo su derecho de uso de un bien del dominio pblico. Para decidir el caso, haba que resolver dos cuestiones, una de Derecho Pblico, y otra de Derecho Civil. Para no complicar el problema, supongamos que examinados los principios de Derecho Pblico concluimos que la Municipalidad obr legtimamente al limitar el uso comn de la playa de estacionamiento sometindolo al pago de una tarifa. Resuelto esto, ninguna duda cabe de que el conductor del ejemplo debe ser condenado a pagar una determinada suma de dinero, y ello segn los principios civiles. La cuestin se circunscribe a determinar cules son los principios a aplicar. Se ha dicho que haba una grave dificultad en aplicar los de la responsabilidad por actos ilcitos, o los del enriquecimiento sin causa; de acudirse a los primeros, haba que probar el dao experimentado por el concesionario (v. g.: poda hablarse de dao si quedaron siempre espacios vacos sin utilizar?), de aplicarse los segundos haba que probar en qu consisti el enriquecimiento del conductor (v. g., probar la nafta que haba ahorrado al no buscar otro sitio); se resolvi el problema acudiendo a la teora de las relaciones contractuales de hecho. A nuestro entender, la aplicacin de la teora a este caso presenta una falla: suponer que las relaciones contractuales fcticas puedan establecerse prohibente domino, lo que llevara a tratar como tal la situacin de un polizn en un buque, y en definitiva a mirar como "contractuales" las obligaciones ex delicto (vase infra, nota 39).

1. Definicin del c o n t r a t o

39

Para entendernos en esta problemtica rea donde la mayor dificultad reside quizs en la terminologa, a esos hec h o s q u e p a r a la d o c t r i n a q u e e x a m i n a m o s "no son contratos", dmosles el nombre convencional de "paracontratos". 3 7 Repetimos ahora la afirmacin: entre los "paracontratos" que se e n u m e r a n , h a y algunos que sin duda alguna no son tales, sino directamente "contratos". Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al transporte de cortesa. No vemos por qu razn el transporte de cortesa no pueda emerger de un contrato, pues jams ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efecten por un precio, y el derecho conoce tambin los contratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts. 1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qu h a de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar. 38 b) Igualmente se enumeran hiptesis de contratos nulos. Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal modo generalizados que se llegue a afirmar que un contrato nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales, puede todava producirlos como "paracontrato". En el fondo, esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostenedores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un contrato sino u n "paracontrato", se concluye que igual se producen los efectos "contractuales". Entretanto, bueno sera recordar que en la gestin de negocio (citada como "paracontrato") la actio negotiorum gestorum contraria no procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo puede ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demuestra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas

37 Tomamos la expresin de Ricca, op. cit., pg. 5, quien habla de una fuente paracontractual. 38 Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesa o benvolo, especialmente en materia de responsabilidad: de Vrtiz, R. J., Accidentes de trnsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en 132,V

40

1 . Definicin del c o n t r a t o

situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que al contrato, y que no le ha sido indiferente el tema de la capacidad.39 c) Lo ms grave es que despus de haberse indicado algunos supuestos de "paracontratos", y sealado que tienen ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente cules sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir caso por caso. La situacin "paracontractual" no coincide, ni siquiera en el terreno de los efectos, con la situacin contractual y constituye, a menudo, apenas un plido reflejo.

39 El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes son numerosas, y desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a) Alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha concluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con frmulas sacramentales; los romanos que conocan la operacin do ut facas no lo hubieran dudado. Acaso los modernos vean en la hiptesis un contrato de adhesin, pero esto es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algunos civilistas que la operacin no es nula, porque esto se explica por la teora de las "relaciones contractuales fcticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar la validez de la operacin no hace falta acudir a tal teora, sino pensar en las reglas de autorizacin en materia de microcontratos celebrados manualmente (infra 5, X, 7); b) Alguien sube al vehculo, se sienta y al llegar a destino pretende descender sin pagar. Hubo un contrato? Contestamos que s, porque el consentimiento se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del precio puede ser, como acontece en la contratacin manual, una forma de expresin del consentimiento, pero puede tambin constituir el modo de cumplimiento de una obligacin preexistente. Lo nico que podra traer dudas es el elemento precio; pero por un lado, si no se trat del precio, para eso est la doctrina de los artculos 1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de transporte donde el precio est tarifado, conoce sin duda la prctica y se somete a pagar el precio de la tarifa, de un modo tan claro como si hubiera empleado todas las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera un incapaz, el contrato sera nulo, y no encontraramos en esto ningn agravio a los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164) no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues despus de todo ella permiti la situacin, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estara protegida por la teora de la autorizacin en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a un mnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una conducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36 e hiciera uso del transporte no obstante la oposicin de la empresa, ya se situara en el terreno de lo ilcito, y en este caso no jugaran las reglas sobre capacidad sino sobre imputabilidad.

1. Definicin del contrato

41

IX. Funcin del contrato Segn nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las ms variadas finalidades prcticas. Algunos aaden que adems debe servir al inters general. De all la necesidad de considerar la posibilidad de una doble funcin: la individual y la social. 1. Funcin individual El contrato presenta una funcin individual. Quien desea consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en ambos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtencin de la finalidad prctica inmediata perseguida, se la goza en circunstancias distintas, pues la reaccin del Derecho no es igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores. En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario. Segn acertadamente se ha sealado, nadie escapa a la inmensa red contractual, pues aun cuando se limitara a mendigar, ya irrumpira en el Derecho de Obligaciones bajo la forma del contrato de donacin. 40 El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y de los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse en instrumento de opresin econmica 41 de tal manera que lejos de provocar la composicin de los intereses que dice regular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros. Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utilizando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico de la situacin emergente. En defensa de la funcin individual que el contrato est destinado a llenar, se explica que el Estado intervenga a travs de una legislacin limitativa, pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del arma fecunda del contrato.

Hedemann, Derecho de Obligaciones, 11, 2, a. Messineo, Doctrina general, I, pg. 35.

42

1 . Definicin del c o n t r a t o

Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de vida en que desaparezca la funcin jurdica individual del contrato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente por el Estado. Problema distinto es el de determinar si la desaparicin de la funcin jurdica individual, no dejar subsistente una funcin moral individual. Parece que no hace falta contratar cuando el orden jurdico existente establece qu bienes de la vida, en qu cantidad, en qu oportunidad, en qu condiciones, se pueden obtener, pues si todo est previsto en aqul, nada puede aadir el contrato. El contrato realmente, al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenmeno jurdico. Pero mientras los hombres sean como son, nada impedir que perviva como fenmeno moral, pues de la tica recibe su fuerza; a u n suponiendo un s i s t e m a de vida que rompiera con todas las estructuras morales, siempre le quedara al contrato su funcin psicolgica, pues es un hecho que los compromisos asumidos tienen una fuerza que no depende de la imposicin legal, desde que es capaz incluso de ponerse en conflicto con ella y con la moral, como lo revela la existencia de los pactos entre delincuentes sujetos a su propio "cdigo". 2. Funcin social El contrato incide en la vida social. En ltima instancia todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el curso de la Historia. a) El liberalismo econmico sublim el papel del contrato. Entendi, por un lado, que a travs del contrato encuentran su satisfaccin los intereses de las partes, pero agreg algo ms: que por el juego de la entera libertad en el contrato, encontraba su mejor satisfaccin, tambin, el inters general. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una mano invisible, persiguiendo su propio inters, promueve frecuentemente el de la sociedad ms eficientemente que cuando intenta promoverlo. 42

42 Adam Smith, citado por Guaresti, Economa poltica, pg. 113, donde a partir de pg. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos

XVIII y xix.

1. Definicin del contrato

43

Tal concepcin es doblemente optimista. En cuanto a su funcin individual, ya hemos sealado que el contrato puede convertirse en instrumento de opresin econmica. Desde el punto de vista social, no es difcil imaginarse una serie de situaciones daosas. Aqu nos baste con sealar una: en las relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesarrolladas, la idea liberal llevada a su mximo extremo, puede convertirse en un instrumento de opresin econmica, y ser intil decirle a la subdesarrollada que una mano invisible la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperidad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular, a la Nacin de que se trata, no puede pedrsele el sacrificio actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La idea nacionalista, que como la idea individual constituye una fuerza de la que no cabe prescindir, protesta contra ello. b) De all que el Estado no puede desentenderse del papel que desempea el contrato en el mbito social. En defensa del Bien Comn debe intervenir, y se sostiene que el Estado slo debe proteger los contratos socialmente tiles. Nada tenemos que objetar a la afirmacin, siempre que se entienda su sentido. Consideramos que es til a la Sociedad el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones honestas, por lo que partiendo de ese principio estimamos que la falta de proteccin debe establecerse en sentido negativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad social, la ley puede negar su proteccin a ciertas convenciones, pero no admitimos que deba exigir como un requisito positivo, otra utilidad que la genrica de todo actuar honesto. Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el contrato sea til a la Sociedad (no estimndose tal el simple desenvolvimiento del individuo), habr que definir en qu consiste esa utilidad, lo que slo podr hacerse en base a cambiantes criterios circunstanciales. Hoy se dir que la msica, la poesa, todas las bellas artes no son tiles, que no es til la distraccin de un individuo, y que a la Sociedad lo que le interesa es la orientacin tcnica; maana se adoptar otra tnica, dejndose todo eso en manos de la apreciacin judicial. Distinto sera si en lugar de exigir esa utilidad como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley definie-

44

1. Definicin del contrato

ra una determinada actividad como no digna de proteccin, porque entonces habra a qu atenerse. La seguridad jurdica que es uno de los valores del Derecho, pide lmites negativos; que los que se establezcan satisfagan o no a la Justicia, es otro problema. 3. Vitalidad de la institucin El sistema ruso en el sector colectivizado de la economa, suministr un buen ejemplo de la supervivencia de las funciones individual y social del contrato. Se trat de despojarlo de todas sus caractersticas "burguesas", pero aun reducidas a su mnima expresin, la idea esencial sigui alentando, poniendo de manifiesto la vitalidad de una institucin especialmente idnea para la circulacin de los bienes y de los servicios. Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en retirada) tan alejado de la mentalidad cristiano occidental, podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fbrica "A" produce automviles, utilizando el acero que produce la organizacin "B". He aqu que existe un plan de gobierno que indica cuntos automviles debe producir la fbrica "A", y qu cantidad de acero, en qu condiciones y plazos debe hacer entrega la organizacin "B". En rigor pareciera que no hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y otra cumplan con lo que el plan dispone. Qu utilidad tendra el contrato, si no creara alguna obligacin que no derivara ya del plan? En los primeros tiempos de la evolucin socialista, no obstante la existencia del plan, se acostumbraba a contratar. Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las directivas del plan, pareciera que slo tiene una fuerza moral. Es verdad que puede hacer algo ms, y entre otras cosas prever una clusula penal, una multa para el caso de incumplimiento, y entonces adquiere u n a funcin jurdica. Pero quid si la multa ya est prevista en el plan? Advino un segundo tiempo en el que muchas organizaciones estimaron que existiendo el plan, resultaba superfluo un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no les era conveniente establecer adems de l, una regulacin ms detallada. La reaccin del gobierno no tard en hacerse

1. Definicin del c o n t r a t o

45

sentir, y por resolucin del Consejo de Ministros de la URSS del 21 de abril de 1949 4 3 se conden la prctica, estimndose obligatoria la concertacin de los contratos, adems del plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun para una economa socializada. Las relaciones que median entre el acto planificado administrativo y el contrato econmico son harto complejas y fueron explicadas de modo diverso por los juristas rusos. 4 Del acto planificado administrativo surgen obligaciones de Derecho Administrativo, y adems la obligacin civil de celebrar un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo que si no cumplieran no podran exigirse entre s multas; las multas las percibira el Estado por el incumplimiento de la obligacin de Derecho Administrativo; si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obran extracontractualmente y cumplen con su obligacin de Derecho Administrativo. Concertado el contrato (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje precontractual), la situacin jurdica emergente se explica por la conjuncin de acto planificado administrativo y contrato. X. Policitacin y contrato El contrato creditorio se forma por un acuerdo de voluntades. Quien a travs de l promete, slo est obligado si la promesa ha sido aceptada, pues antes de la aceptacin no puede hablarse de contrato. La policitacin es, segn la definicin romana, la promesa que todava no ha sido aceptada: "Pactum es duorum consensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".45

Ioffe, Derecho civil sovitico, pg. 251. Ioffe, op. cit., pgs. 271 y sigts. Digesto, libro 50, tt. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pandectes, XVIII, pg. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei contrati, pgs. 11 y sigts. Sobre la declaracin unilateral de voluntad: Busso, Cdigo Civil, art. 499, nm. 158 y sigts.
44 45

43

46

1. Definicin del contrato

1. El Derecho romano Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por s para engendrar una obligacin, y era preciso que se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconocidos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido tpico (como en los contratos consensales) o en una prestacin cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el pacto se consideraba desnudo. Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obligaban, con mayor razn careca de fuerza una sola voluntad. Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en que otorg a una voluntad el poder de obligarse: a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios (a los dioses en la poca pagana, y especialmente a Hrcules segn las costumbres). b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hubiera u n a justa causa (especialmente ob-honorem) o que a falta de ella hubiera habido principio de ejecucin. Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo se obligaba naturalmente. De all que para el Derecho romano la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente para engendrar una obligacin civilmente exigible. 2. Nuestro Derecho Creemos que el mismo principio domina en nuestro Derecho. Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direcciones); como excepcin, a veces la voluntad de una persona expresada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una prescripcin legal (infra, 9, III, 2, b).

2. El mtodo

I. Los dos grandes

tipos

Desde el punto de vista del mtodo, esto es, segn el plan que adoptan para el agrupamiento de las diversas materias del Derecho, las codificaciones pueden ser divididas en dos grandes tipos que, recordando tantas rivalidades cientficas de uno y otro lado del Rhin, suelen ser mencionados con los calificativos de francs y alemn. La diferencia sustancial entre ambos mtodos reside en esto: los Cdigos de tipo "alemn" dividen previamente toda la materia jurdica en dos partes, una General y otra Especial, conteniendo la primera los principios comunes a las instituciones que se regulan en la segunda; en cambio, los Cdigos de tipo francs pasan a t r a t a r directamente estas instituciones particulares. Observamos: 1. Parte General y principios generalizables Cuando se dice que los Cdigos de tipo francs carecen de una Parte General, no se quiere con ello pretender que carezcan de principios generalizables. El intrprete de la ley los encuentra mezclados con las regulaciones concretas de alguna o algunas instituciones especiales y, separndolos de ellas, "construye" la Parte General. Es as que en los pases con codificacin de tipo francs son frecuentes las obras que, apartndose del orden de su Cdigo, exponen el Derecho con arreglo al mtodo alemn. Los Cdigos de tipo francs presentan mezclado lo general y lo especial, como aparece en las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se precian de ser ms "realistas" que sus primos alemanes, acusados de abstraccin y doctrinarismo, que obligan para resolver un caso concreto a mezclar lo que los franceses presentan ya bien sazonado... Naturalmente que como un Cdigo no pue-

48

2. El mtodo

de ser y de hecho ninguno lo es una repeticin constante de principios, el procedimiento francs, cmodo para el caso previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir la parte general (cosa de la que prescinden los alemanes por tenerla ya hecha en el Cdigo), para luego proceder a la mezcla... 2. Relatividad de los conceptos de "general" y "especial" Los conceptos de "general" y "especial" son relativos. El ms concreto de los artculos de un Cdigo es "general" en el sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y al mismo tiempo especfico en cuanto no regula sino los casos en l contemplados. Con este concepto relativo, si suponemos dos artculos de un Cdigo que legislan dos especies distintas y encontramos un tercero que se aplica tanto en una como en otra hiptesis, diremos de este ltimo que es general en relacin con los otros dos. Pero para se, con otros, puede repetirse el proceso, y encontrarse otro texto que sea general en relacin con ellos... etctera. Esto explica que los cuerpos legales que son fieles a la idea de dividir lo general de lo especial, despus de presentar en toda la estructura dos partes, una General y otra Especial, toman la Parte Especial y agrupan las instituciones en ella legisladas, tambin con arreglo al criterio de distinguir lo que en ellas es general, de lo que es especial. Despus de lo expuesto, se comprende que cuando hablamos de un tipo "francs" y de un tipo "alemn" estamos utilizando tambin conceptos relativos, ya que la generalizacin (o la ausencia de ella) puede ser ms o menos acentuada. II. Las Instituas

Durante mucho tiempo ha sido mirado como paradigma el mtodo de las Instituas de Justiniano. El descubrimiento del palimpsesto de Verona, hecho por Niehbur, nos ha permitido conocer el de las Instituciones de Gayo. Entre ambos ordenamientos existe una semejanza notable.

2. El mtodo

49

1. La idea central La idea central de ambas instituciones est contenida en una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Segn esto, el Derecho se divide en tres masas jurdicas: personas, bienes y acciones. Pero como Freitas 1 ya lo notaba, el problema reside en saber qu significa cada uno de estos trminos. 2. La divisin tripartita en Gayo Si para Gayo, el Derecho abarca tres masas jurdicas, el tratamiento del mismo debe hacerse conforme a una divisin tripartita, y hubiera sido de esperar que su obra se dividiera en tres partes... En lugar de ello, sus Instituciones comprenden cuatro Comentarios, por lo que para reconstruir la triparticin hay que fusionar el segundo y el tercero, con lo cual queda el siguiente cuadro: Comentario Primero, sobre las personas; Comentario Segundo y Tercero, sobre los bienes, y Comentario Cuarto, sobre las acciones. Lamentablemente, lo que Gayo realmente pensaba es difcil de reconstruir: se ha perdido la hoja del manuscrito que pudo darnos la clave. 2 3. Las Instituas de Justiniano Un fenmeno parecido, pero ms complejo, ofrecen las Institutas de Justiniano, que en lugar de tres, comprenden cuatro Libros. Para obtener una divisin tripartita al modo de Gayo, tendramos que verificar tambin una fusin, con el siguiente resultado: Libro Primero, sobre las personas; Libro Segundo, Tercero y cinco primeros ttulos del Libro

En su Consolidagao das leis civis, en pg. XLI y sigts. de la tercera edicin. La edicin de Gayo que manejamos, es la de Pellat, de la cual extraemos: a) En el Comentario I, 8, Gayo vierte el clebre "Omne autem jus..." y aclara que, por lo tanto, tratar primero de las personas; b) Comienza el Comentario II recordando que en el anterior trat de las personas y que pasar a ocuparse de las cosas que estn en nuestro patrimonio o fuera de l; c) La primera hoja del Comentario III se ha perdido; d) Del Comentario IV faltan la rbrica y las palabras iniciales.
2

50

2. E l m t o d o

Cuarto, sobre los bienes, y los trece ltimos ttulos del Libro Cuarto sobre las acciones. Pero en seguida surge una pregunta: Por qu operar una fusin al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obramos en el primer sentido incluiremos en la fusin los cinco primeros ttulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo, excluiremos esos ttulos y los dejaremos donde estn. Se advierte la diferencia, pues tratando esos cinco ttulos de las obligaciones derivadas de hechos ilcitos, dejarlos en el Libro Cuarto es vincularlos a la teora de las acciones, y desde que esta vinculacin se produce, por qu no proceder idnticamente con las obligaciones contractuales? 4. La filiacin romanista de los mtodos actuales Lo dicho sirva para explicar por qu observbamos que el problema reside en saber qu debe entenderse por personas, bienes, acciones, y al mismo tiempo para comprender por qu los ms variados agrupamientos reivindican para s el honor de descender en lnea directa del mtodo romano. 3 En efecto: si por "acciones" entendemos algo con connotaciones procesales, emancipado el Derecho Procesal como rama independiente, la divisin tripartita qued convertida en una bipartita, lo que, como divisin del Derecho Civil resulta por lo menos pobre, y desde luego no tiene esa fuerza casi mgica del nmero tres. Pero todo cambia si por "acciones" podemos entender otra cosa. Ahora bien; qu son las obligaciones? Podemos decir que son "res incorporalis", o podemos aproximarlas a las acciones, y si seguimos este ltimo camino ya tendremos, aun prescindiendo de las acciones, material para la tercera parte. Pero ubicados en este terreno, por qu no entender por "acciones" todo actuar, e incluir la teora de los actos jurdicos?

Muchos autores franceses sostienen que su Cdigo respira o recuerda el mtodo de las Instituas ms o menos transformado (Comp.: A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code Civil francais, pg. 170), pero tampoco faltan alemanes que digan lo propio del B.G.B. (As: Lehmann, en el prefacio a la primera edicin de su Tratado de derecho civil, y con referencia a la Parte General). Y, sin embargo, hay algo ms dismil que los mtodos de uno y otro cuerpo legal?

2. El mtodo

51

Con conceptos t a n variados, cualquier Cdigo moderno puede pretender que se ha inspirado, en cuanto al mtodo, en las Instituas, o que algo debe a ellas. Si trae tres Libros, cualquiera que sea su contenido, porque aparece en l el nmero tres, y en ltima instancia cualquiera que sea el orden, porque es reordenable atento a que el de los factores no altera el producto; si contiene ms de tres Libros, porque es posible fusionar como hicimos con Gayo y Justiniano, y as como es factible encontrar tres en cuatro, lo es en cinco o seis; si, en fin, el Cdigo es de los de tipo alemn, la concepcin tripartita se descubre en la Parte Especial, cuando no en la General misma. III. El Cdigo Napolen Dejemos a un lado el Derecho romano, y pasemos a examinar la estructura de algunos Cdigos modernos, comenzando por el Cdigo N a p o l e n , v e r d a d e r o m o n u m e n t o legislativo en muchos aspectos, salvo en el del mtodo. La misma forma en que fue sancionado demuestra la poca preocupacin que tuvieron sus autores por el mtodo. Reconoce su origen en 36 leyes que fueron sucesivamente sancionadas, procedindose luego a reuniras en un nico Cdigo. Se compone de un escueto ttulo preliminar de seis artculos, sobre las leyes, y los restantes 2275 artculos se encuentran agrupados en tres Libros, tratando el primero de las personas, el segundo de los bienes, y el tercero de las diferentes maneras de adquirir la propiedad. 1. El Libro Tercero La materia relativa a los contratos se encuentra ubicada en el citado Libro Tercero, el ms extenso de todos, como que abarca ms de las dos terceras partes de los artculos (desde el 718 al 2281). Tal ubicacin deja mucho que desear al tratar a todos los contratos como si fueran traslativos de propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evidente que hay por lo menos algunos contratos que carecen de efectos reales, como acontece v.g., con el comodato y el de-

52

2. El mtodo

psito regular, y que son (aun en Francia donde impera el sistema consensualstico de trasmisin de la propiedad interpartes) de puros efectos obligatorios. 2. Los contratos y las obligaciones El tratamiento de los contratos no ha sido independizado del de las obligaciones, lo que influye en ambas instituciones: a) Sobre el contrato, porque conduce a la tendencia de conceptuar como tal nicamente al obligatorio; b) Sobre las obligaciones, porque lleva a tratar toda la teora general de las obligaciones como si fuera especfica de las contractuales, y a trazar una separacin entre stas y las que reconocen otras fuentes, a las que todava como para acentuar la divisin se elude llamar "obligaciones" aludiendo a ellas como los engagements que se forman sin convencin. 4 3. Las donaciones Las donaciones han sido vinculadas no a los contratos, sino a los testamentos, reuniendo a ambos dentro de un mismo ttulo, y separando a estos ltimos de las sucesiones ab-intestato, sobre las que se legisla en un ttulo anterior. IV. El Derecho espaol En cuanto al Cdigo espaol, con una estructura de tipo francs: 1. El proyecto de 1851 El proyecto espaol de 1851 que fuera objeto de las Concordancias, Motivos y Comentarios de Garca Goyena, adopt la distribucin del Cdigo Napolen, en tres Libros, con contenido anlogo al de ste. En general, desde el punto de vista del mtodo puede ser objeto de crticas anlogas a las de su modelo, aunque justo es sealar que algunos de los lunares que afean a ste, encuentran su correccin en el pro-

Comp.: nota de Vlez a la Seccin Primera, "De las obligaciones en general".

2. El mtodo

53

yecto de 1851. As, por ejemplo, se produce una desvinculacin entre las donaciones y los testamentos, tratndose a unas y otros en ttulos distintos. 2. El Cdigo El Cdigo espaol de 1889, contina la lnea de purificacin metdica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Cdigo Napolen) lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero destinado a t r a t a r de los diferentes modos de adquirir la propiedad, y llevndose el resto al Libro Cuarto sobre las obligaciones y contratos. Dicha separacin responde, segn Castn, a "la consideracin terica de que los contratos no son en Derecho espaol modos, sino simplemente ttulos, de la adquisicin de la propiedad". 5 V. Legislaciones suiza e italiana La lnea del perfeccionamiento del mtodo de tipo francs (esto es sin Parte General) culmina en las legislaciones suiza e italiana. 1. El Cdigo suizo El Cdigo Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cuales el Quinto sancionado por ley independiente es conocido como Cdigo de las Obligaciones. Despus de un ttulo preliminar, el orden del tratamiento es el siguiente: Libro Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Derecho de familia; Libro Tercero, destinado a t r a t a r de las sucesiones; Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y ltimo sobre las obligaciones. Este ltimo Libro presenta u n a particularidad y es al mismo tiempo u n ejemplo: se aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por

Citado por Espn Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 38.

54

2. El mtodo

ende un jaln en la tendencia unificadora de ambas ramas del Derecho. 2. El Cdigo de Italia Italia, a partir de 1942 tiene un Cdigo que es modelo en su gnero. Consta de seis Libros, que tratan respectivamente: Primero, de las personas y de la familia; Segundo, de las sucesiones; Tercero, de la propiedad; Cuarto, de las obligaciones; Quinto, del trabajo, y Sexto, de la tutela de los derechos. a) Basta examinar su ndice para advertir que se trata de un Cdigo aplicable no slo a la materia civil, sino tambin a la comercial y laboral, por lo menos en gran parte, pues se encuentran fuera de l el derecho de la navegacin martima y area (objeto de otro Cdigo), el de quiebras (materia de una ley separada) y el Derecho pblico del trabajo. 6 b) Los contratos se encuentran regulados en el Libro de las obligaciones, ubicacin que nos parece susceptible de crtica, atento a que el Derecho italiano tiene una concepcin amplia del contrato. Adems, en el ttulo III del Libro Cuarto sobre los contratos singulares, no estn todos los contratos. Las donaciones, por ejemplo, estn en el Libro Segundo, y las sociedades, 7 en el Quinto. VI. Cdigos alemn, brasileo y portugus El mtodo alemn fue elaborado en base a las enseanzas doctrinarias de grandes autores teutnicos, entre los que corresponde mencionar a Savigny. 8

Comp.: Messineo, Manual, I, 3, n 4 y sigts. Apresurmosnos a reconocer que en lo que concierne a las donaciones, no es fcil su ubicacin, mxime si se recuerda con Savigny (Sistema, CXLII) el carcter variado de la institucin. Y en lo que respecta a las sociedades no debe olvidarse que hay quienes niegan carcter contractual al acto creador de las mismas (supra, 1, V, 1). 8 Puede verse un resumen de su doctrina, con las citas respectivas, en Gorostiaga, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, pgs. 26 y sigts.
7

2. El mtodo

55

1. El Cdigo alemn Exponente de ese mtodo es, por de pronto, el Cdigo Civil alemn de 1900. Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye su Parte General, y los cuatro restantes t r a t a n respectivamente de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia, y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligaciones (Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por establecer primero las reglas generales sobre las obligaciones, para luego t r a t a r de las relaciones en particular. Con ello se ve que el Cdigo es fiel a los principios metdicos que lo inspiran, pues no slo separa una Parte General de todo el Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte Especial, diferencia todava lo que tiene carcter general, ya no para todas, pero s para algunas instituciones. 2. El Cdigo brasileo y el antecedente de Freitas Al mismo tipo debe adscribirse el Cdigo Civil brasileo de 1916 donde la separacin entre la Parte General y la Especial, aparece todava, si se quiere, con mayor nitidez, aunque no comprenda en la primera todas las instituciones que contiene el B.G.B. En lugar de los cinco Libros del Cdigo alemn, el brasileo se divide directamente en dos partes. La primera es la Parte General, y lleva ese nombre, abarcando tres Libros que tratan respectivamente de las personas, de los bienes, y de los hechos jurdicos; y la segunda se denomina Parte Especial subdividida en cuatro Libros que t r a t a n respectivamente de la familia, de los derechos reales, de las obligaciones y de las sucesiones. Justo es sealar que las tendencias brasileas hacia el mtodo alemn y una estructura realmente cientfica del Cdigo, datan de mucho antes. Es inolvidable el nombre de Freitas quien en su Consolidaqao haba sugerido dividir toda la materia en dos partes, una General y otra Especial, debiendo abarcar la primera dos ttulos, uno sobre las personas y otro sobre las cosas, y distribuirse la segunda en tres Libros, uno sobre los derechos personales (subdividido en dos secciones que trataran respectivamente de los derechos personales en las relaciones de familia, y de los derechos perso-

56

2. El mtodo

nales en las relaciones civiles), otro para los derechos reales, y un tercero para que regulara ciertas materias que interesan tanto a los derechos reales como a los personales (herencia, concurso de acreedores y prescripcin). El mismo Freitas, en su Esbogo, perfecciona el mtodo pues ampla la Parte General incluyendo en ella la teora de los hechos jurdicos. 3. El Cdigo portugus El Cdigo Civil portugus de 1966 se divide en cinco Libros (I, Parte General; II, Derecho de Obligaciones; III, Derecho de las Cosas; IV, Derecho de Familia; V, Derecho de Sucesiones), los que se subdividen en ttulos, subttulos, captulos, secciones, subsecciones, artculos y nmeros. La materia contractual se encuentra tratada en el Libro II, y de ella, los principios generales en el ttulo I, captulo II, seccin I, y los contratos en particular a lo largo del ttulo II. En la tipificacin y distribucin de estos ltimos, existe una notable diferencia con nuestro Cdigo. En el captulo IV se legisla sobre la locacin, pero reduciendo el nombre a lo que nosotros conocemos como locacin de cosas, e incluyendo bajo l la aparcera agrcola, pero no la pecuaria que se trata en el captulo V; como variedades de locacin, en dicho captulo se trata, en la seccin VII, del arrendamiento rural (cuya renta puede ser en dinero, en especies, o en u n a parte de los frutos), y en la seccin VIII de los arrendamientos de predios urbanos y rsticos no incluidos en la seccin anterior; como subvariedades dentro de la seccin VIII, se regulan los a r r e n d a m i e n t o s para habitacin (subseccin VI), para comercio o industria (subseccin VII), y para el ejercicio de profesiones liberales (subseccin VIII). En el captulo VIII, se dispone, brevemente, sobre el contrato de trabajo, que definido en el art. 1152 queda subordinado a la legislacin especial por el art. 1153. Pero la figura contractual que presenta mayores caracteres de novedad e implica un magnfico proceso de sntesis, es la contemplada en el captulo IX: el contrato de prestacin de servicios, definido como "aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a otra cierto resultado de su trabajo intelectual o manual, con o sin retribucin" (art. 1154). Segn el Cdigo portugus, to-

2. El mtodo

57

dos los contratos de prestacin de actividad se dividen en modalidades reguladas y no reguladas, encontrndose entre las primeras el de mandato, el de depsito y el de empresa, de los cuales se t r a t a en sendos captulos (el X, el XI y el XII) y sujetndose las dems a las reglas del mandato (art. 1156). VIL El Cdigo argentino y los proyectos de reforma Y, finalmente, pasemos a examinar la situacin en nuestro Derecho. 1. Nuestro Cdigo Nuestro gran Vlez, que tuvo a la vista los principales Cdigos y proyectos de su poca, supo escoger, en cuanto a la sustancia, lo mejor de las reglas. Pero como el patriotismo es algo muy distinto de la ceguera cientfica, debemos reconocer que no obstante su preocupacin por el mtodo, flaque al planear su obra. Inspirse en Freitas para la clasificacin de los derechos, agrupando las instituciones segn versaran sobre los derechos personales en las relaciones de familia, en las relaciones civiles, o sobre los derechos reales, o en fin, sobre disposiciones comunes a unos y otros, pero no sigui la directiva de dividir el Cdigo en una Parte General y otra Especial, aunque volc las reglas generales de Freitas. Nuestro Cdigo presenta as una curiosa estructura. No es un Cdigo que slo contenga una Parte Especial (hablando en trminos relativos) en la que se encuentren principios generalizables; ni es un Cdigo que presente una Parte General con principios generales. Es, para decirlo de una vez, un Cdigo que tiene principios generales distribuidos entre los artculos de la Parte Especial. En efecto, basta extraer del Libro Primero, toda la Seccin Primera ("De las Personas"), del Libro Segundo, toda la Seccin Segunda ("De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones"), y del Libro III todo su primer ttulo ("De las cosas consideradas en s mismas con relacin a los derechos") para, ordenndolos segn la tricotoma "personas, cosas, he-

58

2. El mtodo

chos", tener reconstituida la Parte General de Freitas. Eso es en definitiva lo que hace hoy toda la doctrina nacional, ajustndose a los planes adoptados por nuestras Facultades de Derecho, pero que de haberlo hecho Vlez, hubiera inmortalizado su obra en la historia de los mtodos. Con todo, hay que reconocer que el mtodo de Vlez es muy superior al del Cdigo francs, especialmente en materia de obligaciones y contratos, pues no incurre en la criticada confusin de unas y otros, sino que distingue claramente lo que son las reglas de las obligaciones en general, cualquiera que sea su fuente (Seccin Primera del Libro Segundo) y lo que son las reglas de los contratos (Seccin Tercera). Si algo preocup a Vlez fue evitar esa confusin, como se advierte en la nota general a la Parte Primera de la Seccin Primera, y en la nota a los arts. 499 y 505. 2. Los proyectos de reforma civil El anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el anteproyecto de 1954 apuntaron a una reforma integral del Cdigo Civil, adoptando el mtodo de tipo "alemn", dividiendo la materia en una Parte General y otra Especial. Con el proyecto de 1987 se inicia otra corriente, seguida por el proyecto de 1993 y por el de la Comisin designada por decreto 468/92. Los tres parten del Cdigo de Vlez, al que no entienden sustituir sino modificar; los dos primeros mantienen el mtodo del Cdigo de Vlez y buena parte de su articulado, conservando incluso, y como regla, la numeracin del mismo; el tercero, altera un tanto el mtodo de Vlez pero sin inclinarse, tampoco, decididamente, a la formacin de una Parte General, y en lo dems sigue la misma tendencia a conservar buena parte del articulado y su numeracin. La gran innovacin de los tres es en otro sentido: se propugna la unificacin de la materia Civil y Comercial, a partir del Cdigo Civil, quedando derogado el Cdigo de Comercio. 9

Actualmente se est elaborando un nuevo proyecto. Al escribir estas lneas carecemos de ejemplares que nos informen de la orientacin y contenido del mismo, por lo que nos limitamos a esta referencia.

2. El mtodo

59

La unificacin de ambas materias en un Cdigo nico, fue, en su hora, objeto de impugnacin. Se dijo que era violatoria de la Constitucin que en su art. 67 inc. 11 prevea, nominndolos como distintos, un Cdigo Civil y un Cdigo de Comercio. Con la reforma constitucional de 1994 la objecin pierde entidad, pues el actual art. 75, inc. 12, habla de dictar "los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados".

3. E v o l u c i n del contrato

I. Ojeada

histrica

Escapa al objeto de esta obra verificar una historia exhaustiva del contrato a travs de los tiempos. Nos limitaremos a una ojeada con carcter introductorio. 1. El Derecho romano Sin e n t r a r en detalles, ni en cuestiones terminolgicas, pueden clasificarse las convenciones romanas en dos grandes categoras, segn que se encontraran provistas o desprovistas de accin. Estas ltimas eran los pacta nuda, que slo generaban u n a obligacin n a t u r a l . Las primeras en cambio, tenan alguna clase de vestimentum y abarcaban, por un lado los contratos, y por el otro los pacta vestita, dependiendo la diferencia de nombre de una razn histrica, pues se reserv el trmino "contrato" para designar a las convenciones del antiguo derecho. Los contratos se subdividan en nominados e innominados, comprendiendo los primeros cuatro especies (verbis, litteris, solo consensu y reales) y los segundos, cuatro combinaciones (do ut des, do ut facas, faci ut des, y faci ut facas), como dentro de aqullos, cuatro era el nmero de los contratos que se concluan solo consensu (compraventa, locacin, sociedad y mandato) y cuatro el de los reales (mutuo, depsito, comodato y prenda). Los pacta vestita, en fin, abarcaban tres categoras: pretorianos (de juramento, de constituto, de hipoteca, y los recepta), legtimos (de donacin, de dote y de compromiso) y adiecta (agregados a un contrato). 1 Pero todo esto no pasa de constituir una enumeracin fra e incluso incompleta, si juzgamos el problema con la amplitud

Sobre esta clasificacin: Carams Ferro, Curso de derecho romano, pg. 148.

3. E v o l u c i n del c o n t r a t o

61

impuesta por nuestro art. 1137 que nos llevara a examinar, v.g., los negocios traslativos (mancipatio, traditio). Adems, nada nos dice del espritu del derecho contractual romano, ni de la razn de un sistema que con una visin moderna nos parece arbitrariamente complejo. Acaso una comparacin con las instituciones actuales nos ensee un poco de humildad: a) El reconocimiento del contrato consensual de compraventa data de fines de la Repblica, y el de donacin como pacto legtimo, de la poca de Justiniano. Por qu tardaron tanto en aparecer uno y otro? Respecto a la compraventa, a nadie le sorprende si se afirma en abstracto que no data de los orgenes de la sociedad, porque razona: primero los hombres cambiaron cosa por cosa (trueque) y la compraventa debi esperar hasta que apareciera el dinero como mercanca intermedia. Pero eso no vale para explicar el fenmeno de que en Roma debieron esperarse tantos siglos para que el contrato consensual de compraventa recibiera sancin, y ello por dos motivos: el primero, que desde antes de la fundacin de Roma se utilizaba como mercanca intermedia el ganado, e incluso el metal, y que la moneda estatal misma databa por lo menos de dos siglos antes de la sancin del contrato de compraventa, 2 es decir que exista el concepto econmico sin que se diera el correlativo jurdico; y el segundo, que si el contrato de permuta hubiera precedido al de compraventa, resultara totalmente inexplicable que aqul fuera reconocido... despus! Todo se aclara, sin embargo, si se distingue entre la operacin econmica y el contrato consensual de compraventa, pues los romanos bajo otras formas jurdicas realizaron aqulla durante siglos, sin conocer sta, como de un modo

2 Las fechas precisas no estn exactamente determinadas, pero con cualquiera de ellas hay un notable distanciamiento temporal. De Girard, Manuel lmentaire, extraemos los siguientes datos: 1. Con la ley de las XII Tablas (ao 300 de Roma= 450 A.C.) o en fecha prxima, aparece la moneda de cobre que se contaba en lugar de pesarse; la moneda de plata data del ao 485 de Roma, y la de oro aparece bajo el Imperio. 2. El surgimiento de las acciones de buena fe empti y venditi es situado por algunos antes de finales del siglo vi de Roma, en tanto que otros lo fijan despus de la ley Aebutia (dictada entre los aos 605 y 628) siendo ya indudable su existencia a mediados del siglo vil.

62

3. E v o l u c i n del c o n t r a t o

anlogo concluyeron la operacin econmica de la donacin mucho ms antigua que la venta, ms antigua quizs que el mismo trueque, y tarda sin embargo en encontrar un molde jurdico especfico. En otros trminos, el orden histrico de aparicin de los fenmenos econmicos ha sido presumiblemente donacin-permuta-venta, y el orden jurdico ventapermuta, existiendo respecto al momento exacto de aparicin de un molde especfico para cualquier donacin, disputas an no superadas. 3 Pero en esto no hay ningn absurdo sino una evolucin natural del Derecho romano. Ejemplifiquemos con la venta, que puede ser al contado o a crdito. Para la operacin al contado, los romanos de las primeras pocas acudieron a la forma jurdica de la mancipatio, negocio por aes et libram (esto es, con la presencia del librepens y cinco testigos, utilizando la balanza y el metal) que serva para las ms variadas finalidades. Naturalmente que entre aquella mancipatio y la actual venta al contado, media una profunda diferencia: en la mancipatio, todo pasaba de hecho y de derecho en un solo tiempo, es decir que se operaba la traslacin de propiedad de la

Sobre esto: 1. El molde jurdico de la compraventa fue el del contrato consensual de este nombre. 2, La determinacin del de la permuta presenta sus dificultades. Los Sabinianos la sujetaron a la consensualidad de la compraventa, pero las enseanzas de los Proculeyanos terminaron por prevalecer y la permuta qued en el sistema de los contratos innominados que recin bajo Justiniano gozan de la genrica prescriptis verbis y si bien cabe admitir que ya en la poca de Trajano (98-117 A.D.) se daba esta accin para el negocio do ut des (Girard, Manuel, pgs. 598 y sigts.), todava queda a dilucidar si la prescriptis verbis era una accin de daos o de cumplimiento. La definitiva consensualidad de la permuta pertenece a la Europa postromana; la ley 1, tt. XI, lib, III del Fuero Real, sealaba ya que los cambios "son tan allegados a las vendidas que a duras se entiende en muchos lugares si es vendida, o si es cambio" y la ley 1, tt. VI, de la quinta Partida, entre las variedades de cambio contempla la consensual. Nos ubicamos con esto a mediados del siglo xm de la era cristiana. 3. La historia de la donacin presenta mayores dificultades. Hay quienes ensean que lleg a ser configurada como un pacto legtimo, por lo menos entre ascendientes y descendientes bajo Antonio Po (138-161 A.D.) y con carcter general en la poca de Justiniano, pero lo de la aparicin bajo Antonio Po ha sido controvertido sostenindose que slo daba una accin si se la acordaba dentro de un contrato formal en el sentido romano (Girard, op. cit., pg. 619).

3. Evolucin del contrato

63

cosa (y del precio) sin que hubiera precedido una obligacin de entregar, porque dicho negocio era traslativo y no creditorio; en cambio, nuestra venta actual aun al contado es creditoria, y la traslacin se opera por un acto posterior y distinto de la venta (v.g.: la tradicin). Convengamos sin embargo que cuando realizamos una de las pequeas compraventas de la vida cotidiana (un diario, un paquete de cigarrillos), nuestra actitud se parece ms a la de los antiguos romanos que a los esquemas del derecho moderno, pues slo a un jurista, al contemplar la operacin, le es dado establecer lo que es sutil distincin para el profano, entre el contrato obligatorio de compraventa y la tradicin traslativa. Por lo dems, son hoy posibles los contratos manuales {infra, 5, VI, 2) y existe en nuestro Derecho un texto que respira la supervivencia de aquellas antiguas operaciones mano a mano: el art. 1815 sobre la donacin manual. Si los romanos (antes de que se sancionara el contrato consensual de compraventa) tuvieron un instrumento jurdico para verificar la operacin econmica al contado, no les falt tampoco, desde muy antiguo, el medio para concertarla a crdito, pues pudieron acudir para ello a una doble estipulacin (interrogaba, v.g., primero el vendedor por el precio, y luego el comprador por la cosa). El sistema presentaba s, un inconveniente: la operacin econmica nica quedaba descompuesta en dos contratos unilaterales. b) Al comparar nuestro sistema con el romano, no debemos dejarnos guiar por la homonimia de los trminos. As, v.g., veremos que nuestros contratos innominados {infra, 5, VII, en nota) nada tienen que hacer con los innominados romanos. Cuando estos ltimos alcanzan la plenitud de su evolucin, quien ha hecho o dado algo (causa data) en vistas a una prestacin de la contraparte, puede reclamarla por la actio prescripti verbis. A nosotros puede parecemos extrao que un acuerdo sinalagmtico de la vida de relacin (v.g., permuta) slo se convierta en jurdico cuando u n a de las partes haya cumplido, y en este sentido la teora romana de los contratos innominados se presenta como un retroceso respecto al sistema de los contratos consensales. Pero bajo otro punto de vista, ellos implicaron un avance inusitado,

64

3. E v o l u c i n del c o n t r a t o

pues la prestacin cumplida que constitua la causa data, poda no tener valor patrimonial. 4 c) Juzgado en su conjunto el sistema romano, diremos que para que un acuerdo estuviera sancionado, era preciso uno de estos tres requisitos: o que tuviera una forma determinada (v.g., la de la stipulatio), o un contenido tpico (como en los consensales) o que mediara una prestacin cumplida (contratos reales y contratos innominados). Fuera de esos casos el pacto era nudo y no sancionado por el Derecho. Prescindiendo de las contadas hiptesis en que el acuerdo era sancionado en atencin a su contenido, el Derecho romano tiene el carcter de formalista. A l los autores le oponen, como un gran progreso, el consensualismo moderno. En esto ltimo hay mucho de exageracin, en un triple sentido. Por un lado, la forma romana de la stipulatio alcanz con los tiempos una gran elasticidad; 5 por el otro, no es cierto que en el derecho moderno el pacto desnudo obligue, pues admitiendo que ha cambiado la "moda" de los vestimenta, no slo hay hoy en da contratos solemnes y contratos reales, sino que adems existen numerosas limitaciones al contenido de la voluntad, lo que en otros trminos conduce a afirmar que si los romanos exigieron una tipicidad positiva de las convenciones no formales, nosotros conservamos la exigencia de una tipicidad negativa, en el sentido de ciertos requisitos mnimos del objeto (especialmente: el del valor patrimonial de la prestacin); finalmente, cabe observar que con los contratos de consumicin {infra, 5, XIII) se advierte un retorno al formalismo.

Gorla, El contrato, I, pg. 33. Originariamente la stipulatio exiga una actuacin oral entre presentes y el uso del verbo Spondere. El estipulante preguntaba v.g., spondesne decem? y el promitente deba dar una respuesta totalmente concorde {spondeo decem o simplemente spondeo). Pero luego se admitieron otros verbos, otras lenguas, hacindose asequible a los peregrinos, permitindose incluso el uso de intrprete, y que cuando la respuesta fuera por menos, la stipulatio quedara perfecta hasta esa cantidad. Termin por redactarse por escrito, y cuando el instrumento indicaba lugar, fecha y la presencia de las partes, la nica prueba de la ausencia que se admita era la de una de las partes durante todo el da (Girard, Manuel Elmentaire, pg. 497 y s g t s j .
5

3. Evolucin del contrato

65

2. Las leyes espaolas Las leyes espaolas de Partidas recogieron fundamentalmente el sistema romano y adoptaron la stipulatio (en su forma dulcificada, es decir: desprovista del rigorismo primitivo) con el nombre de "promisin". Por la influencia del Derecho cannico que se ejerce a travs de todo el medioevo, la vieja stipulatio romana cobr cada vez mayor elasticidad y combinndose con maneras germnicas de convenir (donde el apretn de manos era forma conclusiva, como an hoy es utilizado en n u e s t r a c a m p a a p a r a distinguir e n t r e los pourparlers y el acuerdo), lleg a desprenderse de sus ltimas limitaciones que slo constituan reminiscencias histricas. El ciclo queda cumplido en el Derecho castellano con el Ordenamiento de Alcal que dispuso: "Paresciendo que se quiso un Orne obligar a otro por promisin, o por algn contrato, o en alguna otra manera, sea tenudo de aquellos a quienes se oblig non pueda ser puesta excebcin que non fue fecha estipulacin, que quiere decir: prometimiento con ciertas solemnidades del derecho; que fue fecha la obligacin del contracto entre absentes; que fu fecha a Escribano pblico, a otra persona privada en nombre de otro entre absentes; que se oblig uno de dar, de facer alguna cosa a otro; ms que sea valedera la obligacin el contracto que fueren fechos en cualquier manera que alguno se quiso obligar otro, hacer contracto con l".6

II. Las grandes

tendencias

Naturalmente que si quisiramos verificar u n a historia completa del contrato, no nos bastara con la breve resea formulada, donde el material faltante es enorme, y donde por de pronto no hemos seguido la evolucin particular del Derecho romano en dos legislaciones de gran repercusin para el Cdigo argentino: el Derecho francs, por un lado, a

Ver: Ferrandis Vilella en sus notas de comparacin en la obra de Gorla El contrato, pgs. 53/7.

66

3. E v o l u c i n del c o n t r a t o

cuyos comentaristas tuvo en cuenta Vlez, y el Derecho italiano, por el otro, cuyo Cdigo de 1942 tiene una indiscutible influencia en la r e f o r m a introducida por el decreto-ley 17.711/68. Incluso, con los tiempos que corren, la globalizacin de las relaciones llevar, si se quiere un estudio en profundidad de la historia del contrato, a echar alguna ojeada a un sistema como el del Common Law, tan distinto al nuestro, y sobre el que algo diremos, ms adelante, al examinar el tema de la causa (infra, 22, III, 3) y el del nuevo fideicomiso (infra, 158, V). Queremos en cambio poner de manifiesto otra forma de encarar la historia, que ha sido brillantemente expuesta por Dekkers'con carcter general, y donde abarcando una serie de sistemas de Derecho se pone de relieve cul ha sido el sentido de la evolucin. Claro que todo esto constituir u n bosquejo aproximativo y sin pretensiones valorativas, p u e s de lo contrario podramos incurrir en un error similar al que hemos reprochado a ciertas interpretaciones de la Ley de Maine (supra, 1, VII). Para tal fin, seleccionamos algunas de las observaciones de Dekkers adaptndolas a n u e s t r a s necesidades: 1. Hacia lo racional Los contratos h a n evolucionado de lo sobrenatural a lo racional. Originariamente fue religiosa la forma y la fundam e n t a c i n de l o s c o n t r a t o s y s u s efectos m i s m o s dependieron de sanciones de esa ndole. Para la forma, basta con pensar en la historia de la stipulatio romana que no sin razn ha sido considerada como un derivado laicizado de un antiguo juramento sobre el altar de Hrcules 8 (en nuestros das hemos asistido a la laicizacin del juramento de los funcionarios, y no data de mucho la laicizacin del matrimonio). En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los

7 Dekkers, El derecho privado de los pueblos, pg. 381 y sigts. Siguiendo sus ideas, sobre el tema, n u e s t r a "Historia del contrato" en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, julio 1966. 8 Girard, Manuel, pg. 495, n. 2.

3. Evolucin del contrato

67

contratos, el dogma de la autonoma de la voluntad (infra, 27, III) encuentra uno de sus orgenes en un intento de una explicacin laica del Derecho. Y en nuestros das, sobra decirlo, pocos son los espritus nobles que se preocupan de las sanciones de ultratumba para la violacin de la fe jurada, pero la fuerza moral del contrato conserva todava su podero (supra, 1, IX). Algunas disposiciones de nuestro Cdigo respiran an la vieja influencia religiosa (v.g.: arts. 14, inc. 1, 1160, 2011, inc. 6). Al juzgar nuestro actual sistema de vida, debe haber por lo menos un poco de nostalgia hacia aquellos remotos tiempos en que la Religin, la Moral, y el Derecho marchaban armnicamente unidos, prestndose mutuo apoyo. Que esto, ante la ruptura de la unidad en la Fe y la declinacin misma en ella, ya no sea posible, es una cosa, pero que alcance la categora de deseable, otra muy distinta. La indiferencia hacia la Religin implica tambin una toma de posicin, y coloca al creyente en una difcil encrucijada, que Radbruch ha enunciado en los siguientes trminos: "Desde la aceptacin del cristianismo hay en cada individuo u n a grieta a travs de su mundo y vida moral: al lado de n u e s t r a conciencia cristiana est sin trnsito nuestro sentimiento jurdico precristiano". 9 2. De lo actual a lo futuro Primero aparecen las operaciones al contado, luego las a plazo, porque stas suponen u n a m a y o r evolucin de la conciencia jurdica y la idea de un vnculo que obliga a hacer. Los contratos reales del Derecho actual nos suministran un ejemplo de un proceso evolutivo que todava no ha llegado a su culminacin. As, v.g., e n t r e nosotros la promesa de comodato no es vlida (art. 2256), y si se dice "te prestar maana este libro", tal afirmacin queda dentro del crculo de las relaciones mundanas, sin merecer el amparo del Derecho.

Radbruch, Filosofa del derecho, pg. 135.

68

3. Evolucin del contrato

3. De lo ilcito penal a lo ilcito civil, y de ste a la accin contractual El incumplimiento de una promesa es mirado primero como un delito. No es el caso de examinar aqu la evolucin del delito y las varias etapas por las que atraviesa (venganza privada, ley del talin, composiciones voluntarias, judiciales y legales) bastando con sealar que cuando la comisin del mismo da lugar a una pena pecuniaria nos encontramos ante el antecesor inmediato de la indemnizacin civil. Slo queremos observar que la existencia de una indemnizacin por incumplimiento, no equivale a una plena proteccin de la promesa, la que slo se da cuando existe una accin para el cumplimiento coactivo o para un subrogado que no sea su conversin en dinero. Nuestro art. 2244 nos muestra una hiptesis en que la evolucin no ha terminado, pues una prom e s a de m u t u o oneroso slo a u t o r i z a a u n a accin por daos. En cambio la historia de las luchas interpretativas en torno a nuestro art. 1185 nos presenta un caso en que un notable sector de nuestra doctrina y jurisprudencia ha logrado arbitrar una solucin que permite una plena vigencia de la promesa de contrahendo. 4. De lo externo a lo interno Los derechos primitivos se atienen a las formas exteriores, sin indagar la intencin real de las partes. En una forma ms evolucionada, se entra a indagar si hubo error, dolo o violencia. Pero la historia tiene muchas encrucijadas, y hoy existe una tendencia general a dar valor a la apariencia de los actos, en proteccin de los terceros. En particular se advierte la lucha entre las dos grandes tendencias que examinaremos en 17, VI (teoras de la voluntad, y de la declaracin de la voluntad).

III. La llamada crisis del contrato Constituye ya un lugar comn hablar de la crisis del contrato. En verdad, segn el cristal con el que se mire, podemos predicar lo mismo de todas las instituciones.

3. Evolucin del contrato

69

Para quienes piensan que todo tiempo pasado fue mejor, nuestro Derecho ntegro, nuestra cultura, nuestro modo de vida, se encuentran en crisis, y todo lo bueno y lo bello, pendiente abajo... No faltarn las opiniones contrarias, las intermedias, etc. Todo depende de la concepcin filosfica que se tenga, y del grado de optimismo o pesimismo con que se cuente. A nuestro entender, atendiendo a la sustancia eterna del contrato, ste no se encuentra en crisis, sino buscando su punto de equilibrio. Si las oscilaciones que alejndose de l experimenta deben estimarse como crisis, el contrato ha vivido frecuentes crisis a lo largo de toda su historia, pues tanto ser crisis cuando se minimiza su papel en la vida de relacin, como cuando se lo exacerba. Muchas veces las leyes del Estado son injustas. Correcto. Pero de dnde se saca que lo que los contratantes quieran sea siempre justo? La sustancia eterna del contrato no puede consistir en que sea ley lo que las partes han querido, porque trtese de la ley general o de la ley individual, su justicia no depende tanto de su origen como de su contenido. La ley no es slo voluntad, sino antes que nada razn. Si una determinada concepcin de la vida permite que rija como ley general o individual lo contrario a la Justicia, con tal que haya sido querido por el Legislador o los contratantes, lejos de saludar en ello el "pleno" desarrollo de la soberana estatal o de la soberana individual, deberemos por el contrario sostener que las correctas ideas de la ley y del contrato se encuentran en crisis.

4. Los requisitos del contrato

I. La divisin

clsica

Requisito es todo aquello de lo que depende que haya un contrato vlido y que ste alcance a regular determinados intereses. 1. Elementos esenciales, naturales y accidentales La doctrina clsica trat generalmente a los requisitos bajo el nombre de "elementos", distinguindolos en esenciales, naturales y accidentales: 1

1 Salvat, Fuentes, I, n ? 46 y con l Bargall Cirio, Contratos, Bs. As., 1942, pg. 22; Arias, Contratos, I, pg. 71. Es lo que enseaba Lafaille en su Curso de 1913 (notas arregladas y publicadas bajo la direccin de Barcia Lpez), pgs. XIII y XIV, siguiendo a Pothier, aunque citando a Giorgi aclaraba que slo los elementos esenciales podan denominarse requisitos. En realidad Pothier (Traite des obligations, I, I, I, 3) no hablaba de elementos, sino de "cosas", trmino por cierto ms vago. Giorgi (Teora de las obligaciones, n 5 37/39), emplea los trminos "requisitos" y "elementos" referidos a los esenciales. La terminologa de Pothier es usual entre los autores franceses (Demante, Cours, V, 11 bis; Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, n s 25, llamando elementos a las cosas esenciales; Aubry et Rau, Cours, 342), cuyo Cdigo en el art. 1108 habla de "condiciones". Comp.: Stolfi (Teora del negocio jurdico, 4). Abelenda, C. A. (Elementos de los contratos del derecho civil, en Revista de la Facultad de Derecho, n'2 3, Comentes, 1961, Separata) clasifica los elementos en comunes o genricos y especficos propios o caractersticos; a los comunes los divide en indispensables, en necesarios y en accesorios o accidentales; y a los especficos en esenciales, en necesarios, en naturales y presumidos y en accidentales; los comunes indispensables son subdivididos en requisitos de existencia o estructurales (minimun de capacidad de hecho; capacidad de derecho; consentimiento; objeto; causa fin lcita; representacin, ratificacin o gestin de negocios; forma exteriorizante) y en requisitos de eficacia (ausencia de una prohibicin normativa; representacin promiscua); entre los comunes necesarios incluye la capacidad legalmente plena y la voluntad jurdica sana; entre los comunes accidentales enumera la condicin, el plazo y el cargo; como ejemplos de elementos especficos da entre otros el animus donandi (especfico esencial), el doble ejemplar (especfico necesario), la garanta de eviccin en la compraventa (especfico natural), el pacto de retroventa (especfico accidental).

Seala Cataudella (Sul contenuto del contrato, pg 82) que la triparticin de la

4. Los r e q u i s i t o s del c o n t r a t o

71

a) Dividi la categora de los elementos esenciales en dos subclases: esenciales generales y esenciales particulares. Consider como elementos esenciales generales (essentialia communia) a los requisitos que deban necesariamente darse para que pudiera hablarse de un contrato vlido, englobando bajo esta denominacin a la capacidad, el consentimiento, el objeto, la forma (en uno de sus sentidos y all donde es exigida) y la causa (para los causalistas). Trat como elementos esenciales particulares (essentialia propria) a los requisitos que deban necesariamente darse para configurar un determinado tipo de contrato, como v.g. la cosa y el precio en dinero para el contrato de compraventa. La diferencia entre ambas subclases es evidente. Dndose los elementos esenciales generales, ya hay un contrato vlido, pero slo cuando adems se presente cierto elemento esencial particular habr un determinado contrato, ya que en caso de su ausencia, no habr ese contrato, sino otro contrato distinto. Por ejemplo, suprimiendo el precio en la compraventa, ya no hay compraventa sino donacin. b) Con el nombre de elementos naturales, design a todo aquello que la ley pone en el contrato, salvo que las partes se manifiesten en contrario (v.g.: la garanta de eviccin en la compraventa). O sea que mientras los elementos esenciales deben darse siempre, los naturales se dan normalmente pero pueden ser excluidos. La supresin hipottica de un elemento esencial afecta ya la validez (essentialia communia) o el tipo del contrato (essentialia propria); la supresin en cambio de un elemento natural no influye sobre la validez, ni altera el tipo fundamental. 2 c) A la inversa, todo lo que normalmente no est en el contrato, pero que las partes pueden incluir (v.g., una modalidad), fue llamado elemento accidental.

essentialia, naturalia y accidentalia, arranca de la exgesis de un texto del Digesto (D. 19. 1. 11. 1.) cuya interpolacin demostrara Longo. 2 De Nova (II tipo contrattuale, pg. 69, nota 33) seala la equivocidad del trmino naturalia, que fuera utilizado por Zasio (ao 1550) para la distincin entre naturalia inseparata (inderogable) y naturalia separata (derogable por la autonoma privada).

72

4. Los requisitos del contrato

2. Nuestra opinin Nosotros nos apartamos de esta clasificacin no por motivos terminolgicos, sino conceptuales. Claro est que al hacerlo, y para evitar confusiones, tendremos que seleccionar una terminologa apropiada. Como sobre el problema de la naturaleza jurdica del contrato nos hemos decidido por la concepcin normativa, perseguimos una descripcin de los requisitos del contrato que nos permita enfrentarlo como una unidad autnoma que se impone incluso a los contratantes. Ubicados en ese enfoque, pensamos que cabe distinguir tres categoras, que acertadamente Carnelutti identifica con los nombres de "presupuestos", "elementos" y "circunstancias". 3 II. Los presupuestos

Llamamos "presupuestos" a aquellos requisitos que, influyendo en el contrato, son extrnsecos a l. Su carcter extrnseco se manifiesta en que existen independientemente del contrato, predicables de alguien o de algo, aunque ningn contrato se haya concluido, pero teniendo presente la posibilidad de su concertacin futura, y en que subsisten despus de l para cualquier otra negociacin, sin que en ningn momento, mirado el contrato como algo autnomo, queden incorporados a l. La belleza o fealdad del contrato depende de ellos pero es algo distinto de ellos. As, por ejemplo, como el artista que esculpi la estatua queda fuera de ella con toda su potencia creadora de otras, as tambin permanecen las partes en relacin con el contrato. Bajo la categora de presupuestos ubicamos en consecuencia todo lo anterior y extrnseco, como son la capacidad y el poder de negociacin en el sujeto, y la idoneidad en el objeto. Pero la lista no es exhaustiva: as a ttulo de presupuesto podemos tratar tambin la preexistencia de una obligacin para la novacin (art. 802).

Carnelutti, F., Teora general del derecho, n- 145 y sigts.

4. Los requisitos del contrato

73

El nombre de presupuesto, aun para la teora normativa, nos parece feliz. Tomamos aqu al contrato como algo autnomo, como "supuesto" a examinar, y advertimos que hay algo que se encuentra "antes" que l: presupuesto. III. Los elementos Llamamos "elemento" a todo lo que es constitutivo del contrato, y por ende intrnseco a l: 1. La forma y el contenido Si por "contrato" entendemos a la obra humana independizada de sus autores (como la estatua del escultor), convertida en una ley individual, esto es, si tratamos al contrato como un producto de la actividad de las partes, slo encontraremos como elementos una forma y un contenido, siendo el contenido, "lo que se prescribe", y la forma, "como se prescribe". Examinando el contenido del contrato, cabe hablar de clusulas esenciales, naturales y accidentales. Son esenciales aqullas sin cuya mencin el contrato carece de contenido (essentialia communia) o no t i e n e u n c o n t e n i d o determinado (essentialia propria); naturales, las que la ley supletoria inserta; y accidentales, en fin, las que insertan las partes. Pareciera que esto, es, poco ms o menos, lo que enseaba la teora clsica... Pero advirtase la diferencia que media en tratar, por ejemplo, al inmueble como elemento esencial de una compraventa, y decir que una referencia a l constituye una clusula esencial. Es slo en este sentido de referencia, de "hablar de", que forman el contenido del contrato: el objeto (tomada la palabra en una de sus acepciones) y la causa (en uno de sus sentidos). 2. Lo estructural y lo substancial Si con la palabra "contrato" designamos al quehacer humano, al acto mismo de contratar, deberemos agregar como elemento psicolgico a la voluntad, esto es, al lado interno del consentimiento. Bajo este ltimo punto de vista podemos

74

4. Los requisitos del contrato

clasificar a los elementos del contrato en estructurales o formales y sustanciales: 4 a) Elementos estructurales son la voluntad y la forma, entendida esta ltima, lato sensu.5 b) Elemento sustancial es el contenido del contrato, esto es, lo que se dice y prescribe a travs del prembulo y las clusulas del contrato. IV. Las circunstancias

Llamamos, en fin, "circunstancia", a todo lo que siendo extrnseco al contrato se valora no antes (porque entonces sera un presupuesto), sino durante la aparicin del contrato o su ejecucin, influyendo en su destino. Circunstancias son el tiempo y el lugar, como el cumplimiento de una condicin, y el conjunto de factores econmicos que fueron tenidos en vista para un clculo contractual que luego es roto por "alteracin de las circunstancias". Circunstancia es el medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el contrato.

Messineo, F., Doctrina general del contrato, I, pg. 73. Con otra terminologa (siempre el fantasma de los problemas verbales!) podemos decir que son elementos estructurales: el consentimiento (esto es: voluntad interna + forma esencial) y la forma (como forma "legal").

5. Clasificacin de los contratos

I.

Introduccin

A partir del art. 1138 el Cdigo enuncia diversas clasificaciones de los contratos. 1. Clasificacin por el fin y el objeto inmediato P a r a definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia (supra, 1, I, 2). Ahora, como una introduccin a las clasificaciones del Cdigo, conviene distinguir previamente los contratos segn el fin que persiguen y su objeto inmediato: a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novacin que extingue y crea). b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales, intelectuales. Aqu tambin cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligacin de restituir non idem sed tantum). c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado mximo de pureza estar dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto. 2. El contrato creditorio Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por obligaciones, nos encontramos ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional. A l se refiere especialmente el Cdigo en las clasificaciones que a continuacin examinaremos. Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor slo debera aplicarse a la figura pura, no as a

76

5. Clasificacin de los contratos

aqullas mixtas donde al aspecto de creacin de obligaciones se agrega otro no creditorio, a los fines de la clasificacin, la cuestin tiene slo relativa importancia: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser tratado como creditorio. II. Unilaterales y bilaterales La primera clasificacin que trae la ley aparece referida a los contratos creditorios, dividindolos en unilaterales y bilaterales (art. 1138). 1. La terminologa y los conceptos Nuestro Cdigo acude a los calificativos de "unilateral" y "bilateral". A. No cabe confundir esta clasificacin de los contratos, con la que se verifica de los negocios jurdicos empleando iguales calificativos. Los negocios jurdicos son unilaterales cuando para formarlos basta con la voluntad de un solo centro de intereses; son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms centros (art. 946). De all que los contratos son siempre por definicin negocios bilaterales, porque para concluirlos hacen falta, por lo menos, dos centros de intereses. Cuando, partiendo de esa base, se dice que los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales, se vuelven a utilizar las mismas palabras, pero con otro sentido: no se tiene en cuenta el nmero de centros de intereses (por hiptesis: por lo menos dos) sino los efectos que se derivan (art. 1138). B. Como equivalente de la denominacin de "contrato bilateral", suele usarse la de "contrato sinalagmtico" y as la emplearemos nosotros. Es verdad que se ha impugnado la denominacin de "contrato sinalagmtico", propiciando desterrarla del lenguaje jurdico: se alega que, en las fuentes, "sinalagma" (voz griega) es equivalente de "contractus" (voz romana), por lo cual

5. Clasificacin de los contratos

77

hablar de un contrato sinalagmtico es u n a tautologa equivalente a la de hablar de un contrato contractual. Si slo se t r a t a r a de una preocupacin de purismo lingstico, contestaramos: ya es tarde para desterrar el vocablo. El lenguaje es un producto de la historia, evoluciona, y si la palabra "contractus" fue cambiando de sentido en Roma (supra, 1, en nota) porqu razn a "sinalagma" le estara vedado el experimentar una evolucin de sentido en el curso de los siglos? Pero d e t r s del t e m a terminolgico hay u n a cuestin ms profunda. A un sector de la doctrina no le agrada lo de "sinalagmtico" por la misma razn que no le agrada lo de "bilateral". Su ataque va simultneamente contra ambos vocablos, pues ambos tienen una carga histrica comn. 1 Las palabras son ruidos y no interesan los que se empleen sino los conceptos a los que aluden: a) Si para designar a los contratos bilateralmente creditorios, tales como los entendemos, se encuentran otros ruidos ms felices...sea! Mientras no sean suministrados y aceptados por el comn de los juristas, nosotros seguiremos empleando los clsicos. No nos interesa cambiar unos vocablos por otros en una suerte de juego de palabras abandonando un lenguaje que tiene general aceptacin jurdica. 2 b) Si lo que se pretende es cambiar el lenguaje porque se' cambian los conceptos, ya entramos a otro terreno, en el que

Para Alonso Prez (Sobre la esencia del contrato bilateral) "bilateral" y "sinalagmtico" calificando al contrato, implican redundancias: a) Redundancia encuentra en lo de "bilateral", porque se empea en reservar ese calificativo para los negocios; b) La haya en lo de "sinalagmtico" a travs de una indagacin en las fuentes, con abundante cita de autores. El punto de partida est en dos pasajes del Digesto: el clebre de 50.16 D. 19 y el no tan mentado de 2.14 D. 7,2. Ambos requieren una interpretacin que nos excusamos de hacer (no somos romanistas) y que atraviesa por la etapa de expurgar el primer pasaje de lo que Alonso Prez afirma ser interpolaciones de los compiladores. A nosotros nos parece que admitida la existencia de interpolaciones ellas existen y demuestran, por lo menos, que en esa poca ya el sentido de la palabra "sinalagma" haba comenzado a evolucionar; c) Su examen lexical es la introduccin de un ataque a la communis opinio sobre lo que se entiende por contrato bilateral o sinalagmtico. La sinonimia de "bilaterales" y "sinalagmticos" se encuentra ya en Pothier, Traite des obligations, n- 9.

78

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

un expositor de nuestro Derecho debe contestar: mientras el Cdigo Civil no sea reformado, no podemos dejar de lado los conceptos a que l se atiene. Y son los conceptos del Cdigo los que pasamos a desarrollar. 2. Las dos notas del contrato bilateralmente creditorio P a r a que un contrato sea bilateralmente creditorio (sinalagmtico) es necesario que concurran dos caractersticas: a) que ambas partes queden obligadas, y b) que dichas obligaciones sean recprocas, esto es, obligaciones principales, interdependientes, que se expliquen mutuamente. Deben darse conjuntamente lo que ciertos autores llaman el sinalagma gentico y el funcional. 3 A. De las dos notas enunciadas, debemos destacar la de reciprocidad que implica una interdependencia, una vinculacin que sobrevive al momento inicial. Sin dicha reciprocidad no hay contrato bilateral aunque ambas partes queden obligadas. Esta concepcin ha sido impugnada. Se ha dicho que no es la romana, para la cual "bilateral era el contrato del que surgan dos acciones distintas y autnomas correspondientes a obligaciones de distinta naturaleza" y que la nota de interdependencia es una innovacin fruto de la doctrina canonista, al calor de la cual surgieron la exceptio non adimpleti contractus y la resolucin por incumplimiento. Se acusa a la concepcin sub examen de haber llevado a confundir el contrato bilateral con el oneroso. 4 Si slo se tratara de una diferencia con el Derecho romano, recordando a Ihering diramos que por tres veces Roma dict sus leyes al mundo 5 y una de ellas fue con la unidad de

Segn esa terminologa, para el sinalagma gentico basta con que ambas partes se encuentren obligadas, en tanto que para el funcional es preciso que haya una interdependencia de las obligaciones ms all de la situacin inicial. As, Trabucchi, Instituciones de derecho civil, n 293, nota 3, observa que el gentico se vincula con la razn del contrato, el cur contractum est, en tanto que el funcional se encuentra ligado a la causa de la obligacin o de la atribucin, el cur debetur. * Alonso Prez, op. cit, pgs. 18 y 23. 5 Ihering, L'esprit du droit romain, 1.

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

79

la Iglesia. El Derecho cannico integra, tambin, nuestras fuentes histricas. Por otra parte, eso de que la exceptio non adimpleti contractus y la resolucin por incumplimiento no tengan raigambre romana, es tema que merece un mayor anlisis que haremos al examinar esas instituciones... Pero queda en pie la acusacin de mezclar la bilateralidad con la onerosidad. En cualquier concepcin que se tenga de lo bilateralmente creditorio se ver que el contrato es simultneamente oneroso y no es la vertiente cannica la que haya creado esa consecuencia. Ello no significa que ambas categoras respondan al mismo criterio, como lo sealaremos sub III donde se ver que si no hay contratos bilaterales gratuitos, s existen contratos unilaterales onerosos. B. Segn el sistema de nuestro Cdigo, a contrario sensu son unilaterales los contratos en que faltan dichas caractersticas, sea porque no se d ninguna, o porque slo falte la segunda. La categora de los contratos unilaterales abarca dos subespecies: a) Rigurosamente unilaterales, "cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada" (art. 1138, primera definicin). b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (art. 1138, segunda definicin, a contrario). 6 3. La pretendida categora de los contratos sinalagmticos imperfectos Entre las dos especies (unilaterales y bilaterales) no existe un tercer trmino. Siguiendo a los romanistas, muchos civilistas 7 creyeron encontrarlo en la categora de los sina-

Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 32 (256). Para todo este prrafo, vase nuestra Clasificacin de los contratos, en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, n s 2. 7 Entre los romanistas; Namur, Cours d'lnstitutes, 252; Girard, Manuel, pg. 448; Pothier, Traite des obligations, Cap. I, Sec. I, art. 11, 9. Entre los civilistas: Aubry et Rau, Cours, 341; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n 2 97; Trabucchi, Instituciones de derecho civil, n 2 293.

80

5. Clasificacin de los contratos

lagmticos imperfectos, pero una reflexin sobre los casos que comprendera permite afirmar que ellos encajan dentro de una u otra de las citadas categoras. a) Los partidarios del sinalagma imperfecto ejemplifican con contratos como el depsito, el mandato (gratuito), el comodato, en los cuales originariamente slo se encuentra obligada una de las partes, y en los que sin embargo, con posterioridad, puede llegar a quedar obligada tambin la otra parte (v.g., arts. 2224, 1953, 2287). A esta concepcin se le ha objetado que la segunda obligacin no nace del contrato sino de un hecho jurdico distinto, que aun cuando acontecido en ocasin del contrato "podra tambin independientemente del contrato mismo, dar nacimiento a tal obligacin". 8 Segn estos crticos, si ejemplificamos con el depsito tendramos que decir que del contrato nace una obligacin principal (la exigible por la actio depositi directa), y de un hecho distinto la obligacin accesoria (ejercible por la actio depositi contraria). Estimamos estos argumentos errados, pero tenemos a la tesis por correcta. Los a r g u m e n t o s son e r r a d o s , y diremos: doblemente errados. En primer lugar, segn la concepcin normativa que sostenemos, slo por elipsis decimos que del contrato "nacen obligaciones". En realidad del contrato "nace" Derecho objetivo, cuyas normas prevn en base a ciertos supuestos de hecho, la derivacin de determinadas consecuencias, y de all que tanto la obligacin principal como la accesoria nacen de "hechos", distintos del contrato, pero previstos por l, ya e x p r e s a , ya i m p l c i t a m e n t e (legislacin supletoria). En segundo lugar, la accin con la que se tutela la obligacin accesoria es contractual, y por ello el acreedor obtiene en muchos casos ms de lo que alcanzara con u n a extracontractual: as, por el art. 2224, el depositante no slo debe reembolsar al depositario los gastos, sino

Pacchioni, Dei contratti, pg. 21. Comp.: nota al art. 1138, visiblemente inspirada en Maynz, Cours, 282; Jors-Kunkel, Derecho privado romano, 130; Carbonnier, Droit civil, IV, 8; Marcada et Pont, Explication, IV, 388.

5. Clasificacin de los contratos

81

tambin indemnizarle de todos los perjuicios, cosa esta ltima a la que no se encuentra obligado el dominus segn el art. 2300. Pero si el argumento es errado, la tesis es correcta. No cabe hablar de sinalagma, aunque haya obligaciones a cargo de ambas partes "nacidas" (en ambos casos elpticamente hablando) del contrato, pues falta la correspectividad. En suma, en los tres ejemplos dados, el contrato es unilateral. b) Igualmente se ha querido caracterizar la donacin sub modo como sinalagmtica imperfecta. Pero el modo, aunque sea apto para teir al contrato de onerosidad, no le hace perder su carcter de unilateral. La razn reside en que el modo no constituye una obligacin principal, como lo es la asumida por el donante. De all que no pueda hablarse de la existencia entre ambos de un vnculo de correspectividad, en el sentido de que la una se explique acabadamente por el otro. c) Finalmente, se ha credo ver hiptesis de sinalagma imperfecto en el m a n d a t o y el depsito retribuidos. En cuanto al mandato oneroso, pensamos que se t r a t a de un contrato bilateral, encontrndose el mandatario en una situacin anloga a la del locador de servicios, pues ya no existen las razones histricas que llevaron a disfrazar la retribucin bajo el nombre de honorario y que podan justificar el t r a t a m i e n t o del m a n d a t o como s u s t a n c i a l m e n t e unilateral. En cuanto al depsito civil, o la retribucin es espontneamente ofrecida (art. 2183) y el contrato es unilateral, o es prometida con sentido de correspectividad, y entonces el contrato es bilateral, pero no merece el nombre de depsito. 4. Sinalagma y unin de contratos Se ha preguntado si el contrato sinalagmtico no es en definitiva otra cosa que la unin de dos contratos rigurosamente unilaterales. As por ejemplo, los romanos antes de que se sancionara el contrato consensual de compraventa verificaban la operacin econmica mediante una doble stipulatio (supra, 3,1, 1, a).

82

5. Clasificacin de los contratos

A esto debe contestarse negativamente 9 porque faltara el vnculo de interdependencia que caracteriza al sinalagma y que exige que las obligaciones de ambas partes se fusionen en una unidad de sentido. Cuando dicha fusin se opera, ya no cabe hablar de dos contratos unilaterales, sino de un solo contrato sinalagmtico resultante, con lo que ambos trminos resultan incompatibles. Con arreglo a este criterio debe juzgarse el caso en que las partes manifiesten expresamente querer dos contratos unilaterales que las coloquen en las posiciones antagnicas de acreedor-deudor (v.g.: una presta una cosa en comodato, y la otra dinero en mutuo): a) Si la dependencia entre ambas prestaciones es absoluta, de tal modo que aparezca el nexo de reciprocidad, no habr dos contratos unilaterales, sino un sinalagma, un solo contrato, pues los negocios son lo que son y no lo que las partes les llaman (doctrina del art. 1326), ya tpico, ya atpico. b) Si en cambio la dependencia no es total, habr dos contratos y corresponder interrogar a la ley (como en las donaciones mutuas del art. 1819) o a la voluntad de las partes, sobre el alcance de dicha dependencia. 5. Importancia de la clasificacin La calificacin de bilateral dada a un contrato tiene importancia para la aplicacin de las siguientes instituciones: a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021); b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201); c) mora recproca (art. 510); d) pacto comisorio (art. 1204); e) imposibilidad de pago (art. 895). 10

Savigny, Le droit des obligations, 52. Para Borda (Obligaciones, II, n- 1180) la clasificacin es poco clara y lo que es peor, estril. Para demostrar lo primero, pone como ejemplo el mutuo oneroso, recordando que unos lo tratan como unilateral, otros como bilateral y otros, en fin, como sinalagmtico imperfecto. En el texto, bajo el n9 6, examinamos el caso anlogo del contrato oneroso de renta vitalicia, unilateral segn unos y bilateral segn otros, y observamos que las discrepancias derivan del punto de vista clasificatorio que se adopte, parecindonos, por lo dems, que las dificultades concretas de caracterizacin que puedan presentarse no son suficientes para rechazar una divisin,
10

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

83

6. Los contratos bilateralmente atributivos La clasificacin en unilaterales y bilaterales que el Cdigo ha determinado en trminos adecuados a los contratos creditorios, puede ser generalizada a todos los contratos, esto es, postulada de un modo que abarque tambin los no creditorios. Diremos, entonces, que u n contrato es b i l a t e r a l m e n t e atributivo, cuando prescindiendo de la clase de e f e c t o s Ios produce recprocos. Pero n a t u r a l m e n t e , ello puede llevar a contradicciones aparentes, cuando al caracterizar un contrato determinado no se formulan las debidas aclaraciones. As por ejemplo, segn cul sea el criterio que se adopte, puede decirse del contrato oneroso de renta vitalicia, que es unilateral o bilateral:

si ella presenta algn inters. Es sobre este ltimo punto, que el jurista que glosamos pone el mayor acento de su crtica: a) Ensea que la formalidad del doble ejemplar es prescindible cuando una de las partes ha llenado sus obligaciones, por lo que a este fin carece de inters saber si los contratos reales son unilaterales o bilaterales, y en cuanto a los bilaterales consensales, la exigencia del doble ejemplar carece prcticamente de relieve jurdico, "desde que la jurisprudencia ha admitido, con razn, que el ejemplar nico puede servir de principio de prueba por escrito". Contestamos: para los reales, podr carecer de inters el problema de saber si son unilaterales o bilaterales, en este aspecto, pero queda por ver si lo tiene en los dems; para los consensales, no es lo mismo prueba escrita que principio de prueba por escrito, sin contar con que a veces el instrumento privado puede ser tambin una forma sustancial (art. 1454), por lo que aun cuando se aplique el art. 1188, siempre subsiste un inters (Comp. Llambas, en Parte General, II, n ? 1258); b) Afirma que la exceptio non adimpleti contractas no funciona en los contratos unilaterales, pero ello no tiene nada de particular, sino que es la simple consecuencia de que una de las partes nada debe, esto es, de que no se da una de las condiciones de la exceptio. El argumento nos parece poco convincente, pues con ese criterio para que la clasificacin se justificara, habra que suponer algn efecto propio de los bilaterales, del que en teora, fueran tambin susceptibles los unilaterales, pero que el legislador hubiera circunscripto slo a aqullos. Nos parece que a los fines clasificatorios, ya es suficiente con sealar que, en teora, hay ciertos efectos de los cuales slo son susceptibles los bilaterales; c) En cuanto al pacto comisorio, sostiene Borda que es inexacto afirmar que slo funciona en los bilaterales. Prescindimos del examen de su tesis en este aspecto, por ser anterior a la reforma del D-L 17.711. Nos limitamos a sealar que, por lo menos en este aspecto, la clasificacin de unilateral y bilateral conserva su importancia, en cuanto en los bilater a l m e n t e c r e d i t o r i o s el p a c t o f u n c i o n a s i e m p r e , m i e n t r a s que en los unilateralmente tales slo se aplica cuando son con prestaciones recprocas (infra, 36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el texto (bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.

84

5. Clasificacin de los contratos

unilateral, si slo se considera su aspecto creditorio, y bilateral si se toma en consideracin tambin el traslativo de propiedad (el constituyente traspasa la propiedad porque el deudor se obliga a pagar la renta). Ahora, si nos preguntamos por la importancia que tiene esta clasificacin generalizante, tendremos que advertir que es por cierto de mucho menor entidad que la referida a los contratos creditorios, pues no cabe hablar del funcionamiento de las instituciones que se fundamentan en la reciprocidad de obligaciones, cuando sta falta, aunque haya reciprocidad de efectos. 7. Los contratos con prestaciones recprocas Muchos consideran equivalente a la de contratos bilaterales, la categora de los contratos con prestaciones recprocas que aparece especialmente mentada en el art. 1204 y que examinaremos en particular a propsito de este texto (infra, 36,11,2). Las opiniones en este tema son de lo ms divergentes, pues unos identifican los contratos con prestaciones recprocas con los bilateralmente creditorios, otros con los onerosos, otros con los conmutativos, y no faltan quienes para dar respuesta al enigma del nuevo nombre, incluyen de algn modo resucitndola, la categora de los sinalagmticos imperfectos. Anticipemos nuestra posicin: la identificacin debe buscarse con los contratos bilateralmente atributivos. Entindase bien: no con los bilateralmente creditorios definidos en el art. 1138, sino con los bilateralmente atributivos de que acabamos de hablar, bajo el n2 6.

III. Onerosos y gratuitos La segunda clasificacin que trae la ley en el art. 1139, divide a los contratos en a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. Gratuito es el contrato que proporciona una ventaja a uno de los contratantes sin sacrificio correlativo de su parte; oneroso en caso contrario.

5. Clasificacin de los contratos

85

1. Distincin con la clasificacin en unilaterales y bilaterales Esta clasificacin no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se tienen aqu en cuenta el nmero y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas. De all que si todo contrato creditorio sinalagmtico es oneroso, no puede predicarse anlogamente de los contratos unilaterales: el mutuo, segn lleve o no intereses, puede ser oneroso o gratuito, pero en ambos casos es creditoriamente unilateral (infra, 145, III, 3). Tampoco podran confundirse los contratos onerosos con los bilateralmente atributivos de que hemos hablado en el texto (supra, aqu, II, 6/7). En la donacin con cargos (para simplificar, pinsese: con cargos a favor del donante) hay atribuciones a favor de ambas partes, pero falta de reciprocidad (infra, 36, II, 2, b). 2. Atribuciones gratuitas y onerosas En realidad, ms que hablarse de contratos gratuitos u onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno u otro carcter, y como la onerosidad se mide comparando la ventaja con el sacrificio, se comprende que admite grados que partiendo del ideal de equivalencia, se orientan negativa (mayor ventaja que sacrificio) o positivamente (sacrificio mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un beneficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal de equival e n c i a p u e d e no d a r s e o b j e t i v a m e n t e en los h e c h o s contemplados por un espectador, y s subjetivamente (en la apreciacin de las partes), o a la inversa: a) En los contratos creditorios que han sido queridos como bilaterales (y por ende onerosos) el Derecho admite objetivamente todos los grados de onerosidad, salvo que a la desproporcin se a a d a u n a d e t e r m i n a d a actitud subjetiva del beneficiado (doctrina del art. 954). Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un determinado contrato bilateral, se envuelve un contrato bilateral de otra especie, o directamente un contrato unilateral (la falta de seriedad del precio sugiere una donacin, su vileza puede "justificarse" en el sentido del art. 954, porque en rea-

86

5. Clasificacin de los contratos

lidad hay una locacin, o una simultnea compraventa y donacin). Estas hiptesis, una vez superado el tema de la calificacin, traen un problema de simulacin, resuelto el cual entran a jugar los principios respectivos. b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y oneroso, pero reducible en cuanto figura mixta a un contrato bilateral (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia) deben aplicarse anlogos principios. Aqu, como en el caso anterior, al Derecho no le interesa el grado de onerosidad, de equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que subjetivamente las partes hayan estimado que mediaba una equivalencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que haya existido la explotacin de que habla el art. 954).1:L c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (donacin, comodato, depsito regular), una voluntad de concluirlo y al mismo tiempo de teirlo de onerosidad presenta un problema de calificacin. Si la onerosidad se busca por la va de imponer una obligacin principal a la otra parte, ya no podr hablarse de donacin, comodato, depsito, sino de compraventa y locacin de cosas o de actividad, es decir de contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habr que aplicar las reglas arriba expuestas pero con esta diferencia: que en principio habr que presumir que toda desproporcin queda "justificada" (en el sentido del art. 954) por el nimo de liberalidad. Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obligacin principal, se trate de una obligacin accesoria (modus). Aqu el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado de onerosidad que resulta de los arts. 1827 y 1828. Pensamos que aunque el valor de los cargos sea mayor que el de la donacin, no podr entrar a jugar el art. 954 (infra, 38, II, 1). 3. Contratos a favor de tercero y contratos incoloros Existen ciertas situaciones que imponen un examen particular:

Barassi, Instituciones de derecho civil, n 212.

5. Clasificacin de los contratos

87

a) En los contratos a favor de tercero, debe hablarse de gratuidad o de onerosidad? Hay que distinguir entre la relacin base y la relacin accesoria. Para determinar si la relacin base (es decir la que media entre estipulante y promitente) es gratuita u onerosa, hay que dirigir idealmente hacia el estipulante, la ventaja atribuida al tercero; as, v.g., si suponemos que Primus prest dinero a Secundus debiendo pagarse los intereses a Tertius, la relacin base debe juzgarse como si Tertius no existiera y los intereses debieran ser pagados a Primus, lo que conduce a sostener que en el ejemplo, la relacin es onerosa, y en general ser sa siempre la respuesta salvo algn caso de excepcin en que el Cdigo admite la estipulacin pura. Para juzgar en cambio de la relacin accesoria, no nos sirven estos cnones, porque la atribucin con que se beneficia el tercero puede ser gratuita u onerosa (infra, 31,VI, 4, b). b) De ciertos contratos se afirma que son incoloros, 12 en el sentido de que pueden segn los casos ser gratuitos u onerosos, teniendo la determinacin de su carcter fundamental importancia a los fines de establecer la procedencia de la accin revocatoria o pauliana. En particular, el problema se centra en torno a la fianza. Sobre ella, nosotros pensamos que corresponde hacer una serie de distingos. En primer lugar, o al fiador se le prometi una retribucin o no; si se la prometi, cabe preguntarse si la promesa emana del acreedor o del deudor. Cuando el fiador recibe una retribucin del acreedor, podr dudarse si se est ante un verdadero contrato de fianza, o ante un seguro (como quieren muchos) pero no cabe negar el carcter oneroso; cuando la retribucin viene del deudor y ha sido pactada por la va del art. 1987, se trata de un contrato a favor de tercero (tercero aqu es el acreedor) al que corresponde aplicar lo ya expresado, concluyndose respecto a la atribucin que verifica el fiador que mirada en su cabeza es onerosa. En segundo lugar, y cindonos a los casos en que el fiador no recibe ninguna retribucin, y en que el

Spota, Contratos, II, pg. 63.

88

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

contrato es concluido con el acreedor, cabe hacer otra distincin segn que la fianza sea coetnea, anterior o subsiguiente a la obligacin principal, y segn la causa fuente de la obligacin principal. En efecto, cuando la fianza es subsiguiente a la obligacin principal, cualquiera que sea la causa fuente de la misma (contractual o extracontractual) la fianza es siempre gratuita; en cambio cuando es coetnea (o anterior) a un contrato que tiende a garantizar, debe aplicarse la regla "lo accesorio sigue a lo principal", en las relaciones entre acreedor y fiador.13 4. Importancia de la clasificacin Calificar una adquisicin de gratuita u onerosa, tiene importancia porque: a) El ttulo oneroso forma una valla (unido a la buena fe) contra las acciones pauliana (arts. 968 y 970), reivindicatora (arts. 2767 y 2778), de peticin de herencia (art. 3430); da una mayor proteccin en los casos de eviccin y de vicios redhibitorios (arts. 2089, 2091 y 2164); y origina aun nulo (unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros (arts. 1185 bis y agregado al art. 2355); b) el ttulo gratuito coloca a las adquisiciones ante el peligro de la accin de reduccin (art. 1832 inc. 2) y de la colacin (arts. 3476 y ss.) e impone deberes de gratitud que se hacen sentir en el rgimen del pago con beneficio de competencia (art. 800 inc. 5), de los alimentos (art. 1837), de la revocacin (arts. 1858 y ss.) y restitucin del comodato (arts. 2271 y 2284); c) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos (art. 218 inc. 5 Cd. Com.) y en general los actos gratuitos a menudo se gravan impositivamente con mayor dureza. 14
Vase nuestra Clasificacin de los contratos, citada. Los ejemplos que damos para significar la importancia de calificar a un ttulo de gratuito, deben ser tomados cum grano salis y confrontados con lo que diremos a propsito de cada contrato en particular, pues no todas las reglas de las donaciones son generalizabas. Respecto a la mayor dureza en el tratamiento impositivo, ello desde luego depende de la legislacin concreta y, en particular, de la existencia o no del llamado impuesto a la transmisin gratuita de bienes, respecto al cual nuestra historia demuestra que el legislador, ora lo implanta, ora lo deroga,
3

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

89

IV. Conmutativos y aleatorios Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios (art. 2051). 1. El criterio de la distincin P a r a calificar a u n a adquisicin de onerosa, es preciso que la ventaja se explique por un sacrificio. Cuando sea cierta la existencia y la cantidad de ambos extremos, el contrato ser conmutativo; cuando la existencia o cantidad de ellos est sometida a una comn incertidumbre, el contrato sin dejar de ser conmutativo ser condicional, o en su caso, sujeto a plazo incierto. Pero cuando la incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o abarque ambos, pero no de modo comn, sino influyendo inversamente, el contrato ser aleatorio, el que adems puede estar sometido a otra incertidumbre comn, en cuyo caso, sin perder el carcter aleatorio ser tambin condicional o a plazo incierto. 15 Sea v.g., un contrato sinalagmtico (y por ende oneroso) que genera las obligaciones X y Z: a) Si la existencia o cantidad de X y Z dependen en igual medida del acontecimiento P, el contrato es condicional; b) S la cantidad o existencia de X depende de P, pero no as Z, el contrato es aleatorio; c) Si X depende de que se cumpla P, y Z de que no se cumpla P, el contrato es aleatorio. Aun cuando la doctrina se preocupa generalmente de distinguir el contrato aleatorio del condicional, el tema es ms amplio, pues tambin cabe separarlo del contrato sujeto a plazo incierto, presentndose el problema, v.g., a propsito del contrato oneroso de renta vitalicia, del seguro para el caso de muerte, etctera.

posicin esta ltima que aplaudimos, pues no vemos razn alguna de justicia para que un Estado que percibe los impuestos normales, se convierta, de hecho, en donatario o legatario, como si quisiera trabar los actos generosos en vida o, despus de la muerte, recoger una astilla del atad del difunto. Grassetti, C , voz "Contratto" en Nuovo Digesto italiano.

90

5. Clasificacin de los contratos

Hay contratos onerosos que son esencialmente aleatorios, siendo el alea un requisito del tipo (as: contrato oneroso de renta vitalicia y contratos de juego, apuesta y suerte). Los no tipificados como aleatorios, son contratos naturalmente comutativos pero que pueden ser convenidos como aleatorios por la introduccin de una clusula accidental. P a r a otros desarrollos sobre el contrato aleatorio: infra, 148, I. 2. Importancia Esta clasificacin interesa a los fines de la aplicabilidad del instituto de la lesin, de la clusula rebus sic stantibus, y de la eviccin... con los alcances que en los respectivos lugares veremos. 3. La visual de justicia en lo aleatorio Se ha dicho que los contratos aleatorios son tambin conmutativos. Hay aqu, por de pronto, un cambio de fraseologa, pues para afirmar que los contratos aleatorios son conmutativos, hay que dar a la palabra "conmutativo" un sentido distinto del que le venimos asignando. Tal es el punto de partida de quienes toman el vocablo "conmutativo", en sentido amplio, como sinnimo de "oneroso" y luego, dentro de los contratos conmutativos, distinguen dos especies: los conmutativos propiamente dichos y los conmutativos que son aleatorios. 1 6 Desde el punto de vista de la terminologa, no vemos razn para abandonar la que venimos empleando, suficientemente receptada en la doctrina. Despus de todo, en la que se propone, si a una de las dos especies de los onerosos se la designa como "contratos conmutativos propiamente dichos", va de suyo que la otra variedad (la de los aleatorios) nos lleva al terreno de los conmutativos "impropiamente dichos". Pa-

16 Comp.: Duranton, Cours, X, n9 76; Demolombe, Cours, n 9 26. Sobre la denominacin de "conmutativo aleatorio" propuesta por Mosco: Messineo, Doctrina general del contrato, pg. 425, nota 26.

5. Clasificacin de los contratos

91

ra declarar a estos ltimos "impropiamente" conmutativos, preferible es mantener la vieja denominacin. Pero en esa fraseologa (que no aceptamos) puede subyacer una idea que merece otro tratamiento: la invocacin a la justicia conmutativa, que habla de un cierto equilibrio, de una cierta relacin entre ventajas y sacrificios de cada parte. Para los contratos aleatorios, en la balanza de la justicia conmutativa se coloca el alea, pero, salvada esa particularidad, ellos no son ajenos a dicha justicia.

V. Formales y no formales Atendiendo al elemento forma, se dice de los contratos que son formales o no formales, solemnes y no solemnes, de formas ad solemnitatem y ad probationem. No reina unanimidad de criterio sobre el uso y equivalencia de estos vocablos, y detrs de las cuestiones terminolgicas, se ocultan diferencias conceptuales. Trataremos el tema al examinar el elemento "forma". Aqu dejaremos simplemente esbozada nuestra opinin: 1. Contrato formal El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una forma determinada para la validez del acto. La ausencia de la forma prescripta trae la nulidad: a) plena en los solemnes absolutos (v.g., donacin inmobiliaria); b) efectual en los solemnes relativos (v.g., compraventa inmobiliaria), pues aun cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como otro contrato. 1 7 2. Contrato no formal El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le impone una forma determinada, aunque pueda imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba (forma ad-probationem).

17 Para la fraseologa de solemne absoluto y solemne relativo: Mosset Iturraspe, Manual, pg. 279 y sigts.

92

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

VI. Consensales y reales Los contratos creditorios son consensales o reales (arts. 1140/2). Los primeros quedan concluidos por el solo consentimiento (sin perjuicio de la forma); los segundos exigen, adems, la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato. 1 8 1. Funcin de la datio rei La datio rei, la entrega de la cosa, es un requisito esencial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nombre de tal. De all que esta clasificacin puede ser combinada con la anteriormente examinada, y del mismo modo que los contratos consensales se dividen en formales y no formales, as tambin puede predicarse de los reales que unos son no formales (v.g., el comodato: art. 2263) y otros formales (como el contrato oneroso de renta vitalicia: art. 2071). 19 Hablamos de la "entrega" como requisito, y no de la "tradicin" (este ltimo es el lenguaje de la ley en el art. 1141, si bien de "entrega" se habla en arts. como el 2242 y el 2256) para poner de relieve que no es preciso un acuerdo adicional. En efecto: tratndose de la tradicin traslativa de dominio, podemos distinguir entre los actos materiales que la constituyen y el acuerdo que la acompaa (distinto del acuerdo del ttulo), pero carecera de razonabilidad este anlisis tratndose de la entrega constitutiva de los contratos reales, pues el "acuerdo" se confunde aqu con el consen-

Para el tema, fundamental el estudio de Giordano Barea, La categora de los contratos reales. 9 Queda con ello dicho que nosotros no aceptamos la triparticin de los contratos en consensales, formales (solemnes) y reales, cara a la doctrina francesa (Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n s 65; Planiol, Traite, rvue, n 2 65), que adopta un sector de la argentina. Para nosotros, consensual-real, por un lado, y formal-no formal, por el otro, son dos divisiones que se combinan entre s, dando origen a cuatro categoras. Esta aclaracin es necesaria para salir desde ya al encuentro de quienes creen poder demostrar el pretendido carcter no formal de la compraventa inmobiliaria, partiendo de su consensualidad (vase: infra, 42, IV, 1, en nota).

5. Clasificacin de los contratos

93

timiento obligacional. Por lo dems, dicha entrega no es necesaria cuando aquel a quien debera verificarse ya se encontrara en posesin (lato sensu) de la cosa. 2. Contratos manuales y contratos reales El encarar siquiera sea a los efectos sistemticos la datio rei como una forma, permite enfrentarnos con diversas variantes segn cules sean las operaciones en que aqulla se verifica: a) Tenemos en primer lugar todo el sector de los contratos consensales que obligan a un dar (compraventa, permuta, donacin) y en que la expresin de voluntad se verifica por la dacin de la cosa (contratos manuales). Esta es una forma comn de operar en todos los micronegocios de la vida cotidiana. As, v.g., en la compra de un peridico (de circulacin corriente y por ende de precio comn), el vendedor se limita a entregarlo, y sera una desusada locuacidad, el que previamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio. Aqu en la datio se contiene simultneamente la expresin de la aceptacin de la oferta y el cumplimiento del contrato, pues nos parece que constituira una sutileza el suponer que la aceptacin existe con el comienzo del movimiento para entregar, y la traditio con la entrega misma. En la donacin manual se advierte este fenmeno (art. 1815) donde la entrega es al mismo tiempo forma de expresin de la voluntad y cumplimiento que suple a la instrumentacin probatoria (art. 1813) del contrato consensual obligatorio de donacin. Trasladando la terminologa de la forma a estas dos hiptesis, podramos decir que en el caso de la compraventa manual, la datio constituye una forma libre elegida, y que en la donacin manual es una forma ad-probationem sustitutiva de la normalmente establecida por el art. 1813. Pero estos contratos manuales no son tcnicamente contratos reales aunque alguna doctrina, por una extensin del lenguaje, as los llame. 2 0 Verdadero contrato real es aquel

As: Simonetto, Los contratos de crdito, n 86. Vase lo que decimos en 42, IV, 1, texto y nota 5.

94

5. Clasificacin de los contratos

en el que la datio rei es exigible con el papel de una forma esencial (infra, aqu, b). b) Nos encontramos en segundo lugar con los contratos que la ley ha caracterizado como reales, donde la datio rei cumple el papel de una forma esencial (ad solemnitatem). Utilizando la terminologa de la forma, podemos tambin preguntarnos si se trata de una solemnidad absoluta o relativa. El problema desemboca en el tema de la validez del preliminar de contrato real. En nuestra opinin, la datio rei desempea el papel de una solemnidad absoluta en el comodato, el mutuo gratuito y el depsito, y el de una solemnidad relativa en el contrato oneroso de r e n t a vitalicia y en la constitucin de prenda y de anticresis. Para el mutuo oneroso: infra, 6, II, 4, e. 3. Contrato real y contrato con efecto real No cabe confundir contrato real con contrato con efecto real aunque en ambos casos se d un elemento real. Aqul es real quoad constitutionem; el ltimo slo lo es quoad effectum. Se ha preguntado si existe una razn valedera para estructurar algunos contratos como reales. Quienes justifican el criterio, acuden generalmente a la explicacin que ya daba Pothier para el m u t u o 2 1 y que se remonta a Dnelo: no puede concebirse una obligacin de devolver si todava no se ha recibido. Pero tal razonamiento resulta no generalizable, e inadmisible. No generalizable, porque slo se aplicara a aquellos contratos reales que engendraran una obligacin de restituir, lo que no acontece, v.g., con el oneroso de renta vitalicia. Inadmisible, porque aun limitado a los que engendran tal tipo de obligacin, no cabe olvidar que el fin principal de los contratos reales nunca reside en la restitucin: el tradente no da para que le restituyan, sino para que el accipiens use de la cosa o la guarde, o la consuma, etc., y la restitucin slo adviene cumplido ese fin. Si el argumento probara algo, probara demasiado, pues entonces tambin la

Sobre este argumento, Giordano Barea, op. cit, pg. 93.

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

95

locacin de cosas debera haber sido estructurada como contrato real. A nuestro entender, la nica razn es la dada por el Codificador en la nota a los arts. 1141 y 1142: en nuestro sistema el aformalismo no ha tenido todava plena acogida, y sigue siendo verdad, en este sector, el principio romanista de que el pacto nudo no obliga, por lo que la voluntad debe presentarse cubierta de ciertos vestimenta. 2 2 4. La datio rei y los contratos mixtos Se ha preguntado 2 3 si el requisito de la datio rei exigible para los contratos reales es extensible a los contratos mixtos que contienen elementos de aqullos, de los cuales suelen darse estos ejemplos: en lugar del inters en el mutuo, se pacta una concesin de uso de una cosa, o bien, una prestacin de servicios. La respuesta exige un previo anlisis del contenido de la operacin: a) Las partes pueden haber querido dos contratos vinculados, por ejemplo, un mutuo gratuito que hace Primus a Secundus, y un comodato de ste a aqul. En suma, pueden haber querido liberalidades recprocas (infra, 78, I, 1). No estamos todava en el caso del contrato mixto, pues aqu hay

Comp.: Ghestin, Traite de droit civil-Les obligations-Le contrat: formation, nms. 341/2, quien preguntndose sobre si de lege ferenda conviene mantener la categora de los contratos reales, declara que es permitido pensar "que la hostilidad a la teora de los contratos reales pertenece al pasado, y ms precisamente data" de "una poca en que, a travs del consensualismo, el individualismo era rey", con lo que recuerda la referencia que trae Carbonnier (Droit civil, IV, pg. 1401 quien nos informa que la afirmacin fue hecha por una "voz eminente" en la Comisin de Revisin del C.C. El proyecto argentino de Cdigo nico de 1993 no trae expresamente (en la clasificacin de los contratos) la categora de los reales, conceptuada por el informe de la Comisin como la "quinta rueda del Derecho" y, consecuente con ello, propone derogar el art. 2256; pero, si no est claro el que la quinta rueda desaparezca del depsito (dada la definicin que propone en el art. 2216) ni del contrato oneroso de renta vitalicia (dado que permanece intocado el art. 2070) parece que, por lo menos, hay que admitirla en las arras, pues no ha sido tocado el art. 1202. En cambio, el proyecto elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 (art. 854) mantiene la categora. 23 Miccio, R., I diritti di crdito, II, pg. 64.

96

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

dos contratos. Siendo ambos contratos reales, ambos exigirn la datio rei. b) Las partes pueden haber querido una fusin total, de tal modo que exista un solo contrato. Aqu ya no habr dos liberalidades (mutuo gratuito y comodato) sino un contrato oneroso, y estaremos en el mbito de los contratos mixtos. Si suponemos que se h a n fusionado as en un contrato oneroso, un mutuo gratuito y un comodato, harn falta dos entregas? No; en el ejemplo, slo una datio rei: la del mutuo. La razn por la cual no hace falta la datio rei del comodato, es porque el comodato es un contrato esencialmente gratuito, per lo que al fusionarse en un c o n t r a t o oneroso, desaparece el tipo. Un comodato pactado contra un prstamo de dinero es (suponiendo una fusin total) una locacin de cosas cuyo alquiler es igual al inters del mutuo. Esa razn, en cambio, no milita para suprimir la necesidad de la datio rei propia del mutuo, porque el mutuo puede ser gratuito u oneroso, de lo que resulta que, al insertarse un mutuo gratuito en un contrato oneroso, perder su carcter gratuito pero no su naturaleza de mutuo que, por s sola, reclama la realidad. Mientras la datio rei propia del mutuo no sea verificada, no se habr concluido el contrato mixto. Pues la datio rei cumple segn lo hemos dicho el papel de una forma, y en las acumulaciones contractuales, domina la forma ms rigurosa (infra, 80, III, 7, a). VIL Nominados e innominados

Segn el art. 1143, los contratos son nominados o innominados. 2 4

Entre los innominados romanos y los nuestros median las siguientes diferencias: a) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestacin por lo que su parentesco con los reales es innegable. Los atpicos (innominados) modernos son consensales, aunque pueden concluirse manualmente; b) Los romanos son bilateralmente atributivos, si bien la causa data puede no tener valor patrimonial {supra, 5, I, c). Los atpicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos;

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

97

1. Contratos tpicos y atpleos Un contrato es nominado (tpico) cuando la totalidad de sus clusulas esenciales se adeca a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes (doct. art. 1326). El contrato nominado se rige por las reglas del tipo (sometido por ende al derecho imperativo que a ste corresponde, y llenndose sus lagunas por el derecho supletorio estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas generales de los contratos, y slo a falta de ellas se buscan las del tipo anlogo. 25 En los contratos innominados (atpicos) el procedimiento es el mismo. Tan slo que como no hay un tipo del cual partir, habr que acudir primero a las reglas generales de los contratos. La opinin contraria que al contrato innominado aplica directamente las reglas del tipo con el que guarda mayor analoga saltea indebidamente una etapa, que es la de la subsuncin en el gnero. 2 7

c) Los innominados romanos protegidos primero por acciones de restitucin de la prestacin cumplida, lo fueron luego por la genrica proesenptis verbis. Si se sigue la tesis de quienes ensean que dicha accin conduca a una indemnizacin de daos (Ortoln, Explicacin, II, pg. 404) se encontrar otra diferencia con los atpicos moderaos que conducen a la satisfaccin misma de la prestacin debida, pero ste es un aspecto discutido entre los romanistas (comp.: Accarias, Thorie des contrats innoms, pgs. 79/81). 0 Cuando decimos que de las reglas del tipo se va a las generales, y recin despus a las del tipo anlogo, la afirmacin no queda contradicha por textos (v.g.: arts. 1435/7, 1492, 1494) que mandan acudir directamente a las reglas de otro tipo (o subtipo, en su caso), pues tratan de normas remisivas que forman parte de la regulacin del tipo, por lo que, al aplicarlas, no se est todava saliendo de l. El Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 1143) sigui una doctrina distinta a la que sustentamos en el texto, ya que, en subsidio de la voluntad de las partes, prevea que se aplicaran "las reglas de contratos tpicos afines que sean compatibles con la finalidad y la economa del negocio, y las normas generales sobre obligaciones y contratos", con lo que el orden era: primero, las reglas de los contratos tpicos afines y, despus, las generales de las obligaciones y contratos. Tanto el Proyecto de Unificacin de 1993 (art. 1143) como el elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 (art. 495), aun inspirndose en la letra del Proyecto de 1987, con buen criterio restablecen el orden que indica la lgica: primero se acude a las reglas generales, y recin despus a las de los contratos tpicos afines. Hay que acudir subsidiariamente a las reglas de un contrato tpico. En cuanto al procedimiento a seguir, las opiniones se encuentran divididas. Se han sustentado tres teoras, llamadas de la absorcin, de la combinacin, y de la aplicacin

98

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

2. Uniones de contratos, contratos mixtos y contratos tpicos con prestaciones subordinadas En sus convenciones las partes pueden acumular dos o ms tipos en combinaciones diversas: 2 8 a) Uniones de contratos. Puede haber una unin externa (como si Primus vendiera un inmueble a Secundus y al mismo tiempo le alquilara otro inmueble) que no presenta problemas, pues cada contrato se rige por sus reglas propias, y la vinculacin entre ambos es puramente ocasional. Pero puede haber tambin una unin interna que marque una

analgica (sobre ellas: Fragali, en Commentario, sobre el art. 1323 italiano), observando con justa razn Messineo (Doctrina, I, pg. 401) que las dos primeras son especificaciones del principio de analoga. Para la teora de la absorcin corresponde fijar la atencin en los factores prevalentes (clusulas, prestaciones) del contrato innominado, aplicando las reglas del contrato tpico al que aqullos pertenezcan. Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conocido, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son tpicos, como acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de prevalencia por ser de idntica jerarqua los factores pertenecientes a dos o ms tipos, como acontece en los contratos mixtos (de los que hablamos a continuacin en el texto); a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la funcin de los factores no prevalentes. Para la teora de la combinacin, hay que descomponer el contrato innominado en sus elementos tpicos, y aplicar a cada porcin las normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teora deja sin solucin los casos en los que lo atpico del negocio no se limita a una nueva combinacin de factores conocidos, sino que adems introduce factores atpicos, o directamente combina stos; adems, cabe sealar que si es fcil descomponer un contrato, ya no lo es el reconstruir un mosaico de normas reconducindolas a unidad. En cuanto a la teora de la aplicacin analgica, si con ella para diferenciarla de las anteriores se pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del contrato tpico ms parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atpicos que lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas teoras tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su mbito de aplicacin y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, vlida para cualquiera de las teoras, debe tenerse en cuenta que cualquier regla de los contratos tpicos que se aplique, debe hacrselo en la inteligencia de que armoniza con la finalidad perseguida por los contratantes, de tal modo que de haber previsto el problema, las partes verosmilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limitacin, nos parece legtima la teora de la combinacin aplicada a los contratos mixtos, y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b; cuando aparecen factores atpicos, con idntica reserva resulta correcta la teora de la prevalencia; pero cuando todo es atpico, hay que acudir a la teora de la aplicacin analgica, con las mismas limitaciones. Sin embargo, es tan vasto el campo de lo innominado, que lo que antecede apenas son pautas, y lo decisivo ser siempre la regla del art. 1198, primer prrafo, y en ltima instancia, ello constituir un problema de interpretacin. 28 Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 100.

5. Clasificacin de los contratos

99

dependencia entre ambos contratos, ya unilateral (v.g., si la compraventa se subordina a la locacin, pero no sta a aqulla) o bilateral (si la subordinacin es recproca); en tales hiptesis, aun rigindose cada contrato por las reglas propias, la suerte de uno (v.g., validez o nulidad) influye sobre la del que le sea dependiente. Y puede darse tambin una unin alternativa (v.g., se concluyen dos contratos, pero se previene que slo se cumplir con uno que quedar determinado por una condicin que influya en forma inversa sobre ambos), y que obliga pendente conditione a tener en cuenta las reglas de ambos, reserva hecha de aplicar en definitiva las propias del contrato que resulte determinado. b) Contratos mixtos. Mientras la unin de contratos nos enfrenta ante dos o ms contratos vinculados, aqu se trata de un solo contrato, al que se llega: Fijando todas las prestaciones de un lado con arreglo a un tipo, y todas las del otro lado con arreglo a otro tipo (contratos de doble tipo). O ajustando todo el contrato a un tipo determinado, pero introduciendo elementos de otro tipo, como acontece en el negotium mixtum cum donatione (contratos mixtos en sentido estricto). O bien determinando que uno de los contratantes deba prestaciones de dos o ms tipos, y el otro una contra prestacin unitaria (contratos combinados). Estas hiptesis de acumulacin nos enfrentan ante contratos atpicos con porciones tpicas cuyas prestaciones sern reguladas primero por las reglas del tipo correspondiente, en cuanto no contradigan los fines que se persiguen con la acumulacin. c) Contratos tpicos con prestaciones subordinadas. Se trata aqu de contratos que se regulan ntegramente por las reglas de un tipo bsico en todo lo que atae a sus prestaciones principales, pero a los que en forma complementaria se aplican las reglas que corresponden a la prestacin subordinada. 3. Tipos y subtipos Dentro de los tipos legales, se dan subtipos, tambin legales, como acontece con el contrato de mandato, donde la ley

\oo

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

prev la forma gratuita y la onerosa, o en la cesin de derechos, con sus tres subtipos (cesin-venta, cesin donacin y cesin permuta). Consideramos necesario llamar la atencin sobre esta distincin entre tipos y subtipos, porque lo "innominado" puede darse ya confrontndolo con los tipos, ya con los subtipos. As, en su lugar veremos {infra, 87, IV) que hay una cesin innominada. Ahora bien: segn las reglas de previa subsuncin en el gnero que hemos postulado (en el texto, I) para recin acudir a la analoga, es claro que las consecuencias van a ser distintas segn que lo innominado advenga a la altura de los tipos o de los subtipos, pues, en el segundo caso, si no es posible la subsuncin en uno de los subtipos legales, s lo es en el tipo. 4. Contratos usualmente tpicos Hasta ahora nos hemos referido a los tipos legales. Pero acontece que el trfico jurdico da lugar a la formacin de contratos legalmente innominados, pero cuya reiteracin en la vida les va otorgando una configuracin constante que llega incluso a darles un nombre identificatorio. Son los contratos usualmente tpicos (comp. art. 17 texto segn decreto ley 17.711 de 1968). 25 Y n a t u r a l m e n t e que puede haber combinaciones de contratos usualmente tpicos entre s, o con los legalmente tpicos.

9 Gastaldi, J. M., en su amplia monografa sobre los contratos nominados e innominados (en: Contratos, Ctedra de Derecho Civil, del Dr. Federico N. Videla Escalada), sin desconocer la existencia de este supuesto, que corresponde a la tipicidad social, niega que el criterio sirva para individualizar una categora de contratos distinta, sosteniendo que los negocios a que nos referimos seguirn siendo atpicos hasta que la ley los recoja. Para nosotros, segn lo expresamos en el texto, la importancia resulta del art. 17 del Cdigo Civil. Entre un contrato atpico en todos los sentidos y uno usualmente tpico habr, en la prctica, una diferencia fundamental pues, mientras ante el primero el juez se encontrar con un caso novedoso, con todos los problemas de subsuncin y de bsqueda de reglas aplicables, ante el segundo (art. 17) tendr un tipo al cual referirse.

5. Clasificacin de los contratos

101

VIII. De ejecucin inmediata y diferida, instantnea racin

y de du-

Atendiendo al tiempo, puede hablarse de contratos y de obligaciones de ejecucin inmediata y diferida, instantnea y de duracin. 1. De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida Cundo debe comenzar, en la intencin de las partes, la ejecucin? Caben dos respuestas: a) Ya (ejecucin inmediata); b) Despus (ejecucin diferida). 2. De ejecucin instantnea, de duracin y de ejecucin prolongada Desde que empieza, hasta que termina, cunto tiempo debe insumir la prestacin?: a) Un solo momento: ejecucin instantnea; b) Un cierto tiempo (contrato de duracin), sea que se trate de un tiempo corrido (ejecucin continuada), o de varias fracciones de tiempo separadas entre s por intervalos iguales (de ejecucin peridica), o desiguales (de ejecucin escalonada). c) Como tercera categora, distinta de las dos anteriores, se ha sugerido la existencia del contrato de ejecucin prolongada. Para nosotros tertium non datur, como lo expondremos ampliamente en el 127, III, 2. 3. Independencia de las clasificaciones Corresponde observar que los criterios indicados sub 1, y sub 2, son independientes y por ende combinables, de tal modo que se d un contrato de ejecucin inmediata y al mismo tiempo de duracin (porque "ya" debe comenzar una prestacin que "durar") o un contrato de ejecucin diferida e instantnea (porque "maana" debe ejecutarse una prestacin que se cumplir en un instante). Adems, estas caractersticas pueden predicarse de todo el contrato unitariamente, o en forma diversa de las obligaciones que engendra. As, y por dar un ejemplo, sea un contrato de compraventa de una cantidad:

102

5. Clasificacin de los contratos

a) Si la cantidad y el precio deben entregarse ya, el contrato es de ejecucin inmediata, pero si respecto al precio se fija un plazo para abonarlo, slo podr decirse de la obligacin del vendedor que es de ejecucin inmediata, siendo la del comprador, diferida; b) Anlogamente, si la cantidad y el precio deben entregarse en fracciones, el contrato ser de duracin, pero puede acontecer que slo el precio deba pagarse fraccionado (v.g., en cuotas) en cuyo caso lo de "duracin" convendr nicamente a la obligacin del comprador. 4. Incidencia sobre el contrato Cuando el diferir abarca unitariamente todo el contrato (v.g., tratndose de una compraventa, est diferida tanto la obligacin de pagar el precio como la de transferir la propiedad) sin duda alguna que el contrato es de ejecucin diferida. Pero, qu decir cuando slo est diferida una de las obligaciones? Nosotros pensamos que el contrato debe ser tratado como de ejecucin diferida, ya que, por un lado, si se pretendiera que no es diferido por no estar todas las obligaciones sujetas a dilacin temporal, habra, con el mismo criterio, que rechazar que fuera unitariamente de ejecucin, inmediata, pues alguna obligacin estara diferida y, por el otro lado, entendemos que desde que aparece alguna dilacin, ya la normativa total del contrato, en punto a ejecucin se proyecta temporalmente. Anlogamente cabe resolver cuando slo alguna de las obligaciones es de duracin. Basta con que alguna duracin aparezca, para que el contrato deba ser tratado como de duracin. IX. Con efecto personal y con efecto real Dcese de los contratos que son con efectos personales y con efectos reales. 1. El criterio de la distincin Un contrato tiene efectos personales cuando incide en el campo de los derechos personales, y efectos reales cuando

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

103

incide en el de los derechos reales. Esta explicacin parecera una redundancia, si no se tratara de evitar toda confusin con la clasificacin de los contratos en consensales y reales, donde segn hemos visto, se tienen en cuenta, no los efectos, sino los requisitos constitutivos. De all que, combinando ambas clasificaciones, puede hablarse de contratos consensales con efectos personales, consensales con efectos reales, reales con efectos reales, y reales con efectos personales: a) Segn el Derecho romano, el francs, y el argentino, la compraventa es consensual porque queda concluida con el solo consentimiento. Sin embargo, segn el Derecho francs tiene efecto real porque transmite la propiedad inter partes, mientras que para el Derecho romano slo tiene efecto personal, pues no transmite ningn derecho real limitndose a crear derechos personales. En cuanto al Cdigo argentino, acoge en principio el sistema romano (art. 577) pero con algn coqueteo intermedio a travs de la teora del j u s ad rem de los arts. 3269 y concordantes. 30 b) En cuanto a los contratos reales, puede haberlos con efectos reales y con efectos personales. Contratos reales, con efecto real (independientemente del efecto personal que tambin puedan generar) son, por ejemplo, el mutuo y el contrato oneroso de renta vitalicia (que transmiten la propiedad de lo entregado). Contratos reales con efectos personales, son los que slo dan lugar a derechos personales sin incidir en el campo de los derechos reales. En otros sistemas, puede darse como ejemplo claro de ellos al comodato y al depsito, pero en el nuestro debe hacrselo con la salvedad de que la no incidencia es en el campo de los derechos reales definitivos. 31 2. Terminologa Para evitar la confusin que deriva de emplear la palabra "real" para denominar tanto a los contratos reales como a

Nos hemos referido al problema en nuestra nota La reivindicacin por el comprador, en Rev. Jurdica, n9 3, pg. 286, y en nuestro Derechos reales, 7, IV. Como lo sealamos en nuestro Derechos reales 9, I, 1, clasifcanse los dere-

104

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

los con efecto real, podemos utilizar otra terminologa y llamar a estos ltimos "contratos con efecto traslativo": a) Por un lado, esto tendra la ventaja adicional de poder agrupar con los contratos subexamen a la cesin de crditos, teniendo en cuenta los efectos que la ley acuerda al solo consentimiento para la transferencia del derecho. 32 b) Pero por el otro, es difcil huir de los equvocos. As por ejemplo, de n u e s t r a c o m p r a v e n t a puede decirse (con la apuntada reserva de la situacin contemplada por el art. 3269) que es declarativa y no traslativa. Mas tambin puede afirmarse que es un ttulo traslativo. En efecto: no es traslativa porque no transfiere la propiedad, pero tiene finalidad traslativa porque ayudada con el modo (y hoy, adems, perfeccionada para la oponibilidad con la inscripcin en materia inmobiliaria), va a transmitir el dominio, y bajo este aspecto, encarada como ttulo, merece el nombre de ttulo traslativo. X. Otras clasificaciones

Sin pretensiones de agotar el tema pasaremos revista a una serie de otros criterios clasificatorios: 1. Causados y abstractos Doctrinariamente se distinguen los contratos en causados y abstractos. Entramos con esto en el difcil tema de la cau-

chos reales en definitivos (v.g.: dominio) y provisionales (v.g.; posesin). El comodatario y el depositario gozan de la tenencia (art. 2462, incisos 1 y 2), de lo que se sigue que, en aquellos sistemas en que la tenencia no es un derecho real provisorio, los respectivos contratos reales son con puros efectos obligatorios. Nosotros pensamos (citado Derechos reales 15, XI, 2) que en el sistema argentino la tenencia es un derecho real provisional. El traspaso del crdito se opera por el solo consentimiento. Verdad es que todava hace falta la notificacin, o la aceptacin, o que se den hechos equivalentes (infra, 90) pero sto no concierne al traspaso del derecho sino a la oponibilidad del mismo. Por lo dems, despus de la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 24.441, la cesin de derechos como componentes de una cartera de crditos (segn el rgimen de los arts. 70/3 de dicha ley) es con efectos traslativos erga omnes, sin necesidad de notificacin.

5. Clasificacin de los contratos

105

sa que examinaremos en su lugar (infra, 22 y 23) donde se ver la variedad de sentidos en que la misma ha sido tomada. Aqu se dir lo imprescindible para que se comprenda cmo concebimos la distincin aludida. Los contratos contienen una o ms atribuciones. Utilizando el vocablo "atribucin" en su ms amplio sentido, y como comprensivo de todo otorgamiento de una "ventaja" (trmino empleado reiteradamente en el Cdigo: arts. 504, 1139), de cualquier ndole. Atribucin hay en la creacin, en la modificacin, en la traslacin y en la extincin de derechos. 3 3 Quien atribuye, lo hace por alguna razn que explica y fundamenta la atribucin: donandi, credendi, solvendi causa. a) Frente a esa razn fundante, un sistema de Derecho puede adoptar diversas actitudes: Disponer que la validez de la atribucin no dependa en modo alguno de la existencia o validez de la causa. Se tienen entonces atribuciones abstractas, e idntico calificativo reciben los actos y contratos que las contienen. Dicha abstraccin puede ser total, o bien parcial cuando abarca slo algunos aspectos, pero en u n a y otra hiptesis, desentendindose de la causa, sin remedio alguno. Califcase a esta abstraccin de absoluta. O bien: desentenderse slo provisoriamente de la causa, pero corregir los efectos de la atribucin por medio de acciones y excepciones de enriquecimiento. Tal es la abstraccin relativa. O en fin: valorar la atribucin teniendo en cuenta la causa, de tal modo que la inexistencia, nulidad, o ilicitud de sta, se refleje sobre aqulla. La atribucin es causada, y as son calificados los actos y contratos que la contienen. Todava dentro de este sistema, es posible hacer una subdivisin, segn a quin corresponda el cargo de la prueba de la causa. All donde se libera al interesado de producir la prueba,

33 Sobre el concepto de atribucin: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 60; para la distincin entre negocios causales y abstractos, n9 53, si bien refiriendo el concepto de causa al negocio y no a la atribucin. Ampliamente, Vbn Tuhr, Teora general, 71.

106

5. Clasificacin de los contratos

creando a su favor una inversin probatoria, se dice que hay una abstraccin procesal de la causa. Acudamos a un ejemplo que nos permita ver el funcionamiento de estos diversos sistemas posibles sobre la causa: la tradicin traslativa de dominio, solvendi causa. La tradicin se verifica solvendi causa, cuando es con el fin de dar cumplimiento a una obligacin preexistente (derivada de una compraventa, una donacin, una permuta, etc. que constituyen su "ttulo", esto es su "causa" en la acepcin que aqu tomamos). Supongamos por hiptesis que el ttulo sea nulo. Qu respuesta da el Derecho? Si contesta "aunque el ttulo sea nulo, la transmisin del dominio se ha operado igual con la tradicin y no existe remedio alguno contra ello", da una respuesta propia de una abstraccin absoluta. Si en cambio dijera "la transmisin se ha operado, pero otorgamos el remedio de una condictio", se inspirara en un sistema de abstraccin relativa . Y si finalmente dijera "siendo nulo el ttulo, lo es la tradicin", se manifestara causalista. b) Nuestro Cdigo Civil establece una abstraccin procesal en el art. 500 {infra, 23, III). Valora la causa como fundante de las atribuciones patrimoniales, y la tradicin debe ser por ttulo suficiente p a r a t r a n s m i t i r el dominio (art. 2602). Hay sus excepciones, en las que no se trata tanto de negar la funcin de la causa, como de rendir un homenaje a otros principios que se entrecruzan con ella. As, en beneficio de los terceros de buena fe y a ttulo oneroso se detienen los efectos reipersecutorios de las nulidades (art. 1051); por motivos ticos, conociendo la causa, se niega la repeticin en caso de torpeza de ambas partes (art. 795); la nulidad del contrato principal, trae la de la fianza, pero se excepta la hiptesis en que aqulla derive de una incapacidad relativa al deudor (art. 1994); etctera. 2. Contratos principales y accesorios Hablase de contratos principales y accesorios. Cuando dos contratos se encuentran vinculados de tal modo que el uno es la razn, la causa fundante del otro, se afirma del primero que es "principal" y del segundo que es "accesorio", y se predica que accesorium sequitur principle. Como ejemplos

5. Clasificacin de los contratos

107

tpicos de contratos accesorios se cita a los de garanta (fianza, prenda, hipoteca, anticresis). No toda vinculacin de causa a efecto entre dos contratos, implica un nexo de accesoriedad: es necesario que la subsistencia de la relacin del uno, dependa de la subsistencia de la relacin del principal. De all que los contratos de cumplimiento no deben ser mirados como accesorios. Esta clasificacin ofrece flancos a la crtica: a) En el fondo, es una superfetacin de la clasificacin de los derechos en principales y accesorios (arts. 523 y ss.). Con ventaja, puede ser reemplazada por sta, pues los derechos que se garantizan con los contratos "accesorios", pueden no ser emergentes de un contrato. Si generalizando, no cabe hablar de u n "contrato principal", pues se corre el peligro de mutilar el concepto de lo accesorio, hgase tambin lo propio con el de contrato accesorio. b) La regla accesorium sequitur principle, construida para las cosas, slo puede ser trasladada a los derechos con sumo cuidado. Aqu, lo accesorio a veces influye sobre lo principal. 3 4 3. Contrato y subcontrato Corresponde distinguir entre contrato y subcontrato. El subcontrato (llamado tambin "contrato derivado") es un contrato: la partcula "sub" indica que se encuentra en una cierta relacin con otro contrato al que denominaremos "contrato-base". Entre contrato-base y subcontrato media una relacin de tipo causal que guarda grandes analogas con la que existe entre contrato principal y accesorio, no faltando quienes lo entienden como una subespecie de contrato accesorio. Contra esta subsuncin del subcontrato en la teora de los cont r a t o s accesorios, no sera suficiente el recordar que el accesorio no supone necesariamente un contrato principal ya que puede acceder a relaciones surgidas de las ms variadas fuentes (v.g., fianza de obligaciones ex delicio) en tan-

Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre los arts. 523/4, n 23.

108 /

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

to que no se concibe un subcontrato sin contrato base, pues siempre se planteara la necesidad de distinguir entre el subcontrato y aquellos contratos accesorios de un contrato principal. La real distincin transita por otros carriles: en el subcontrato, el sustituto es causa habiente del sustituyente. En otros trminos, la dependencia del contrato base no se explica por la accesoriedad, sino por la doctrina del art. 3270.35 L a llamada subfianza (art. 2019) no es un subcontrato, sino un contrato accesorio en segundo grado. 3 6 A. P a r a ubicar correctamente el fenmeno, 37 nos parece til partir de ciertas consideraciones tericas, prescindiendo, por ahora, de examinar si ellas son siempre realizables o no, en nuestro Derecho. He aqu alguien que es locatario de una cosa (con la prerrogativa de uso y/o goce), o mandatario (con la prerrogativa de emplear la autorizacin-encargo) o locador de servicios, o de obra, 3 8 o depositario, o comodatario, o usufructuario, etc.

35 Messineo, Doctrina, II, pg. 247, quien, con una imagen feliz, llama al contrato-base "contrato padre" y al subcontrato "contrato-hijo". Nret, Le sous-contrat, 9 n 69, analiza la concepcin de la accesoriedad sustentada por Goubeaux. 36 El subcontrato se celebra entre una de las partes del contrato-base y quien lo sustituye en la calidad que ostenta. El subfiador (infra, 141, X, 2, 142, II, 5) contrata con el acreedor pero no lo sustituye. 37 La exacta conceptualizacin del subcontrato presenta varios problemas, comenzando con el del concepto mismo. La denominacin parece elocuente, pero es el caso de recordar con Nret (Le sous-contrat, pg. 2, nota 6, refirindose a Audiberti en Le mal court, Acto II) aquella reflexin de la pieza teatral: "Desconfiemos de las palabras que dicen por anticipado, por as decir, lo que quieren decir y que lo matan en el huevo". 38 Obsrvese que cuando hablamos del mandato, hacemos referencia a una autorizacin que puede ser autorizacin-poder o autorizacin-encargo. Con ello creemos que quedamos excusados de toda acusacin de confundir el mandato con la representacin, que constituyen sin duda, instituciones distintas (infra, 29). Ahora bien, generalizando el concepto de autorizacin, del que nos hemos ocupado en nuestro Contrato a favor de terceros (indito), creemos que debe hacerse extensivo a la locacin de servicios, a la de obra, y en ltima instancia a cualquier relacin obligatoria, pues el deudor que debe pagar, se encuentra virtualmente autorizado a emplear todos los medios idneos para ello. Quien debe pintar una pared, est autorizado a hacerlo, pues si no lo estuviera no podra cumplir con la prestacin. Esto parece una verdad de Perogrullo, pero pinsese en los problemas que se presentan cuando el locatario de servicios no tiene poder de negociacin sobre la pared, y el dominas se opone, pues no tenindolo, mal puede autorizar a otro a afectar una cosa ajena.

5. Clasificacin de los contratos

109

Cmo pondr en movimiento su posicin jurdica? Caben dos posibilidades: o l mismo la ejercita, o resuelve que la ejercite otro. Si elige este ltimo camino, estamos ante el fenmeno de la sucesin en las posiciones jurdicas. Ya en el terreno de la sucesin, todava se le abren diversos caminos: a) Transmitir la posicin jurdica, persiguiendo quedar fuera de ella y ser reemplazado por el sucesor. Se tiene entonces la sucesin traslativa que puede ser total o parcial. Cuando es parcial, se da una particin de la posicin jurdica, cuantitativamente hablando. 3 9 Figura de esta sucesin traslativa es la cesin de contrato (infra, 33). b) Dar vida a una posicin jurdica distinta de la que goza y que la limita, no cuantitativa, sino cualitativamente. El derecho que as nace, se llama derivado, y se habla de una sucesin-constitutiva. Es un fenmeno corriente en la constitucin de derechos reales limitados: servidumbres prediales, usufructo, uso y habitacin, hipoteca, prenda, anticresis, rentas reales. c) Dar vida a una posicin jurdica distinta de la que goza, pero sin que ello implique una limitacin de aqulla siendo slo un modo de ejercicio de la misma. Tal lo que acontece cuando el propietario concede una cosa en locacin, ya que, por su estructura, un derecho personal no implica una limitacin cualitativa del derecho real. 4 0 Llamaremos a esto, "sucesin en el ejercicio". d) Dar vida, en fin, a una posicin jurdica del mismo tipo que la que goza, pero sin entender perder su titularidad: subcontrato. La subcontratacin puede ser total o parcial, segn que reproduzca, cuantitativamente hablando, todo o parte de la posicin-base. La subposicin jurdica debe ser del mismo tipo que la posicin-base, aunque anexa a ella vayan deberes que no se coordinan a la posicin bsica, o fal-

Von Tuhr, Teora general, 45, observa que la traslacin parcial afecta a la cantidad y no a la cualidad del derecho, problema ste que se presenta en la sucesin constitutiva. Si de un inmueble de 50 has. se transmite el dominio de 25, hay particin cuantitativa; si se constituye un derecho de usufructo sobre las 50, la particin es cualitativa. 40 Von Tuhr, Teora general, 45, II, 3.

1/O

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

ten, o sean ms o menos intensos (por ej.: el sublocatario puede tener que pagar al locatario una renta mayor que la que ste paga al locador); si no fuera del mismo tipo, no habra subcontrato, sino lo que por darle un nombre llamaremos "subtrato" (subcontrata el locatario que concede la cosa en locacin, en tanto que solo subtrata subconcede si la entrega en comodato). 1 B. Sealadas estas diversas posibilidades, se advierte que su existencia terica no excusa de formular una serie de reflexiones: a) La distincin entre sucesin traslativa y subcontratacin, ofrece, en la prctica, grandes dificultades. Nuestro Cdigo, para la locacin, ha distinguido ambos fenmenos (arts. 1584/5) pero frente a un caso concreto, puede no ser tarea simple la de determinar 4 2 cundo se presenta uno u otro: infra, 108. b) Tampoco la distincin entre sucesin en el ejercicio y subcontratacin aparece muy clara. Pues supongamos un usufructo constituido por va contractual: el Cdigo, que veda el subusufructo (art. 2842) permite la sucesin en el ejercicio por locacin y cesin del ejercicio (art. 2870). 43 c) El Cdigo habla de algunos subcontratos (sublocacin de cosas: art. 1585; submandato: art. 1924) pero qu decidir cuando guarda silencio, como acontece, v.g., con el subdepsito {infra, 134, XI)? La cuestin presenta inters para determinar si el subcontrato es admisible. Hay que examinar aqu el poder de negociacin que pueda tener el causahabiente del contrato-base que concluy el subcontrato, en relacin con su causa-dante, teniendo en cuenta las reglas que sobre el intuitu prescribe el art. 626. 4 4

41 El ejemplo del comodato es elocuente. Si el locatario concede en situacin se parece a la sublocacin en esto: que no podra, dando en ms all de lo que podra ir dando en sublocacin. Pero se distingue que no podran imaginarse acciones directas. 42 Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 257 y sigts. 43 Sobre el problema: Salvat y su anotador Argaarz, en Derechos 1575. 44 Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 474, n. 15.

comodato, la comodato, ir en esto otro:

reales, IV, n-

5. Clasificacin de los contratos

111

C. La utilidad de la figura del subcontrato resplandece cuando la ley concede acciones directas (y no slo subrogatorias) entre el causa-dante del contrato-base y el causa-habiente del subcontrato. La concede al subarrendatario contra el arrendador (art. 1591) y al arrendador originario contra el subarrendatario (art. 1592), al mandante contra el sustituto y a ste contra el mandante (art. 1926): infra, 108, III, 3, 138, VI, 3 y 140, V, 5. Pero no creemos que dadas las caractersticas de las acciones directas puedan generalizarse las soluciones para todas las hiptesis de s u b c o n t r a t o s . 4 5 Advertimos, s, que aparte de la subrogatoria, funcionar como principio general la accin que dimana del art. 728. Todo ello sin perjuicio de que una accin directa pueda resultar de la autonoma privada, tema del que pasamos a ocuparnos de inmediato. D. Interpretamos el art. 1645 en el sentido de que concede tambin u n a accin directa al sublocador de obra, funcionando por lo tanto, para una hiptesis de subcontrato. Pero no porque haya un subcontrato, sino por otras razones. Ello, porque la accin del art. 1645 ofrece algunas particularidades de entre las cuales cabe destacar esta: su concesin por la ley no es en homenaje a que haya un subcontrato, sino por otras razones, ya que otorgada a los que ponen "su trabajo o materiales" no es requisito de ella el que haya un subcontrato. Y as, sin duda alguna que no subcontrato con el contratista el proveedor de materiales, ya que el negocio celebrado con ste no es del mismo tipo que el contrato-base. Veremos {infra, 130, III) que:

5 Las acciones directas instituidas por la ley son de carcter excepcional: Llambas, Obligaciones, I, n? 474. Entre las explicaciones que se han dado de ellas, presenta sus atractivos la que encuentra una estipulacin a favor de tercero introducida por la ley; conceptuamos que esta aproximacin no es forzada, con la salvedad de que cuando las acciones directas sean en ambas direcciones, habr que razonar con dos estipulaciones a favor de tercero: una en el contrato-base que explique la accin directa del sustituto y otra en el subcontrato que justifique la accin contra l. El inters de la construccin doctrinaria reside en esto: que por va de estipulacin expresa a favor de tercero podrn resultar las acciones directas en los casos en que la ley no las acuerde expresamente.

11,2

5. Clasificacin de los contratos

a) La accin directa del art. 1645 se explica por una estipulacin a favor de tercero introducida por la ley como clusula no derogable del contrato; b) Por una estipulacin a favor de tercero derivada de la autonoma privada pueden surgir acciones directas para hiptesis no contempladas por el art. 1645. 4. Civiles y comerciales La distincin de los contratos en civiles y comerciales, que reconoce razones histricas, es impuesta por el sistema de nuestro Derecho: a) Calicar a un contrato de "comercial" tiene importancia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdiccin mercantiles. Adems, de entre ellos, hay algunos que son idneos para cumplirse en forma habitual y con carcter profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante. La masa de los contratos comerciales es enorme. Podemos ordenarla siguiendo la aguda clasificacin de Fontanarrosa, en: naturales, por conexin, y por disposicin de la ley. Naturales son los que "responden al concepto del comercio tal como lo suministra la economa poltica" (v.g.: la compra y la venta mercantiles); por conexin, los que se consideran comerciales en razn de su vinculacin con el comercio, la cual en unos casos debe ser probada (v.g., mandato, fianza, mutuo), y en otros es p r e s u m i d a juris tantum (as: a r t . 5 apartado 2, Cd. Com.); por disposicin de la ley, los que sta declara tales sin admitir prueba en contrario, y respondiendo a diversas razones (v.g.: art. 8 incs. 8 y 9 Cd. Com.). 46 Si a ello agregamos que cuando el acto es comercial para una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes quedan en principio sujetos a la regulacin mercantil (art. 7 Cd. Com.), tendremos que reconocer que pocos son los contratos que escapan al Derecho comercial, y que todos a diario concluimos negocios regidos por ese Derecho. b) Pensamos que la distincin entre ambos tipos de contrato se encuentra destinada a desaparecer. La corriente
Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n? 101 y sigts.

5. Clasificacin de los contratos

113

que brega por la unificacin es poderosa. Desde el punto de vista de la jurisdiccin, ella ha sido conseguida en diversas provincias que someten al mismo juez los litigios civiles y comerciales, sin dividir la competencia. En cuanto a la ley aplicable, cada vez es mayor el nmero de voces que sostiene entre nosotros la necesidad de un Cdigo nico. Es la tendencia que se h a manifestado en los tres Proyectos de unificacin civil y comercial (supra, 2, VII, 2). Pero nos parece que todava subsiste algo de lo que podramos calificar de celo de especialistas. Si tenemos dos cuerpos legales, de los cuales uno se llama "Cdigo Civil" y el otro "Cdigo de Comercio", a primera vista pareciera que la unificacin de la materia contractual debera realizarse o juntando todo en el primero, o todo en el segundo. De estas dos alternativas, la ms lgica es la primera, no slo porque no se nos ocurre qu podran hacer en un Cdigo de Comercio los contratos gratuitos como el de donacin, sino, y particularmente, porque as se devolvera a la madre comn lo que por razones histricas se separ, una vez desap a r e c i d a s l a s m i s m a s . P e r o es difcil q u e a l g u n o s comercialistas admitan este criterio. Despus de t a n t a tinta gastada para demostrar la autonoma del Derecho comercial, si admiten la unificacin ser sobre la base de que hay reglas comunes para lo civil y lo comercial, que a fuerza de ser comunes, no son ni civiles ni comerciales, sino pertenecientes a un Derecho comn, al Derecho privado, del cual el civil y el comercial son ramas con la misma jerarqua. De all que se haya postulado la conveniencia de un Cdigo nico de Derecho Privado, que formara como la introduccin al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio. 47 Si con esto se salvara una cuestin, por as decirlo, de protocolo entre dos ramas del Derecho, lo aplaudiramos calurosamente. El problema est ahora en saber, qu abarcar ese Derecho privado. Por de pronto, toda la teora de las obligaciones y de los contratos... Pero, para proceder razonadamente, como los contratos slo son u n a especie de actos

Sobre el tema: Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n 11.

14

5. Clasificacin de los contratos

jurdicos, habr que incluir la teora de ellos dentro del Cdigo nico. No es difcil imaginarse, si tomamos institucin por institucin de nuestro actual Cdigo Civil, que prcticamente todo l, con la sola exclusin del Derecho de familia, quedar incluido en el Cdigo nico. Tendramos as un Cdigo Civil que slo abarcara el Derecho de familia, un Cdigo de Derecho privado que traera toda la teora general del Derecho, y toda la regulacin de los derechos patrimoniales, y un Cdigo de Comercio con el estatuto de los comerciantes. Pero si se reflexiona que el Derecho de familia constituye una rama que desde hace tiempo t r a t a de emanciparse del Derecho civil, tendramos como curiosa paradoja que quedara precisamente l como el nico componente del Derecho civil. A nosotros nos parece que en esta solucin "protocolar" slo hay un cambio de nombres, y que en adelante se llamar "Cdigo de Derecho Privado" a lo que antes era la sustancia residual del Derecho civil. Y decimos sustancia residual, porque Derecho civil no es, como pareciera insinuarse, el Derecho de los no comerciantes, sino histrica y etimolgicamente el Derecho de la Ciudad, ciudad de la cual forman parte los comerciantes. Ello explica que en ese Derecho residual haya quedado todo lo que no ha sido sacado, y entre ello, la teora general de todos los Derechos. Con esto se advierte el peligro que existe en quit a r al Derecho civil esa teora general, para volcarla en un Cdigo de Derecho Privado. La vida de relacin no se reduce al Derecho privado, y hay reglas comunes a todas las ramas. No se nos escapa que los especialistas del Derecho pblico levantarn sus voces de protesta contra la afirmacin de que en el Cdigo Civil hay normas que regulan tambin las relaciones que ellos estudian. Resolvamos entonces todas las cuestiones protocolares creando un Cdigo nico de Teora General, pero salvemos el principio de unidad del Derecho, que reconoce ramificaciones particulares, pero en el carcter de ramas, no de troncos. Esa es, me parece, la leccin todava no suficientemente reconocida que dan los civilistas que, por encima de los nombres, se precian de cultivar toda la materia residual del viejo Derecho de la Ciudad (por antonomasia: la Ciudad de Roma), en la

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

115

que ha quedado el tronco comn de todo el Derecho, y una rama particular de l. 4 8 5. Condiciones generales de contratacin y contrato tipo El proceso de standardizacin 4 9 de la vida moderna ha dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nombres de "condiciones generales de contratacin" y "contrato tipo". Apresurmonos a decirlo: no son stos, tipos distintos de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la contratacin. Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos. As como se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confeccin, cabe formar dos grupos anlogos con los proyectos de contratos. La masificacin de las operaciones es la fuente econmica comn que ha producido los trajes de confeccin y los contratos preordenados, es decir, contratos que se concluyen segn proyectos preordenados: a) El contenido contractual abarca clusulas esenciales, naturales y accidentales (supra, 4, III; infra, 21, II, 2). Las esenciales forman el contenido principal del acto, y con ellas basta para que haya un contrato, pues en todo lo dems no expresamente previsto, se entiende que las partes han querido ajustarse a la ley supletoria. Pero las partes pueden decir algo ms de lo esencial y, entonces, el conjunto de clusulas que aaden constituye el contenido accesorio del acto. En los contratos "a medida" todo es discutido. Pero puede ocurrir que una de las partes que habitualmente realiza siempre el mismo tipo de contrato, presente al otro contratante un proyecto elaborado con anterioridad en vista a la futura concertacin de cualquier contrato de la misma ndo-

Freitas, despus de haber redactado su Esbogo, propuso, en una carta del 20 de septiembre de 1867 (supra: 1, nota 20), que hubiera un Cdigo general, porque: en verdad hay una gran masa de materias que por lo mismo que entran en todas las ramas de la legislacin, no pertenecen a alguna de las ramas particulares". Ese Cdigo, distinto del Cdigo Civil, deba comprender, para Freitas, todas las materias que haba colocado en el Libro Primero de su Esbogo. Comp.: Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 91 y sigts.

116

5. Clasificacin de los contratos

le, y en el cual se encuentre volcado en detalle todo el contenido "accesorio". Este contenido accesorio, as proyectado para toda una masa de contratos, es lo que con un lenguaje equvoco se denomina "condiciones generales de contratacin". 50 Presentadas en un formulario impreso, se distinguen de las condiciones p a r t i c u l a r e s : estas l t i m a s son clusulas que en el contrato concreto se agregan, ya suprimiendo, sustituyendo o aadiendo algo a las condiciones generales. Se comprende la utilidad que el uso de las condiciones generales presenta para las empresas, en punto a celeridad, economa y previsin. Del mismo modo que la casa que vende trajes de confeccin podr tener un sastre que verifique pequeos retoques para adaptar uno al cliente, as tambin la empresa del ejemplo, tendr condiciones generales del contrato ya redactadas en formularios impresos, que podr adaptar mediante condiciones particulares. Pero al mismo tiempo se advierte el peligro. De hecho, las empresas, puestas en el camino de tener formularios impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y recogiendo su propia experiencia y la acumulada por otras empresas, redactan condiciones generales extenssimas, en los ms mnimos detalles y cuidando de proteger al mximo sus intereses. Resulta de ello un formulario frondoso, en el que ya intencionadamente, ya por razones de economa de papel (y consiguiente reduccin de gastos de archivo) las clusulas aparecen escritas en letra menuda. Desde entonces se encuentra armada la trampa contra el cliente, al cual un empleado explica verbalmente las lneas bsicas del contrato y, llegado el momento, le presenta la frmula impresa para la firma. Psicolgicamente, todo conspira para que el cliente firme. Si se le hubiera presentado un formulario dactilografiado, posiblemente lo hubiera ledo con de-

Para las condiciones generales de contratacin, vase el estudio de Dosseto, Autonoma contrattuale, clausole contrattuali principali ed accessorie, Condizioni generali e particolari di contratto, en Rivista del Diritto Commerciale, mayo-junio 1950, pg. 248 y sigts.

5. Clasificacin de los contratos

117

talle, y consultado incluso con un abogado, pero desde que se le presenta uno impreso, se le est diciendo que todos los clientes lo firman sin mayor estudio y que apartarse l del modo comn de operar es manifestar una desconfianza hacia la empresa, la que por lo dems, al gastar en imprimir la frmula ya ha manifestado que no quiere perder su tiempo en discutirla... La interpretacin de los contratos concluidos por este procedimiento plantea ciertos problemas que el Cdigo italiano ha resuelto en los arts. 1341, 1342 y 1370, de los cuales podemos extraer tiles sugerencias para nuestro Derecho. Por aplicacin de los principios, para que las condiciones generales proyectadas por una de las partes obliguen a la otra, es preciso que las mismas hayan sido sometidas a su aceptacin. Una firma no podra defenderse contra un cliente sosteniendo que, segn la reglamentacin interna de la casa, los contratos se suponen concluidos en determinadas condiciones (doctrina del art. 1938 in fine). Cuando las condiciones generales se encuentran incluidas en un formulario que es presentado a la firma del cliente, y se aaden condiciones particulares, es obvio que para la interpretacin, stas prevalecen sobre aqullas; as lo impone la naturaleza de unas y otras, puesto que las primeras provienen de un proyecto, un esquema abstracto, mientras que las segundas son la manifestacin concreta adaptada al caso, de tal manera que si unas y otras son expresin de la voluntad, las particulares lo son incondicionadamente, mientras que las generales, en cuanto no sean derogadas por aqullas. En caso de duda las condiciones generales se interpretan a favor de la parte que no intervino en su preordenacin, y por ende en contra de quien las redact; ello que nos parece de una justicia evidente, deriva del principio de buena fe que el art. 1198 enuncia como directriz de la interpretacin. Cabe aadir que la prueba de la inclusin de las condiciones generales debe hacerse por escrito, cuando el contrato ntegro se encuentra subordinado a ella (as: art. 1193). b) Problemas anlogos a los de las "condiciones generales de contratacin" plantean los contratos tipo. La diferencia conceptual entre ambos no es muy precisa y, a nuestro en-

118

5. Clasificacin de los contratos

tender, reside en esto: con el nombre de "condiciones generales" se alude a la preordenacin masiva de parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo ya a los contratos escritos, ya a los orales; en cambio, cuando se habla de "contrato tipo" se hace referencia a una preordenacin de la totalidad de las clusulas contractuales, hecha en formulario, y con miras por ende a un contrato escrito donde lo nico que hay que llenar son los datos necesariamente variables (v.g.: nombre de la otra parte, cantidad de mercaderas, etc.). Desde que en el formulario de contrato tipo va incluida la materia de las condiciones generales, se reproducen para l los problemas ya examinados para stas. Si bien el contrato tipo (y otro tanto cabe predicar de las condiciones generales) puede ser la obra exclusiva de una de las partes, no es extraa a la figura la posibilidad de que sea elaborada por la comn discusin de dos entidades representativas de los respectivos intereses, que luego encontrarn su concrecin en las contrataciones particulares. En esta hiptesis nos parece que cabe mirarlo con menor desconfianza, sin que corresponda afirmar en forma absoluta que las clusulas dudosas se interpretan en contra de quien las redact, porque en su estudio intervino alguien que representa al contratante concreto, ya jurdica, ya por lo menos moralmente. c) La ley 24.240 de defensa del consumidor (infra, aqu sub XIII) trae normas sobre las condiciones generales y los contratos tipo (aqu, sub 6, B). 6. Contratos paritarios y contratos por adhesin La figura de los contratos de adhesin se presenta como algo opuesto a la de los paritarios. Ms que hablarse de "contratos de adhesin" corresponde hacerlo de "contratos por adhesin", ya que cualquier contrato tpico o atpico puede revestir esta caracterstica, es decir, ser concluido en las circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contratos por adhesin a las figuras de las "condiciones generales" y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos tipos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier contratacin. Pero nos parece que hay esta diferencia: las

5. Clasificacin de los contratos

119

condiciones generales y los contratos tipo ataen al procedimiento de contratar, en tanto que los contratos por adhesin a las circunstancias en que se contrata. Naturalmente que los contratos por adhesin pueden tambin concluirse (y generalmente as lo son) por el procedimiento de las condiciones generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren la mxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no acontezca basta para separarlos conceptualmente. A. A nuestro entender, la nica nota caracterstica del contrato por adhesin, necesaria y suficiente para caratularlo tal, es el ser concluido por quien, en la contratacin masiva, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho (contratante fuerte), con quien no se encuentra en tal situacin ( c o n t r a t a n t e dbil). He aqu u n a nica empresa de transportes, y un cliente que necesita viajar. Jurdicamente el cliente goza de todas las libertades, pero de hecho, no. Si hubiera varias empresas de transporte, la lucha entre ellas por la clientela, dara al cliente la oportunidad de discutir condiciones favorables con la firma a la que se dirigiera; pero desde que hay u n a sola empresa (monopolio), o una pluralidad de empresas que se han concertado entre s (oligopolio), queda suprimida la lucha por la clientela, y reemplazada, como plsticamente se ha dicho, 5 1 por la lucha contra la clientela. Lo que se encuentra aqu enjuego es la justicia contractual; el ambiente de esos contratos se presta a la imposicin de clusulas abusivas. Tratndose de los macrocontratos, los excesos pueden ser reprimidos con el instituto de la lesin (art. 954). Pero de hecho, ellos se manifiestan norm a l m e n t e en el m b i t o de los m i c r o c o n t r a t o s , d o n d e tericamente tambin funciona la lesin, pero donde en la prctica difcilmente se acudir a ese remedio. Por ello, es necesaria la intervencin del Estado que se manifiesta en formas diversas (presentndose como actor en la compe-

51 Expresin que recuerda Messineo en Doctrina general, II, pg. 441, n. 55, atribuyndola a Liefmann. La vinculacin de los contratos de adhesin con los monopolios ha sido subrayada por Messineo en la citada obra.

120

5. Clasificacin de los contratos

tencia econmica, reprimiendo las combinaciones monopolsticas, etc.). B. El hecho de que, en la prctica, los contratos de adhesin se celebren por el procedimiento de las condiciones generales y de los contratos tipo, y de que los tres casos se presten al empleo de clusulas abusivas, puede servir como una cierta justificacin a la improlija regulacin de la ley 24.240 de defensa del consumidor (sobre sta: infra, aqu, sub XIII) en la secuencia de sus arts. 37, 38 y 39. El art. 37 se aplica a cualquier contrato de consumicin (aunque no sea de adhesin ni por condiciones generales o contrato tipo) y fija la suerte de los que contienen clusulas abusivas {infra, 21, IV y 34, V, 1). Los arts. 38 y 39 son los que ahora nos interesan. a) Comencemos con el art. 38 de la ley. Lleva como rbrica: "Contrato de adhesin. Contratos en formulario". Ello ya est anunciando que la ley va a fijar un rgimen comn a dos clases de contratacin que no son necesariamente coincidentes. El nmero de clases englobadas bajo ese rgimen comn se engrosa en el contenido del artculo que pasamos a examinar, dividindolo en tres fragmentos. a') "La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin o similares no contengan clusulas de las previstas en el artculo anterior..." Est claro que corresponde a la autoridad de aplicacin vigilar ciertas contrataciones. 52 Lo que ya no est claro es cules son las contrataciones, o, para decirlo en otros trminos, cules son los contratos "similares" a los de adhesin. Pensamos que no han de ser los concluidos bajo condiciones generales o en contrato tipo, porque de ellos se ocupa la ley ms adelante. En nuestra opinin, y partiendo de la concepcin que hemos dado del contrato de adhesin como el concluido en condiciones de monopolio u oligopolio de hecho o

52 Es harina de otro costal el determinar "cmo" ejercer la vigilancia. El decreto reglamentario 1798/94 aborda el tema sentando una regla que est requiriendo una prudente interpretacin (sobre esto: Faria, Defensa del consumidor y usuario, a propsito del art. 38, 1).

5. Clasificacin de los contratos

121

de derecho, similar a l ser un contrato concluido en circunstancias que, sin llegar a tanto, se parecen; tal sera el caso de un loteo de inmueble (art. 1 inc. c de la ley) porque, si bien como loteos hay en todas partes del pas no podra hablarse de un monopolio, lo cierto es que en la zona concreta la situacin semeja a la de un monopolio. Lo que la autoridad de aplicacin debe vigilar es que esas contrataciones no contengan las clusulas abusivas del art. 37. b') "...La misma atribucin se ejercer respecto de las clusulas uniformes, condiciones generales o estandardizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie..." Obsrvese: "La misma atribucin". Es decir, la atribucin de vigilar que no haya las clusulas abusivas del art. 37. Ello se predica, atento a las palabras empleadas, del universo de los contratos preordenados, y por lo tanto, de los concluidos por condiciones generales y del contrato tipo. c') "...y en general cuando dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido". Cul es el sentido de este tercer fragmento? Para determinarlo, recordemos la secuencia de los textos. Ella comienza con el art. 37 que invalida (sujetndolas a un rgimen especial de nulidad: infra, 21, IV y 34, V, 1) las clusulas abusivas en los contratos de consumicin. La generalidad de sus trminos indica que se aplica a todos los de consumicin, sean o no de adhesin, sean o no preordenados. Pero no puede pretenderse que la autoridad de aplicacin tenga ojos abiertos para "vigilar" la enorme masa de contratos de consumicin. El mbito va a quedar circunscripto en el art. 38 sub examen y, para los dos primeros fragmentos, la razn est a la vista, por lo preocupante de las categoras en juego. En el primer fragmento (contratos de adhesin o similares) lo preocupante es que por razones de hecho el consumidor no puede discutir el contenido, con lo que se abre el peligro de que, si contrata con el proveedor, lo haga con clusulas abusivas; es una amenaza que se cierne sobre los consumidores en general que se encuentren ante el mo-

122

5. Clasificacin de los contratos

nopolio (o situacin similar) de ese proveedor, y por ser algo que concierne al pblico (en una indeterminacin potencial de personas) se comprende que la ley (en la visual administrativista en la que se coloca) encomiende a la autoridad de aplicacin que vigile ese monopolio para que los respectivos contratos no contengan clusulas abusivas. En el segundo fragmento (contratos preordenados) no es necesario que haya adems una situacin de monopolio (como, a la inversa y para la de monopolio, no es necesario que concurra una preordenacin) pues la preordenacin misma es ya una amenaza al pblico que entre en relaciones con ese proveedor, y se comprende, tambin, que por concernir al pblico, se encargue a la autoridad de aplicacin que vigile la preordenacin, cuidando que no contenga clusulas abusivas. Con esos antecedentes, el tercer fragmento, si se lo valora con el lenguaje que nosotros venimos empleando, literalmente exigira que se renan las notas de los dos anteriores (la preordenacin y la situacin de no poder discutir el contenido); ledo as, pareciera una superfetacin intil, pues si basta con una de las notas para la "vigilancia" de la autoridad de aplicacin, a fortiori ella se dar cuando concurran las dos. Pero la ley 24.240 tiene su propio lenguaje y por "posibilidades de discutir su contenido" no hay porqu pensar nicamente en las que se presentan en los contratos paritarios (que no son de adhesin); la preordenacin masiva anuncia, tambin, que el preordenante no est en humor de dar "posibilidades de discutir el contenido" y que preferir que el consumidor se dirija a otro proveedor antes que perder tiempo en tratativas. Por ello pensamos que el tercer fragmento tiene su utilidad, pues marca la voluntad de que no se interpreten de un modo circunscripto las palabras empleadas en los dos fragmentos anteriores, posibilidad siempre en ciernes atendiendo a que todos los empleados son vocablos sobre cuyo exacto sentido hay variantes doctrinarias (comenzando con la expresin "contratos de adhesin"). b) Y pasemos al art 39 de la ley de defensa del consumidor. Lleva como rbrica "Modificacin contratos tipo" y su contenido es este: "Cuando los contratos a que se refiere el artculo anterior requieran la aprobacin de otra autoridad

5. Clasificacin de los contratos

123

nacional o provincial, sta tomar las medidas necesarias para la modificacin del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicacin". El "artculo anterior" es el art. 38, sobre el cual ya hemos dicho lo propio, en el que no aparece para nada la expresin "contratos tipo", pero en el que, sin duda, cualquiera que sea el sentido que se d a la denominacin (supra, aqu sub 5, in fine) quedan abarcados, pues son preordenados. En el art. 39 sub examen la expresin "contrato tipo" es utilizada para designar a cualquier preordenacin que requiera (segn los regmenes especiales) aprobacin administrativa. 7. Macrocontratos y microcontratos La distincin entre macrocontratos y microcontratos presenta su inters y reposa en un criterio cuantitativo, atendiendo a la importancia econmica del negocio. Tiene un carcter relativo, pues el que una compraventa, por ejemplo, sea de gran (macrocontrato) o de pequea entidad (microcontrato) depender de las circunstancias, y en particular de las fortunas de los contratantes. La nocin del microcontrato aparece especialmente receptada por la ley a propsito de las donaciones. As los tutores pueden donar en nombre de sus pupilos cuando se trata de pequeas ddivas remuneratorias, o presentes de uso (arts. 450 inc. 5 y 1807 inc. 4), y un administrador puede otorgar gratificaciones de pequeas sumas a los empleados o personas del servicio de la administracin (art. 1881 inc. 8). Pero donde el concepto cobra importancia como categora general, aplicable a todos los contratos, es en el tema de la capacidad. El problema es el siguiente: la incapacidad absoluta de hecho, abarca tambin el terreno de los microcontratos? Hay quienes contestan negativamente. 5 3 Ponen de relieve que en la prctica, los menores, aun los impberes, reali-

Spota, A., Contratos en el derecho civil, n9 308; Borda G,, Derecho civil, Parte general, n9 489.

124

5. Clasificacin de los contratos

zan mltiples contratos de la vida cotidiana y, criticando a quienes piensan que los incapaces no son actores en la vida jurdica, los acusan de incurrir en los excesos de la jurisprudencia conceptual. Nosotros pensamos que sin renunciar al principio de la nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces, hay razones suficientes para explicar su existencia en la vida. Los contratos celebrados por incapaces, en su propio nombre, sean grandes o pequeos, son nulos, porque as lo mandan disposiciones expresas del Cdigo Civil que no admiten distingos (arts. 1160 y concordantes). Distinto es el caso de los contratos celebrados en nombre ajeno, y ello porque la ley admite que el poder sea otorgable a una persona incapaz de obligarse por s (art. 1897), regla que con mayor razn es aplicable a la contratacin como mensajero, debiendo recordarse que las reglas sobre el mandato (entre las cuales el Cdigo entremezcla las del poder) son aplicables a todas las representaciones (art. 1870, y para el caso, especialmente, inciso 4). De all que siempre que segn las circunstancias pueda juzgarse que el incapaz actu en nombre ajeno, el contrato ser vlido por las reglas generales. Observamos que para la existencia del poder, poco interesa que sea el incapaz mismo el que consuma el bien obtenido por el contrato, pues si bien el mandato no puede tener por objeto actos de inters exclusivo del mandatario (art. 1892), siendo el poder algo distinto del mandato, es factible una procuratio in rem suam. El problema se reduce, por lo tanto, a saber cundo las circunstancias son aptas para inducir que el incapaz se encuentra autorizado. Pensamos que la solucin se obtiene a travs de la doctrina del art. 1940. Debe entenderse que el incapaz est autorizado a contratar cuando concluye un microcontrato en forma manual, por dacin de dinero. Est dentro de los usos de la vida que se entregue al incapaz pequeas sumas de dinero para las operaciones de la vida cotidiana, y la posesin del dinero es, segn ese uso, el ndice ms claro de la autorizacin conferida. Al caracterizar as la figura, creemos responder a las necesidades de la vida, sin violentar los principios. Con esa limitacin excluimos de la presuncin general dos rdenes de situaciones: primero, la

5. Clasificacin de los contratos

125

de los microcontratos que no se realizan manualmente; y segundo, la de los que concertndose en esa forma, se verifican por una prestacin del incapaz, que no consista en una dacin de dinero (puede pensarse que el incapaz est autorizado a comprar utilizando el dinero en su tenencia, pero no a vender las cosas que tenga). 8. Contratos manuales, entre presentes y entre ausentes, preliminares y definitivos, negocio ad referendum y contrato normativo, contratos bimembres y contratos por persona a designar, opciones Para la caracterizacin de los contratos manuales: supra, aqu, VI, 2, a; para la distincin de los contratos segn sean entre presentes o entre ausentes, infra, 11, I; para el criterio que divide a los contratos en preliminares y definitivos, y los conceptos de negocio ad referendum y de contrato normativo, infra, 6, II; para los conceptos de contrato bimembre y de contrato por persona a designar, infra, 31, III, 5 y 6; para las opciones (vocablo de mltiple uso), infra, 163, IV. 9. Contrato colectivo y contrato individual El contrato colectivo se diferencia netamente del contrato individual. La nota caracterstica del contrato colectivo es que obliga a una generalidad de personas con prescindencia de que ellas hayan manifestado su voluntad directamente o por medio de apoderado. Puede ser reconducido a la nocin de contrato individual, suponiendo la existencia de una representacin en virtud de la ley, pero la imagen aparece un tanto forzada. Dentro de esta lnea pueden ser ubicados los acuerdos que se celebran en los procedimientos concrsales, donde la mayora de los acreedores obliga a la minora, y el contrato colectivo de trabajo. 5 4 Esta ltima figura es adems un contrato preparatorio "normativo", pero ello no es de la esencia del contrato colectivo, ni constituye por s sola una nota que pueda distinguirlo del contrato individual, el que tambin puede asumir funcin "normativa".

Lafaille, Tratado, n2 139.

126

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

10. Contratos cerrados y abiertos Se habla de contratos "cerrados" y "abiertos". Un contrato es "abierto" cuando se prev que un tercero acceda a la situacin contractual creada por las partes (v.g., en el contrato de sociedad se prev la incorporacin de nuevos socios). El derecho del tercero slo nace con la contratacin prevista, y desde que esto acontece se incorpora a la situacin existente, lo que distingue esta figura del contrato a favor de tercero, donde el derecho del tercero nace con la estipulacin y no hay incorporacin a la relacin estipulante promitente, sino nacimiento de u n a relacin promitente tercero. XI. Los contratos plurilaterales

La categora de los contratos plurilaterales, invocada por los redactores del decreto-ley 19.550, 5 0 se e n c u e n t r a en franco proceso de elaboracin, recibiendo la influencia de la doctrina italiana. 5 6 En el estado actual, presenta mucho de nebulsica y de perturbadora; no pasa de ser una etiqueta bajo la cual se esconden mltiples problemas, campeando la sospecha de que, bajo la caracterizacin de "contrato plurilateral" se estn acogiendo soluciones que responden a visuales no contractuales del fenmeno. 57

55 Nuestros comercialistas, al referirse al rgimen societario, discurren ampliamente sobre el tema. Vase: Wathelet, J. M., "Naturaleza del acto constitutivo" en Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez; Columbres, Gervasio R., Curso de derecho societario, pg. 24; Otaegui, J. C , Invalidez de actos societarios, pg. 23 y sigts.; Escuti, Ignacio A. (h.), Receso, exclusin y muerte del socio, pg. 7 y sigts. 06 Sobre el tema: Carlota Ferrara, L., El negocio jurdico, n' 45; Santoro Pasarelli, R, Doctrinas generales del derecho civil, pg. 257; Betti, E., Teora general del negocio jurdico, n s 38; Barassi, R., Instituciones de derecho civil, n2 197; Stolfi, N. Stolfi, R, II nuovo Cdice Cwile, sobre los arts. 1420, 1446, 1459, 1466; Messineo, R, Manual, 133 y 162; Barbero, D., Derecho privado, nms. 211, 215, 216; Enriette, E., sobre el art. 1459 italiano, en Commentario, dirigido por D'Amelio-Finzi. 07 Se gn Messineo, Manual, 133, 5, "carcter del denominado contrato plurilateral (art. 1420) es el hecho de que, mediante l, las partes persiguen una finalidad comn. Pero as, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo".

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

127

1. Ejemplo ilustrativo P a r a ilustrarla, partamos de un ejemplo: tres personas constituyeron una sociedad, y el vnculo en cabeza de una de ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena la nulidad, anulabilidad, resolucin por incumplimiento, o extincin por imposibilidad de la prestacin. Prescindiendo de lo que disponga una legislacin concreta, se plantea el problema de saber si las vicisitudes que afectan a uno de los vnculos se propagan o no a los otros. Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, es se, sin duda, un problema. Si se t r a t a r a de un contrato de compraventa entre Pedro y J u a n , la lgica y la justicia indican que invalidado o disuelto el vnculo en cabeza de uno, la vicisitud se propaga al otro, afectando a todo el contrato, porque, desaparecido de la escena uno, no podra subsistir un contrato que supone dos (argumento lgico) y porque sera inicuo t r a t a r como subsistente al otro, en condiciones totalmente distintas a las que fueron queridas (argumento de Justicia). Pero en el caso de que se t r a t a r a de una sociedad entre Pedro, J u a n y Diego, se estima que, dada la n a t u r a l e z a p l u r i l a t e r a l 5 8 pueden adoptarse otras soluciones, de las que resulte que, excluido, v.g., Diego, la sociedad subsista entre Pedro y J u a n , lo que se computa como subsistencia del contrato. Y as, el Cdigo Civil italiano, tanto para la nulidad (art. 1420), para la anulabilidad (art. 1446), para la resolucin por incumplimiento (art. 1459), como para la extincin por imposibilidad (art. 1466), sienta la regla de la ausencia de efectos propagatorios, en los contratos plurilaterales, de las vicisitudes de un vnculo, salvo que el suprimido deba, segn las circunstancias, considerarse esencial. En suma, las vicisitudes

58 Comprense las expresiones vertidas en la Exposicin de Motivos al Anteproyecto de Ley General de Sociedades ("Tratndose de un contrato plurilateral...") y en la Exposicin de Motivos del D-L 19.550 ("...ello como consecuencia de la naturaleza de contrato plurilateral..."). Vase el art. 16 del Anteproyecto y la distinta redaccin del actual art. 16 del D-L 19.550.

128

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

de un vnculo a veces se propagan y a veces no se propagan, siendo el criterio para decidir una u otra consecuencia, el de la esencialidad, como lo es en el sistema del art. 16 de nuestro decreto ley 19.550 sobre sociedades comerciales. Desde el punto de vista lgico, una extincin parcial subjetiva del contrato, mientras queden dos, no repugna a la idea contractual, 5 9 pero cuando se avanza ms all y se pretende la subsistencia con uno solo, 60 nos parece que, en aras del mantenimiento de la sociedad como sujeto de derecho, lo que se est disfrazando es la permanencia del primitivo acto constitutivo como unilateral. Un contrato de dos ya no es un contrato de tres, pero por lo menos sigue siendo un contrato; en cambio, un contrato de uno, no slo no es ya un contrato de dos, sino que ni siquiera es un contrato. Con una visin puramente contractualista, que un contrato de tres quede reducido a otro de dos, puede explicarse sin violencia: las partes quisieron alternativamente un contrato de tres, o uno de dos para el caso de darse algunas de las vi-

Creemos necesario aclarar lo que entendemos por extincin parcial subjetiva: 1. La invalidez (nulidad, anulabilidad, nulidad absoluta, nulidad relativa) de un negocio jurdico puede ser completa o slo parcial (art. 1039): a) En un negocio jurdico unilateral subjetivamente simple, cabe imaginarse que el acto contenga varias disposiciones y que, siendo nula una, puedan subsistir las otras, y a esto llamaremos "nulidad parcial objetiva", porque en el contenido del negocio permanece la referencia al sujeto con relacin a todos los objetos de las disposiciones vlidas; b) Pero desde que hay ms de un sujeto (negocio unilateral subjetivamente complejo y negocios bilaterales) es imaginable una nulidad parcial que borre del contenido, o bien la referencia a uno de los objetos, permaneciendo las referencias a todos los sujetos (y esto ser tambin una nulidad parcial objetiva), o bien la referencia a uno de los sujetos, permaneciendo las relativas a todos los objetos (o al nico, en su caso), y es a esto que llamamos "nulidad parcial subjetiva", advirtindose, por lo dems, que pueden darse simultneamente una nulidad parcial subjetiva y una objetiva; 2. Segn nuestra opinin, el art. 1039 del Cdigo Civil, como regla, abarca tanto la nulidad parcial objetiva como la subjetiva. No encontramos razn alguna para dar a la palabra "disposicin" un sentido restringido que se limite a considerarla en cuanto apunte a un objeto, olvidando que necesariamente apunta tambin a un sujeto y que la razn de la invalidez de la disposicin puede provenir de cualquiera de sus extremos de referencia; 3. Sealado lo que entendemos por nulidad parcial subjetiva, queda inteligible lo que consideramos en general como extincin parcial subjetiva, abarcando cualquier vicisitud a la que no se otorgue efectos propagatorios.
60 Vanse arts. 93 y 94, inc. 8, D-L 19.550; Comp.: Grisoli, A., La societ con un solo socio.

59

5. Clasificacin de los contratos

129

cisitudes que apunta la doctrina. Slo quedara en pie un interrogante, consistente en saber cundo lo quisieron as, pero esto atae a la labor interpretativa, sin perjuicio de las reglas particulares que pueda traer el legislador. 2. El problema de las caractersticas de lo plurilateral Pero, con haber dado, a ttulo ilustrativo, el ejemplo de un contrato de sociedad concluido por tres, poco se ha dicho de lo que puede concernir a una Parte General. En la afirmacin "dada la naturaleza plurilateral del contrato de sociedad, las vicisitudes deben tener una regulacin particular", parece ir implcito que hay otros contratos plurilaterales aparte del de sociedad. Mientras slo se encuentre en juego el contrato de sociedad (o incluso, los contratos asociativos) no pasar de ser un tema de la Parte Especial de los contratos. La pregunta candente es, por lo tanto, si hay otros contratos calificables de plurilaterales, segn la doctrina que emplea la denominacin. En otros trminos: cules son las caractersticas que debe presentar un contrato para calificarlo de plurilateral? Cuando examinamos el uso del vocablo encontramos opiniones para todos los gustos, de las que hablaremos partiendo del ejemplo p r o p u e s t o de u n c o n t r a t o de sociedad concluido por tres. 3. Pluralidad de personas y de partes, pluralidad necesaria y eventual, pluralidad estructural y unidad funcional Como dato de inters en el ejemplo, est el hecho de que los contratantes son tres. El nmero de tres (o ms) ser condicin suficiente y necesaria de la plurilateralidad? a) Veamos si es condicin suficiente. Se ha dicho que basta con que haya tres (o ms) personas que declaran su voluntad, y que por eso son plurilaterales, no slo el contrato de sociedad entre tres (o ms), sino tambin el de juego entre tres o m s , 6 1 el de constitucin de do-

Cuando la clientela juega contra la banca, se puede configurar el fenmeno

130

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

te por un tercero 6 2 y el que concluyen, en posicin de vendedores, los dos (o ms) copropietarios de la cosa. 63 Pero tambin se ha afirmado que no basta con que haya tres (o ms) personas, porque lo que interesa no es el nmero de ellas, sino de partes, criterio con el cual de los ejemplos dados queda excluido el de la venta, ya que los copropietarios juntos forman la nica parte vendedora, la que, sumada a la compradora, no alcanza al nmero tres. 6 4 Pluralidad de personas o pluralidad de partes? He ah el primer interrogante. Entendiendo por pluralidad tres (o ms) partes, se ha enseado que hay que distinguir entre pluralidad necesaria y pluralidad eventual. Cuando la pluralidad es necesaria, de tal modo que el contrato no pueda subsistir en su tipo con un nmero menor de partes, estaremos ante un contrato que es negocio plurilateral, pero que no es contrato plurilateral, y de esta clase sera la constitucin de dote por un tercero (en algunos s i s t e m a s ) . 6 5 En cambio, el contrato de sociedad y el de juego (entre tres o ms) mereceran ser calificados de plurilaterales, porque, por su tipo, la pluralidad no es necesaria ya que pueden subsistir entre dos. Y todava, circunscribiendo ms la categora, se ha aadido que ni siquiera es suficiente con que haya una pluralidad de p a r t e s e v e n t u a l e s , sino que es preciso que a la pluralidad estructural se aada la unidad funcional consis-

como una acumulacin de contratos de juego (cada jugador contra la banca), sin que altere la visual el hecho de que exista un tope de banca (mximo hasta el cual la banca responde frente a todos), juzgndose que all existe un condicionamiento de cada contrato acumulado; cuando el juego conduce a la formacin de un pozo, de tal manera que cada uno se enfrenta a los otros, se ha hablado de un contrato plurilateral. Comp.: Messineo, Manual, 62, citando a Ascarelli y a Butaro. 62 Carlota Ferrara, loe. cit., lo da como ejemplo "seguro" para el Derecho italiano; en cuanto a nuestro Derecho, vase infra, 80, IV, 2. 63 Tbrrente-Schlesinger, Manuale di diritto prvalo, 287. 64 Barassi, loe. cit., ejemplificando con el contrato de arrendamiento entre varios copropietarios y un arrendatario, a propsito del cual seala que slo hay dos partes, y recordando que eso era plurilateral segn el anterior Cdigo italiano, negando que lo sea segn el actual. 65 Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitucin de dote, en nuestro Derecho, tngase presente lo que sealamos en nota 62.

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

131

tente en que las prestaciones de todas las partes vayan dirigidas a un fin comn, que se concluye describindolo como un fin asociativo, 66 con lo cual el ejemplo del contrato de juego queda excluido. Mas, reaccionando contra una tal limitacin de la categora, se ha dicho tambin que no es necesario que las prestaciones de todos los contratantes vayan dirigidas a un fin comn, bastando con que vayan algunas. 6 7 b) Y veamos si es condicin necesaria. Segn unos, tiene que haber por lo menos tres partes, inicialmente o con posterioridad. Pero tambin se ha afirmado que el contrato de sociedad entre dos es plurilateral. 6 9 4. Nuestra opinin Ha llegado el momento de dar nuestra opinin, en gran parte anticipada en los desarrollos anteriores. a) En el tema de las nulidades, el plural comienza ya con dos, y lo que plantea el interrogante de los posibles efectos propagatorios, no es el nmero plural, sino el nmero excedente del mnimo requerido por la ley para que exista algn negocio. Slo cuando hay un nmero excedente, cuando se presenta, por as decirlo, un sujeto supernumerario respecto de un negocio que pudo haber sido concluido sin l, cabe imaginar u n a extincin parcial subjetiva del negocio celebrado con l y una reduccin a un negocio sin l. Porque u n a nulidad parcial subjetiva no es una posibilidad exclusiva de los contratos con tres o ms partes, o incluso con tres o ms personas sino tambin de los negocios unilaterales subjetivamente complejos (supra, 1, V), ya que

6 Para Santoro Pasarelli, op. cit., pg. 257, son plurilaterales los contratos de asociacin, de sociedad, de consorcio y de sindicato de acciones. Los Stolfl, op. cit., sobre el art. 1459 italiano, conceptan plurilateral el contrato que celebra una comuna para la ereccin de un monumento, con una pluralidad de personas, entre las que figuran el artista, los proveedores del mrmol para el pedestal y del bronce para la fundicin, el fundidor, el transportista, etctera. 68 Banco de datos de derecho civil (investigacin a cargo de Graciela di Marco), Editorial Zeus, 1, pg. 508. 69 Comp.: Escuti, op. cit, pg. 7.

132

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

en stos es imaginable la subsistencia suprimiendo una de las declaraciones 70 que pudieron haber sido slo dos. Y es imaginable que el nmero excedente comience despus de tres, en cuyo caso, mientras no se llegue al excedente, habra que descartar toda posibilidad de nulidad parcial, y ello, trtese de negocios unilaterales o de contratos 7 1 Claro que con decir que desde que hay pluralidad se plantea la posibilidad de que la nulidad tenga efectos propgatenos, no se habr resuelto el problema de saber cundo los tendr y cundo no... En nuestra opinin, la regla es la del art. 1039, Cdigo Civil, 72 lo que, en definitiva, conduce a un tema de interpretacin que, en la duda, debe resolverse en contra de la nulidad parcial subjetiva cuando se trate de contratos, y reserva hecha de lo que pueda disponer la ley para algn contrato en particular. b) La resolucin por incumplimiento es una institucin contractual, por lo que el problema slo pareciera plantearse a partir del nmero tres. Sin embargo, haciendo intervenir a la sociedad como sujeto de derecho, todo contrato de dos se visualiza como habiendo tres interesados, lo que permite hablar de un nmero excedente, si se admite que la sociedad sobreviva, siquiera sea provisoriamente, con un solo socio. Dejando a un lado el tema societario, que es especfico, nos parece que, cuando hay pluralidad de partes contractuales, antes de saber si se dan efectos propagatorios, hay que determinar quines son los sujetos activos de la potestad resolutoria, porque si, como creemos, los cumplidores deben actuar de consuno (infra, 36, II, 3), desaparece gran parte

70 En el Derecho italiano, las disposiciones sobre invalidez de los contratos plurilaterales resultan en realidad extensibles a los actos unilaterales subjetivamente complejos, en cuanto sean compatibles, en atencin a lo prescripto por el art. 1324. 71 Por ejemplo, en un acto emanado por un rgano formado por diez miembros, si el rgimen es de mayora, el problema de la subsistencia slo puede plantearse a partir del sptimo voto conceptuado como excedente. Tratndose de contratos puede concebirse que una determinada ley exija un nmero mnimo superior a tres partes (v.g., en el rgimen anterior al D-L 19.550, para constituir una sociedad annima haca falta un mnimo de diez socios). 72 Vase lo que decimos en nota 59.

5. Clasificacin d e los c o n t r a t o s

133

de la problemtica ya que en sus manos estar el decidir sobre la suerte del contrato. Por lo dems como el pacto comisorio constituye una clusula contractual, habr que estar a las previsiones contractuales, pero, en la duda, la regla debe ser la misma que para la nulidad. c) En cuanto a la imposibilidad de la prestacin, pensamos que mutatis mutandi, deben aplicarse reglas similares a las que dejamos expuestas para la nulidad y la resolucin. XII. Consideracin econmica

Se manifiesta en dos direcciones 1. Por agrupamiento Teniendo en cuenta la funcin econmica que cumplen, la doctrina suele agrupar los contratos en distintas categoras. No se pretende una categorizacin rigurosa, ni siquiera exhaustiva sino ejemplificativa que exhibe "la variedad y riqueza de funciones prcticas, que puede ejercitar el contrato". 3 Se habla, as, de contratos de cambio, asociativos, etctera. De esta clase es la conocida clasificacin de Videla Escalada 7 4 quien agrupa los contratos en diez categoras, segn sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o de trabajo y gestin, o de gestin colectiva, o de custodia, o aleatorios puros, o aleatorios de previsin, o de crdito, o de garanta, o dirigidos a dirimir una controversia. Clasificaciones de esta ndole presentan inters cuando se t r a t a de acudir a la analoga. As, es razonable que un determinado contrato atpico sea valorado por su funcin econmica y en atencin a ella se busquen las reglas del contrato tpico (o de la atribucin respectiva 75 ) que cumple paralela funcin econmica.

Messineo, Doctrina general del contrato, I, 1. Recordada por Stodart, Clasificacin de los contratos, en Contratos Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, I, pgs. 138 y sigts. En rigor, cuando se acude a esta visual "econmica" tanto puede operarse al

134

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

2. Por fragmentacin-reagrupamiento En el caso sub 1, todo un contrato tpico es encasillado en una determinada categora. Por ejemplo, cualquier compraventa, cualquier permuta quedan encasilladas en la categora de contratos traslativos de propiedad. En el que ahora pasamos a presentar, hay u n previo proceso de fragmentacin por el que un sector de un contrato tpico es sometido a reglas especiales y como el criterio que se usa para esa fragmentacin es susceptible de ser aplicado a otros contratos, inclusive a los que a tenor del criterio sub 1 pertenecen a otro agrupamiento, se produce un reagrupamiento, ya no de los contratos tpicos, sino de sectores de todos o de algunos de entre ellos. Cuando ese criterio clasificador asume carcter legislativo, ya no interesa el que se trate de un contrato tpico o atpico. Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen normas generales. A este criterio corresponde la categora "contratos de consumicin" de la que pasamos a ocuparnos.

XIII. Contratos de

consumicin

Esta categora surge de la ley 24.240 ref. 76 a la que nos referiremos con la sigla L.D.C.

nivel del contrato como al de las atribuciones que se verifican. As, el contrato de compraventa es (atendiendo a la clasificacin de Videla Escalada) traslativo de propiedad, en tanto que el de sociedad es de gestin colectiva, pero las atribuciones que se verifican en el de sociedad (el aporte contra la cuota social) toman carices distintos: no es lo mismo el aporte en propiedad que el aporte en uso, o que el aporte de actividad. 76 La ley 24.240 naci inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congreso fue promulgado parcialmente por decreto 2089/93, contra l a s disposiciones (entonces vigentes) de la Constitucin que admitan el veto p a r c i a l pero debiendo volver el proyecto ntegro al Congreso. La posterior ley 24.568 (correctamente promulgada) al sustituir el art. 31 de la ley 24.240 implic a nuestro juicio una suerte de (improlija) purga de la inconstitucionalidad.

5. Clasificacin d e los c o n t r a t o s

135

1. Carcter de la categora De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los contratos segn sean o no de consumicin. No estamos ante un nuevo contrato tpico que tenga un contenido esencial distinto al de los ya regulados, sino ante una fragmentacin-reagrupamiento {supra, aqu, sub XII, 2) que abarca tanto los contratos tpicos como los atpicos. As, y por dar un ejemplo, una compraventa tan puede ser un contrato de consumicin, como no serlo. Si es de consumicin cae bajo la L.D.C. La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de contacto con el Derecho comercial. Pero tampoco es Derecho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de la consumicin, o Derecho del consumo, 7 7 cuyas normas no se circunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso articulado, para llegar a esta conclusin. Todas la viejas "ramas" del Derecho se encuentran involucradas, y hasta algunas de relativa reciente formacin, como el Derecho aeronutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. trae una especfica previsin. En lo que concierne a la materia contractual, el destino final del Derecho de la consumicin, en nuestra opinin, es el de volver a la madre comn, enriquecindola, con carcter general, con algunas aportaciones, en lo que de sano tengan, expurgadas de veleidades polticas y del afn de presentar como proteccin al consumidor ciertas reglas que deberan ser para cualquier adquirente. 7 8

' "Derecho de la consumicin" es la denominacin que emplea Rezznico (op. cit., 18). "Derecho del consumidor" es la que utilizan Mosset Iturraspe (en Introduccin al derecho del consumidor en la citada obra "Consumidores" de la Revista de Derecho Privado y Comunitario), Faria (op. cit., 6), Stiglitz-Stiglitz (op. cit., cap. III), Tinti (ttulo de su citada obra). A la de "Derecho del consumo" acude Garca-Cruces Gonzlez, Derecho comunitario y Derecho del consumo, en RDM, 1989, pgs. 327 y sigts. Por ejemplo: la compra de un automvil para uso particular es un acto de consumicin; pero, si es para el trabajo (v.g., de un viajante) o para revenderlo (un comerciante) no es de consumicin a tenor de la L.D.C. Si estamos a los trminos literales de sta y a la generalizada concepcin de los automviles como cosas riesgosas (qu cosa no lo es, ya que todas pueden ser colocadas en situacin de riesgo?) tendremos que concluir que slo el particular podr exigir el manual del art. 6

136

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

Cules son las notas que permiten esta categorizacin? Ellas surgen de la determinacin de los conceptos de consumidor y de proveedor. Para el desarrollo de estos conceptos procederemos sintticamente, remitiendo, para mayores detalles, a las explicaciones que hemos dado en otra obra, 79 y para profundizaciones, a los especialistas en el Derecho de la consumicin. 2. Concepto de consumidor La L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, empleando tambin el primer trmino en sentido genrico que abarca a unos y otros, y es en ese sentido genrico que aqu lo utilizaremos. En ese sentido genrico, cabe todava distinguir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el consumidor-cliente, 80 pero, para los contratos de consumicin, consumidor es el consumidor final. Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de derecho 8 1 que en ciertos contratos obtiene del proveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto destino.
L.D.C. Esto es inexplicable, pues el manual lo necesita tambin el viajante del ejemplo y, en buenos trminos, el comerciante que tendr que entregarlo al "consumidor". No sera ms lgico decir que el manual debe ser entregado siempre como una cosa accesoria? 79 En nuestro Fideicomiso leasing-letras hipotecaras-ejecucin hipotecaracontratos de consumicin, cap. V. 80 De "consumidores potenciales" hablan los arts. 7 y 9 de la L.D.C. identificndolos como los destinatarios de una "oferta" a personas indeterminadas. Con esa conceptualizacin, todos, absolutamente todos, somos consumidores "potenciales" pero el rgimen contractual del que aqu hablamos slo entrar a funcionar si contratamos, en la calidad de consumidores finales, porque bien puede ocurrir que no contratemos o que si contratamos lo hagamos sin entrar en la calidad de consumidor final, en cuyo caso seremos meramente consumidores-clientes. Por lo dems, se advierte que una cosa es que algunos aspectos de la L.D.C. interesen a todos y otra distinta que toda su normacin sea invocable por cualquiera. 81 Literalmente, para la L.D.C. consumidor puede ser tanto una persona fsica, como una jurdica (art. 1). La ley no menciona expresamente a los sujetos ideales que no son personas jurdicas (art. 46 C. Civ.) pero pensamos que del espritu y razn de ella resulta que tambin quedan protegidas, sin que quepa atenerse a la literalidad tcnica de la denominacin de "personas jurdicas", pues entre las caractersticas de la ley est el emplear un lenguaje "econmico" con frecuente olvido del jurdico, lo que se advierte en muchas de sus disposiciones, donde se llega a hablar de "venta" involucrando, bajo ese nombre la locacin y el mutuo!

5. Clasificacin de los contratos

137

A. Ciertos contratos: La determinacin del universo de contratos contemplados se verifica por un proceso de exclusin y de inclusin. Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general, que debe tratarse de contratos onerosos ("a ttulo oneroso"). Quedan excluidos los contratos gratuitos, 8 2 y en nuestra opinin los onerosos que no son de prestaciones recprocas (infra, aqu, sub 3, C, b). Y ni siquiera entran en la categora todos los contratos con prestaciones recprocas, pues el art. 1 h a enumerado cules son los computables, en tres incisos, que pasamos a examinar. a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisicin o locacin de cosas muebles". Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un no consumidor, tanto da que se trate de cosas nuevas o usadas, sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para stas. En cambio, cuando la contratacin es entre consumidores, queda excluida la que versa sobre cosas usadas (art. 2, primer prrafo in fine). b) Por el inciso b: "La prestacin de servicios". 8 3 En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la locacin de servicios, la locacin de obra. Aun ms: la expresin "prestacin de servicios" toma una connotacin econmica pues quedan incluidos (bajo la denominacin de "servicios pblicos domiciliarios") contratos con

82 La reglamentacin de la L.D.C. (decreto 1798/94) pretende, sin embargo, que: "Sern considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)". Postulado ese texto como reglamentacin del art. 1 L.D.C. es observable. Se ha dicho, es verdad, que es correcto "pues se trata de tutelar al consumidor actual o potencial en todas las etapas de la relacin de consumo" (Faria, op. cit., 14), pero a nosotros nos parece que, precisamente porque existe la distincin entre consumidor "actual" y consumidor "potencial", la reglamentacin es incorrecta, al pretender vincularse a un artculo de la L.D.C. que define al primero. 83 Faria, op. cit., 14, da a la interpretacin de este texto lo que estimamos que es una excesiva amplitud. Para l, entra en el inciso b, "todo contrato que no pueda ser ubicado en los incisos a o c del art. I9".

138

5. Clasificacin de los contratos

tonalidades de compraventa, que forman parte de los hoy llamados "contratos de suministro" {infra, 42, XI), y cabe incluir, tambin, como "servicio", el bancario de otorgamiento de crdito para consumo (art. 36). Pero: Por un lado, quedan excluidos "los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y m a t r c u l a otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello", sin perjuicio de que quede incluida "la publicidad que se haga de su ofrecimiento" (art. 2 in fine). Por el otro, entendemos que queda excluida la prestacin de servicios en relacin de dependencia {infra, aqu, sub 3, C, a). c) Por el inciso c: "La adquisicin de inmuebles nuevos 8 4 destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin,85 cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada". 8 6 Para las cosas muebles, tanto la adquisicin como la locacin; para los inmuebles, solo la adquisicin. 87

84 Segn el decreto reglamentario: "Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado". Para los inmuebles edificados (con los que estamos razonando) por "nuevo" la reglamentacin entiende el que "nunca haya sido ocupado", es decir el no usado, el "a estrenar". Coincidimos con la reglamentacin, pues tal parece que debe ser la interpretacin de la ley, atento a que para las cosas, una de sus preocupaciones es que sean o no usadas (as: art. 2, primer prrafo, in fine, y art. 6). A fortiori son nuevos los inmuebles con edificio "a construirse y en construccin" que menta el decreto reglamentario. 80 Por "lotes" debe entenderse una porcin de suelo, resultado de un fraccionamiento, que todava no ha sido objeto de propiedad independiente {infra, 64, III). Por hiptesis, su negociacin se har por promesas de contrahendo (especialmente: boletos de venta). No requiere la ley que se trate de lotes edificados; si lo estuvieran, se aplicar lo que regula para los "inmuebles". La ley se contenta con que sean adquiridos para el fin de "vivienda", por lo que queda incluida la finalidad de construir o instalar una vivienda, por precaria que sea. Estimamos que no bastar con que la "oferta" sea pblica y dirigida a personas indeterminadas. Para esta contratacin, como para cualquier otra que sea de consumicin, hace falta que haya un proveedor, lo que supone una pluralidad de objetos {infra, aqu, sub 3, C, d). Quien adquiere un lote puede ser consumidor, pero si posteriormente coloca en el mercado slo ese lote, no ser proveedor. Desde el punto de vista jurdico el inmueble recin queda adquirido cuando

5. Clasificacin de los contratos

139

B. Cierto destino La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positiva y otra negativa. a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. 1). Queda abarcada la contratacin para satisfacer las necesidades e inquietudes propias de la vida personal (alimentacin, v e s t i m e n t a , educacin, salud, diversin, viajes de turismo y de esparcimiento fuera del hogar, etc.) y domstica (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo familar como al social, 8 8 c u a l q u i e r a que sea el objeto de la contratacin. De all que, cuando el objeto sea la adquisicin de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L.D.C), la contratacin debe ser con fines de vivienda, computndose el fin subjetivo, y sobreentendindose que debe tratarse de vivienda del adquirente o de su grupo familiar o social. 89

ha mediado ttulo por escritura pblica y tradicin (para los efectos interpartes, pues respecto de terceros: art. 2505 C. Civ.) Pero en la L.D.C, lo de "adquisicin" hay que entenderlo en sentido econmico. Por un lado, no es necesario esperar a la tradicin para que ya corresponda hablar de un adquirente "consumidor"; por el otro, estimamos que tampoco es necesario que haya escritura pblica, por lo que un "comprador" por boleto es consumidor, pues sera extrao que una ley protectora como la sub examen, no abarcara a quien se encuentra en una situacin ms intensa de desproteccin. 88 La ley no define lo que entiende por "familia" y en nuestra opinin debe tenerse de ella un sentido econmico, integrndola el personal del servicio domstico, pero, despus de todo, no es preciso indagar qu entiende la ley por "familia" dada la elasticidad del concepto de "grupo social". Los invitados a un almuerzo, a una fiesta, pueden no ser familiares pero integran el grupo social y las provisiones que se adquieren, los servicios que se contraten, caen en la categorizacin. Y pues el ser humano es un ser social, "grupo social" es un concepto tan amplio que abarca a cualquier tercero (v.g.: el mendigo que llega a nuestra puerta pidiendo pan) mientras no sea alguien con el cual entablemos relaciones onerosas. Contra, respecto a ambas afirmaciones: Faria, op. cit., 14. Segn este jurista: "Cuando el inmueble no se adquiere para vivienda propia, sino para alquilarlo, tambin entrar en el rgimen del art. I 9 , inc. c, pues la norma se refiere al destino concreto del inmueble, y no exige que sea para uso personal. Adems en qu momento y de qu modo podra determinarse cul es la intencin de quien compra un inmueble nuevo destinado a vivienda?". A nosotros nos parece: a) Por destino del inmueble no debe entenderse, aqu, el objetivo que "proclama", por as decirlo, el inmueble (v.g.: por su tipo de construccin) sino el subjetivo del adquirente al tiempo de la adquisicin, el fin para el que

140

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

Tratndose de personas ideales, para lo que deba entenderse por "su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" habr que razonar mutatis mutandi. Las personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido jurdico, pero en sentido econmico cabe hablar de familia y de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunitaria (v.g.: comunidades religiosas, orfanatos benficos, instituciones anlogas). b) La negativa: no son consumidores "quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo). Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener recursos; a los fines de esa actividad obtienen, contractualm e n t e , cosas y servicios. E n t o n c e s , ya no a c t a n como consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en "procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo). La referencia que el texto hace a los "terceros" es fundamental y sirve para dilucidar un problema. Demos un ejemplo que nos situar en el nudo del problema: compro maz. Si lo compro para mi alimentacin, o la de mi familia, o la de mi grupo social, soy consumidor. Pero quid si lo compro para alimento de las aves de mi gallinero? Lato sensu estoy ingresando el maz en un proceso de produccin, pero no es lo mismo un proceso de produccin "domstico" para empleo personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para ubicar las gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La definicin negativa del art. 2, segundo prrafo, completa la

lo adquiere. Ello resulta de lo que a rengln seguido expresa el mismo inciso, cuando habla de los lotes "adquiridos con el mismo fin". Lo objetivo del inmueble podr servir, s, como elemento presuncional, en el mismo sentido que sirve lo objetivo de las cosas; b) El inciso c, que contempla la adquisicin de inmuebles y lotes, integra el art. 1, cuyo genrico encabezamiento requiere que la persona contrate "para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Una finalidad de alquilar no entra en la descripcin; c) Las dificultades que puedan presentarse para determinar la intencin no son exclusivas de la adquisicin de inmuebles, pues tambin aparecen para los muebles, por lo que si no constituyen bice para stos, tampoco han de constituirlo para aqullos.

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

141

idea: lo que impide que haya un consumidor es una produccin dirigida a terceros, 9 0 tratados como tales, es decir como no integrando la familia, el grupo social en los que las relaciones se desenvuelven en gratuidad. Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse dificultades en la categorizacin: si compro una herramienta, v.g., un destornillador, soy o no consumidor? Los destornilladores son utilizados por artesanos (electricistas, mecnicos, plomeros, etc.) pero tambin son herramientas de la vida domstica. E n t r a r n a jugar los distintos elementos de prueba y, desde luego, las presunciones (v.g., de un mnibus cabe pensar que es para una actividad de corte empresario). Ms complejo es el caso de destino mixto. Un automvil puede ser adquirido slo para transportes "domsticos" (v.g.: para esparcimiento, ir de compras hogareas, llevar los hijos a la escuela) o slo para trabajo, integrndolo a la cadena de produccin econmica (v.g.: por viajantes de comercio), pero las ms de las veces todo se mezclar, decidiendo el destino principal. Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor de la calidad de "consumidor" (doct. art. 37 L.D.C.). Por lo dems, en la prctica, no ser comn que se presente el caso de duda, ante la exigencia de las leyes impositivas con sus conocidos formularios de donde resulta la indicacin de tratarse o no de un "consumidor final", lo que entra dentro de la "informacin exigida por otras leyes" que menta el art. 10 L.D.C. 3. Concepto de proveedor El nombre de "proveedor" aparece en la rbrica del art. 2 L.D.C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la re-

Para expresarlo en otros trminos: no interesa que el destino final sea inmediato o mediato, en tanto la cadena de aprovechamiento sea directa, no interrumpindose por la aparicin de terceros. Despus de todo, en la vida familiar, la mayor parte de los alimentos se consume despus de un proceso de "produccin" (en sentido vulgar) en la cocina, que, en cuanto proceso fsico no difiere del que emplean los restorantes que son "no consumidores". De las cosas, yendo a los servicios, nadie dira que el proveedor de servicios de plomera no tiene frente a s un consumidor que, sin embargo, no aprovecha inmediatamente el servicio, sino que lo hace mediatamente, a travs del uso que efecta de su vivienda.

142

5. Clasificacin de los contratos

daccin del primer prrafo de dicho artculo, la determinacin del concepto de proveedor presenta sus dificultades. Segn dicho prrafo: "Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas". Est claro que hay quienes quedan obligados y quienes no quedan obligados. Slo quienes quedan obligados son proveedores en el sentido de la ley. Pero a partir de all comienzan las dificultades. A. Segn la letra de la ley, proveedores pueden ser "todas las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada". Estimamos que lo de "persona jurdica" no debe ser entendido en sentido tcnico jurdico y que tambin puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona jurdica. Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien: si un sujeto ideal que no sea persona jurdica puede ser consumidor, a fortiori puede ser proveedor, ya que la ley supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra, aqu, sub 4). B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios". a) Para la prestacin de servicios, la ley precisa tanto el objeto del accionar ("servicios") como el destinatario ("a consumidores o usuarios"). En este caso est claro que el proveedor como prestador de servicios es parte en el contrato de consumicin. El contrato se celebra entre proveedor y consumidor. b) Para los dems verbos (producir, importar, distribuir, comercializar) slo aparece el objeto ("cosas") pero no el destinatario. Ello no significa negar que el contrato de consumicin de cosas se celebra, tambin, entre un proveedor y un consumidor. Trtese de servicios o de cosas, el contrato de consumicin tiene siempre como partes a un proveedor y un consumidor.

5. Clasificacin de los contratos

143

Significa esto otro: que no slo son proveedores los que contrataron con los consumidores, sino tambin lo son los que anteceden en la cadena de la circulacin econmica. Por ejemplo, uno fabric, otro distribuy y un tercero contrat con el consumidor. Todos son proveedores. Para decirlo en otros trminos: hay un proveedor directo (quien contrat con el consumidor) y hay proveedores indirectos. La L.D.C. quiere proteger al consumidor no slo frente al c o - c o n t r a t a n t e ( p r o v e e d o r directo) sino t a m b i n respecto a los antecesores en la circulacin econmica (proveedores indirectos). Ese amplio crculo protector llegaba hasta la exageracin en el articulado sancionado por el Congreso. A raz del veto parcial ha quedado reducido, pero subsiste, como se ve por ejemplo en el art. 12: "Los fabricantes, importadores, y vendedores de las cosas mencionadas en el artculo anterior, deben asegurar u n servicio tcnico adecuado y el suministro de partes y repuestos". C. P a r a que alguien sea proveedor no basta con que realice las acciones precisadas. La ley exige que ellas lo sean "en forma profesional, aun ocasionalmente". Comprese con la definicin de comerciante que trae el art. 1 del Cdigo de Comercio. Comerciante es el que hace profesin "habitual" de los actos de comercio. Para el proveedor no se exige que los actos de provisin sean la profesin "habitual". Basta con que sean, por as decirlo, la profesin "ocasional", pues en esto consiste el actuar "en forma profesional". La comparacin que hacemos entre el proveedor y el comerciante es ilustrativa, pero sin pretensiones de identificar los actos de provisin con los actos de comercio. De hecho, gran parte de los actos de provisin son simultneamente actos de comercio, pero la coincidencia puede no darse. As, en principio, la reventa que hace una persona "del resto de los acopios que hizo para su consumo particular" no es mercantil (art. 452 inc. 5 Cd. Com.) pero puede ser un acto de provisin (art. 2, primer prrafo in fine L.D.C.) si es realizada "en forma profesional". Lo ilustrativo deriva de que, aunque no coincidan los conceptos de acto de comercio y de acto

144

5. Clasificacin de los contratos

de provisin, ni de proveedor y comerciante, no puede desconocerse que el grueso de las preocupaciones de la L.D.C. gir a en torno al comercio. Por ello, puede t o m a r s e como paradigma del "proveedor" al comerciante (haciendo abstraccin de la "habitualidad") y a travs de ello determinarse su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique negar que la actividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g., agrcola, ganadera 9 1 ). a) El proveedor, como el comerciante, acta autnomamente. No est en el espritu de la ley el englobar las relaciones laborales como relaciones de provisin. No vemos cmo podra conciliarse el principio "en la duda a favor del obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor". b) Una profesin (as sea ocasional) entendida al modo comercial (que es nuestro paradigma) se dirige a obtener ganancias. Es algo que se explica en la contratacin onerosa. Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, todava no agregamos ningn dato para la configuracin de los contratos de consumicin, pues la nota de onerosidad ya resulta de la descripcin de la figura del consumidor (art. 1 L.D.C), pero lo de adicional que ahora extraemos del concepto de "en forma profesional" reside en esto: un profesional no se conforma con la onerosidad, sino que requiere la propia de los contratos con prestaciones recprocas (sobre stos: infra, 36, II, 2); as, la donacin con cargos es un contrato oneroso, pero mal podra decirse que tal clase de contratacin sea una "forma profesional" de actuar. c) Una profesin es algo que se dirige al pblico. De algn modo se exterioriza para el conocimiento y atraccin de la clientela. Grande o pequea (as sea, v.g., un mero cartel) alguna clase de publicidad requiere para que el pblico tome conocimiento de ella. Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente, la de la publicidad. As, se excluyen los servicios de las profesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fine). As, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello

Faria, op. cit., 7.

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

145

"cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeterminadas" (art. 1 inc. c). d) Una profesin, en fin, est dirigida a una clientela. A una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habitualidad, no renuncia, por ello, a esta nota de lo "profesional". El ofrecimiento pblico de una sola cosa, no es forma "profesional" de obrara 2 4. Proveedores y consumidores Segn lo expuesto, son las partes del contrato de consumicin (o contrato de consumo, o contrato para consumo, o contrato con el consumidor). En la cadena de circulacin: A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores indirectos. Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea, respecto a los proveedores indirectos que le anteceden en la cadena de circulacin, un no consumidor; as, por ejemplo, tomando el caso de acto de comercio consistente en la adquisicin de una cosa mueble para lucrar con su enajenacin (art. 8 inc. 1 Cd. Com.) la persona del caso ser un no consumidor al adquirir (art. 2, segundo prrafo L.D.C.) y un proveedor directo al enajenar "en forma profesional" al consumidor. Pero, segn el art. 2, primer prrafo, in fine: "Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas". Quiere ello decir que, salvo lo excluido, quien adquiri como consumidor puede llegar a enajenar como proveedor. El consumidor puede ser proveedor cuando pone en circulacin lo obtenido (si no es usado) "en forma profesional". 9 3

Debe haber en vista una pluralidad de negocios, sin perjuicio de que, en definitiva, todo el stock se agote en una sola contratacin. Obsrvese que cuando exigimos u n a pluralidad no por ello s u p o n e m o s que h a y a n e c e s a r i a m e n t e la uniformidad de las condiciones generales, ni del contrato tipo. La posibilidad de la hiptesis queda harto circunscripta, pues supone que alguien obtuvo (adquirindolas, fabricndolas, importndolas) cosas nuevas, como consumidor (lo que excluye al que las obtuvo para enajenarlas) y que a ttulo de tal

146

5. Clasificacin de los c o n t r a t o s

B. Para los servicios de profesiones liberales se plantea un problema especial. La L.D.C. los excluye de su rgimen, salvo en lo concerniente a la publicidad (art. 2, in fine). Si un profesional presta servicios, no contrat como proveedor. Pero, cuando un profesional adquiere algo, en miras a su profesin es o no consumidor? La pregunta no es de fcil respuesta. Por un lado, lo est integrando a un proceso de produccin en prestacin de servicios, por lo que pareciera que es un no consumidor. Pero por el otro, ese proceso no es para la finalidad de provisin ya que la ley declara que el profesional no es proveedor. De conformidad a lo normado por el art. 3 L.D.C. la duda sobre los alcances de la ley debe decidirse a favor de que adquiri como consumidor. 94 5. Inters de la categora El inters de la categora puede resumirse en esto: si el contrato es de consumicin cae bajo la letra de la L.D.C. La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la materia contractual, siendo de destacar los que conciernen a: a) Las proposiciones al pblico (infra, 9, II, 3); b) Los contratos preordenados y de adhesin (supra, aqu, sub X, 6, B); c) La buena fe y el deber de informacin (infra, 24, II, 3); d) El contenido del contrato (infra, 21, IV, 4); e) Su forma (infra, 19, VI); f) Su interpretacin (infra, 25, XII); g) El rgimen de las nulidades (infra, 34, V, 1); h) La garanta por vicios redhibitorios (infra, 41, IX).

tena la intencin de usarlas, pero de hecho no lo hizo, y las pone en circulacin en forma profesional. Tal sera el caso de la novia frustrada que enajena su ajuar, si lo hace "en forma profesional". 94 As se pronuncia Faria, op. cit., 8, ejemplificando con la actividad de un abogado. Coincidimos con l, aunque no compartamos otros argumentos que agrega.

6. El p r i n c i p i o de libertad y el contrato

I. Las

libertades

La palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "Oh Libertad, cuntos crmenes se han cometido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del contrato. Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dcese tambin que slo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". 1 Constituye un serio problema de poltica legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulacin del contrato. Aqu intentaremos dar u n a descripcin de la forma en que ha sido encarado por nuestro legislador. 1. La libertad de conclusin Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusin, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede llegarse por el ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.

1 Rousseau (Du Contrat Social, Cap. VII) sostiene: "A fin, pues, de que el pacto social no sea un vano formulario, encierra tcitamente la obligacin que da fuerza a las otras, de que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general ser constreido a ello por todo el cuerpo; lo que no significa otra cosa sino que se lo obligar a ser libre"; y en su mile dice que: "Sin duda yo no soy libre de no querer mi propio bien, yo no soy libre de querer mi mal, pero mi libertad consiste precisamente en que yo no puedo querer sino lo que me es conveniente o que estimo tal, sin que nada de extrao a m me determine" (texto citado por Halbwachs, en la Edicin Montaigne). En el Cap. VIII del Contrato Social, vuelve sobre este concepto tico de la libertad, afirmando que "la impulsin del solo apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescripto, es libertad".

148

6. El principio de libertad y el contrato

a) En principio se es libre de no contratar; slo excepcionalmente puede existir una obligacin de contratar. Tal es la doctrina que surge del art. 1324: "Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurdica de hacerlo", y de la regla ms general del art. 910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto". Cuando la obligacin de contratar dimana de un contrato anterior, la limitacin a la libertad de conclusin se explica porque sta ya fue ejercitada en el negocio antecedente. Bajo esta luz debe ser juzgada la obligacin de contratar que deriva de un contrato preliminar y con cnones similares la dimanada de un testamento. La obligacin puede ser impuesta por la ley. Los casos de esta ltima ndole son muy variados, y de naturaleza a menudo discutida (arts. 1324 incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno su explicacin especfica. Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obligacin general de contratar. Tal vez alguien, siguiendo a Nipperdey 2 se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que veda el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte declaramos que nos resistimos a una tan forzada y oblicua introduccin, pues el legislador que sustituy el art. 1071 fue el mismo que oper sobre el art. 1324, sustituyendo el inciso 3, y sera por lo menos extrao que habindose ocupado del texto que especficamente consagra la libertad de contratar, nada dijera. Resulta superfluo sealar los peligros de tal tesis, la que, por de pronto, carecera de toda sustentacin en los contratos gratuitos, por oponerse al principio constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad sin una justa indemnizacin. Pero, si en los contratos gratuitos (los de dar, y por generalizacin los de hacer), no se valoran los fines que la ley tuviera al reconocer la libertad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, por qu ha de tenrselos en cuenta en los onerosos? No se ad-

Citado por Rieg, Le role de la volont, n 224.

6. El principio de libertad y el contrato

149

vierte que tambin interesa a la moral, a las buenas costumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las personas para bucear las razones que las muevan a no contratar? Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso del derecho, se dir a fortiori que contratar tambin puede serlo, y que el cocontratante se hace cmplice de la falta. Fatales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al tenerse que optar entre contratar y no contratar, con la posibilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga el da en que naci la institucin del contrato. Fuera de los casos arriba sealados, en que admitimos la existencia de una obligacin de contratar, el no contratar slo puede generar responsabilidad en hiptesis muy particulares donde median circunstancias en que se ha colocado el interesado por el juego de esa misma libertad. Tales las hiptesis en que ha existido una invitacin a ofertar, y se produce una negativa arbitraria de la aceptacin, o cuando las partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptura intempestiva de las negociaciones. En tales casos se encuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero que en el caso recibe aplicacin por imperio del art. 1198 (buena fe en la celebracin: infra, 24, II). b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero esto reconoce tambin sus excepciones (v.g.: art. 2613). c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la persona del contratante. Puede haber sin embargo limitaciones en sentido negativo y positivo. A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar con ciertas personas, dimanando la prohibicin, ya de la ley (como en los casos de incompatibilidad: infra, 15, I, 2), ya de un precedente acto jurdico (v.g.: art. 1364). Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si decide lo primero, debe hacerlo con persona determinada, como acontece con el pacto de preferencia en la compraventa: arts. 1392 y ss.). 2. Libertad de configuracin Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de configuracin, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad

150

6. El principio de libertad y el contrato

de determinar el contenido contractual. Ella se encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitacin que deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuracin de un contrato viene ya preordenada por un acto jurdico anterior: aqu, como para la conclusin, debe entenderse que la libertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad de configuracin las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la ms variada atipicidad, pues la ley protege, tambin, los contratos innominados (art. 1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato, instituido para ser vehculo de comunicacin jurdica entre los hombres, sea instrumentado como medio de explotacin. De all el dispositivo del art. 954. 3. Libertad de eleccin de las formas Y tenemos finalmente la libertad de eleccin de las formas. La regla genrica est dada por el art. 974, pero las excepciones de forma impuesta son numerosas (infra, 19 y 20). II. El preliminar de contrato

De entre todas las causas fuentes de limitacin a la libertad, conviene detenerse en el examen de una que permite apreciar la intensidad del fenmeno: el contrato preliminar. 1. Terminologa y concepto La terminologa con la que se alude al contrato preliminar es variada, y prcticamente todas las denominaciones que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su idioma o por su equivocidad, susceptibles de crticas: pactum de contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorvertrag, p r e c o n t r a t o , a n t e c o n t r a t o , p r o m e s a de c o n t r a t o , contrato preparatorio. Lo importante es fijar el concepto, evitando que a travs de la equivocidad de las palabras se deriven errores conceptuales.

6. El principio de libertad y el contrato

151

El contrato preliminar es usualmente definido como el contrato que obliga a la conclusin de otro contrato. 3 Desarrollando la definicin a los fines de dar una ms completa idea, podemos decir que el preliminar es un contrato (puro o condicional) jurdicamente contingente, que obliga a la conclusin de otro contrato (definitivo o preliminar) que regular los intereses de las mismas partes sustanciales: a) Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las denominaciones de "precontrato" y "antecontrato" son, bajo este aspecto, a p t a s para inducir en error, pues parecieran sugerir que el preliminar es algo que est antes del contrato, pero que en s no es un contrato, como acontece con los pourparlers, que se sitan en el perodo precontractual. Nada sera ms equivocado: los pourparlers no son un contrato, sino simples tratativas para llegar a l, y durante los cuales puede hablarse de responsabilidad precontractual; el preliminar no es un pourparler, sino un contrato perfecto, al cual se puede acceder, tambin, despus de pourparlers, y a partir del cual hay responsabilidad contractual. Tampoco nos parece plausible la expresin "promesa de contrato", que aunque muy difundida, trae la equivocidad que envuelve el trmino "promesa" (infra, 9, III, 2), pero la admitimos y la utilizaremos indistintamente con la de "contrato preliminar" en homenaje a su gran aceptacin dentro de nuestra doctrina, hasta el punto de que es generalmente adoptada para designar al preliminar de venta (promesa de venta). 4

3 Ese es el ncleo conceptual que con diversas variantes dan los autores, ya nacionales, como Mosset Iturraspe (Manual, pg. 131), Spota (Contratos, n- 226), Fontanarrosa (Derecho comercial, II, pg. 84), ya extranjeros, como Alabiso (II contratto preliminare, pg. 7), Fragali (en Commentario, sobre el art. 1351), Messineo (Doctrina, Cap. VI), De Page (Traite lmentaire, n- 505), Planiol (Traite lmentaire, n 342), Espn Cnovas (Manual, vol. III, pg. 367), Diez Picazo (Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, 7), Lacruz Berdejo y otros (Derecho de las obligaciones, I, 49). 4 Nos apresuramos a aclarar que formulamos la afirmacin con un sentido muy relativo. Aqu no slo se entrecruzan problemas terminolgicos sino tambin conceptuales, formando un catico tejido de opiniones dispares. Hemos dicho en el texto que ninguna de las denominaciones empleadas se encuentra exenta de crticas. Veremos diversos ejemplos de esto ms adelante. Ahora nos toca ocuparnos de la que nosotros empleamos: contrato preliminar. P a r a Borda (Obligaciones, nB 1225)

152

6. El principio de libertad y el contrato

Al sostener que el preliminar es un contrato, queda definida su naturaleza jurdica normativa. Si en adelante, por sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra" obligaciones, lo ser con el sentido elptico al que hemos aludido en nota a 1, IV, 2. Igualmente queda dicho que se trata de un acto jurdico bilateral que requiere el consentimiento de las partes, lo que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por renuncia a la facultad de retractacin (art. 1150, primer supuesto, infra, 8, IV, 3). Quedan excluidos dos rdenes de situaciones: a') las relaciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que es aplicable tambin al preliminar. Por lo dems, la ley argentina no reconoce esponsales de futuro: art. 165; b) los testamentos, actos jurdicos unilaterales definitivos, de los que puede derivar una obligacin de contratar (art. 1324, inc. 2) dndose una situacin anloga a la del preliminar. Ninguna confusin es posible entre el preliminar y los llamados negocios ad referendum, englobados por algunos bajo el comn denominador de "antecontratos". Se habla de negocios ad referendum (y tambin de contratos claudicantes) cuando la declaracin de voluntad de uno de los contratantes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaracin de voluntad (asentimiento, aprobacin, homologacin). 5 Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no pueden constituir especies del mismo genus, bastando con sealar que tambin el preliminar puede presentarse bajo la

los contratos preliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos; este distinguido jurista presenta a unos y otros como contratos incompletos, en lo cual nos parece que hay puntos de contacto con la nocin que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pg. 128) y un parentesco con la concepcin de Roca Sastre (citado por Espn Cnovas, op. cit., pg. 367), diferencindolos en que en los preliminares slo hay acuerdo sobre las bases esenciales, mientras que en el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta un requisito. Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas de contratos reales; en cambio no considera a los boletos de compraventa como precontratos, sino como contratos definitivos. 5 Mosset Iturraspe, Manual, pg. 130; Fragali, en Commentario, sobre el 1351, n 2 4.

6. El principio de libertad y el contrato

153

especie de ad referendum, para comprender que responden a principios clasificatorios distintos. En cuanto a la distincin entre preliminar y opcin: infra, 163, IV. b) El contrato preliminar puede ser puro o condicional. Parece superfluo sealarlo, pues como cualquier otro contrato, puede estar sujeto a una condicin. Sin embargo, resulta necesario hacerlo, a los fines de distinguir entre el preliminar y el contrato condicional con el cual a veces ha sido confundido. No puede estructurarse el preliminar como si fuera un contrato definitivo bajo la condicin de que se preste un nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prev in conditione es incoercible; por otra parte, no vemos cmo podra funcionar un contrato que contuviera nada ms que una modalidad sin relacin jurdica principal a la cual accediera, y a ello quedara reducido el preliminar, si el contrato definitivo fuera puesto in conditione y no in obligatione. Con ello no queremos negar que u n a contratacin pueda ser puesta, accediendo a otra relacin, in conditione, sino significar que entonces sern las reglas de esta modalidad las que debern aplicarse, sin ver all un contrato preliminar; c) Decimos del preliminar que es "jurdicamente contingente". Para alcanzar los fines tutelados por el Derecho, ste pone a la disposicin de los particulares ciertos medios que podemos clasificar en dos grandes grupos. En el primero, estn aquellos medios ineludibles, que constituyen una o ms etapas de trnsito necesario en el camino a recorrer; as, v.g., en nuestro Derecho, para transmitir inmuebles por venta con eficacia erga omnes, hace falta el contrato obligatorio que constituve el ttulo, la tradicin que es el modo, y la inscripcin en el Registro. Pero las partes, por razones varias, pueden agregar a esas etapas otra u otras anteriores; cules sean las razones que mueven a los interesados a alargar el camino y a elegir un punto de partida anterior al previsto como ineludible por la ley, es algo que examinaremos ms adelante, bastndonos por ahora con sealar que, al no constituir un punto de partida ineludible, asume carcter contingente. Para calificar a un contrato de preliminar o de definitivo, hay que colocarse idealmente en el punto de lie-

154

6. El principio de libertad y el contrato

gada, y retroceder en el iter seguido. Cuando se encuentren dos contratos vinculados en relacin de antecedente y consecuente, de tal modo que aqul obliga a concluir ste, y se advierta que con el segundo basta jurdicamente como punto de partida, se calificar al otro de preliminar. Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a concluir otro, asume por ello el carcter de preliminar. As, segn lo que hemos dicho, la traditio es un contrato pero la relacin que media entre compraventa y traditio, con ser que aqulla obliga a sta, no es la que intercede entre contrato preliminar y definitivo, pues la compraventa (o en su caso la permuta, o la donacin) es la etapa del ttulo, jurdicamente necesaria y constituye, por ende, un contrato definitivo. d) El preliminar obliga a la conclusin de otro contrato. Conlleva una autolimitacin a las libertades de conclusin y de configuracin, y bajo este punto de vista se distingue tanto del contrato normativo como del pacto de prelacin. Al contrato preliminar y al normativo se los engloba bajo el comn denominador de "contratos preparatorios". Dejando a un lado el problema terminolgico (lo de "normativo" aplicado a una clase de contratos es equvoco, pues todos los contratos tienen estructura normativa), observamos que por "contrato normativo" se entiende en la doctrina, aquel que no obliga a contratar, sino que obliga, en caso de contratar, a hacerlo con un determinado contenido. As, entrara en la categora de contrato normativo el contrato colectivo de trabajo al que deben sujetarse las contrataciones individuales. Con esto se aprecian las diferencias existentes entre preliminar y contrato normativo: el preliminar es un pactum de contrahendo, que limita tanto la libertad de conclusin (se debe contratar) como la de configuracin (se debe contratar de un modo determinado), el normativo en cambio, es un pactum de modo contrahendo que no toca el mbito de la libertad de conclusin, y s el de la de configuracin (si se cont r a t a , se debe hacerlo de u n modo d e t e r m i n a d o ) . O t r a diferencia entre preliminar y normativo puede encontrarse en la circunstancia de que el primero agota su existencia con la concertacin del contrato previsto, en tanto que el se-

6. El principio de l i b e r t a d y el c o n t r a t o

155

gundo pervive apto para regir la conclusin de cualquier otro contrato futuro que entre dentro de sus regulaciones. 6 El pacto de prelacin guarda grandes analogas con el preliminar. As, el pacto de preferencia en la compraventa (arts. 1368, 1392 y ss.) que es un supuesto de otorgamiento de prelacin, obliga al comprador en el caso de querer vender la cosa, a concluir el contrato con el vendedor. Tal pareciera que el p a c t o de p r e f e r e n c i a se r e s o l v i e r a en u n preliminar bajo la condicin de que el comprador quiera a su turno vender la cosa. Pero la aproximacin entre ambas formas contractuales slo se efecta en el terreno de la libertad de conclusin (si se decide contratar, debe darse a una persona determinada la oportunidad de ser el cocontratante: art. 1394), pero no en el de la de configuracin (si el beneficiario del pacto de prelacin quiere contratar, debe aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero ofrece: art. 1393). Nada impide, naturalmente, que en un mismo convenio se inserten clusulas preliminares, normativas y de prelacin, pero entonces, la valoracin de cada una de ellas deber hacerse de acuerdo con las reglas que les son propias. e) El caso ms frecuente es el del preliminar que antecede a un contrato definitivo (preliminar de primer grado), pero no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de segundo grado que anteceda a otro preliminar. 7

Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 90. Contra: Alabiso, II contratto preliminare, pg. 51, n. 9. La razn es que no se comprendera la utilidad. Pero, por un lado, nos basta con sealar que siendo el preliminar un negocio jurdico, no puede negarse efectos a la intentio juris negativa a tenor de la cual las partes no lo quieran como preliminar de primer grado sino de segundo. Por el otro, no es difcil encontrar algn caso en que el preliminar de segundo grado sea til. Para ello basta pensar en los boletos de venta, a los que siendo preliminares de la compraventa (y al mismo tiempo una compraventa esto es un contrato definitivo nula) la ley acuerda sin embargo algunos efectos, adems del de obligar a la celebracin del contrato definitivo: arts. 1185 bis, art. 2355, ley 14.005. Aqu, un preliminar de segundo grado, que no pudiera ser tratado como boleto tendra su razn de ser y su utilidad; que el mismo se encuentre o no permitido, segn los casos, es un problema distinto y que no admite una respuesta nica; el preliminar de segundo grado ser viable cuando con l no se violenten las razones que tuvo en cuenta el legislador para atribuir una regulacin especial para el

156

6. El principio de libertad y el contrato

f) El contrato previsto por el preliminar debe estar destinado a regular los intereses de las mismas partes. Con ello, excluimos la situacin del mandatario que encargado por ejemplo de vender, est obligado respecto del m a n d a n t e a concluir un contrato; pero se advierte que ese contrato no abarcar los intereses de mandante y mandatario, sino, o los de mandatario y tercero (contratacin en nombre propio), o los de mandante y tercero (contratacin en nombre ajeno). Decimos "que regular los intereses de las mismas partes sustanciales" y no "a concluirse entre las mismas partes sustanciales", para dar cabida en la definicin al preliminar a favor de tercero, donde quienes debern concluir el contrato sern promitente y tercero, pero, segn la teora de la estipulacin a favor de tercero {infra, 31) satisfaciendo tambin el inters del estipulante. 2. Preliminares unilaterales y bilaterales El preliminar puede ser unilateral o bilateral, segn que una sola de las partes quede obligada a concluir el futuro contrato, o que lo estn ambas. Si dada una promesa de venta, tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden exigir la concertacin de la venta, el preliminar es bilateral; si slo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral. Pero dado lo equvoco de los calificativos empleados (unilateral, bilateral) conviene detenerse sobre esta distincin, a los fines de puntualizar:

de primer grado. No cabe confundir con el preliminar de segundo grado la clusula que en un preliminar estatuyera que el mismo debe ser reducido a una forma probatoria, como acontece si en un boleto de venta se dispone que el mismo ser reducido a e s c r i t u r a pblica conservando su c a r c t e r de boleto; aqu h a b r a un preliminar de primer grado con referencia a la compraventa y al mismo tiempo un preliminar de primer grado en relacin con el contrato de reproduccin (comp.: Fragali, en Commentario sobre el art. 1351, n. 10 a n 4); para que en la hiptesis contemplada el boleto que obligara a escriturarlo como boleto fuera un preliminar de segundo grado sera preciso que adems se estatuyera que antes de la escrituracin carecera del valor de boleto, pero con esto se advierte que lo decisivo para caracterizarlo como de segundo grado, es esto ltimo, pues lo mismo acontecera aunque no hubiera obligacin de escriturar, sino de prestar el consentimiento en cualquier otra forma.

6. El principio de libertad y el contrato

157

a) Sea el preliminar unilateral o bilateral, para concluir el contrato previsto h a r falta la actividad de ambas partes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es: un acto jurdico bilateral. Pero slo en el preliminar bilateral esa actividad ser debida por ambas partes; en el preliminar unilateral, en cambio, la actividad del beneficiado ser libre, de tal modo que de l depender exigir o no la conclusin del contrato. La posicin del beneficiario de un p r e l i m i n a r u n i l a t e r a l g u a r d a g r a n s i m i l i t u d con la del d e s t i n a t a r i o de u n a oferta irrevocable por pacto previo (art. 1150, segundo supuesto, infra, 8, IV, 3); pero similitud no es identidad, pues la oferta irrevocable, sea por renuncia (art. 1150, primer supuesto) o por pacto previo, sigue siendo oferta, y sujeta en lo dems al rgimen de sta. Frente a una oferta, basta con la aceptacin para concluir el contrato; en cambio, la conclusin del contrato previsto por el preliminar exige nuevas declaraciones de oferta y de aceptacin. b) El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por su formacin, un acto jurdico bilateral, pero por sus efectos puede ser unilateral o bilateral. Aunque el contrato previsto, por sus efectos, sea bilateral, el preliminar puede ser unilateral. En este sentido hemos ejemplificado teniendo en cuenta el contrato de compraventa y puesto de relieve que la promesa de contrahendo puede ser unilateral cuando v.g., slo el futuro vendedor tiene el derecho de exigir la concertacin del contrato definitivo. c) La equivocidad de los trminos llega a su punto mximo cuando afirmamos que el contrato que en su funcin preliminar es unilateral, en su funcin creditoria puede ser bilateral. El preliminar unilateral surge de un contrato creditoriamente bilateral, cuando estando obligada slo una de las partes a prestar las declaraciones necesarias para concluir el futuro contrato, la otra se obliga al cumplimiento de una contraprestacin de contenido distinto (por ejemplo: a pagar un precio por la prerrqgativa de optar que le concede el preliminar unilateral; a prestar las declaraciones necesarias para concluir un futuro contrato que no sea el tenido en cuenta como objeto de la obligacin de la otra parte).

158

6. El principio de libertad y el contrato

3. mbito En principio, el prelimimar puede cumplir su funcin frente a cualquier contrato. A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos en el art. 1197 C. Civil y que slo reconoce excepciones para hiptesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la existencia de una norma expresa del Cdigo, sea por una construccin en base a los principios que dominan una determinada institucin. As, expresamente el Cdigo niega valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo gratuito (art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a los principios de la donacin cabe negar valor al "boleto" de sta (infra, 72, VI). Segn un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los preliminares de contratos solemnes absolutos y los preliminares de contratos reales. 8 Discrepamos: a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne absoluto, se argumenta con el art. 1810. Nosotros entendemos que en el anlisis del tema deben mantenerse separados dos problemas: el de la forma y el de la posibilidad del preliminar. Respecto a la forma, podemos concluir, sin vacilar, que no es vlido el preliminar de un contrato solemne absoluto que no revista la forma exigida para el contrato definitivo; afirmar su valor sera desembocar en la doctrina formalista identificatoria que rechazamos (infra, 19, III). Pero con ello, todava no se ha demostrado que no sea posible un preliminar, ya que an queda por examinar el caso en que estuviera concluido con la misma forma solemne absoluta exigida para el contrato definitivo. La demostracin que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las donaciones. Al examinar el contrato de donacin veremos que carece de valor el preliminar de donacin inmobiliaria (infra, 72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas al tema de la forma, sino a reglas que se aplican incluso a las donaciones no formales.

Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 60/70 y 144; Etcheverry, Obligaciones y contratos comerciales, pg. 134.

6. El principio de libertad y el contrato

159

b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argumenta que Vlez sigui el sistema romanista, apartndose del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, segn resulta de la comparacin entre nuestro art. 1141 y el art. 3905 del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2. Pero, por un lado, la negacin para el Derecho romano es demasiado absoluta, al mezclar el tema de la posibilidad con el del vestimentum, pues all era posible un preliminar revestido de la forma de la stipulatio.9 Por el otro, que Vlez, al inspirarse en el art. 3905 de Freitas, haya tomado su primer prrafo, volcndolo en el art. 1141 y no haya reproducido el segundo prrafo ("Antes de la tradicin, la promesa aceptada de entregar o de recibir la cosa sobre la que versare el contrato, forma parte de los contratos consensales") es una cosa, y otra muy distinta que de la supresin se derive la regla inversa, para lo cual hubiera hecho falta consagrarla. 1 0 B. Atenindonos a la norma general del art. 1197 que da una gran relevancia a la autonoma de la voluntad, pensamos aunque la cuestin haya sido discutida que:

9 Maynz, Cours, 318, nota 3; Windscheid, Pandette, 370, texto y nota 18; Troplong, Du prt, n9 6. 10 Esto de querer convertir a Freitas en nuestro legislador, ya por coincidencia de textos, ya por oposicin, tiene sus peligros. Obsrvese que Freitas, despus de haber validado genricamente a los preliminares (art. 3905) los niega para el mutuo gratuito (art. 2226), el comodato (art. 2569) y el depsito voluntario civil (art. 2629), disposiciones que se explican porque son excepciones a la regla. Para quienes, entre nosotros, crean que la regla es la inversa de Freitas, habr que explicar las paralelas sobre el mutuo gratuito y el comodato (arts. 2244 y 2256) como confirmaciones de la regla, pero en este argumentar todo al revs de Freitas, concdasenos que si por suprimir Vlez el segundo prrafo del art. 3905 quiso lo inverso de Freitas, entonces, por suprimir el art. 2629 quiso lo inverso de ste y desembocaremos as en un laberinto de inversiones. Vase lo que en sus lugares diremos sobre el mutuo (infra, 145, IX), el comodato (infra, 122, V) y el depsito (infra, 133, IV, 1). En cuanto a la nota a los arts. 114172, dejando a un lado el que las notas no son ley, cabe recordar que si nos ofrece lo que estimramos una adecuada explicacin de la razn de subsistencia de la categora de los contratos reales (supra, 5, VI, 3) no corresponde extraer de ella un principio contrario al de la regla del art. 974. Si para el formalismo romano era posible un preliminar (lo dicho en nota anterior) debe serlo tambin para nuestro sistema, pero no habiendo una forma mnibus al modo de la stipulatio romana, los preliminares de contratos reales (en cuanto son admitidos) se satisfacen con el principio de libertad de formas.

160

6. El principio de libertad y el contrato

a) Son posibles la promesa de prenda y la de hipoteca, en la hiptesis de que sea posible la promesa principal a la que accedan: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto ha sido negado, pero ya es un ndice el que constituya una operacin corriente de la vida la promesa de venta inmobiliaria con garanta hipotecaria, y sera extrao que un derecho relativamente dbil como el de hipoteca, resultara por esta va ms protegido que el de dominio. b) Es posible la promesa de un contrato extintivo. Sin ir a hiptesis de gabinete, en nuestro Derecho tenemos un ejemplo que dimana de la combinacin de los arts. 1184, inciso 11, y 1185, pues un pago que debiendo ser hecho en escritura pblica, lo fuera en instrumento privado, dara derecho al solvens para exigir la escrituracin. 4. Utilidad, posibilidad y valor Se ha dicho del contrato preliminar que no es til, y que psicolgicamente resulta imposible la finalidad que persigue. Ello ha llevado, ora a negarle valor, ora a asimilarlo al contrato previsto. a) Comencemos por ver si el contrato preliminar es til. P a r a concluir afirmativamente nos basta sealar algunos casos en que su utilidad aparece manifiesta en nuestro Derecho. Por ejemplo: cuando la ley impone la forma notarial y las partes no se encuentran en estado inmediato de llenarla (art. 1185); cuando la ley exige que la contratacin verse sobre bienes propios (as en el art. 1329), y no sea posible la contratacin definitiva por revestir los bienes el carcter de ajenos; cuando una de las partes est decidida a celebrar una operacin definitiva, pero la otra tenga todava sus dudas, y quiera, sin embargo, asegurarse la posibilidad, b) Si el fin perseguido por el contrato preliminar fuera obligar a alguien a querer, psicolgicamente hablando, desde luego que perseguira un imposible, en cuanto por querer entendiramos la pureza absoluta del mismo y su insustituibilidad. Pero con este criterio, no slo sera imposible el preliminar, sino cualquier contrato que persiguiera un facere (locacin de servicios, mandato, etc.). De all que la cuestin en realidad se diluye en esta otra que ms adelante

6. El principio de libertad y el contrato

161

examinaremos: si el incumplimiento del preliminar debe dar lugar a la sustitucin de la actividad del deudor o a la indemnizacin de daos y perjuicios. c) A quienes en el plano doctrinario niegan por las razones antedichas valor al preliminar se contraponen los que se lo acuerdan tan grande que lo asimilan al contrato definitivo. En esto ltimo, a nuestro juicio, existe tambin un error. Lo tpico de los negocios jurdicos es que los efectos se producen porque los quieren las partes; de all el indiscutible valor que presenta la voluntad jurdica negativa. Si las partes manifiestan no querer el contrato definitivo, por qu ha de irse ms all? Admitimos que el legislador pueda prohibir los preliminares, pero no que estatuya que cuando las partes han querido inequvocamente un preliminar, deban ser tratadas como si hubieran querido un contrato definitivo. Esto nos suena a una irritante intromisin y tirana. 1 1 Naturalmente que para saber si las partes han querido un preliminar o un contrato definitivo, es preciso una previa labor interpretativa atendiendo al contexto y a las circunstancias (infra, 25). Aisladas del contexto y de las circunstancias, las palabras nada dicen. d) Viva es la disputa respecto a la forma que debe revestir el contrato preliminar. Sostienen unos que debe tener la misma del contrato definitivo, y admiten otros que escapa a las reglas sobre la de ste. 1 2 En el sistema de nuestro Derecho, las formas pueden ser ad solemnitatem absolutas, ad solemnitatem relativas, y ad probationem {infra, 19). Cuando para el contrato definitivo se prev una forma ad solemnitatem absoluta, es invlido el preliminar desprovisto de esta forma; sostener lo contrario sera permitir que las partes, por un rodeo, eludieran la enrgica previsin de la ley, la que para un caso particular

11 En el Cdigo Napolen existe la regla "la promesa de venta vale venta", cara a un sector de nuestra doctrina. Ello no impide que un sector de la doctrina gala distinga entre la promesa "recproca" de venta y el contrato definitivo: GhestinDesch, La vente, nms. 158 y sigts. 12 El Cdigo Civil italiano, en el art. 1351 ha zanjado la disputa exigiendo la misma forma.

162

6. El principio de libertad y el contrato

se ha pronunciado: art. 1810. Cuando la forma es ad solemnitatem relativa, ningn inconveniente existe en que el preliminar est destituido de ella, y su funcin primordial ser en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185. En cuanto a la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y si el valor del preliminar pasa de la tasa de ley debe hacerse por escrito (art. 1193) lo que, en buenos trminos, significa que hoy, ante la prdida de valor del signo monetario empleado por el Cdigo (infra, 26), de hecho tendr que hacerse por escrito. e) Admitida la existencia del preliminar como figura autnoma, queda por determinar cules son sus efectos. El preliminar, hemos dicho, obliga a contratar, esto es, obliga a prestar la declaracin necesaria para que el contrato se forme. Pero, qu ocurre en caso de incumplimiento? Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad del obligado sea sustituida por la del juez, y sostienen otros que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelve en indemnizacin de daos y perjuicios. 13 Al examinar el tema del art. 1185 (infra, 20, II) tendremos oportunidad de sealar que, a nuestro entender, mientras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de un tercero, procede la actividad sustitutiva como regla general. Por excepcin, al regular la promesa de mutuo oneroso, el Cdigo slo estatuye la sancin de indemnizacin.

Alabiso, II contratto preliminare, pgs. 16 y 74.

C a p t u l o II: L a a c c i n d e c o n t r a t a r

7. El c o n s e n t i m i e n t o I. Naturaleza jurdica

Qu es el consentimiento, y cul es su naturaleza jurdica? 1. El problema terminolgico Es necesario previamente ponerse de acuerdo para determinar cul es el significado que la ley y la doctrina dan a la palabra "consentimiento". Sin ello, sera intil entrar a inquirir sobre la naturaleza jurdica, pues nos introduciramos en una verdadera torre de Babel, y como hablaramos de cosas distintas, les asignaramos tambin naturaleza diferente. Ahora bien, en la determinacin del significado de la palabra "consentimiento", hay dos problemas: a) En las acciones voluntarias podemos distinguir dos momentos. En el primero, la voluntad se ha formado internamente, anmicamente; en el segundo, la voluntad se ha exteriorizado. Podemos entonces distinguir entre voluntad interna y exteriorizacin de la voluntad, o para ser ms breves, entre voluntad y exteriorizacin. Esas dos etapas se dan tambin en la accin de contratar (art. 913). He aqu que con la palabra "consentimiento" puede hacerse referencia slo a la voluntad, slo a la exteriorizacin, o a ambas conjuntamente. Cuando la ley, por ejemplo dice que el consentimiento se "manifiesta" (as en los arts. 1145 y 1147), emplea un giro tal que es apto para inducir que por "consentimiento" se entiende slo la voluntad interna; lo mismo acontece cuando habla de "vicios" del consentimiento (art. 1157). Pero nosotros preferimos llamar "consentimiento" a la suma de voluntad y exteriorizacin, y por ello habla-

164

7. El consentimiento

remos ms adelante en este pargrafo, de un "lado" interno y de un "lado" externo. b) La accin de contratar tiene la particularidad de que slo se obtiene el resultado querido (un contrato) si se da l colaboracin de ambas partes. Por eso es un acto jurdico bilateral. Supongamos (para simplificar el problema) que la pregunta que hicimos anteriormente la hubiramos contestado diciendo que se califica de "consentimiento" nicamente a la voluntad interna. He aqu que Cayo y Ticio contratan; se plantea el problema de saber si deberemos llamar entonces "consentimiento" a la voluntad interna de Cayo, y "consentimiento" a la voluntad interna de Ticio, o deberemos reserv a r el n o m b r e p a r a d e s i g n a r la c o m u n i d a d de a m b a s voluntades. Si optamos por esta segunda direccin deberemos llamar "consentimiento" a la suma de ambas voluntades; si en cambio elegimos la primera, daremos tal nombre a la voluntad de cada contratante, pero en la inteligencia de que por su particular contenido, es una voluntad destinada a integrarse con otra, pues no llamaramos "consentimiento", v.g., a la voluntad del testador. Todava (tanta es la ambigedad de la palabra), es posible que con el trmino no se designe ni siquiera cada una de las voluntades, sino la de una sola de las partes contractuales. As por ejemplo, el art. 1144 que prescribe que "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra", literalmente ledo dira dos cosas: primero, que se llama "consentimiento" a la voluntad interna, pues se supone que l existe antes de manifestarse; y segundo, que slo se da el nombre de tal a la voluntad interna del ofertante, pues se exige que el mismo sea aceptado por la otra parte. Nosotros, que a la pregunta formulada sub a) hemos contestado que llamaremos "consentimiento" a la suma de voluntad y exteriorizacin (lado interno y lado externo), a sta que se formula sub b) decimos que con la palabra aludiremos a la coincidencia de las voluntades y exteriorizaciones de ambas partes, y no a la de cada una. Realizaremos, por as decirlo, una doble suma: sumaremos el lado interno y el lado externo y sumaremos las voluntades (interna y exter-

7. El consentimiento

165

na) de todos los contratantes. Para designar los factores que forman la segunda suma, hablaremos de los "extremos" del consentimiento, y aludiremos as a la oferta y a la aceptacin, al ofertar y al aceptar. Debemos observar que la palabra "consentimiento" es utilizada todava en otro sentido, para aludir a voluntades que no son integradoras de un contrato, pero de las que depende la eficacia de un acto. El trmino aparece, entonces, empleado como sinnimo de "asentimiento" 1 y en lo que toca a la materia que nos ocupa, podemos prescindir de l. 2. Nuestra opinin Verificadas esas aclaraciones terminolgicas, estamos en condiciones de contestar a la pregunta sobre la naturaleza jurdica del consentimiento. Para nosotros, decidir si el consentimiento es un fenmeno unilateral o bilateral, depende de lo que denominemos como tal. Como por consentimiento hemos entendido la suma de las voluntades (internas y externas) de las partes, diremos que es un fenmeno bilateral. II. Las tratativas previas

No cabe confundir las t r a t a t i v a s contractuales previas con las expresiones idneas para concluir un contrato (con las cuales en el lenguaje de la ley el consentimiento se "manifiesta": art. 1144), nicas integrativas de una oferta y de una aceptacin. 1. Concepto El concepto de tratativas previas (pourparlers) se determina en forma negativa. Son tales (tractatus) todas las exteriorizaciones inidneas para concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar a un contrato.

1 Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teora general, n9 87; Salvat, Fuentes, n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pg. 269.

166

7. El consentimiento

Inidneas, porque si fueran idneas, estaramos ya frente a la oferta y a la aceptacin. Decimos "que tienen por fin llegar a u n contrato", para marcar el sentido de las mismas y distinguirlas de otras exteriorizaciones (en broma, con fines ejemplificativos, estadsticos, etc.), teniendo en cuenta que con las tratativas los intervinientes buscan elaborar un proyecto de contrato, de tal modo que, recogindolo uno de ellos en una oferta, pueda ser aceptado por el otro. 2. La minuta A medida de que los intervinientes se van poniendo de acuerdo sobre los distintos puntos del contrato, pueden ir volcndolos por escrito, dando nacimiento a lo que se conoce con el nombre de "minuta" (punktation) ? La minuta no pasa de ser la prueba de la existencia de tratativas, y no pierde ese carcter por el solo hecho de encontrarse firmada, mientras ello resulte de su contexto, ya porque el mismo sea incompleto en sus clusulas esenciales, ya porque deje librada a futuras conversaciones la determinacin de clusulas accesorias, o porque aun siendo plenamente completa en cuanto a ellas, as lo declare, supeditando v.g. la conclusin del contrato a una forma determinada con la clusula de no valer sin ella (doctrina del art. 1186). 3. El proceso contractual Cronolgicamente, las tratativas son anteriores a la oferta, aunque, desde luego, no constituyen un paso necesario, y puede prescindirse de ellas. Hasta que las partes alcanzan el fin emprico, pueden mediar una o ms operaciones susceptibles de concentracin. As: a) Las primeras operaciones son las que constituyen las tratativas. b) Siguen luego la oferta y la aceptacin que integran el contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den slo para la conclusin de un contrato preliminar.

Sobre la punktation:

Carrara, La formazione dei contratti, pgs. 16/24.

7. El consentimiento

167

c) En el caso ltimamente sealado, queda prevista la celebracin del contrato obligatorio definitivo. d) El proceso culminar con el cumplimiento, como acto distinto de los anteriores. Pero del mismo modo que las dos p r i m e r a s e t a p a s {pourparlers y contrato preliminar) son prescindibles, as tambin puede acontecer que las dos ltimas se fusionen, ya total, ya parcialmente, lo que acontece en los contratos manuales. 4. Responsabilidad precontractual Las tratativas dan lugar a responsabilidad precontractual (infra, 18, V, 4). III. Los dos extremos y los dos lados del Distingamos: 1. Los dos extremos: oferta y aceptacin El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin. La oferta es la manifestacin de quien (ofertante, oferente, proponente) toma la iniciativa en forma idnea para concluir un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesariamente deba partir de quien quera llegar a ser acreedor. En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es as; de all que la oferta puede envolver slo una estipulacin (declaracin de quien persigue crear un crdito a su favor), o slo u n a promesa (declaracin de quien quiere crear una deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulacin y una promesa (como en los contratos creditorios sinalagmticos). 3 La aceptacin es la ltima declaracin de voluntad, congruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipulacin del ofertante, corresponde la promesa del aceptante, a la promesa de aqul, la estipulacin de ste, y a la estipulacin-promesa, la promesa-estipulacin. consentimiento

Giorgi, Teora de las obligaciones, III, pg. 140 y sigts.

168

7. El consentimiento

2. Los dos lados: voluntad interna y exteriorizacin Todo negociar jurdico (y por ende, el ofertar y el aceptar, y el contratar juzgado como un todo) presenta dos lados: el interno y el externo. El Cdigo trae ciertas reglas que son en realidad reiteracin de principios comunes a todos los actos jurdicos. Sistematizndolas y sintetizando, podemos decir: a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una forma (lato sensu, o forma "esencial") cuya eleccin queda lib r a d a a las p a r t e s , pues slo por excepcin el Derecho impone una forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces la solemnidad en las formas, no implica necesariamente sacramentalidad en las frmulas (en una escritura pblica, salvadas las formas, se eligen libremente las palabras). b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre vicios de la voluntad se aplican a los contratos (art. 1157) correspondiendo la accin para anularlos a quien los ha sufrido (art. 1158, donde la ley incurre en u n doble error: a') llamar "vicios" a la simulacin y al fraude, b') suponer que el autor de la simulacin no puede demandar su declaracin: art. 959). IV. Formas de exteriorizacin

Las maneras de exteriorizarse la voluntad son susceptibles de una clasificacin, pero los autores no se han puesto de acuerdo, ni sobre el nmero de especies, ni sobre la terminologa, ni sobre el criterio. Provisoriamente podemos partir de la existencia de cuatro especies, con cargo de examinar, luego, si cada una de ellas presenta una real autonoma conceptual: declaraciones e x p r e s a s , t c i t a s , por el silencio, y presumidas por la ley. Por razones expositivas, trataremos sobre ellas en el orden inverso al de la enumeracin. 1. Manifestaciones presuntas y ficticias Las manifestaciones inducidas por una presuncin de la ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presuntas o ficticias. Se trata de situaciones a las cuales la determinacin de la ley da un cierto significado, como acontece en las hip-

7. E l c o n s e n t i m i e n t o

169

tesis de los arts. 878, 1622 y 1097. A veces la induccin de la ley admite prueba en contrario, y entonces parece ms propio hablar de manifestacin presunta; otras se t r a t a de una presuncin iuris et de iure, y cabe hablar de declaraciones ficticias o fingidas. 4 Se ha preguntado si esta categora tiene verdadero carcter autnomo, o debe subsumirse en las de expresa y tcita. 5 Quienes se pronuncian por lo primero, razonan: tanto en la expresa como en la tcita existe una voluntad real; aqu, en cambio, el Derecho da por sentada una voluntad, aunque de hecho no exista. Aparte de que el argumento no parece apropiado para las presuntas (donde si se admite la prueba en contrario es porque se parte de una real voluntad) en general nos parece especioso. Qu diferencia h a y en que un comportamiento tenga segn los convencionalismos sociales un determinado significado, y que lo reciba segn la ley? La palabra "vendo" significa vender segn los convencionalismos sociales sobre las comunicaciones lingsticas, y la expresin "renuncio a la accin civil" significa tambin "renuncio a la accin criminal" segn la determinacin del art. 1097. Slo parece haber una diferencia de fuentes en punto a la fijacin del significado lingstico... Pero si se afina ms el razonamiento, se ver que siempre la ley interviene p a r a fijar el sentido de los vocablos: vender, en Francia equivale a transmitir (inter partes) la propiedad, mientras que entre nosotros (prescindiendo del problema de la escritura en m a t e r i a inmobiliaria) significa obligarse a transmitir. A ello cabe aadir que en las declaraciones hay ciertos contenidos que son aadidos por la ley, ya imperativa, ya supletoriamente, para concluir que es muy amplia y constante la intervencin de la ley en la fijacin del significado de los comportamientos.

Para el variado empleo de los trminos presumptus y fictas, Savigny, Sistema, CXXXIII, n. a. 5 Llambas, Parte General, n 1056, la considera una subespecie de la tcita, dem: Salvat, Parte General, rr 1590.

170

7. El c o n s e n t i m i e n t o

Considerar a las declaraciones presuntas y ficticias como reales, trae la consecuencia de la aplicabilidad a aqullas de las reglas relativas a stas en punto a capacidad, vicios, etc. Podr as, v.g., demostrarse que no se quiso la conducta a la cual la ley otorga un determinado significado. No deben confundirse los casos en que el precepto de la ley fija el significado de una conducta cumpliendo la misin de un diccionario legal, con aquellos otros en que en realidad se desentiende de todo significado y establece un efecto. As, v.g., en la hiptesis del art. 1151 no se trata de que el silencio frente a la oferta valga rechazo (que pudiera ser impugnado v.g. por violencia) sino simplemente de que ha vencido el trmino de vigencia de la oferta, y ya no es posible una aceptacin. 6 2. El silencio Segn la ley, el silencio vale en algunos casos como declaracin de voluntad (art. 919). Hay autores que subsumen el silencio dentro de la declaracin tcita, tratndolo como un caso de sta, 7 quienes ven en l precisamente la nica hiptesis de declaracin tcita, 8 quienes lo t r a t a n bajo la teora de las declaraciones p r e s u n t a s 9 y quienes lo miran como una categora aparte 1 " sin perjuicio de que algunos afirmen que puede constituir una manifestacin expresa. 1 1 A nuestro entender, para determinar lo que es el silencio, conviene partir de una frmula de tipo algebraico propuesta por Perozzi. 12 Toda declaracin de voluntad consiste en un comportamiento que se interpreta conforme a las circunstancias. Si designamos con x al significado de la declaracin,

6 Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, IV, 3; Von Tuhr, Teora, 61, 425. 7 Llambas, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590. 8 Borda, Parte General, n 820. 9 Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII. 10 Messineo, Manual, 37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teora del negocio jurdico, 51. 11 Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 50, a. 12 II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercile, 1906 I, pg. 509 y sigts.

7. El consentimiento

171

con a al comportamiento, y con b a las circunstancias, podemos afirmar que x - a + b. Ahora bien, de acuerdo con la ley econmica del mnimo esfuerzo, resulta evidente que (salvo casos de desusada locuacidad) nadie habla ms de lo necesario segn las circunstancias, por lo que, cuanto mayor sea la entidad de b, menor ser, en la prctica, la de a. Supongamos que se trate de la venta de un artculo que est a la vista: el cliente que haga la oferta, no describir todo el objeto con todas sus caractersticas (marca, tamao, peso, etc.) y todava el vendedor al aceptar ser ms parco, porque no repetir todo el contenido de la oferta, ya que un simple "s" o "acepto", bastar para cerrar el contrato. Esto nos conduce a la siguiente conclusin: si por silencio se entiende no hablar, siempre hay algo silenciado en toda contratacin y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en el sentido fsico de no hablar (no moverse, no hacer ningn gesto, permanecer en la actitud anterior), puede llegar a un grado mximo cuando las circunstancias as lo autorizan. He aqu que un transente se detiene frente a un quiosco de venta de diarios, y ante la mirada del vendedor, elige un peridico, deja el importe, y se retira; aunque el vendedor permanezca impvido, sin mover un msculo de sus facciones, se dudar de que ha expresado su voluntad de un modo tan claro como si hubiera pronunciado un largo discurso? Juzgado el caso a la luz del art. 919, podra decirse que aqu el silencio cobra valor en atencin a que se da una de las hiptesis mentadas en el texto, computando la invitatio ad offerendum que implica tener un quiosco, como una "declaracin precedente". Pero podemos prescindir incluso de este antecedente: si alguien, fatigado en la marcha, se sienta en el umbral de una casa y deja su diario sobre l, un transente que, confundindolo con un vendedor procediera en consecuencia, se colocara exactamente en la misma situacin del que levanta un diario de un quiosco; en tal hiptesis, si el sentado en el umbral permanece impasible, acepta, sin que pueda afirmarse que hubiera realizado una declaracin precedente que lo pusiera en la obligacin de expedirse a tenor del art. 919. Para decidirnos en este sentido, a falta del art.

172

7. El consentimiento

919 nos basta con el art. 1146 in fine, porque el comportamiento pasivo tiene el mismo valor que el activo en el sentido de que uno y otro se interpretan segn las circunstancias. 13 Ello conduce a las siguientes conclusiones: a) A veces el silencio tiene el valor de declaracin expresa, lo que acontece cuando por convencin previa interpartes se ha establecido que tenga una significacin determinada. b) Las ms, asume el valor de una declaracin tcita: art. 1146. c) Para quienes forman con las presuntas y las ficticias una categora aparte, el silencio puede tambin a veces, entrar en sta: art. 919. Obsrvese finalmente que, si el proponente al formular su oferta hace presente que tomar el silencio de la otra como aceptacin, ello no implicar que el comportamiento pasivo del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra, sino las circunstancias. Lo ms que un proponente puede hacer es aclarar que no tendr como aceptacin la que se manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya habido o no aceptacin es algo que se decide conforme a los principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstancias. En otros trminos, si un proponente dice "slo admitir una aceptacin por escrito", es necesario que haya un escrito, pero no porque haya un escrito existir siempre u n a aceptacin, pues ste puede contener un rechazo, o una contraoferta, etc.; del mismo modo, propuesta como nica forma de aceptacin el silencio, no porque haya un silencio existir una aceptacin. 3. Declaraciones expresas y tcitas Excluidas como formas autnomas las declaraciones presuntas, ficticias, y el silencio, queda a examinar la distin-

Spota, Parte General, Hechos y actos jurdicos, n9 1818, argumenta con los arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circunstancias.

7. El consentimiento

173

cin entre expresas y tcitas. Sobre el punto, existen diversos criterios con mltiples variantes que fundamentalmente pueden reunirse en tres grupos: a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaracin hecha "con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general, sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convencin de las partes", y tcita la que consiste en un "comportamiento que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras circunstancias de la causa". 1 4 Despus de los desarrollos verificados a propsito de la frmula de Perozzi, se comprender que para nosotros este criterio slo resultara admisible con mltiples reservas. En efecto, "hablar", que constituira el modo por excelencia de la declaracin expresa, es tambin un comportamiento que se interpreta segn las circunstancias, por lo que no puede residir en esto una nota tpica de la declaracin tcita, sino en el sentido muy relativo de que en la frmula x = a + b, el factor b tiene una cierta intensidad. Segn esto, habra una declaracin expresa cuando b tuviera una mnima intensidad, y tcita cuando la intensidad fuera mxima. Pero natur a l m e n t e , e n t r e el m n i m o y el m x i m o e x i s t e u n a multiplicidad de grados intermedios, que obligan a preguntarse: dnde termina el mbito de la expresa y comienza el de la tcita? 1 5 b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaracin que tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y tcita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente la hace conocer. De all que, reemplazando la terminologa clsica, se hable en estos casos tambin de declaraciones inmediatas o directas y mediatas o indirectas. 1 6 En la prctica, tanto la tesis objetiva como la subjetiva, especialmente en virtud de las atenuaciones que se verifi-

Rieg, Le role de la volante, n9 30. En este sentido, es consecuente con su punto de partida objetivista, Borda, en Parte General, n9 820 al limitar al silencio, el campo de accin de las declaraciones tcitas. Recurdese, sin embargo, que para nosotros el silencio puede ser declaracin expresa. 16 Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, II.
15

14

174

7. El consentimiento

can, conducen a idntico resultado. Sin embargo, tomadas en sus formas puras, pueden no coincidir. Por ejemplo, si suponemos una actuacin por un representante sin poder de representacin, es posible que advenga una ratificacin, ya expresa, ya tcita; si el dominus dice "ratifico", es evidente que juzgada la cuestin a la luz de cualquiera de las dos tesis, media una ratificacin expresa; ahora, si en el curso de un proceso el dominus se apersona y pide que la causa se abra a prueba, estara ratificando en forma expresa segn la tesis objetiva (porque emplea palabras) y en forma tcita segn la subjetiva (porque aun utilizando palabras, ellas no tienen por fin directo expresar una voluntad de ratificacin). A la tesis subjetiva se le ha formulado un reproche: nos dice cundo una declaracin es expresa y cundo tcita, pero no nos proporciona un criterio seguro para pronunciarnos por una u otra, porque, en la prctica, en muchos casos resulta difcil determinar cundo una finalidad es directa y cundo indirecta. 1 7 c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia. P a r a que haya u n a declaracin expresa es necesario que concurran dos requisitos: 1 8 El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso que se emplee el lenguaje, entendida esta palabra en un sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado, del escrito y del mmico. Cundo hay un lenguaje, y cundo un simple ruido, garabato, o nada ms que un simple movimiento, lo determina el convencionalismo social, pero tambin puede ser fijado por acuerdo previo de ambas partes que den valor a palabras como "abracadabra" 1 9 o convengan que un "s" valdr por "no" (lenguaje en clave, cifrado), y se comprende que bajo este aspecto pueden tambin convenir que la falta de respuesta a una oferta tenga el valor de aceptacin, con lo que convierten al silencio en lenguaje significante y medio idneo de manifestacin expresa.

Stolfi, Teora del negocio jurdico, 50. Rieg, Le role de la volont, n 9 31. Comp.: Ross, Sobre el derecho y la justicia, pg. 215.

7. El consentimiento

175

El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario que adems de utilizarse el lenguaje, la declaracin tenga por finalidad la directa expresin de la voluntad. Al imponer esta exigencia damos una pauta que evita la relatividad de la tesis objetiva; por otra parte, desde que suponemos empleado el lenguaje, no se presenta la incertidumbre de la tesis subjetiva, pues en este tipo de comportamiento no hay u n a dificultad insuperable en fijar el sentido principal y directo. V. La intentio juris

El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguindose a travs del contrato una finalidad jurdica consistente en crear, modificar, transferir o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la consideracin de que el contrato es una especie de negocio jurdico. 1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad Segn u n a difundida concepcin civilista cuyas bases psicolgicas no corresponde examinar aqu, en los actos voluntarios se expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos primeros casos existe la simple exteriorizacin de un estado anmico interno, como acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de conocimiento), y con el perdn del ofendido (declaracin de sentimiento). En el tercer caso, el sujeto actuante persigue algo ms, pues busca u n a modificacin del mundo exterior apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos que traduciran tales estados. Y segn el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios lcitos se subdividen en simples actos y en actos jurdicos (negocios jurdicos). Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento dentro del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas

176

7. El consentimiento

engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras constituyen, por s solas, la especie de los actos jurdicos. Es al encarar este ltimo esquema que se presenta con caracteres crticos el problema de la distincin entre los simples actos y los negocios jurdicos. Partiendo de la base de que en ambos casos se quiere algo, se advierte que la distincin, si existe, slo puede ser establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, la clase de modificacin apetecida por la voluntad. Nosotros participamos de la corriente que afirma que en los simples actos el querer persigue una finalidad prctica, econmica social, una modificacin en el mundo de la naturaleza, mientras que en los actos jurdicos va en pos de una modificacin jurdica que se acta en el mundo de los valores. En otros trminos, en los simples actos slo hay una intencin emprica, m i e n t r a s que en los actos jurdicos se presenta una intencin jurdica. Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una especie de l) supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes observaciones: a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una intencin emprica. El comprador, v.g.: no slo quiere obtener el crdito, y por su realizacin posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurdico inmediato y al mediato: infra, 22, III), sino que fundamentalmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida que precisa. En otros trminos: quiere la modificacin jurdica como un medio para obtener la modificacin prctica. b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo como objetivo. En la primera direccin se hace referencia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante es el segundo aspecto, conforme a la teora de la declaracin que en su lugar expondremos {infra, 17, VI). 2. Doctrina de la intencin emprica Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sentido exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en una construccin artificiosa.

7. El consentimiento

177

Los antagonistas de la ntentio juris ponen de relieve que para querer algo (y por lo tanto para querer una modificacin jurdica) es preciso conocerlo y habrselo representado. Con ese punto de partida, aducen: a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de ignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que se produce. Si esa intencin fuera esencial para la idea de contrato, h a b r a que concluir que el negocio es invlido cuando ella falta. Pero otra cosa contesta la legislacin, que generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho (arts. 20 y 923), ponindose en tales disposiciones de manifiesto que lo que en definitiva interesa es la intencin que apunta a los efectos prcticos, ya que los defectos en esta ltima s son invocables a ttulo de error de hecho. b) La falta de intentio juris no slo es observable en el rstico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece en el hombre culto, cuando se trata de todas esas mltiples pequeas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en las consecuencias de orden jurdico, sin reflexionar que se est contratando (comprar un diario, prestar un libro, subir a un mnibus). En estos casos, pudo haberse querido, pues hay el conocimiento genrico de lo que es la venta, el comodato, el transporte, pero de hecho no se ha querido, por falta de representacin del resultado pues nadie se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos jurdicos. Tan extraa actitud slo la tendra un jurista, e incluso de ste puede predicarse lo que del filsofo, que nadie lo es las veinticuatro horas del da. Cuando alguien se sienta a la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el haz de derechos y deberes a los que se incorpora. 3. Tesis de la intentio juris Pese a las crticas, nosotros somos partidarios de la teora de la intentio juris: a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronunciamiento nos parece ineludible. El Cdigo ha distinguido entre los simples actos (art. 899) y los actos jurdicos (art. 944). En los primeros, los efectos jurdicos son impuestos por la ley que toma en consideracin

178

7. El consentimiento

los efectos prcticos perseguidos; en los segundos los efectos jurdicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de actos bilaterales). Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los dos casos los efectos jurdicos se presentan por la sola voluntad de la ley, se renuncia a toda distincin entre ambas categoras. En particular, el contrato quedara reducido a simple supuesto de hecho (supra, 1, IV). b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad del error de Derecho, o no la admite. Si lo primero, es evidente que ya no se podrn esgrimir los ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la intentio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio ser anulable. Es verdad que, todava dentro de este sistema posible, podran distinguirse casos en que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera argumentando con las hiptesis en que no lo sea podra decirse que no hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habra que afirmar que tampoco hace falta la intencin emprica en la hiptesis en que el error de hecho sea inexcusable. Lo que acontecera es que en tales casos el Derecho se negara a ver la falta de intencin interna, bastando con todos los supuestos en que el error fuera excusable, para afirmar que la existencia de la intentio constituye un requisito del acto. Si lo segundo (hiptesis de un sistema que no admita nunca la alegabilidad del error del Derecho), todo lo que podr decirse es que se despreocupa de la existencia de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all no debe concluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No interesar que efectivamente haya sido querido, pero s que haya sido declarado como querido. Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de una preponderancia de la declaracin de la voluntad (infra, 17, VI), nos contentamos con que la intencin de los efectos jurdicos aparezca en el acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en l ellas tienen una cierta significacin. Razonablemente pro-

7. El consentimiento

179

cede cuando sin admitir prueba en contrario presume que han sido empleadas con dicha significacin. Es verdad que en la prctica pronunciamos innmeras palabras sin verificar u n a prolongada reflexin antes de hacerlo, del mismo modo que caminamos sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que damos. Pero no por ello se dir que no hemos tenido la "intencin" de pronunciar la palabra, o de dar el paso que dimos, que no hemos tenido ni la intencin de lo que el vocablo significa, ni la intencin de avanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y automtico ruido vocal o movimiento muscular. 2 0

Hemos examinado el tema en nuestro artculo sobre "Las doctrinas de la intencin jurdica y de la intencin emprica" en Revista jurdica, n 9, de la U.N.T.

20

8. La oferta

I. Concepto La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituido por una expresin de voluntad que se postula como penltima. 1. Penltima declaracin Si las p a r t e s l l e g a r a n a la conclusin de u n contrato obrando slo una vez cada una, podramos decir en forma absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interroga hablando primero, y aceptante quien responde hablando despus. Pero ya hemos visto que esto no es as (supra, 7, II, 3); de all que sea ms grfico describir a la oferta como u n a expresin que se postula penltima. Decimos que se "postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese orden cronolgico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exigimos su pretensin (y aptitud) a ser penltima, porque si una proposicin se postulara como antepenltima (es decir, fuera emitida con tal sentido) no habra una oferta sino una invitacin a ofertar. 2. Naturaleza jurdica La oferta es un acto o negocio jurdico. Esto h a sido puesto en tela de juicio, 1 pero, a nuestro entender, constituye la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art. 944.

1 Vanse las diversas teoras en Carrara, La formazione dei contrata, pg. 160 y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurdico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina, I, pg. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurdico, ns 25, n. 198 y rr 46, h. 172, Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pg. 204, Stolfi, Teora del negocio jurdico, pg. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema se vincula con el de la revocabilidad de la proposicin. Llambas, Obligaciones, n2 2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurdico unilateral.

8. La oferta

181

Se t r a t a de un acto voluntario, lcito, que tiene un fin jurdico inmediato: acordar al destinatario, dentro de los lmites marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de la aceptacin. Como acto jurdico, la oferta puede estar subordinada a un plazo y a una condicin, situacin que no cabe confundir con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condicin. As, v.g., una cosa es que Primus proponga vender un inmueble a entregarse al cabo de un mes (o cumplida una determinada condicin) y otra muy distinta que verifique una oferta que slo pueda aceptarse despus de un mes o de cumplida una condicin; aqu la distincin tiene importancia cuando se piensa en la incidencia que pueden tener las causales de extincin de la oferta durante dicho lapso en el cual (segn el contenido de la oferta) la aceptacin no es admisible. Obsrvese, por lo dems, que, cuando hablamos de la posibilidad de subordinar la oferta a un plazo o a una condicin, estamos mirando las maneras de limitar o ampliar mediante la oferta, la potestad de aceptar acordada al destinatario, y no en modo alguno sugiriendo la posibilidad de restringir la potestad del ofertante de revocar su propuesta (sobre esto ltimo, en este pargrafo IV, 3). Quien dice: "esta oferta no podr ser aceptada antes o despus de tal fecha" sin duda que acuerda vigor a la oferta para esa fecha, pero no afirma necesariamente que se obliga a mantenerla hasta entonces. Entre las modalidades posibles de la oferta, el Cdigo contempla la de las propuestas alternativas (art. 1153) que examinaremos en 10, II, 2. 3. Momento de perfeccionamiento Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccionada en cuanto tal. Entran aqu en juego las teoras de la exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin, cuyo alcance examinaremos a propsito de la aceptacin (infra, 11, III). El problema tiene inters en los contratos entre ausentes: A partir de qu momento (y sin perjuicio de que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario puede aceptar?

182

8. La oferta

Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea conocida, pues, por definicin, la aceptacin es u n a respuesta congruente... Esto pareciera ser suficiente para decidirnos por la teora de la informacin. Sin embargo, dos ejemplos nos sitan nuevamente en el nudo del problema: a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta hecha por correspondencia que todava no ha sido enviada y que en definitiva no es remitida. 2 Si acepta, se dir que acept tilmente? Pensamos que no: el proponente todava no ha perfeccionado su exteriorizacin, pues cuando se escribe y aun cuando se firma una carta, todava la voluntad permanece en el crculo de las acciones cuya publicidad uno se reserva; b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada. Aqu todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesario para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que desde entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la circunstancia y del contenido de la esquela, podra aceptar, sin necesidad de esperar su recepcin. En otros trminos: situamos el momento de perfeccionamiento de la oferta, en la expedicin, generalizando la solucin que adoptaremos, en su lugar, para la aceptacin. II. Requisitos La doctrina extrae los requisitos de la oferta de una exgesis del art. 1148. Dedicaremos al estudio del mismo un prrafo especial (infra, 9), porque, a nuestro entender, si literalmente no se refiere a toda oferta (y en este sentido tiene un campo ms restringido de accin), en su espritu va ms all de la situacin de pura oferta (teniendo bajo este aspecto una esfera mucho ms amplia).

Ver un caso de esta ndole en Carrara, La formazione dei contratti, pg. 168.

8. La oferta

183

1. Completividad Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es decir cuando despus de la respuesta del destinatario ya no es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para tener por concluido el contrato: a) El mximo de completividad se presenta cuando el contenido de la proposicin permite al destinatario responder con un simple "s". b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los lmites dentro de los cuales ste podr operar. Completa sera la siguiente proposicin: "Le ofrezco una docena de unidades por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del art. 1153). Y completa sera la oferta que dijera "le compro esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y $ 5.000". Pero una proposicin que no fijara lmites y dejara totalmente librada la determinacin de una clusula esencial al criterio del destinatario, no constituira una oferta sino una invitacin a contratar. 2. Forma La oferta debe estar revestida de las formas que la ley exija en su caso para el contrato. Una aplicacin de este principio se encuentra en el art. 1811. 3. Intentio juris Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declaraciones en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen la clusula "sin compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de que estas ltimas valgan como invitatio ad offerendum). 4. Determinacin del destinatario Sobre si la oferta debe ser a persona determinada: infra, 9. III. Valor jurdico De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurdico el atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe adems pre-

184

8. La oferta

guntar. Es autnoma? (esto es: sobrevive a la muerte o a la incapacidad del oferente?); es vinculante? (esto es: puede el oferente revocarla?). Este es el problema del valor jurdico de la oferta, sobre el que al decir de Sara Eiler Rauch 3 se han elaborado tres teoras: 1. Teora clsica P a r a la teora clsica, la oferta carece de autonoma y fuerza vinculante antes de la aceptacin. De all que antes de dicho evento caduca por muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del destinatario. Su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla durar indefinidamente o slo un plazo. 2. Doctrina moderna Para la doctrina moderna, la oferta es autnoma y vincula aun antes de la aceptacin. Es irrevocable, y no ejercen influencia sobre ella ni la muerte ni la incapacidad ni la quiebra; su duracin es limitada. 3. Teora intermedia P a r a la teora intermedia, si bien la oferta, antes de la aceptacin, es revocable y caduca por muerte, incapacidad, quiebra, expiracin del plazo, en ciertos casos el oferente asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona al destinatario la extincin de la oferta.

IV. Revocacin de la oferta En el sistema y lenguaje del Cdigo Civil, la oferta puede ser retractada 4 mientras no haya sido aceptada, pero quien

En De la formacin del consentimiento en los contratos, pgs. 48 y sigts. En el texto, hablamos del "sistema y lenguaje del Cdigo Civil". Esto requiere una explicacin que gira en torno al empleo de la palabra "retractacin" como sinnimo de "revocacin". Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero nuestro Cdigo prefiere, aqu, llamar "retractacin" a la revocacin de la oferta (infra,
4

8. L a oferta

185

retira la oferta, tiene que indemnizar los daos que su actitud cause al destinatario que ignorndolo acepte y haga gastos (arts. 1150 y 1156). 1. Oportunidad La retractacin es posible m i e n t r a s el destinatario no h a y a enviado su aceptacin. Si el aceptante escribi su respuesta el da 1 de junio y la envi el da 3, u n a retractacin que cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible. Es v e r d a d que del a r t . 1150 ("mientras no h a y a n sido aceptadas") pareciera surgir que una retractacin slo tendra eficacia antes que el destinatario escriba su aceptacin, pero dicho texto debe ser completado con el del art. 1154, inspirado en el sistema de la expedicin. Y realmente, de qu podra quejarse un aceptante que despus de haber escrito su aceptacin en lugar de apresurarse a enviarla, se dedica a hacer gastos como si el contrato ya estuviera perfecto? Sin duda que tal declarante no estara protegido por el art. 1156.

34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podra distinguirse, dentro de la revocacin lato sensu de la oferta, entre retractacin y revocacin en sentido estricto, reservando para esta ltima el nombre de "revocacin". 1. En efecto: en un sistema como el de la Convencin de Viena (ratificada por nuestra ley 22.765) cabe distinguir, como lo hace Audit (La compraventa internacional de mercaderas, n e 64) entre retractacin y revocacin, lo que tiene importancia atento a las reglas sobre revocabilidad de la oferta que deduce de ese sistema: a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retractada antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepcin), empleando, al efecto, un medio de comunicacin ms rpido que permita la llegada de la retractacin antes de la de la oferta. b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que ste expide su aceptacin corre un tiempo durante el cual ya no es posible una retractacin, pero s todava una revocacin en la medida en que la oferta sea revocable. 2. La traslacin de esa terminologa al sistema del Cdigo Civil llevara a que se hable de "retractacin" hasta el momento de la expedicin y de "revocacin" a partir de all. Pero ese lenguaje implicara, no,slo apartarse del del Cdigo, sino entrar en sutilezas: la retractacin de Audit supone un acto positivo de retiro de una oferta ya enviada, en tanto que esta "retractacin" para nuestro Cdigo se satisfar con un acto negativo (basta con no enviar la oferta).

186

8. La oferta

2. Perfeccionamiento En todos estos casos hemos hablado de una retractacin que cobre eficacia. Ello es as, porque entendemos que la retractacin deber no slo haber sido hecha, sino tambin remitida en tiempo til. Aunque la ley no lo diga expresamente, ello deriva de una aplicacin igualitaria de la doctrina del art. 1154 y de los principios generales. E n efecto, nuevamente entran en juego aqu las cuatro teoras recordadas (de la exteriorizacin, de la expedicin, de la recepcin y de la informacin). De entre ellas, debemos descartar la de la informacin, precisamente porque el art. 1156 supone la eficacia impeditiva para la formacin del consentimiento, de una retractacin ignorada por el destinatario; pero por la misma razn parece que debemos descartar la de la recepcin, porque un destinatario que encontrndose en relacin de negocios con el proponente, recibiera una retractacin y no informndose de ella enviara su aceptacin e hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le impedira invocar el art. 1156. Slo nos quedan en consecuencia, las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin. Si nos pronunciamos por esta ltima es generalizando el art. 1154, y teniendo en cuenta que un acto que tienda a destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien no particip en l, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero; de all que, si hemos adoptado la teora de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractacin. 3. Irrevocabilidad de la oferta En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art. 1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una poca determinada". Estimamos que la grave restriccin a la libertad que parece admitir este artculo ledo aisladamente, debe ser conjugada con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidarse que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada: art. 875) es retractable. De all que salvo el caso de acepta-

8. La oferta

187

cin de la renuncia por el destinatario, el oferente podra siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta. 5 Juzgado a la luz de estos principios, no contrara los de libertad inmanentes en nuestro Derecho, la existencia de una oferta realmente irrevocable (por haberse aceptado la renuncia) por un tiempo determinado. La dificultad subsiste cuando el tiempo es indeterminado, habindose renunciado pura y simplemente a la facultad de revocar. Pensamos que en este caso cabe una aplicacin analgica del criterio sentado por los arts. 751 y 618, a menos que resultare de la actitud de las partes que ms que una oferta irrevocable se ha perfeccionado una promesa unilateral de contratar, en cuyo caso habra que aplicar las normas que regulan la prescripcin de los derechos. V. Caducidad de la oferta

La oferta caduca a raz de ciertos acontecimientos que afectan ya al ofertante, ya al destinatario. 1. Por acontecimientos que afectan al proponente La oferta caduca cuando el proponente fallece o pierde su capacidad para contratar antes de haber sabido la aceptacin (art. 1149). a) Entre estos casos de caducidad de la oferta y el de revocacin existe una profunda diferencia: la revocacin extingue la oferta mientras no se haya enviado la aceptacin, en tanto que la muerte o la incapacidad operan con eficacia aniquilativa aun despus y mientras el proponente no haya tenido conocimiento de la aceptacin. b) Segn la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad, y a consecuencia de la aceptacin hace gastos, tiene derecho a reclamar prdidas e intereses. Con mayor razn tiene ese derecho si la m u e r t e o la incapacidad se producen despus de que
5

Conf.: Llambas, Obligaciones, ns 2973.

188

8. L a oferta

acept y remiti su aceptacin, pero antes de que tuviera conocimiento el ofertante. 2. Por acontecimientos que afectan al destinatario Caduca tambin la oferta cuando el destinatario fallece o pierde su capacidad antes de enviar la aceptacin. En rigor, el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de la aceptacin", pero el texto debe ser interpretado a la luz del art. 1154. La persona que escribe una carta, al tiempo de hacerlo sabe que segn la ley, ello no perfecciona el contrato; luego, no puede decirse que su voluntad est perfectamente elaborada, lo que slo adviene cuando se desprende de ella, y es a ese tiempo que debe subsistir. VI. Duracin de la oferta Sobre la duracin de la oferta el Cdigo contiene la regla del art. 1151, cuyos principios, a nuestro entender, deben ser generalizados. A. Cuando no existe un plazo fijado de duracin de la oferta, el cual desde luego, atendiendo a las circunstancias, puede ser implcito: a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptacin inmediata, pues en caso contrario se juzga rechazada. 6 La misma regla debe ser aplicada a todos los medios comunicantes similares: infra, 11, I, 2. b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se produce cuando ste volviese sin una aceptacin expresa (art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, pues ya es visible la consecuencia. c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la regla en principio debera ser la misma que la del agente, y la

En este apartado no empleamos las palabras "rechazo" y "rechazadas" en sentido tcnico, sino como un modo breve y didctico de aludir a la situacin en que queda el destinatario que ya no podra aceptar la oferta por haber transcurrido el tiempo de vida de la misma. Pero, tcnicamente, no hay un rechazo {supra, 7, IV, 1) sino extincin de la oferta.

8. La oferta

189

oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el primer correo inmediato. Pero ya es sugestivo que habindose ocupado el art. 1147 de la correspondencia, el 1151 no la mencione, a lo que debe agregarse que no es idntico el caso del mensajero al del correo, pues si todo contratante no puede menos que conocer cundo se retira el primero, no puede predicarse lo mismo con referencia al retorno del correo. El viejo Cdigo de Comercio consideraba tarda una respuesta que no se diera por la vuelta del segundo correo (art. 205), pero hoy el trmino puede r e s u l t a r angustioso p a r a las grandes ciudades donde circulan varios correos en el da. Atendiendo a ello, entendemos que salvo la hiptesis en que surja que el oferente espera una respuesta "urgente", debe entenderse que ha concedido al destinatario un plazo razonable que se apreciar segn las circunstancias. B. No cabe confundir "duracin" de la oferta con "irrevocabilidad" de la misma por un plazo. La duracin concierne al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hasta que l no expire, la falta de aceptacin del destinatario no ser computada como rechazo; la irrevocabilidad atae a la proteccin de la oferta contra un contrario acto que la aniquile antes de que se haya agotado el tiempo de su vida. La duracin se predica tanto de las ofertas revocables como de las irrevocables. Cuando hay un plazo de irrevocabilidad (supra, aqu, IV, 3) a fortiori, la oferta dura todo ese plazo; pero en rigor, la lgica indica que debe sobrevivir algn tiempo ms (as sea un instante de razn) pues no tendra sentido el que se revoque en el instante mismo en que expira. Ese tiempo mayor de duracin puede ser, incluso, apreciable, pues nada impide que el plazo de duracin sea sensiblemente mayor, de tal modo que durante un tramo de la vida de la oferta sta sea irrevocable y durante el tramo posterior, revocable pero til para una aceptacin mientras no se revoque.

9. El artculo 1148

I. El problema Segn el artculo 1148: "Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos." Este es un texto de alcance general. As lo examinaremos, fijando su sentido. Pero debe tenerse presente que hay reglas especiales para ciertos sectores de la contratacin (infra, aqu, sub II, 3 y 4). 1. Doctrina de la oferta a persona determinable La primera parte del precepto ("para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas") ha planteado serios interrogantes a la doctrina. Algunos juristas 1 la interpretan de tal modo, que a nuestro entender queda desprovista de toda aplicacin: a) Donde la ley dice "promesa" leen "oferta", y donde exige que las personas sean determinadas, agregan "o determinables". Concluyen a favor de la validez de las ofertas al pblico, dando como ejemplo las que verifica un comerciante que

Salvat, en Fuentes, y su anotador Acua Anzorena, n9 51, n. 43; en cambio, Mosset Iturraspe en su Manual, pg. 152, lee el texto en forma restrictiva. En general los comentadores ponen de manifiesto las contradicciones existentes entre el texto del art. 1148 y la nota. Esta, realmente, es enigmtica. Nada tiene que ver el primer prrafo donde se habla de las promesas de venta y otros contratos que son contratos preliminares, con el segundo prrafo que se refiere a las ofertas al pblico (las que por hiptesis no son contratos sino actos unilaterales dirigidos a la contratacin). Adems, como con razn lo apuntara ya Machado (Comentario al Ttulo de los Contratos, sobre el art. 12), el Codificador transcribe palabras de Savigny, pero introduciendo modificaciones que le hacen decir lo que ste nunca dijo. En particular, Savigny afirm, para el caso del hallador de un objeto perdido, que carecera de accin para reclamar "segn el derecho comn" la suma ofrecida como recompensa.

9. El artculo 1148

191

vocea las mercaderas, o las expone con precio en el escaparate, las que formula un rematador, y las promesas de recompensa por objetos perdidos. b) Razonan: admitir la validez de tales ofertas, no viola la regla del art. 1148, porque en estos casos la indeterminacin es slo provisional, del tipo de la sealada por el Codificador en la nota, donde se afirma que "la indeterminacin que se presenta es slo al tiempo en que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. Entonces ya hay una persona determinada". 2. Nuestra opinin Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del art. 1148 as ledo, para que u n a proposicin careciera de fuerza sera preciso que se dirigiera a persona indeterminada e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba un solo caso en que una proposicin seria (de eso se est hablando), conduzca a tal situacin. Por nuestra parte no logramos encontrarlo. El problema a resolver es el siguiente: Cundo una proposicin (por causa de lo indeterminado del destinatario) es u n a simple invitacin a ofertar, y cundo una oferta en regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que alguien contesta a una proposicin ya hay persona determinada, y que ello da la pauta de que el destinatario de la proposicin era determinable, tendr que concluirse que siempre hay oferta y nunca invitacin a contratar, o lo que es lo mismo, que nunca una proposicin tiene destinatario indeterminable. Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148 conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyendo "promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde dice "determinadas", sin aditamento alguno. II. Proposiciones al pblico Comencemos por examinar el problema de las ofertas al pblico. Las proposiciones que se dirigen al pblico (quivis e

192

9. El artculo 1148

populo), tienen el valor de oferta o de simple invitacin a contratar (nvitatio ad offerendump. Obsrvese la diferencia de rgimen que deriva de las posibles tesis: si valen como oferta, la respuesta de uno de entre el pblico t e n d r la fuerza de una aceptacin y el contrato quedar concluido; si nicamente implican una invitacin (un estmulo), la respuesta tendr slo el vigor de una oferta sujeta a aceptacin por el invitante. 1. Promesa de recompensa y venta en remate pblico Por lo menos en dos casos se afirma que las proposiciones al pblico valen como oferta. Como se invocan preceptos de nuestro Derecho positivo, la cuestin es digna de examen, pues si ello fuera cierto podra existir un buen punto de partida para generalizar: a) Tenemos en primer lugar la hiptesis de las promesas por objetos extraviados o perdidos, sobre la que el art. 2536 precepta: "...Si el dueo hubiera ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la hall puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulare y la recompensa ofrecida." Examinando este supuesto se afirma que en el ofrecimiento de recompensa media una oferta al pblico. Discrepamos, pues si mediara una declaracin de tal ndole, podra por la aceptacin formarse un contrato entre el dueo y el hallador. Ahora bien: cundo se entendera que el que hall la cosa, acept? Podramos contestar que acepta cuando opta por la recompensa, pero eso sera suponer que hasta ese momento el dueo podra revocar su oferta y sera digna de verse la carrera que se operara una vez conocida la regulacin inferior hecha por el juez, entre el dueo para revocar, y el que hall, para aceptar y enviar la aceptacin (art. 1154). En justicia pensamos que el ofrecimiento de recompensa se vuelve irrevocable desde el momento mismo en que alguien halle la cosa, y que en ese instante nace el derecho a la opcin, bien entendido siempre que el hallador no se coloque en situacin de perder todo derecho a recompensa (doctrina del art. 2532). Pero nos negamos a ver en el hecho del hallazgo una aceptacin, pues el derecho nace aun cuando en ese instante se ignore la existencia de una promesa de

9. El artculo 1148

193

recompensa, es decir aun cuando no se den las condiciones para suponer que ha existido un consentimiento. En suma, pensamos que el art. 2536 nada tiene que ver con la teora contractualista, y que constituye una artificiosa construccin el pretender enmarcarlo en sus cnones. b) Y pasemos a examinar las ventas en remate pblico. Segn la doctrina dominante entre nosotros 2 el mecanismo de estas ventas es el siguiente: El rematador oferta al pblico, y cada licitante al hacer una postura formula una aceptacin contractual sujeta a la condicin de que no haya otro que verifique una mayor. Pero hay otra concepcin que, manteniendo rgido el principio de que las ofertas deben ser a personas determinadas, explica a nuestro modo de ver satisfactoriamente el mecanismo de la venta en remate y en subasta: el rematador formula una invitatio ad offerendum, y es el licitante quien oferta, emanando luego la aceptacin del primero. Al parecer, esta tesis tendra un inconveniente de ndole prctica: si es el licitante quien oferta, puede retractar su declaracin mientras no sea aceptada, lo que dara lugar a perturbaciones en el desarrollo de la subasta. 3 Admitimos que estas perturbaciones seran de temer si debiera esperarse a que el rematador bajara el martillo para tener la oferta como aceptada; pero el martiliero no es un espectador que asiste a la puja, siendo su intervencin activa, por lo que pensamos que cada vez que anuncia una postura la est aceptando sub conditione de que no haya otra mayor; dada la velocidad de la subasta, desaparece en la prctica el inconveniente temido, y por otra parte pensamos que si se presentara de hecho una retractacin oportuna (prcticamente sin intervalo de tiempo) sera preferible admitirla, reserva hecha de tratarla en su caso bajo las reglas de la responsabilidad precontractual.

Vase lo que ensea Fontanarrosa en Derecho comercial, n9 410. Otra ha sido la concepcin del Anteproyecto de Bibiloni (II, pg. 388, art. 23); del Proyecto de 1936 (art. 804) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1011) para los cuales la postura es una oferta, y el contrato se concluye con la adjudicacin. Fontanarrosa, loe. cit.

194

9. El artculo 1148

A nuestro entender, sa era la tesis que resultaba del art. 116 Cd. Com., al corresponder al martiliero "admitir" (ergo: "aceptar") las posturas, y la que dimana de los arts. 9 inc. g,19 inc. e ("aceptar" la postura) y 19 inc. i ("aceptar ofertas") del decreto ley 20.266/73. De todos modos, aun cuando esto no fuera as, se tratara de una institucin muy particular, sujeta a una regulacin especfica. 2. El Cdigo de Comercio En cambio el art. 454 del Cdigo de Comercio da una solucin expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho". Para evitar dificultades 4 supongamos que la circular contiene todos los detalles en punto a contenido de una oferta. Ahora bien, si tales proposiciones que se hacen por escrito son simples invitaciones a ofertar, por qu no han de tener igual caracterstica las "circulares" orales del vendedor ambulante que vocea sus mercaderas en la calle? No vemos que exista alguna diferencia entre las proposiciones que se hacen por escrito en forma de prospectos o circulares, y las que se hacen voceando la mercadera o exponindola... Si alguna diferencia encontrramos, sera a favor de los prospectos o circulares, pues si cuando son lanzados como volantes al viento podemos asimilarlos al voceo o pregn (palabras lanzadas al viento), qu decir cuando son enviados a domicilio? Si en este caso, en que la indeterminacin es menor (pues es de suponer que el comerciante sabe a qu domicilio despacha los prospectos), el art. 454 niega a los catlogos el valor de oferta, cmo acordarle a las proposiciones orales al pblico cuando la indeterminacin es total? Pinsese en los problemas que surgen cuando se pretende dar valor a las proposiciones al pblico. Un comerciante ex-

Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, n. 1648, citando a Thol, observa que un catlogo puede ser ms o menos detallado segn que slo indique la especie de mercadera, o tambin la calidad, o aun el precio.

9. El artculo 1148

195

pone un artculo en vidriera con su precio, y un cliente quiere comprarlo. Si se agot el stock, estar obligado el comerciante a entregar el de vidriera, rompiendo el arreglo de la misma? Si tiene stock, estar obligado a vender todas las unidades a una misma persona y quedarse sin posibilidad de poder satisfacer a otros clientes? Si vendi ya el nico artculo a otro cliente que todava no lo retir, se le impondr la prueba de la operacin? Un alza repentina de precios lo dejar sin defensa ante el aluvin de clientes que contestando a un prospecto pretendieran adquirir... Los autores que defienden la validez de las ofertas al pblico, para resolver estas situaciones concretas las someten a tantas y tantas limitaciones y condiciones implcitas, que llegan genricamente a admitir un rechazo de la aceptacin cuando media j u s t a causa. 5 Pero a nuestro entender una aceptacin o es tal y entonces no puede ser rechazada, o es rechazable y entonces no es aceptacin... 3. La ley de defensa del consumidor Para los contratos contemplados por la ley 24.240 (L.D.C., supra, 5, XIII) rigen dos disposiciones, en base a las cuales se h a afirmado que las ofertas al pblico, son realmente ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C. Com. 6 A. Por el art. 7 de la ley 24.240, primer apartado: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones." No implica esto derogacin de la regla del art. 1148, sino tan slo una excepcin, que requiere un especial vestimentum, ya que debe contener "la fecha precisa de comienzo y

Para las diversas restricciones que verifica la doctrina: Tartufari, De la venta y del raporto, n s 36. 6 Comp.: Stiglitz-Stiglitz, Contratos-Parte General (en Reformas al Cdigo Civil) pgs. 94/5.

196

9. E l a r t c u l o 1148

de finalizacin". Si falta ese dato, la proposicin dirigida al pblico "consumidor" seguir estando regida por las reglas generales. El hecho de que se exija un especial vestimentum est denotando que el legislador no ha pretendido derogar el art. 1148, sino y respecto a los contratos de consumicin distinguir entre proposiciones al pblico desnudas y vestidas. 9 El no consumidor no podra aprovechar de las vestidas, pues slo son tales para el "consumidor".

7 Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, 4, se pregunta si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende de que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio dirigido a consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del captulo XII "pero entendido que se aplicarn con la necesaria prudencia, pues podra correrse el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir productos o servicios", decidindose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo primero. La cuestin que est en juego es si una proposicin al pblico es calificable como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque no precise la fecha de comienzo y de finalizacin, no comprendemos porqu se ha de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante s una oferta en regla que subsistir mientras no sea revocada en los trminos del segundo prrafo del art. 7. 8 El texto literal, adems de ese dato, precedindolas con la expresin "as como", habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuestra opinin, esto ya no es un uestimentum especfico sino la referencia al contenido genrico que hace que una oferta sea completa, lo que tambin rige para las dirigidas a personas determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.). 9 El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos preceptos, distinguiendo segn que la oferta se realice o no en el lugar de comercializacin. Examinndolos en el orden inverso en que los presenta el decreto: 1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercializacin deber contener siempre el plazo de vigencia". La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta un especial uestimentum, consistente en la indicacin del plazo de vigencia. 2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos se comercializan, se podrn omitir las fechas de comienzo y finalizacin, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice." La distincin que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el caso sub 1, la declaracin de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo existencial que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitindola por radio, televisin, o imprimindola...por lo que quien de entre el pblico la conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mantendr hasta que llegue al lugar de comercializacin, si no indica tiempo de comienzo y de finalizacin, es decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en que se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparates,

9. El a r t c u l o 1148

197

B. Una proposicin dirigida al pblico, as vestida, puede ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en su segundo apartado, dispone al respecto: "La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer". C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios.de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor". Negamos que esto implique una derogacin del art. 454 C. Com. El art. 8 no dice que esa publicidad valga oferta, puesto que el que una proposicin al pblico valga oferta depender de que tenga el vestimentum del art. 7 de la ley. Lo que afirma es otra cosa: que si se contrata, esas precisiones quedan incluidas en el contrato. Si se contrata! Cuando se da el vestimentum del art.7, el contrato quedar cerrado con la aceptacin del "consumidor". Pero si falta el vestimentum, el autor de la publicidad slo habr emitido una invitatio ad offerendum que puede o no culminar en un contrato; slo si culminara en un contrato, entrar a funcionar el art. 8, quedando las precisiones como contenido implcito, como u n a clusula natural, reserva hecha de que no se hubiese convenido lo contrario. 4. La Convencin de Viena Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas ser considerada como una simple invitacin a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario." 10

con la que se encuentra el consumidor cuando est en el lugar de comercializacin, de tal manera que puede decirse que vive en el momento mismo en que el consumidor expresa su aceptacin. Pero, por atractiva que parezca, estimamos que no se ajusta a lo normado por la ley. 10 Esta regla est en la Segunda Parte de la Convencin, entre las de formacin del contrato. Razonando con el hecho de que la palabra "compraventa" no aparece

198

9. E l a r t c u l o 1148

Tambin aqu se requiere un vestimentum especial, una especfica manifestacin en el sentido de que no se trata de una inuitatio ad offerendum, sino de una declaracin con valor de oferta.

III. Nuestra

opinin

Para nosotros, donde el artculo 1148 dice "promesa" y "determinadas" debe leerse exactamente eso. 1. Oferta y promesa Desde que nosotros leemos el art. 1148 como referido a la promesa, va de suyo que slo exigimos el requisito de la determinacin para las declaraciones que la envuelven. De all que: a) Entendemos que una oferta puramente estipulante, es decir una declaracin por la cual quien la emite slo intenta llegar a ser acreedor, puede ir dirigida al pblico. Una alcanca colocada en un lugar pblico, lleva escrita en s una oferta estipulante vlida. b) Y vamos ms all. Pensamos que una autorizacin para autocontratar puede ir dirigida al pblico, cuando las cosas estn dispuestas de tal modo que cualquiera del pblico puede concluir y cumplir el contrato. As, una mquina expendedora automtica es el instrumento de u n a autorizacin, y al servirse de ella el cliente contrata en nombre propio y en el del titular de la mquina. El titular dej la mercanca abandonada para que la tomara quien usara de la mquina (doctrina del art. 2529), y el cliente hace tradicin del precio depositndolo en un lugar que se encuentra a la exclusiva disposicin de aqul (doctrina del art. 2386). En aceptar esto no vemos ninguna violacin del art. 1148, porque ni la autorizacin ni la tradicin son "promesas", y

en el ttulo de la Segunda Parte, Audit (La compraventa internacional de mercaderas, n ? 59) ensea (lo que no compartimos: arts. 1 y 4) que las reglas sobre formacin del contrato se aplican a cualquier contrato internacional.

9. El artculo 1148

199

porque la promesa que se efecta por la va del autocontrato, es sin duda a persona determinada. Con el mismo criterio, y volviendo al ejemplo del vendedor de diarios del que bajo otro aspecto nos hemos ocupado (supra, 7, IV, 2) pensamos que si aqul dejara momentneamente el quiosco con un cartel que dijera, v.g., "srvase Ud.", vlidamente autocontratara el cliente que utilizara dicha autorizacin. Convenimos en que la explicacin dada para la contratacin con mquinas puede parecer un poco forzada. Pero no encontramos otra; obsrvese que la teora de las ofertas al pblico no bastara para explicar la operacin, pues aqu no slo hay conclusin sino cumplimiento del contrato mismo que se efecta bajo la forma manual; sera absurdo tratar a la mquina como representante y ni siquiera podra ser tomada sta como mensajero, no slo porque en la teora de nuestro Cdigo ste vuelve con una aceptacin expresa (art. 1151), sino tambin, y especialmente, porque la mquina concluira y cumplira el contrato consultando simplemente las instrucciones gravadas en su "memoria". Las mquinas constituyen una realidad en el mundo moderno que no pudo ser tenida en cuenta por la antigua legislacin, y con las cuales la nueva deber contar. Creemos que ser llegado el caso de que, as como en materia de actos ilcitos se habla de la responsabilidad por los daos ocasionados "por la cosa", se prevea tambin la imputacin a los titulares de los contratos concluidos "por" la mquina, pues sta desempear en el futuro el papel del esclavo en la antigedad. 2. Amplitud del texto Pero porque restringimos el art. 1148 a los supuestos en que haya una "promesa", le damos tambin toda la amplitud que a esta palabra, entendida en sentido genrico, pueda convenir: a) Es tambin "promesa" la promesa aceptada, esto es: el contrato. Creemos que esta extensin del vocablo es legtima, pues del mismo modo que los romanos con el nombre de una de las declaraciones designaron a todo el contrato de estipula-

200

9. El artculo 1148

cin, los espaoles siguieron el ejemplo y hablaron de promisin. 11 En todo caso, el uso del trmino para designar a todo el contrato resulta de otros preceptos de la ley (v.g., arts. 1790 y 2256) y especialmente de la nota misma al art. 1148. Aqu por promesa entenderamos en consecuencia al contrato mismo, y ms particularmente, a tenor de la primera parte de la nota, a las promesas de contrahendo, que para tener validez debern obligar en relacin con persona determinada (comprese similar exigencia en el art. 1324 inc. 2) y revestir todos los antecedentes del futuro contrato. b) Es tambin promesa, la contenida en una declaracin unilateral de voluntad. Pero precisamente, al exigir el art. 1148 que la promesa verse sobre un contrato especial, est demostrando que las promesas que en general admite son las que encuadran en el marco contractual. Fuera de l habr que encontrar u n a disposicin expresa de la ley que otorgue fuerza a la promesa, como acontece en el recordado caso del art. 2536. c) Y es tambin promesa la que se contiene en un contrato a favor de tercero (infra, 31). 3. Invalidez de las promesas al pblico El rechazo de la validez de las promesas al pblico que surge como regla 12 del artculo 1148 slo puede ser superado por la va de una reforma legislativa. 13 No creemos que para resolver este problema pueda acudirse al nuevo artculo 17 que confiere valor a la costumbre "en situaciones no regladas legalmente", 14 pues sta es precisamente una situacin encuadrada en el art. 1148.

11 Escriche, bajo la voz "promesa", trata tanto de la envuelta en una oferta, como del contrato unilateral de estipulacin . Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de la ley de defensa del consumidor y la de la Convencin de Viena de las que hemos hablado sub II, 3 y 4. 13 Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los proyectos de unificacin civil y comercial, vanse las reflexiones de Stiglitz-Stiglitz, op. cit., pgs. 91 y sigts. 14 Para una construccin de este tipo en el Derecho espaol: Prez Gonzlez-Alguer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, 156.

9. El artculo 1148

201

Desde luego que algunas situaciones extremas pueden encontrar su proteccin, pero la accin que se otorgue ser extracontractual y no contractual: a veces la situacin podr caer en el art. 1071, otras constituir directamente un acto ilcito, como sera si la negativa a contratar se verificara de modo tal, o con tales razones, que implicara una injuria (art. 1089). Pensamos que la doctrina que dejamos expuesta es la correcta, y que una confirmacin de ella (es decir de la ineficacia de las promesas al pblico) resulta del art. 1917, puesto que l no confiere fuerza a la proposicin, sino que obliga a asumir una conducta que impida daos a quien confi en la invitatio ad offerendum (y esto en razn de las particulares caractersticas del oficio de apoderado).

10. La a c e p t a c i n

I. Concepto La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido por una expresin de voluntad en principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta para cerrar el contrato. 1. Naturaleza jurdica La aceptacin, como la oferta (supra, 8, I, 2) es un acto jurdico unilateral. 1 Muchos piensan que slo puede consistir en un "s", al que debe ser reducible cualquier expresin que se emplee. Pero esto es inexacto, 2 bastando con que la aceptacin sea congruente con la oferta, dependiendo de los trminos de sta, el contenido de aqulla. As, v.g., una oferta alternativa exige como respuesta algo ms que un "s", y lo mismo acontece cuando el ofertante deja librado al aceptante la determinacin de algunos de los puntos del contrato, con tal que fije los lmites dentro de los cuales puede moverse una aceptacin, pues de otro modo faltara a la propuesta el requisito de ser "completa". Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de u n nuevo contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la alteracin de una clusula, como el agregado de otra, y ello por mnima que sea la diferencia, pues la aceptacin dejara de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser entendida con sus necesarias limitaciones:

Eiler Rauch, De la formacin del consentimiento en los contratos, n- 72. Carrara, Laformazione dei contratti, pgs. 134 y 224.

10. La aceptacin

203

a) A veces una respuesta modificante puede ser algo menos que una contraoferta. Ello acontece cuando por su contenido tiene el sentido de una invitatio ad offerendum. b) Otras es al mismo tiempo una aceptacin y una contraoferta, sujeta la primera a la condicin de que la segunda no sea aceptada. c) Otras, en fin, puede ser una contraoferta cuyo rechazo no se espera, para la que el silencio cobra valor significante (infra, aqu, sub IV). 2. Direccin Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al ofertante. El tema normalmente se trata bajo la pregunta de si la aceptacin es o no una declaracin recepticia. Nosotros preferimos eludir esta terminologa que si para otros sistemas se presta a reservas, 3 para el nuestro nos parece totalmente inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" all donde rige el sistema de la recepcin, sea; pero por qu donde el principio es el de la expedicin? La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho todo lo posible para que la declaracin llegue al ofertante. Pero en ciertos casos no es necesaria la expedicin. Ello acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita, como si el ofertante propusiera vender al destinatario mercaderas consumibles, envindoselas, y ste las consumiera... 3. Requisitos Una respuesta 4 es apta para concluir un contrato cuando concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos

3 Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distincin entre declaraciones de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volont, n9 50 y sigts.; Oertmann, Introduccin al derecho civil, 35. * La aceptacin es una respuesta; de all que no deba verse un contrato en la existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, 1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. cit., n2 80), se coloca en la hiptesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.000 y que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa misma

204

10. La aceptacin

jurdicos, y los especficos de la aceptacin, consistiendo stos en el ya apuntado de congruencia, 5 en la forma propia del contrato (cuando para ste es requerida) y en la que en especial sea impuesta por la oferta (supra, 7, IV, 2, c); adems, la aceptacin supone una oferta subsistente, y como la caducidad de la oferta se opera incluso por hechos sobrevinientes a la aceptacin, resulta que sta puede nacer con causas que afecten su eficacia ab initio (al tiempo de la declaracin) o que la impregnen al tiempo de la expedicin, o incluso ser afectada por causas que sobrevengan hasta la informacin. De all que el art. 1156 debe ser ledo como abarcando todas estas hiptesis, pues si es justo que se indemnice (llegado el caso del artculo) a quien acept ignorando la retractacin, muerte o incapacidad sobreviniente del ofertante, con mayor razn debe hacrselo respecto a aquel que ve volverse ineficaz su aceptacin por hechos posteriores.

II. Divisibilidad

indivisibilidad

El principio de que cualquiera modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, implica la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152) plantea graves problemas de interpreta-

suma, y seala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay all o no un contrato, pronuncindose por la afirmativa. Nosotros nos pronunciamos por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que impone el concurso de una oferta y una aceptacin). Para respetar el esquema del art. 1144 habr que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como aceptacin, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptacin; pero dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carcter de aceptacin, es desconocer el significado que el sujeto imprimi a su respectiva declaracin, querindola como oferta y no como respuesta. Y parece obvio sealar que, siendo distinto el rgimen de extincin de la oferta del de la aceptacin, no es lo mismo el ver en una declaracin concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo. En la afirmacin del requisito de "congruencia", van implcitas todas las consecuencias. As, se ha dicho que la aceptacin debe emanar del destinatario o de su representante (Eiler Rauch, op. cit., n9 76), y esto va de suyo, porque si la oferta indica a quin va dirigida (para las que envuelven una promesa as lo exige el art. 1148; supra, 9), no sera "congruente" una respuesta que no proviniera del destinatario o de su representante.

10. La aceptacin

205

cin cuando se lo enfrenta con el de la divisibilidad o indivisibilidad de la oferta, al que se refiere el art. 1153 y el de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin. El tema se complica con el de la alternatividad. 1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple Examinemos primero el supuesto de pluralidad de destinatarios determinados (art. 1148) con objeto simple: a) Si la pluralidad consta en la declaracin recibida por cada uno (sea porque todos estaban presentes al emitirse verbalmente, o porque recibieron u n a carta comn a todos, o cartas separadas pero haciendo constar la circunstancia), h a b r que e x a m i n a r si el proponente quiso un efecto de sujeto plural (v.g., obligacin simplemente mancomunada o solidaria) o de sujeto nico. Slo en este ltimo caso la aceptacin de uno concluira el contrato, no pudiendo los dems aceptar, pues aun cuando en la emergencia pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas estaran condicionadas a que no hubiera mediado una anterior aceptacin; dicho condicionamiento puede ser recproco (cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo un cierto orden. b) Si dndose pluralidad de destinatarios, las comunicaciones son independientes, hay varias ofertas y todas pueden ser a c e p t a d a s , formndose varios contratos. Desde luego, que siendo los objetos nicos, surgirn los problemas que tienden a solucionar los arts. 3269, 593, 596 y concordantes. 2. Destinatario nico y objeto complejo Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y destinatario nico. El art. 1153 distingue segn que las "cosas" puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptacin de una concluye el contrato, mientras que en el segundo slo implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hiptesis de objetos separables se asimila la de oferta alternativa: a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una obligacin alternativa, porque en aqulla la eleccin corresponde al destinatario al tiempo de aceptar, mientras que en

206

10. La aceptacin

sta no tiene eleccin alguna, la que slo surge despus de haberse formado el contrato y con referencia a alguno de los objetos que comprende la obligacin. Cuando la oferta es alternativa, en realidad hay dos o ms ofertas, una de las cuales puede aceptarse (como si se propusiera la venta o la locacin de una misma cosa); en cambio, cuando la propuesta es de una obligacin alternativa, la oferta es necesariamente nica. En ciertos casos podr constituir una delicada cuestin de interpretacin el decidir si el oferente quiso lo primero, o bien lo segundo, pero el inters es grande como se advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que la oferta es de una obligacin alternativa cuando, segn sus trminos, la eleccin debiera corresponder al sujeto (deudor: art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posicin entendiera asumir el oferente. b) Por la misma razn no es lo mismo una oferta divisible que una oferta de obligacin divisible. De la primera puede predicarse que sea aceptable en parte, no as de la segunda. Cuando alguien ofrece u n a cierta cantidad de cosas por un precio nico, parece que debemos inclinarnos a ver en ello una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean divisibles; en cambio si se indicara precio por cada unidad y se ofertara hasta "tal cantidad", la oferta sera divisible. Segn lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternativa" que oferta "divisible". En el primer caso, slo puede ser aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa; en el segundo pueden serlo todas, o slo alguna o algunas de entre ellas. 3. Pluralidad y complejidad Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una pluralidad de destinatarios y una complejidad en el objeto, habr que aplicar simultneamente los principios que regulan una y otra hiptesis. 4. Aclaracin Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio de l a s n o r m a s p r o p i a s p a r a c a d a c o n t r a t o (v.g., a r t s . 1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donacin).

10. La aceptacin

207

III. Autonoma

y fuerza

vinculante

De la aceptacin podemos preguntar como lo hicimos para la oferta: es autnoma?, es vinculante? 1. Autonoma Una vez perfecta, la aceptacin es autnoma, 6 y no influyen sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante. En el proceso de la aceptacin cabe distinguir entre la exteriorizacin y la expedicin: a) Para las aceptaciones no sujetas a expedicin, una vez exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muerte ni la incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y literal aplicacin el art. 1149 en su ltima parte ("antes de haber aceptado"). b) En cambio, cuando la aceptacin est sujeta a expedicin, slo con sta se perfecciona y, en consecuencia, hasta ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta conclusin llegamos por combinacin de los a r t s . 1149 y 1154. 2. Retractabilidad La aceptacin es retractable. El art. 1155, que legisla sobre la materia, presenta una dificultad interpretativa que examinamos en 11, IV, 2, b. IV. La Convencin de Viena E n u n a p r i m e r a lectura, la Convencin de Viena (ley 22.765) parece tener sus propias reglas que desarrolla en tres prrafos del art. 19.

6 Aparentemente, si con la aceptacin se concluye el contrato, pareciera que no cabe hablar de la autonoma de aqulla, pues esto supondra que de algn modo vive una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema.

208

10. La aceptacin

1. El principio general Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta". Se advierte que, hasta all, es la regla del art. 1152 C. Civ. 2. La excepcin Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin". Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sustanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la letra del texto pretende que la respuesta vale aceptacin, salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede objetarla, seal es de que el contrato todava no se ha formado. Por encima de la l e t r a del texto, la v e r d a d jurdica sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La nica diferencia, respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora en destinatario de la contraoferta. Pero, en n u e s t r a opinin, por lo que de inmediato diremos, hasta esa diferencia desaparece. 3. Las modificaciones sustanciales Segn el 19.3: "Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respeco a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta". Con esa enumeracin, que ni siquiera es limitativa, la ex-

10. La aceptacin

209

cepcin del 19.2 queda reducida a bien poca cosa, y en nuestra opinin a diferencias en las que, razonablemente, no sea de esperar que el destinatario de la contraoferta discrepe, por lo que su silencio puede ser computado como aceptacin segn la doctrina del art. 919. C. Civ.

Vase Audit, La compraventa internacional

de mercaderas, n9 70.

11. El tiempo y el lugar e n la formacin del contrato

I. Contratos entre presentes y entre ausentes Los autores distinguen los contratos segn se concluyan entre presentes o entre ausentes. El inters residira en que estos ltimos presentaran problemas particulares, en punto a la determinacin del lugar y tiempo de la conclusin, que no se daran en aqullos. 1. La opinin generalizada Segn la conununis opinio, es entre ausentes un contrato concluido por correspondencia entre Primus que se encuentra en Buenos Aires y Secundus que est en Tucumn, y es entre presentes el que celebran oralmente A y B que se encuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio ubicado en Buenos Aires. Si a travs de la diferencia entre ambos ejemplos queremos fijar cules son las razones que hacen que un contrato sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay una cierta y apreciable distancia entre los contratantes y adems las declaraciones (dado el medio empleado) insumen un cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el criterium caracterizador de los contratos entre ausentes: para unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de tiempo, y no faltan quienes exigen el concurso de ambas. 1 a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tambin "contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera

Para las diversas teoras: Ramella, Tratado de la correspondencia, n? 193 y sigts.; Carrara, La formazione dei contratti, pg. 185; para Fischer, Bruno, Dos contratos por correspondencia, n- 20, existe ausencia jurdica desde que ambas partes o slo una de ellas emplea medios diversos del gesto o de la palabra.

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

211

querer indicarse que lo definitorio es la distancia que media entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siempre (salvo en la hiptesis excepcional del autocontrato), pareciera que todo depende de que ella sea mayor o menor. Pero no es la distancia fsica lo que cuenta, sino la jurdica. Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Secundus en Montevideo en lugar de hacerlo en Tucumn, pues entonces veremos que aunque la distancia fsica disminuye, la jurdica aumenta. En efecto: cuando ubicamos a Secundus fuera del pas, aparecen problemas de Derecho internacional privado que en la otra hiptesis brillan por su ausencia, siendo evidente que los mismos se daran aunque se tratase de dos personas que se encuentran frente a frente pero separados por la lnea de la frontera... 2 De all que, en la medida en que exista una frontera (internacional, interprovincial, o incluso interdepartamental) entre ambos contratantes, podr decirse (bajo este aspecto) que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los contratantes estn prximos o lejanos, cada uno est ausente de la jurisdiccin en que se encuentra el otro. Y esto tendr importancia para una serie de problemas como los de Derecho internacional privado, y los de Derecho interprovincial o interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse atendiendo al lugar de celebracin del contrato, siempre que el demandado se encuentre en l: art. 5, inc. 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar, un contrato puede ser entre presentes p a r a ciertos fines (v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes para otros problemas (v.g., los de competencia entre los tribunales de provincia). b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era que el contrato se haba formado por correspondencia en uno, y oralmente en otro. Parte de la doctrina llama a los contratos entre ausentes "por correspondencia", pero esta ltima terminologa es equvoca, y sin duda no es la de

Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334.

212

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

nuestro Cdigo que supone que puede recurrirse tambin a un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante sera que se emplee un medio tal de comunicacin (y esto acontece con la correspondencia) que i n s u m a un tiempo apreciable desde la exteriorizacin de la voluntad de una de las partes, hasta el conocimiento por la otra. A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados media una profunda diferencia. Cuando se utiliza la correspondencia, fcilmente pueden sealarse cuatro momentos distintos, a saber: el de la escritura, el de la expedicin de la carta, el de la recepcin por el destinatario, y el de la lectura por el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones que insumen tiempo. En cambio, cuando se emplea la palabra, cmo separar en momentos el iter de la misma, y distinguir por ejemplo, un instante en que fue pronunciada, otro en que fue enviada al aire, y otros en que fue recibida y conocida?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que slo por abstraccin pueden separarse la exteriorizacin de la expedicin, la recepcin y la informacin, y sera en verdad una cuestin de gabinete el medir por ejemplo (en base a la velocidad del sonido) el tiempo que insumi una declaracin en llegar de la boca del aceptante al odo del ofertante. Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los contratantes estn siempre (salvo el caso de autocontrato) separados por una distancia fsica, as tambin en puros principios debemos admitir que hay una distancia temporal entre la exteriorizacin de una voluntad por una persona y su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que tratndose del espacio hemos precisado que poco interesa que la distancia sea mayor o menor mientras no se inserte entre los lugares un lmite territorial jurdicamente relevante, as tambin tendremos que admitir, en relacin con el tiempo, que poco interesa que el intervalo entre los instantes inicial y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos un lmite temporal jurdicamente relevante. As, cuando se trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cmputo de un plazo, o de la aplicacin de una ley nueva), como los trminos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24) puede acontecer que en un contrato celebrado por corres-

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

213

pondencia (y m s an por telegrama) sea indiferente preguntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura, expedicin, recepcin e informacin se producen todas dentro del da. Tratndose de un contrato concluido oralmente, lo normal es tambin que exteriorizacin, expedicin, recepcin e informacin se produzcan todos el mismo da; pero (y prescindiendo de la hiptesis de gabinete de un "s" pronunciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede acontecer en un pas con diferentes husos horarios, o cuando una frontera divide a dos pases con horarios legales distintos; en estos casos, la hora y eventualmente el da, el mes y el ao sern distintos segn se tomen la ley del lugar de la emisin o la del de la recepcin de la palabra. 2. Nuestra opinin Por nuestra parte pensamos: a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptacin asuma las caractersticas de entre presentes tambin segn todas las doctrinas. b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse con criterio sumamente relativo, pues una declaracin puede ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems. 3 c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como en la temporal, lo que interesa no es la distancia fsica sino la jurdica. Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben emplear, de hecho, un medio de comunicacin tal que sea apto para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas consista en la correspondencia o en un agente, mientras los que estn cerca recurren normalmente a la contratacin oral. Pero ello no significa que la distancia puramente fsica tenga u n a especial trascendencia, pues la regla que exige

3 Breve y profunda la digresin civilista de Goldschmidt en Sistema y filosofa del derecho internacional privado, II, n 9 22, n. 1, pg. 98.

214

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

emplear un medio apto, rige tambin la contratacin entre personas que estn cerca, de tal modo que una respuesta oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el lenguaje), sera tan ineficaz como la verificada a una persona dormida, y por ende tan ineficaz como si hubiera sido dirigida a una persona lejana. Sin duda tambin, que quienes estando fsicamente cerca emplean la palabra, esperan una respuesta inmediata (art. 1151); pero esto no acontece porque estn fsicamente cerca, pues lo mismo pasara aun cuando estn lejos, siempre que del medio comunicante y de las circunstancias del caso resultare ese contenido de la oferta. Y as tenemos por cierto que la norma de la primera clusula del art. 1151 se aplica no slo a la contratacin con altavoces y por telfono, sino tambin a la hecha por seales utilizando banderas (como en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, telgrafo, cuando son los mismos contratantes los que manejan los aparatos o estn respectivamente presentes al lado de quienes lo hacen. II. Contratos por telfono Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratacin por telfono. Unos han sostenido que media siempre en tal caso una contratacin nter praesentes, otros se deciden por caracterizarla como nter absentes, y piensan los ms que es entre presentes desde el punto de vista del tiempo, y entre ausentes en cuanto al lugar. 4 Nosotros pensamos que a prior no se pueden caracterizar las declaraciones que emplean este medio comunicante, de tal modo que las verificadas por telfono pueden ser entre presentes en cuanto al lugar, si no media entre quienes se comunican una lnea de frontera, y pueden ser entre ausen-

Para las distintas teoras sobre la materia: Girault, A., Traite des contrats par correspondance, n- 20.

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

215

tes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se sujetan a este fenmeno las declaraciones simplemente orales. III. Momento y lugar de consumacin

En qu tiempo, y en qu lugar quedan concluidos los contratos? Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se encuentran las voluntades de ofertante y aceptante. Pero, cundo la voluntad del aceptante se encuentra con la del ofertante? Parece que por lo menos podemos sealar cinco momentos: cuando el aceptante se decide interiormente, cuando exterioriza su decisin, cuando la enva al proponente, cuando ste la recibe, y cuando ste toma conocimiento de ella. De plano debemos descartar el primer momento, pues aun cuando pueda decirse que psicolgicamente coinciden la voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el momento en que ste interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario, su exteriorizacin (art. 913), no valiendo el propositum in mente retentum. En consecuencia, nicamente son dignos de considerar los otros cuatro momentos, alrededor de los cuales se han elaborado cuatro teoras, cuyos alcances examinaremos tomando como ejemplo tpico el de un contrato celebrado por correspondencia. 1. Doctrina de la declaracin Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o de la agnicin, el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad (v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la defiende, 5 apoyndola en un silogismo cuya evidencia le parece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en
5

Demolombe, Cours, t. 24, n2 75.

216

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

que la aceptacin de la oferta tiene lugar; luego, desde ese momento, tambin, el contrato est formado. 2. Doctrina de la informacin En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informacin, o de la percepcin, del conocimiento o de la cognicin, que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el proponente tenga noticia de la aceptacin (v.g.: lea la carta). Se sostiene que desde el punto de vista lgico es entonces que concurren ambas voluntades, pues cmo puede decirse que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada voluntad del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que no conoce. 3. Doctrina de la expedicin La teora de la expedicin, o de la transmisin, se ubica entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la declaracin y rechazando la de la informacin. A esta ltima, en cuanto a su fundamentacin lgica, dirige una crtica certera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se conozcan, la contratacin por correspondencia se vuelve imposible, pues conocida la aceptacin por el ofertante, cmo el aceptante sabe que ste la conoci?; para ello sera preciso una notificacin del ofertante al aceptante, y de ste a aqul, etc., encontrndonos ante el problema que plantea Vlez en la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de una circunferencia. Y respecto a la teora de la declaracin presenta una ventaja de ndole prctica, pues mientras la carta no ha sido enviada, si no es un propositum in mente retentum, es evidentemente en cambio un propositum in manibus retentum^ algo que todava depende del aceptante, y del cual ste, en los hechos, no se ha desprendido todava. 4. Doctrina de la recepcin La teora de la recepcin exige que la declaracin del aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso
6

Ramella, op. cit., ns 128.

11. E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o

217

que ste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista prctico, es muy superior a la de la informacin, pues el conocimiento es un hecho difcil de probar y que en definitiva deber ser presumido en base a la prueba de la recepcin, y en ltima instancia, si no es el caso de dolo, sera el de grave culpa equiparable al dolo, en que normalmente incurrira quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frente al de la emisin, ofrece la ventaja de evitar el peligro de extravo de la carta. 7 5. Criterios mixtos No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos sealar: a) Los que exigen para la perfeccin que haya mediado el conocimiento, pero con efectos retroactivos, a la fecha de la expedicin. 8 b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro como es el caso de nuestro Derecho. c) Los de quienes distinguen segn se trate de la perfeccin respecto del aceptante, o respecto del proponente. 9 IV. Sistema de nuestro Derecho Cul es el sistema de nuestro Derecho, 10 en el Cdigo Civil? 11

7 Tanto el proyecto de unificacin civil de 1987 (art. 1144), como el de 1993 (art. 1144) y el de la Comisin creada por decreto 468/92 (art. 858) adoptan el sistema de la recepcin. 8 Es el sistema que Salvat {Fuentes, n9 166) propugna para nuestro Derecho. 9 Windscheid, Diritto delle Pandette, 306. 10 Sobre el sistema seguido por nuestro Derecho se han sustentado las siguientes opiniones: a) Teora de la expedicin (art. 1154) con atenuaciones a favor de la informacin (arts. 1149 y 1155). Es la que sustentamos en el texto, que al decir de Siburu (Comentario al Cdigo de Comercio, n 9 828, n. 2, siguiendo a Obarrio), fue ideada en la comisin encargada de estudiar las correcciones al Cdigo Civil (1882). Cabe sin embargo sealar que ya aparece esbozada en el Comentario al Ttulo de los Contratos, de Machado, J. O. (1875), en el n 85. Esta tesis ha sido defendida por Lafaille, Tratado, n ' 80 y Curso, de 1913, pg. 17; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 167;

218

1 1 . E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o

1. Contratos por correspondencia Pensamos que en los contratos que se forman por correspondencia, la regla dominante es la del art. 1154 (sistema de la expedicin) pero con ciertas atenuaciones a favor del de la informacin: a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de que ste tenga conocimiento de la aceptacin (art. 1149). En cambio, una retractacin de la oferta slo es posible antes de que el destinatario haya enviado la aceptacin (art. 1150 en combinacin con el art. 1154). b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante despus de que ste envi su respuesta (art. 1149 en combinacin con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera conocida todava por el oferente. Pero la retractacin misma

Paz, J., segn Bargall Cirio, Contratos, pg. 43; Arias, Contratos civiles, pg. 118; Borda, Obligaciones, n 5 1220; Spota, Contratos, n- 199 y sigts.; Abelenda, Teora general de los contratos, pg. 172; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1147; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1154; Garrido-Zago, Contratos civiles y comerciales, pg. 136; Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 77; Castillo, Curso de derecho comercial, II, n9 20. b) Teora de la informacin (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al da de la expedicin (art. 1149). Tal la opinin de Siburu (op. cit., n9 827), de Salvat, Fuentes, n- 166. c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedicin de la aceptacin (art. 1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordancias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra de Girault (Traite des contrats par correspondance, pg. VII) adscribe a la Argentina al sistema de la informacin. d) Recurso a los principios generales en caso de conflicto; Rafael Garca, segn informacin de Siburu, op. cit., n 828. 11 La Convencin de Viena (ratificada por ley 22.765) tiene sus reglas propias. As, por el art. 18.2, "la aceptacin de una oferta surtir efecto en el momento en que la declaracin de asentimiento llegue al oferente" y por el art. 16 "la oferta podr ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocacin llega al destinatario antes que ste haya enviado la aceptacin". Observa Ghestin (Les obligations-Le contrat: formation, nq 255) que esta convencin "disocia as el momento en el que la oferta no puede ser retractada del que determina la localizacin de la formacin del contrato en el tiempo y en el espacio". Segn Audit, La compraventa internacional de mercaderas, n 59, las disposiciones sobre formacin podrn aplicarse a la formacin de todo contrato internacional, dando como razn que "la palabra compraventa no aparece en el ttulo de la Segunda Parte, contrariamente a lo que sucede en la Tercera", argumentacin sta que no nos convence, dado que una tal generalizacin implicara salir del "mbito" de la Convencin, definido en la Primera Parte.

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

219

de la aceptacin es posible mientras el proponente no hubiera tomado conocimiento de ella (art. 1155). 2. Aplicacin de los principios a la retractacin Creemos que esta doctrina de la expedicin funciona incluso para determinar el momento perfeccionante de la retractacin: a) No es necesario que la retractacin de la oferta llegue a conocimiento del destinatario: mientras haya sido enviada antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el contrato como lo demuestra el art. 1156 que prev prdidas e intereses. b) La retractacin de la aceptacin es tambin vlida si es remitida antes de que la aceptacin haya llegado a conocimiento del proponente. Slo con esta lectura aparece inteligible la segunda p a r t e del art. 1155 segn la cual: "Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra m a n e r a , estando ya aceptada la oferta". En efecto: cuando la aceptacin ha llegado a conocimiento del oferente, el contrato (aun dentro del sistema de la informacin) est sin duda plenamente formado y resulta ya intangible a la voluntad aislada de un contratante. Resultara absurdo suponer que pudiera tener valor una retractacin (o aun un envo de la misma) despus de ese evento, cuando el contrato ya est formado, porque entonces no habra convencin alguna sobre la tierra definitivamente terminada y caeramos en un crculo vicioso. Pero no sera absurdo suponer, como una derogacin a los principios, y como una concesin excepcional a la teora de la informacin, que valga u n a retractacin de la aceptacin enviada antes de que el proponente tenga noticia de esta ltima, y que llegue despus de este conocimiento. 12 En es-

12 La doctrina que exponemos en el texto ha sido compartida por Alterini, A. (en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1155). La combate Lavalle Cobo (en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1155) quien adhiere a la explicacin

220

11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a formacin del c o n t r a t o

te caso, el contrato quedara aniquilado, y el proponente que ignorando la retractacin hubiere hecho gastos, estara protegido del mismo modo que por el 1156 est protegido el aceptante que ignora la retractacin de la oferta. P a r a tal lectura, bastara con dar por sobreentendido en el texto del art. 1155 lo que a continuacin colocamos entre parntesis: "Si la retractare (en tiempo til y la declaracin fuera conocida) despus de haber llegado (la aceptacin) al conocimiento de la otra parte...". 3. Contratacin por telgrafo Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se concluye utilizando el telgrafo (art. 214 Cd. Comercio). 4. Actuacin del mensajero Cuando la contratacin se verifica por medio de mensajero, el art. 1151, interpretado a contrario, sugiere que la aceptacin existe desde que el nuncio emprende el retorno. Tal nos parece la b u e n a d o c t r i n a , p u e s m i e n t r a s el mensajero no haya sido despachado, el aceptante no se ha desprendido realmente de su aceptacin, y m i e n t r a s instruye al mensajero est en la misma situacin del que escribe u n a carta. 1 3 La solucin resulta as congruente con la del art. 1154, asimilndose el mensajero a u n a carta segn el aforismo de Cujas: "Epstola est tacitus nuncius, ut nuncius est epstola loquens",14 Pero esto ser as, en cuanto la persona de que se trate sea realmente un mensajero, y no cabra aplicar tales principios cuando el mensajero en-

de Lafaille y ensea que la retractacin debe hacerse por un medio de comunicacin ms rpido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los perjuicios que se le seguiran si recibiera primero la aceptacin y luego viera frustrado el contrato con la llegada de una retractacin. Mantenemos nuestra tesis, en atencin a la letra del art. 1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando un mtodo de comunicacin ms rpido (de tal modo que la retractacin llegue a conocimiento del proponente, antes que la aceptacin) se evitarn los perjuicios, pero observamos que el art. 1155 supone la existencia de perjuicios y un quid posterior al conocimiento de la aceptacin. 13 Ramella, op. cit, n- 129. 14 Cujas, citado por Girault, n 9 20, pg. 26.

11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o

221

viado por el proponente para transmitir la oferta, fuera simultneamente apoderado para la recepcin de la respuesta; en este ltimo caso, el mensajero de la oferta sera simultneamente un representante para la recepcin de la aceptacin, al que habra que aplicar los principios relativos a la contratacin con r e p r e s e n t a n t e , t r a t a n d o a la aceptacin como si hubiera sido comunicada al poderdante 0 en p e r s o n a i/ P; 5. Otros medios comunicantes En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez ms) el sistema de la expedicin se aplica a cualquier otro medio comunicante, y por lo tanto tambin a la palabra hablada, aunque sealarlo carezca en general (salvo los citados casos de excepcin) de inters. 6. Excepciones Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento en el momento comunicante, es claro que no funciona en los casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofertante (supra, 10, I, 2). Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber estatuido otras diferentes. Ello es as porque si en sus convenciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una determinada forma para la declaracin de voluntad, a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de conclusin del contrato. 1 6

15 El art. 215 del Cd. de Comercio slo se refiere al mensajero enviado por el ofertante. La asimilacin que verifica entre el mandatario y el mensajero resulta inconcebible a menos que se la entienda en el sentido que indicamos en el texto (mensajero de la oferta, apoderado en la recepcin) o que directamente se opte por el sistema de la declaracin que no es el de nuestro Derecho (con lo que se rompera la armona del sistema) o que en fin la expresin "antes de trasmitirse" deba ser interpretada como un pronunciamiento en contra de la teora de la informacin, pero no como una afirmacin a favor de cualquiera de los otros sistemas, materia que quedara librada al Cd. Civil (art. 207). 16 Comp.: Rieg, A., Le role de la volont, n 56.

222

11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

7. Lugar de conclusin La expedicin, que determina el momento consumativo del contrato, sirve tambin para establecer el lugar de su conclusin,17 con todo el inters que de ello deriva, salvo la existencia de reglas particulares como las que existen para el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.

Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334 y sigts., sealando que el Tratado de Montevideo estableci una regla diversa.

C a p t u l o III: L o s p r e s u p u e s t o s d e l c o n t r a t o

Ttulo primero: La aptitud del sujeto

12. Las calidades del sujeto I. Generalidades

La doctrina, al referirse a las calidades del sujeto, a travs de u n a fatigosa elaboracin que no puede estimarse definitivamente cumplida, ha ido separando distintos conceptos cuyo estudio corresponde a la Parte General del Derecho civil, por lo que nos limitaremos, aqu, a recordar lo imprescindible, a los fines de fijar nuestra posicin y la terminologa que emplearemos.

II. Capacidad de hecho La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio es la genrica aptitud para actuar por s. 1. Los incapaces Los incapaces son: a) Absolutos, los enumerados en el art. 54 C. Civ. En esta categora puede ubicarse tambin a las personas de existencia ideal que deben obrar por medio de personas fsicas, pero ello slo resulta exacto en la medida en que se considere a estas ltimas como "representantes" y no como "rganos". 1
1 Freitas, en el Esboqo, art. 22, limita el concepto de capacidad de hecho a las personas de existencia visible, pero en cambio el de incapacidad de hecho lo predi-

224

12. L a s c a l i d a d e s del sujeto

b) Relativos, categora que en otro tiempo abarcaba a los menores adultos y a las mujeres casadas y que despus de la ley 17.711 ha quedado reducida a los primeros (art. 55). 2 Segn el Cdigo Civil, el menor a partir de los dieciocho aos adquiere capacidad para celebrar contrato de trabajo (art. 128, segunda parte) e independientemente de la edad (por lo cual en teora la regla abarca tambin al menor impber, incapaz absoluto), si ha obtenido un ttulo habilitante, adquiere, con la idoneidad, capacidad para el ejercicio de su profesin (art. 128, tercera parte), formndose con el producto del trabajo un peculio propio, que en cualquiera de los dos supuestos puede administrar y disponer libremente (art. 128 in fine).3 La ley 20.744, aprobatoria del rgimen del contrato de trabajo (L.C.T.), va ms all. Divide a los menores en dos grupos: el primero est formado por los que tienen dieciocho aos o ms, para los cuales se sientan los mismos principios del Cdigo Civil, en punto a capacidad laboral y formacin de peculio propio (art. 34, primer prrafo, y art. 36 L.C.T.); el segundo grupo est integrado por los menores mayores de catorce aos y menores de dieciocho "que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos" (art. 34, segundo prrafo, L.C.T.), sobre los cuales, aunque precepta que gozan de la "misma capacidad" que los mayores de dieciocho aos, lo que realmente establece es una presuncin de autorizacin (comp. art. 283 ref. Cd. Civil).

ca en el art. 24 de las personas en general y, en verdad, desde que se afirma de las personas por nacer, que estn fsicamente imposibilitadas de obrar, no vemos por qu no pueda hacrselo de las personas de existencia ideal que se encuentran en una situacin paralela. Para las teoras de la representacin y del rgano: Arauz Castex, n s 830 y sigts. Pensamos que aun despus de la sancin de la ley 11.357 la mujer casada sigui siendo incapaz. Su acceso a la capacidad adviene con el D-L 17.711 (Llambas J., Estudio de la reforma del Cdigo Civil, pg. 27). Llambas, op. cit., pg. 28, llamando grficamente al primer supuesto "capacidad laboral" y al segundo "capacidad profesional".

12. Las calidades del sujeto

225

2. Los capaces Son capaces todas las dems personas. Siguiendo la terminologa utilizada para los incapaces, parcenos que pueden ser agrupados en dos categoras: a) Absolutos, que son todos los que no entran en algunos de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta o relativa. b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapaces de obrar. La diferencia entre esta categora y la de los incapaces relativos reside en que mientras para los ltimos la incapacidad es la regla, para aqullos constituye la excepcin. Todava podemos establecer dos subgrupos. En el primero ubicamos a los capaces relativos por detraccin, incluyndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se vieron privados de parte de la capacidad como es el caso de los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por condena (art. 12 Cd. Penal). En el segundo, ubicamos a los capaces relativos por adicin, esto es, a aquellos incapaces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitacin (art. 131). 4

III. Capacidad de derecho Distinta de la capacidad de hecho es la de derecho (jurdica o de goce) consistente en la aptitud para ser titular de un derecho.

4 Entrando en una mayor finura de los conceptos, de la que prescindimos en el texto, dada la naturaleza de esta exposicin, podra distinguirse entre lo que es una incapacidad de hecho y una limitacin a la capacidad, pues cuando media lo primero, la voluntad del representante se sustituye a la del incapaz, en cambio cuando se da lo segundo, es preciso que el limitado manifieste su voluntad, la que se integra sea con una autorizacin judicial o con el asentimiento de otro (Espn Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 112). Bajo este punto de vista, la situacin de los inhabilitados (art. 152 bis) es de una limitacin a la capacidad de hecho, como lo es la de los emancipados a tenor del art. 135,

226

12. Las calidades del sujeto

1. La doctrina tradicional La civilstica argentina dio tradicionalmente a este concepto una gran amplitud, donde qued absorbido gran parte del de legitimacin, considerando, v.g., los problemas del art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho. 5 Nosotros damos a la expresin una acepcin restringida. De all que si estimamos a la capacidad de derecho u n a aptitud genrica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad su contrapartida exacta, y slo admitiremos una real incapacidad de derecho, cuando una persona en razn de ciertas calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho. Por ello, v.g., la prohibicin dirigida a los padres de comprar los bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no constituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bienes a otras personas, sino tan slo se le prohibe hacerlo respecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de la persona lo decisivo, sino la particular relacin en que sta se encuentra con otra, propietaria de los bienes. 2. Casos Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades absolutas de derecho, porque ello implicara la negacin de la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a ciertos derechos, pero es difcil sealar casos concretos, y los mismos son poco numerosos. A n u e s t r o e n t e n d e r puede ejemplificarse con: a) Los supuestos que exceden el mbito de la personalidad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a con-

5 As, Borda, Parte General, n 456, ejemplifica con los arts. 279, 297, 450, 1361, incisos I a 6, 3739, 3740, con la hiptesis de las personas por nacer, y la de los religiosos profesos y comerciantes fallidos (art. 1160), incluyendo tambin en el concepto los impedimentos para contraer matrimonio, y ampliando la lista en el n 9 577 con los arts. 3561, 475, 3708; Llambas, Parte General, I, en los n2 564 y sigts., 595 y sigts., ejemplifica con los arts. 1361, incisos 3, 4 y 6, 3739, 1358 1441, 1490, 1218, 1807, inc. 1, 279, 450, inc 3, 2011, inc. 6, con los religiosos profesos, y con los impedimentos. Amplia es asimismo la enumeracin, y en general coincidente, de Arauz Castex, Parte General, n 487 y sigts. Tal era en lneas generales el criterio de Salvat, Parte General, n9 702, y el que ensea Busso, Cdigo Civil, en el n9 57 sobre el art. 30.

12. L a s c a l i d a d e s del sujeto

227

trario) o el admitido para las personas jurdicas (arts. 35 y 41 a contrario). b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusin por un representante legal conllevan para el incapaz de hecho tambin una incapacidad de derecho. 6 Tal lo que ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a y en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. IV. Idoneidad Muy prxima a la incapacidad de derecho, pero distinta de ella, es otra calidad a la que a falta de un nombre especfico llamaremos "idoneidad", acogiendo el trmino constitucional (art. 16 Const. Nacional). 1. Concepto Mientras la capacidad es aptitud para un acto (que se realiza por s o por medio de otro) la idoneidad es aptitud para una funcin o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos. 7 As son supuestos de falta, de idoneidad y no de incapacidad, los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hbil para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayor es capaz para actuar por s, pero en muchos casos no es idneo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere "atribuciones especiales a determinada clase de personas" (art. 1896). 2. Efectos de la falta de idoneidad Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la falta de idoneidad afecta a la asuncin en s del cargo, pero no necesariamente a los actos cumplidos, donde entra a jugar la teora del error communis y de la apariencia. 8

6 Cariota Ferrara (El negocio jurdico, n 9 130) concepta inexacto ver aqu un supuesto de incapacidad jurdica. 7 Comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 398, n' 44 y sigts.; Llambas, Parte General, I, n 9 603. 8 Busso, loe. cit.

13. Nulidad de los contratos concluidos por i n c a p a c e s

I. El artculo 1164 Segn el artculo 1164: "El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar". 1. La interpretacin siguiendo a Freitas Este texto ha producido la perplejidad de los tratadistas. Se afirma que su redaccin resulta incongruente, pues al comenzar la enumeracin se utiliza la palabra "slo" lo que induce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y sin embargo se termina enunciando a casi todos. Un sector de la doctrina concluye que el texto debe ser retocado para adecuarlo a su modelo, el art. 1877 del Esbogo de Freitas. 1 a) Comencemos con el retoque. Consiste en reemplazar las comas (,) que van despus de las palabras "sucesores" y "absoluta", por sendos puntos y comas (;), y en sustituir la expresin "Ministerio de Menores" por "Ministerio Pblico". Esa redaccin permitira leer el artculo conforme al modelo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la absoluta. En el primer caso, la nulidad podra ser alegada "slo" por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que en el segundo, tambin podra serlo por los terceros interesados y el Ministerio Pblico.

Lafaille, Tratado, nq 167; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 233.

13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

229

Admitiramos el retoque, si se limitara a la puntuacin, pues entonces se t r a t a r a m s bien de u n a aclaracin del sentido, y de una intromisin puramente sintctica en la labor del legislador. Pero cuando adems se t r a t a de reemplazar todo un trmino fundamental para la inteligencia de un texto, de tal modo que ste entra en contradiccin con el resto del Cdigo, nos negamos a seguir esta va, que para ser lgicos, slo podra conducirnos a la consecuencia de que cuando la incapacidad es relativa, la nulidad es relativa (pues slo pueden pedirla algunos) y cuando la incapacidad es absoluta, la nulidad es absoluta (pues puede pedirla el Ministerio Pblico: art. 1047). Nosotros, que pensamos que la nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces es siempre relativa, 2 preferimos atenernos al texto de la ley. b) Y pasemos a la crtica dirigida al "slo". Es ya un lugar comn el sealar que nuestro Cdigo no es un modelo de elegancia literaria. El empleo enftico del "slo" est, v.g. tambin en el art. 653 sin que cause escndalo. Y en rigor, en ninguno de los textos puede decirse que su utilizacin sea del todo incorrecta, pues siempre hay casos excluidos. Naturalmente que en el art. 1164 ellos son menos numerosos si se lo corrige para adaptarlo a Freitas, pero en cambio, atenindonos a su letra, podemos enunciar como tales, los de: la parte capaz y el Ministerio Fiscal. 2. Nuestra opinin Nosotros en la interpretacin del texto partimos de las siguientes bases: del sistema de nuestro Cdigo (prescindiendo por ahora totalmente del art. 1164) surge que la incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, slo produce una nulidad relativa; si ahora entramos a hacer jugar el art.

2 Por la nulidad relativa: Llambas, Parte General, rr 1550; Borda, Parte General, n 1255; Cifuentes, Elementos de derecho civil-Parte general, 224; D'Antonio, Derecho de menores, 22; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1164. Por la absoluta, cuando la incapacidad es absoluta: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 54, vr 18; Salvat, Parte General, n- 2636, Fuentes, rr 94.

230

13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s

1164, podemos obtener una lectura que no deroga los principios y confirma dicha regla. Examinaremos por separado estas dos proposiciones. 3. Las reglas generales En cuanto a las reglas generales: a) La nulidad absoluta puede ser alegada por los contratantes mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad absoluta, habra que concluir que, por lo menos en alguna hiptesis, el contratante capaz (en razn de su buena fe) podra alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma total: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte". b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por prescripcin. Desde que la ley admite en el art. 4031 la prescripcin de la accin de nulidad de las obligaciones contrad a s por m e n o r e s y p e r s o n a s bajo c r a t e l a , es p o r q u e entiende que estos casos son de nulidad relativa. 3 4. La regla especfica En cuanto al art. 1164, ledo literalmente no entra en contradiccin con dichos principios: a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y al Ministerio de Menores" el resto del articulado est en plena concordancia con el art. 1048, y su ltima frase ("no a la parte que tena capacidad para contratar") es confirmacin de lo legislado en el art. 1049. b) Respecto a la inclusin del Ministerio de Menores en la lista de legitimados, ello, lejos de entrar en colisin con la teora de la nulidad relativa, constituye una previsin feliz.4

Trae con otros, estos argumentos: Borda, Parte General, n9 1255. As Bibiloni, Anteproyecto, I, pg. 196, propone un agregado al art. 1048 previendo la alegacin de la nulidad por el Ministerio de Menores. Pero su crtica al art. 1164 vigente nos parece injusta, pues, no creemos que de l pueda desprenderse a contrario que el Ministerio de Menores no interviene cuando la incapacidad es relativa. El art. 1164 limita el nmero de personas que pueden alegar la nulidad

13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s

231

El Ministerio de Menores, parece redundante decirlo, no es el Ministerio Pblico del art. 1047, sino el Ministerio del art. 59, representante promiscuo, y como tal parte legtima en el sentido del art. 1047. c) Con ello, la cuestin queda reducida a la enunciacin de los terceros interesados, nica inclusin que podra causar perplejidad. Pero en definitiva, tambin la nulidad relativa puede ser demandada por los acreedores, que son "terceros", ejercitando la accin oblicua del art. 1196, y con ese sentido debe ser entendida la expresin que examinamos. 5 II. Caso de dolo La regla de que el incapaz, sus representantes y sucesores 6 (cierta en cualquier interpretacin de las dadas al art. 1164) pueden alegar la nulidad, experimenta, segn la previsin del art. 1166, una excepcin de la cual se exceptan a su turno dos casos que al constituir excepciones de una excepcin, implican la vuelta a la regla general. 1. La regla Como la parte capaz no puede demandar la nulidad del contrato fundndose en la incapacidad de la otra parte (aunque s invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en una situacin de inferioridad. Sera contrario a toda justicia que se la mantuviera en ese estado de incertidumbre, cuando fue llevada a contratar por quien la enga hacindose pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y generalizando la enseanza de una vieja mxima {malitia suplet aetatem), decide que el dolo suple la incapacidad:

cuando la incapacidad es absoluta, pero de ello no puede deducirse que cuando la incapacidad es relativa la limitacin sea mayor, porque su funcin no es hablar de este tipo de incapacidad. Desde que se admita que literalmente ledo el texto slo se refiere a la incapacidad absoluta, debe concluirse que el argumento a contrario no es valedero, pues con l a contrario tampoco el incapaz podra pedir la nulidad..., lo que se rechaza por absurdo. 5 Comp.: Salvat, Fuentes, n 94. 6 Sucesores universales: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1164.

232

13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos por i n c a p a c e s

a) Cuando el dolo consiste en artificios que engaan sobre la capacidad, el acto funciona como vlido, pues nadie tiene la accin de nulidad. No la tiene el incapaz por imperio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicacin del art. 1164. La norma del art. 1166 no est dirigida a conceder una accin a la parte capaz, sino a negrsela al incapaz. El capaz no podra accionar ni siquiera fundndose en el dolo, pues para que ste sea causa de nulidad, es preciso que cause un dao (art. 932), y por el solo hecho de que el incapaz le haya inducido a contratar, ningn dao le ha ocasionado, ya que es precisamente en razn de ese dolo que el incapaz es tratado como capaz, y aqul se encuentra suficientemente protegido con el hecho de que ya no gravite contra l la regla nenio debet ignorare condicionem ejus cum quo contrahit.

7 Laje ("Capacidad para contratar", en La Ley, 1975 A, pgs. 1125/6), refirindose a nuestro pensamiento, seala: "El argumento mencionado, sin embargo, es ingenioso pero no convincente". Pero, cul fue el pensamiento mencionado? Creemos que el citado jurista no ha interpretado correctamente nuestro pensamiento, resumindolo en una forma que lo desdibuja. Para demostrarlo, pasamos a transcribir a dicho autor, verificando luego nuestro comentario. 1. Segn el maestro Laje: "As Lpez de Zavala sostiene que en el supuesto previsto por la primera parte del art. 1166, existe un contrato vlido. En tal sentido no pueden impugnarlo las partes, por las siguientes razones, segn dicho autor. El incapaz est impedido de hacerlo, por el mismo art. 1166. En cuanto al contratante capaz, para atacar el acto tendra que promover la accin de dolo, uno de cuyos requisitos es haber sufrido un dao importante (art. 932, inc. 1). Tal dao no existe por el mero hecho de que dicha parte haya inducido a contratar en virtud del dolo del incapaz, ya que si contrat no fue por ese motivo sino porque le habr interesado o convenido". 2. He aqu nuestro comentario: a) Por de pronto, hay algunas diferencias visibles entre nuestro texto y el resumen libre que verifica Laje, como puede constatarse de la simple comparacin entre aqul y el pasaje de Laje que hemos transcripto literalmente. Pero prescindamos de ello y vayamos al fondo; b) Hemos partido de la base, no rebatida, de que el art. 1166 no est destinado a conceder una accin a la parte capaz, sino a negrsela al incapaz. Todo se reduce, entonces, a saber si, por otros textos, los tendr la parte capaz, y esos textos slo podran encontrarse en las normas sobre el dolo, ya que, por razn de la incapacidad de la otra parte, no tendra tampoco accin la parte capaz por imperio del art. 1164; c) Yendo a los textos sobre el dolo, hemos formulado un distingo, segn que el dolo haya incidido sobre el tema de la capacidad o sobre otros aspectos, y hemos negado accin ex dolo a la parte capaz, slo en el primer supuesto, no as en el segundo, que, como puede verse en el texto, tratamos luego por separado. Tememos que Laje no haya advertido que nosotros hacemos ese distingo; d) Porque es circunscripto al primer supuesto que nosotros negamos a la parte capaz una accin de nulidad por dolo. La razn est en

13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

233

b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cambia, tanto en lo que concierne a la posicin del capaz, como a la del incapaz. El capaz goza de la accin de anulabilidad por dolo, sin que constituya ningn obstculo el art. 1164 que slo le impide accionar invocando la incapacidad de la otra parte, pero no le veda hacerlo por otras razones. En cuanto al incapaz, sin duda que l, que es el autor del dolo, no podra, invocndolo, demandar la anulacin (arts. 1049 y 1158), pero pensamos que conserva la accin de nulidad fundada en la incapacidad, pues su dolo incidi sobre otros aspectos, no habiendo sido determinante de la accin (art. 932, inc. 2) en el tema de la capacidad. No cabra argumentar con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sancin, porque no obstante los atractivos que a primera vista pudiera ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero, que si as fuera, habra que sancionarlo tambin en el caso de que fuera autor de violencia (y todava con mayor razn de justicia), pero la hiptesis no est contemplada en la norma subexamen. La segunda, que no vemos razn alguna para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ignorare, pues sobre ese punto no sufri engao alguno, y supo (o debi saber) que negociaba con quien la ley no quera que negociara; si se aceptara la tesis contraria, se llegara a impedir toda accin de los representantes legales, incluso en el caso de que el capaz hubiera obrado con plena conciencia de que contrataba con un incapaz. Esta clase de dolo no impide, en suma, la accin del incapaz, fundndose en la incapacidad; contra la anulacin por dolo, promovida por el capaz,

que para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que haya causado un dao importante, por lo que queda descartada la accin si no hay ese dao, y con mayor razn cuando no hay "ningn dao". Para combatir sa nuestra tesis, hubiera hecho falta dar un ejemplo en el que el capaz engaado slo sobre la capacidad de la otra parte, sufriera, en razn de ese tipo de engao, algn dao y sinceramente, nosotros, por esfuerzos que hacemos, no logramos encontrarlo, ni siquiera como hiptesis de gabinete. Porque si el engao slo vers sobre la capacidad (todo lo dems est en regla), el nico dao podra derivar de que alguien invocara la nulidad del contrato, pero ocurre que, por el art. 1166, no lo puede hacer el incapaz. Si se nos demostrara que alguien, en razn de la incapacidad, pudiera demandar la nulidad del contrato, entonces retiraramos nuestra afirmacin de que el dolo, en tal hiptesis, es ininvocable por la parte capaz.

234

13. N u l i d a d de los contratos concluidos por incapaces

no cabra invocar el art. 1165, porque ste regula la nulidad en razn de la incapacidad.8 c) Desde luego que, si en un caso, se acumula la hiptesis "a" con la hiptesis "b", el incapaz carecer de accin de nulidad por incapacidad, porque si bien, en razn de slo "b" la tendra, basta con "a" para que la pierda.9 En cuanto al capaz, que no tiene accin en razn de "a" ni en razn de "b" fundada en la incapacidad, la tiene, en razn de "b", fundada en el dolo sobre otros aspectos.

8 En el Derecho romano, la regla malitia suplet aetatem, fue limitada a los menores, y especficamente propuesta para los engaos sobre la capacidad. Si bien Savigny (Sistema, CCCXXIV) parece conceptuarla como la aplicacin de una ms general referida a todos los fraudes de menores, el otro caso que da (CCCIXXI, 2: menor nacido libre que se deja vender como esclavo, participando del precio), sobre de no ser trasladable a nuestro Derecho, concierne al status. Machado (Comentario al Ttulo de los Contratos, n 3 274 y sigts.) expone un sistema totalmente contrario al que proponemos: cualquier dolo suple la incapacidad, y el capaz goza en todos los casos de la accin de anulabilidad; al dolo se asimila la violencia. 9 En las dos primeras ediciones no tratbamos de este caso de acumulacin, por considerarlo innecesario, ya que bastaba para resolverlo con combinar lo que decamos para los casos simples. La razn de que lo hayamos incluido a partir de la tercera edicin, es para disipar un equvoco que pudiera resultar de la afirmacin que se hace sobre nuestra opinin en el excelente Cdigo Civil Anotado de LlambasAlterini, a propsito del art. 1166 (a cargo de Rivera, n 4). Segn los citados autores, en este caso acumulado, el incapaz carece de accin por dos razones y se aclara: "contra Lpez de Zavala". Nosotros coincidimos en que el incapaz carece de accin, pero no por dos razones, sino por una sola. Como lo aclaramos en el texto, carece de accin por la razn "a", pero no por la razn "b", pues no admitimos (como sin embargo lo admiten los citados autores) que el dolo sobre otros aspectos supla la incapacidad. Y porque no creemos que el dolo sobre otros aspectos supla la incapacidad, tampoco estamos de acuerdo con la afirmacin de los citados autores, cuando examinan otras dos hiptesis en las que, adems de ese dolo, hay, en una, simple ocultacin de la incapacidad, y en la otra, conocimiento de la incapacidad por la otra parte, y declaran en ambas que, en razn de ese dolo, el incapaz carece de accin. Finalmente, y para completar el examen del tema, estamos de acuerdo con los citados autores cuando, refirindose a la accin del capaz, le reconocen en el caso de dolo sobre otros aspectos, acumulado con dolo sobre la capacidad, o acumulado con simple ocultacin de la incapacidad, accin por el dolo, pero discrepamos en su afirmacin de que la parte capaz pierde la accin de nulidad por dolo sobre otros aspectos, cuando conoca la incapacidad de la otra parte. Los citados autores, para privar a la parte capaz de accin en ese ltimo caso, argumentan que se presume que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la regla nemo audiens que fundamenta justamente la norma del art. 1164. Nosotros pensamos que una cosa es la accin de nulidad en razn de la incapacidad (que nunca la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conoca la incapacidad) y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la vctima es el capaz.

13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s

235

2. Primera excepcin N u e s t r a mxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una primera excepcin segn la letra del art. 1166 cuando el incapaz "fuere menor". Gran parte de la doctrina lee este prrafo siguiendo a Freitas (art. 1879 del Esbogo) y limitndolo al menor impber. Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello resulta de dos consideraciones: a) La primera, que u n a lectura literal no es admisible porque ella conducira a excluir a todos los menores, y sera extrao que una regla que histricamente fue estatuida para los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a ningn menor. La enseanza del Derecho comparado nos revela, por el contrario, que lo dudoso est en la extensin a otros incapaces, los cuales sin embargo, segn esa interpretacin literal que rechazamos seran los nicos abarcados por nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicara a contramarcha del comps de los tiempos. 1 0 b) La segunda, que as se concilia con la norma general, la especfica del art. 2259, donde expresamente se habla del menor impber. 11 3. Segunda excepcin La citada mxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una segunda excepcin cuando "el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad". Esta expresin debe ser interpretada tambin restrictivamente. En efecto, si el engao sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, sera dejar al texto sin aplicacin posible entender que quedan

10 El art. 1426 italiano slo considera el caso del menor. Sobre el mismo, Fedele (en Commentario, pg. 702) critica la tendencia a aplicarlo analgicamente a todos los incapaces. Comp.: Messineo, Doctrina, II, pg. 279. 11 Se ha enseado que el menor es el de 10 aos, esgrimiendo como argumento que el dolo es en s ilcito, por lo que de las dos edades contempladas en el art. 921, debe estarse a sa, a tenor del art. 1076 (Mosset Iturraspe, Manual, pg. 234). Nosotros nos decidimos por la opinin dominante, en atencin al art. 2259, y porque no nos parece ya admisible que el capaz invoque que un impber lo ha engaado sobre la capacidad.

236

13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

exceptuados precisamente los casos en que haya habido engao sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el engao y la ocultacin. Ocultacin, en el sentido del art. 1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y ocultacin es tambin el limitarse a afirmar la capacidad. El engao empieza cuando saliendo del silencio o de las palabras, se usan artificios aptos para engaar. 1 2 III. Consecuencias Cuando un acto es nulo, procede la restitucin de lo recibido. Pero la aplicacin rgida de este principio perjudicara al incapaz cuyos intereses se trata de proteger. De all, que contra l slo se abra una accin de restitucin cuando existe lo que recibi, o una accin de enriquecimiento en su caso, corriendo el cargo de la prueba sobre la p a r t e capaz (arts. 1165, 734, 1898, 2194/6, 2306).

No interpretamos as porque lo diga Freitas {Esbozo, art. 1879), pero Freitas sin duda confirma esta interpretacin a la que es posible llegar sin su auxilio. En sentido anlogo, aunque limitado al menor: Cd. italiano, art. 1426.

Ttulo segundo: La aptitud del objeto 14. El objeto

I. Concepto El contrato debe tener un objeto. 1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto El objeto del contrato est constituido por las relaciones jurdicas, los derechos sobre los que ste incide, crendolos, modificndolos, transfirindolos, extinguindolos. Estas relaciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato. Y todava, al examinar el objeto de dichas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo y otro indirecto, sin pecar por lo menos en mltiples casos de un exceso de sutileza jurdica. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto inmediato est constituido por las obligaciones que contempla (de pagar el precio por el comprador, de dar la cosa por el vendedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde el directo consiste en el doble dar (las prestaciones) y el indirecto en el dinero y en la cosa. Este anlisis puede reproducirse para todos los contratos referidos a derechos creditorios (crendolos, modificndolos, transfirindolos, o extinguindolos) que tienen por objeto un dar; incluso para los que tienen por objeto un facer o un non facer es posible distinguir entre la prestacin del facer como objeto directo, y el hecho concreto que se debe hacer como objeto indirecto, pues del mismo modo que la idoneidad del dar depende de la cosa concreta de que se trate, as tambin puede predicarse de las otras prestaciones cuya idoneidad depende de la del hecho o abstencin concretos de que se trate. En lo que atae a los derechos reales, pensamos que el anlisis puede ser extendido por

238

14. El objeto

lo menos a la esfera de los iura in re aliena, donde aparece un deber a cargo del nudo propietario (sujeto pasivo individualizado) que si normalmente consiste en un non facer (servitus in faciendo consistere necquit), excepcionalmente puede revestir tambin un aspecto positivo (v.g.: art. 2614). 2. Terminologa del Cdigo Slo por excepcin el Cdigo emplea la palabra "objeto" para referirse al inmediato, esto es a los derechos sobre los que incide el contrato (un ejemplo puede verse en el art. 1175). Generalmente emplea un lenguaje elptico, y llama objeto del contrato al mediato, esto es al objeto del derecho, designando bajo este nombre, ya a la prestacin (v.g., arts. 1167/1168) ya al hecho o a la cosa (arts. 1169 y ss.). Una elipsis similar se aprecia en el art. 953, genrico para todos los actos jurdicos, que en cuanto tal es aplicable a los contratos, por lo que resulta sobreabundante el dispositivo del art. 1167 que as lo manda. Al regular el contrato de sociedad, la palabra "objeto" cobra el sentido de "finalidad" asignada a la persona jurdica: infra, 150, III. II. Idoneidad El objeto debe ser idneo. El concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aqulla, aptitud del objeto. Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto son: posibilidad, licitud, determinacin, valor patrimonial. Su consideracin depende del objeto de que se trate, segn sea el inmediato o el mediato, y en este ltimo caso el directo o el indirecto. En algunos casos no pueden ni siquiera predicarse; como acontece con las cosas respecto a las cuales no cabe hablar de licitud o ilicitud al ser neutras a estos valores que se refieren a conductas. 1 En otros, no presenta inters el predi-

Comp.: Messineo, Doctrina, I, pg. 148.

14. El objeto

239

carias, por estar incluidas en el concepto; as, a las cosas resulta sobreabundante exigirles valor patrimonial, pues si no lo tienen, no son "cosas" en el sentido de la ley (art. 2311). 1. Posibilidad material y jurdica Los hechos deben ser material y jurdicamente posibles. Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de la existencia de las mismas (infra, aqu III), de su comerciabilidad (art. 2336), de que no hayan sido prohibidas como objeto de un acto jurdico (art. 953). Adems, deben ser lcitos, trmino amplio con el que se exige tambin que no sean contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de inters distinguir entre la imposibilidad jurdica y la ilicitud, pues en el tema contractual ambas son puestas en una misma lnea (nota al art. 953). Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad jurdica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de la especie de contrato de que se trate. Por ejemplo: el nmero clausus de los derechos reales impide que se creen otros, y el contrato slo valdra como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos reales de usufructo, uso, habitacin y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse (art. 3120); hay ciertos derechos incesibles (arts. 1449, 1453); ms adelante en este mismo pargrafo examinaremos la prohibicin de contratar sobre herencias futuras (art. 1175), etctera. 2. Determinacin Debe existir una determinacin del objeto. El deslinde entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y depende de las circunstancias, bastando que segn ellas el objeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para proceder a dicha determinacin. Es en este sentido que debe entenderse la permisin del art. 1170 in fine, de no determinar la cantidad "con tal que sta pueda determinarse". Hay determinacin cuando prometiendo cosas fungibles, no se indica directamente la cantidad, pero al sealarse el fin al que estn destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que sern todas las necesarias a ese fin.

240

14. El objeto

La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se la deja librada al arbitrio de un tercero, que en ltima instancia cuando ste no quisiere, no pudiere o no llegare a determinarla, se resuelve en el arbitrio del juez "por s o por medio de peritos si fuere necesario" (art. 1171). Es sta u n a norma general, que como todas las de la especie debe ser confrontada con las disposiciones propias de cada contrato, donde a veces el Cdigo se aparta parcialmente (v.g., art. 1350). 3. Valor patrimonial El objeto debe tener valor patrimonial. 2 La exigencia resulta de la norma expresa del art. 1169. Pero en la interpretacin del sistema de nuestro Derecho, debe hacerse una distincin entre la prestacin y el inters. a) Segn una corriente interpretativa anterior a la reforma introducida al Cdigo por el dec.-ley 17.711, la exigencia del valor patrimonial rige tanto en lo que concierne a la prestacin como al inters. A dicha afirmacin se llegaba, ya porque se confundiera el aspecto de la prestacin con el del inters, englobando a ambos bajo el comn denominador del art. 1169, ya porque pese a verificar claramente el distingo, se conceptuaba que ello era la natural consecuencia de los principios. b) Pero otro sector de la doctrina haba ya sostenido que corresponda hacer un distingo, y que en el sistema de nuestro Derecho slo la prestacin deba tener valor patrimonial, no as el inters. Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos hoy que despus del dec.-ley 17.711 ha de triunfar victoriosamente, al haber desaparecido el nico y dbil argumento con el que poda habrsela combatido. Para proceder con mtodo, demostraremos: primero, que es posible distinguir entre el valor de la prestacin y el del inters; segundo, que eran dbiles los argumentos que se

2 Vase nuestro artculo "El valor patrimonial de la prestacin", en Reu. Jur. de la Fac. de Derecho de Tucumn, n- 7, ao 1960, pgs. 143 y sigts.

14. El objeto

241

dieron para sostener la necesidad de la patrimonialidad del inters; tercero, que incluso ellos carecen de razn despus de la reforma. E n cuanto a lo primero, no es lo mismo la prestacin a cumplirse, que el inters que el acreedor pueda tener en dicho cumplimiento. Cuando una orquesta toca msica, el hacer que verifica tiene sin duda valor patrimonial, segn las comunes concepciones de la vida que ponen de manifiesto que por ello se paga en el mercado, y que la de msico es una profesin como cualquiera otra. Si la orquesta debe tocar en un teatro, el empresario del mismo tiene sin duda un inters patrimonial en que ello se verifique; pero si debe hacerlo en una fiesta de casamiento, el dueo de casa tiene un inters no patrimonial. El ejemplo pone de manifiesto que la patrimonialidad del inters es algo independiente de la patrimonialidad de la prestacin. El Cdigo exiga la patrimonialidad de la prestacin en el art. 1169 pero en ninguna parte deca lo mismo con relacin al inters. Es verdad que a ello se refera la nota al art. 1169, pero adems de que la misma contena en sus trminos una importante excepcin, caba sealar, segn tantas veces se ha dicho, que las notas no son ley. Afirmar lo que la ley no deca expresamente en parte alguna, tena el inconveniente de que poda llevar a la consec u e n c i a de q u e q u e d a r a n s i n p r o t e c c i n m l t i p l e s situaciones de la vida, dignas de tutela. Con una tesis de ese tipo, so pretexto de indagar sobre la patrimonialidad del inters se llega a dar una absoluta y constante relevancia a la causa ocasional (infra, 22, II, 2, b). En la adquisicin de un diario, de un pasaje turstico, en el alquiler de una casa de veraneo es inmediatamente apreciable el valor patrimonial de la prestacin, pero no el del inters en lo que concierne a una de las partes. En cuanto a lo segundo, cabe sealar que los que pretendieron que el inters deba tambin ser patrimonial, esgrimieron un argumento susceptible de crtica. Partieron de la base de que para que haya una obligacin civil, debe haber una sancin para el caso de incumplimiento, y de que la misma debe consistir en la indemnizacin de daos y perjui-

242

14. El objeto

cios. Y advirtiendo que el inters no patrimonial no es indemnizable, llegaron a la conclusin de que cuando no lo haba p a t r i m o n i a l , a fortiori no se d a b a u n a obligacin civilmente exigible. Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el incumplimiento de una prestacin sin inters patrimonial para el acreedor, no se siguiera una indemnizacin por daos, no poda concluirse sin ms que no hubiera sancin alguna. La indemnizacin de daos no es, en efecto, la nica sancin del Derecho. Ella est prevista en el inciso 3 del art. 505, pero antes de ella todava pueden darse las de los incisos 1 y 2, cuya efectivacin no encuentra obstculo alguno en la inexistencia de un inters patrimonial. Aparte de ello el Derecho ofreca otras soluciones, como la de la clusula penal, la potestad revocatoria por inejecucin de los cargos en las donaciones, y la resolutoria por pacto comisorio dentro de los lmites en que el mismo funcionaba. Y concluyendo con el tercero de los puntos que nos propusiramos; si lo que sostuvimos era cierto antes del dec.-ley 17.711, lo es hoy doblemente. Desde que hoy ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales es posible la indemnizacin del agravio moral (art. 522), de la afectacin al inters no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la argumentacin que giraba en torno a la irrelevancia del mismo.

III. Existencia La existencia de la cosa 3 que es objeto del contrato influye sobre la suerte del mismo, segn cul sea el tipo de referencia que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto, puede encarar a la cosa como existente, o prever su existencia en el futuro.

Vase nuestro artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual" en Rev. Jur. de la Fac. de Derecho de Tucumn, n2 3, pgs. 231 y sigs.

14. El objeto

243

1. Cosas inexistentes Cuando el contenido contractual afirma la existencia de la cosa, si de hecho sta no existiere, el contrato es nulo (art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art. 1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra parte por el dao que le causare (art. 1172). Quien promete la dacin tiene un deber de diligencia, para velar porque todo lo que de l dependa rena las calidades necesarias para ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sancin indemnizatoria del art. 1172 sea automtica, pues la mala fe de la contraparte la excluira, y otro tanto cabra decir de aquellas hiptesis en que sta no actu con el razonable cuidado y previsin (art. 1198). 2. Cosas sujetas a riesgo Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a un riesgo. En tal hiptesis la promesa de entregar la cosa lleva implcita la condicin "si existiere" (conditio in praesens collata): a) Cuando el contrato es oneroso, si la condicin domina slo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como aleatorio (doctrina del art. 1406) y slo podra ser anulado a ttulo de doloso, si la parte perjudicada probara que la otra no ignoraba el resultado del riesgo (doctrina del art. 1407). b) Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio (supra, 5, IV) y la incertidumbre lo domina ntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional. 4 Lo mismo debe predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asumiera el riesgo. 3. Cosas futuras Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futu-

4 Decimos "tratado como condicional", teniendo en cuenta que en rigor la condicin es un acontecimiento no slo incierto, sino tambin futuro. Ver Busso, sobre el 527.

244

14. El objeto

ras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordinada al hecho "si llegase a existir" (art. 1173): a) Cuando el contrato es oneroso, y la otra fiarte asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio (art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de esperanza). b) Fuera de esa hiptesis, el acontecimiento domina todo el contrato y ste es condicional, siendo un pactum de re sperata (de cosa esperada). 4. Combinacin Todava es posible una combinacin entre lo aleatorio y lo condicional. Ello acontece cuando la condicin versa sobre la existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y el alea slo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405). IV. Pactos de institucin, de renuncia y de disposicin Una importante limitacin a la posibilidad de contratar sobre bienes futuros deriva de los arts. 1175/6 que combinados con otras disposiciones constituyen un sistema que viene a prohibir: 1. Los pactos de institucin Entindese por tales las convenciones por las cuales los contratantes persiguen instituir herederos o designar legatarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recprocam e n t e . Deambulatoria est voluntas defunctis ustque ad supremun exitum, y el Cdigo prohibe este pacto en el art. 3618, habiendo sido derogada por el dec.-ley 17.711 la excepcin que en su hora sealamos^ del art. 1217, inc. 4. 2. Los llamados pactos de renuncia Por ellos se pretende una abdicacin a una herencia futura. Estn proscriptos por la doctrina de los arts. 3311/12 .
0

En nuestro artculo sobre: "Disposiciones particulares", citado en nota 3.

14. El objeto

245

Este principio extensivo a la legtima, encuentra una excepcin en el art. 3604. 3. Los pactos de disposicin Son los que implican aceptacin actual de una herencia futura y al mismo tiempo negociacin sobre ella, que caen fulminados por las disposiciones de los arts. 1175/6.

Ttulo tercero: La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 15. Legitimacin

I. Concepto La legitimacin es una categora bajo la cual se engloba una serie de situaciones donde lo que se considera no es la aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud concreta, para juzgar la cual es necesario poner en relacin al sujeto con el objeto o con otra persona. Bajo este punto de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimacin a la capacidad del sujeto y a la idoneidad del objeto, la categora aparece suficientemente bien delimitada 1 aunque bajo el punto de vista positivo no pasa de ser un denominador comn para englobar especies bastante dismiles entre s pero que presentan este lazo de unin: el ser necesarias para la regularidad (legitimidad) de un negocio. 1. Poder de negociacin Tenemos en primer lugar todos los variados casos de poder de negociacin: a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C, es preciso para la regularidad del acto que medie entre A y C una particular relacin traducida en una autorizacin, ya legal, ya voluntaria, a la que se llama poder y que legitima la actuacin del representante.
1 Messineo, Doctrina general, I, pg. 91. Sobre el tema del poder de disposicin y de la legitimacin, no reina en verdad unanimidad de parecer entre los autores. Puede consultarse a: Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 176 y sigts.; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 132; Ferri, La autonoma privada, pg. 300 y sigts. Para nuestro Derecho: Borda, Obligaciones, n-1236.

15. L e g i t i m a c i n

247

La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el poder es clara, pues aqulla es aptitud para actuar por s, y ste para actuar por otro. 2 Mientras la ausencia de capacidad trae la nulidad que se purga por confirmacin, la de poder acarrea la ineficacia que se cubre por ratificacin (nota al art. 1059), sin perjuicio de que respecto al representante sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efectos como si los hubiera concluido en nombre propio (v.g. arts. 1933, 2305). La separacin entre poder de representacin y capacidad aparece ntida en la representacin voluntaria donde no podra decirse que el apodei'ado ejercite la capacidad del poderdante, pues ste sigue siendo capaz. b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en nombre de C, no basta con que A est autorizado, sino que es. preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad y del de las incompatibilidades) hubiera podido realizarlo. Esto se aprecia examinando un caso de representacin voluntaria: si C, actuando personalmente, no puede vender cosas de D (art. 1329), tampoco podr hacerlo A actuando en nombre de C. A esta particular relacin en que C debe encontrarse con el objeto y en virtud de la cual est facultado para incidir sobre el mismo, se le suele llamar poder de disposicin, el que no debe ser confundido con el de representacin. En el tema del poder de representacin se examina el problema de la relacin entre la parte formal y la parte sustancial: en cambio, el del poder de disposicin analiza la relacin entre la parte sustancial y el verus dominus del bien de la vida de que se trate. Para que se d el poder de disposicin es necesario en principio que estas dos calidades coincidan en un solo sujeto (poder de disposicin normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para el verdadero titular, 3 pero excepcionalmente, aun sin coinci-

Arauz Castex, Parte General, n 5 465. Examinaremos ms en detalle el tema cuando tratemos la contratacin sobre cosas ajenas. Aqu nos limitamos a formular una resea: hablar de disposicin es un tanto equvoco, pues problemas anlogos se presentan en los actos de administracin y en general en todos los que engendran una obligacin.
3

248

15. Legitimacin

dencia el acto puede ser oponible para el dominus, sea porque haya mediado una autorizacin (v.g., la dada al mandatario para que acte en nombre propio, art. 1929) o porque entre a jugar la teora de la apariencia (v.g., art. 2412). La falta de poder de disposicin se cubre por ratificacin del verus dominus y por convalidacin. Por lo dems, no cabe confundir el poder de disposicin con la capacidad, pues a p a r t e de la distincin conceptual existe e s t a de ndole prctica: la capacidad trae problemas de nulidad, la ausencia de poder de disposicin problemas de ineficacia respecto a terceros (inter partes, el acto, segn los casos, es nulo o vlido). c) En lugar aparte podramos colocar al poder de adquisicin. Mientras el de disposicin supone que algo sale de la esfera de accin del sujeto, el de adquisicin induce que algo entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se contrapone la de que no se adquieren las cosas propias (art. 2509). Quizs lo ms interesante sea subrayar lo siguiente: Que mientras el Derecho mira con disfavor que alguien disponga empobreciendo a otro (art. 3270), da medios para enriquecer a otro con m u c h a mayor latitud (v.g.: art. 504, renuncia de un crdito). 2. Incompatibilidades Tenemos en segundo lugar todos los casos que podemos llamar de incompatibilidades, 4 cuando un negocio puede ser realizado con cualquiera, menos con determinada persona: a) A veces las incompatibilidades se presentan como sealando lmites al poder de representacin. Tal la hiptesis del art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede vender a otros, pero no a s mismo. b) Otras constituyen lmites al poder de disposicin o/y al poder de adquisicin. As, el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer (art. 1358).

Propone el trmino Messineo, Doctrina, pg. 90.

15. Legitimacin

249

II. Objeto ajeno El estudio de las diversas hiptesis en que el objeto contractual es ajeno ofrece una cierta resistencia a la sistematizacin y se presenta como inicialmente complejo. 1. Dificultades de sistematizacin Las dificultades de sistematizacin derivan del gran nmero de casos involucrados y de las situaciones a considerar. Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido exclusivamente al contrato obligatorio, que intentar una visin panormica de todo tipo de contrato. , Por el otro, la perspectiva puede variar segn que lo que se considere ajeno sea el objeto inmediato, o el mediato (ya directo, ya indirecto) Finalmente, hay que tomar en consideracin la forma en que el objeto es mencionado en el contenido contractual. Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como propio, siendo evidente que slo en esta ultima hiptesis cabe preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes, en el sentido de una discordancia entre lo credo y la realidad jurdica. Un punto es cierto: para que de un objeto pueda decirse que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del contrato o, por lo menos, reducirse la indeterminacin a un grupo de objetos que todos sean ajenos. 2. Complejidad La complejidad surge porque no se trata de un tema exclusivo del objeto, sino de uno comn al sujeto y al objeto, que forma parte de la teora de la legitimacin, en su variedad de poder de negociacin. Aqu son tres las posiciones jurdicas a contemplar: las dos de los contratantes, y la del tercero a quien pertenezca el objeto. De all que cabe examinar por un lado la relacin interna (entre los contratantes), y la externa (respecto del tercero).

250

15. Legitimacin

III. Objeto inmediato

ajeno

Ubiqumonos primero en la hiptesis de que lo ajeno sea el objeto inmediato. Segn lo dicho (supra, 14, I, 1) por objeto inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el contrato. 1. Detrimento de un derecho preexistente La hiptesis es fcilmente imaginable cuando el contrato va en detrimento de un derecho preexistente: a) Hay detrimento, en la transmisin de un derecho preexistente como acontece en la tradicin traslativa de dominio y en la cesin de derechos. 5 Quien es dueo (supuesta la capacidad, la aptitud jurdica del sujeto) puede transmitir sus derechos (supuesta tambin la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son transmisibles). Pero no puede transmitir como suyos, los ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art. 3270) faltndole el poder normal de negociacin. De all que como regla, el contrato sea no slo inoponible al verdadero titular (res inter alios acta) sino adems nulo inter partes, por imposibilidad jurdica del efecto perseguido (doctrina del art. 738 aplicable a la tradicin, que es pago) y como regla, el acto recibe pleno valor si con posterioridad el transmitente adquiere la titularidad, o media ratificacin del titular (doctrina de los arts. 2504 y 1330). Pero esto admite excepciones en ambas direcciones: por un lado, puede existir un poder excepcional de negociacin en nombre propio (autorizacin del titular) o una legitimacin aparente (v.g.: arts. 2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732); por el otro, el derecho puede negar la convalidacin (art. 3126). Cuando en cambio se afirma del derecho que se transmite que es ajeno, la suerte del acto depende de la existencia de la excepcional

Conviene que precisemos lo que entendemos por detrimento. Hay detrimento siempre que exista un sacrificio. As, por ejemplo, en la cesin, el detrimento para el cedente es el mismo, sea que la cesin asuma un tipo gratuito u oneroso, porque en ambos casos se pierde el derecho que se tena, aunque en el segundo se reciba algo a cambio.

15. Legitimacin

251

razn legal que se invoque para actuar as (poder de representacin, autorizacin) o de la apariencia, no de la titularidad sino de la citada razn legal (doctrina del art. 1967): en ausencia de esos extremos no habra transmisin vlida del derecho ni siquiera inter partes, pero podra haber otros efectos (por ejemplo: la tradicin que no transmitiera el dominio, transmitira la posesin) aparte de que en caso de mala fe del adquirente, ste no podra invocar la nulidad (doctrina del art. 1047). b) Hay detrimento en la extincin de un derecho (novacin, transaccin) y en la modificacin del mismo (como en la modificacin de la propiedad por constitucin de un derecho real limitado, que bajo un cierto aspecto puede ser valorada como transmisin), aplicndosele en general las reglas enunciadas para la transmisin (as: arts. 805, 840). 2. Creacin de un vnculo Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, sino que limita la anterior situacin de libertad por creacin de un vnculo creditorio, para determinar si el objeto es ajeno hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en la prestacin. IV. Prestacin ajena

Pasemos en consecuencia a examinar la posibilidad de que sea ajeno el objeto mediato directo (la prestacin). 1. Promesa, como propio, de un hecho ajeno Al examinar el objeto inmediato, hemos supuesto la hiptesis de que alguien contrate sobre un derecho ajeno afirmando que es suyo. P a r a proceder simtricamente, preguntmonos sobre la promesa como propio de un hecho ajeno... Pensamos que la hiptesis es de imposible configuracin contractual, y lo nico imaginable es una asuncin (v.g., fraudulenta) de u n a personalidad ajena, pues desde el momento en que alguien promete una prestacin como propia, promete su prestacin.

252

15. L e g i t i m a c i n

2. Promesa, como ajena, de una prestacin ajena En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como ajena, de una prestacin ajena. Aqu, como para el objeto inmediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la apariencia) de la excepcional razn legal que se invoque para actuar as. En defecto de ello, la promesa produce las consecuencias que derivan de la combinacin del art. 1163 con la doctrina del art. 1177: si el promitente no garantiza el xito de la promesa slo est obligado a emplear los medios necesarios para obtener que la prestacin se realice; si en cambio garantiz, debe daos y perjuicios en el caso de que el tercero no realizara la prestacin. 6 V. Objeto mediato indirecto ajeno Y vengamos finalmente a examinar el caso de objeto mediato indirecto ajeno. Para ubicarnos en esta hiptesis de modo que ella presente caracteres de autonoma respecto al caso anterior deberemos suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indirecto es ajeno. Ello slo puede presentarse en las promesas de dar, donde se prometa la propia dacin de una cosa ajena. 7 Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmacin por obvia, no deja de ser elocuente. P a r a que la promesa verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuerpo cierto o sobre uno de entre un grupo de cuerpos ciertos (gnero limitado). Una promesa que versara sobre gnero

6 Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pg. 440 y sigts. combina los arts. 1163 y 1177. Aparentemente, adems de la hiptesis de que se prometa un hecho ajeno (garantizndolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la ratificacin, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 440 y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hiptesis es reducible a la anterior, pues la ratificacin es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto que podra haber es si lo que se prometi fue el hecho de la ratificacin del contrato o el hecho del cumplimiento del mismo, lo que depender de la interpretacin de la promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso. Vase nuesto artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual", en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de Tucumn, n s 3.

15. L e g i t i m a c i n

253

ilimitado o cantidad nunca se referira a cosa ajena, pues mientras no sobreviniera la determinacin, no se sabra a quin pertenece sta, y el gnero, la cantidad en s, no tienen dueo. Siguiendo la simetra a que nos hemos ajustado para el objeto inmediato y para el mediato directo, deberemos distinguir segn se contrate sobre cosa ajena como propia o como ajena. Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo el mtodo del Cdigo, que lo legisla en el art. 1177. 1. Cosa ajena como ajena El art. 1177 comienza con un enftico enunciado: "Las cosis ajenas pueden ser objeto de los contratos". Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contratos" con la amplitud que resulta del art. 1137, el precepto entra en conflicto con medio Cdigo. Pero, del contexto de los prrafos que completan el artculo, y de su comparacin con el 1178, resulta que el enunciado slo se refiere a una hiptesis muy particular: a los contratos que envuelven una promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los que pretendan transferir derechos ajenos, en que la situacin se juzga segn la caracterstica del objeto inmediato) refirindose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas como "propias", regira el art. 1178). 8 Las consecuencias de esa promesa son: a) Si el promitente no garantiz el xito, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las prdidas e intereses (art. 1177, segundo y tercer prrafo). b) Si garantiz el xito, debe indemnizar aun cuando no tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.

Que el art. 1178 se refiere a la contratacin sobre cosas ajenas como propias resulta de sus trminos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias...". Por oposicin, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que, sin estar expreso, resulta tambin de su contenido, pues la existencia de una promesa sin garanta se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Freitas en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vlez tom nuestros preceptos.

254

15. L e g i t i m a c i n

2. Cosa ajena como propia Mientras el art. 1177 legisla, segn lo dicho, sobre las promesas de entregar cosa ajena "como ajena" (es decir, declarando tal carcter al tiempo del contrato), el art. 1178 regula la promesa de entregar cosa ajena "como propia". La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese contrato, y slo se preocupa de regular las consecuencias cuando no se alcanzara el n perseguido. El promitente "si no hiciere tradicin... incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las prdidas e intereses". Pero para que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente sea de mala fe, y el aceptante de buena fe, por aplicacin de la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para un defecto de menor intensidad, es a fortiori generalizable. No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede hablarse de "delito" de estelionato, pero ello no significa que el aceptante de buena fe quede sin proteccin, pues en definitiva el contrato de esa especie slo puede ser tratado o como vlido o como invlido; si lo primero, el promitente no puede ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosas ajenas como tales garantizando el xito (decir que las cosas son propias es garantizar pues se tiene la disponibilidad de las cosas propias); si lo segundo, responde por las consecuencias de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en no haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa. 3. El art. 1329 Finalmente, y aun cuando su estudio corresponde a la parte especial de un tratado de los contratos, nos toca decir dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de sealar cmo su preceptiva no constituye una excepcin a las normas generales, pese a que se haya sostenido lo contrario. 9 a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que literalmente parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide

9 Como excepcin, lo tratan: Bargall Cirio, Contratos, pg. 37; Salvat, Fuentes, n- 117 y n 9 380.

15. L e g i t i m a c i n

255

que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero mientras el art. 1177 admite la promesa segn hemos sealado sobre las cosas ajenas como ajenas, el 1329 prohibe la venta de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un supuesto no asumido por aqul. Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como propia, nos parece que est fuera de toda discusin. Basta leer su contenido para advertir que, pues se suponen casos de buena o de mala fe, se est partiendo de una afirmacin en el contenido contractual que no coincide con la realidad jurdica, lo que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas. b) Tampoco entra en conflicto con el art. 1178. Es verdad que ambos se ocupan de la contratacin sobre cosas ajenas como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la operacin con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este aspecto neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez), mal puede entrar en conflicto con l. c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C. Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy limitado. En efecto, el art. 453 Cd. Com. slo se aplica a la venta de cosas muebles (art. 451) por lo que todas las operaciones inmobiliarias quedan regidas por el Cdigo Civil; en segundo lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restriccin, pues la venta comercial de cosa ajena es nula si el comprador saba que la cosa era ajena. En definitiva, el caso de conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como propia, ignorando el comprador que la cosa es ajena. En tal hiptesis, para el Cdigo Civil la venta es nula, y para el Cdigo de Comercio, vlida. 10

VI. Los artculos 1174 y 1179 Con las disposiciones anteriormente examinadas se vinculan las de los arts. 1174 y 1179 no slo por el paralelismo
10 Aun en la venta civil, cuando se haga tradicin de la cosa, el resultado ser la proteccin del adquirente en virtud del art. 2412, pero para esto ser preciso que al tiempo de adquirir la posesin al accipiens sea de buena fe.

256

15. Legitimacin

sino tambin incluso por la sustancia de las situaciones. As, una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos derechos, es, en cierto sentido, "ajena". 1. El artculo 1174 Permite la contratacin sobre cosas litigiosas dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas. a) Esto, por la confrontacin con el art. 1179, debe ser entendido en cuanto se declare ese carcter. Los derechos litigiosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su nota). b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros"; la satisfaccin se obtiene a travs del respeto de estas afectaciones 11 por lo que en realidad no existe un perjuicio jurdico; podra haber adems uno material que no debiera soportar el tercero, como si operada una transmisin no se lo notificara de ella, y por ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse luego con el adquirente. 2. El artculo 1179 Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del aceptante de buena fe. Con el rgimen registral introducido por el dec.-ley 17.801 para los inmuebles, ser difcil que se d la hiptesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en caso de errneo certificado) y otro tanto cabe decir en relacin con los automotores (dec.-ley 6582/58).

Comp.: Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 406.

Ttulo cuarto: Los que n o p u e d e n contratar

16. El artculo 1160 I. Generalidades

El art. 1160 intenta darnos un cuadro general de los que "no pueden contratar". Pero esta ltima expresin no debe ser entendida como anunciatoria nicamente de casos de incapacidad, ya que la misma es tambin empleada en el art. 1161, donde evidentemente no entra en juego la capacidad, sino la legitimacin. Examinando los diversos supuestos del 1160, se advierte que, salvo para los dos ltimos, el texto trae una reiteracin de principios generales, que ya hemos examinado al hablar de las calidades del sujeto y de la legitimacin. De all que nos limitaremos a t r a t a r de los dos ltimos casos: el de los religiosos profesos y el de los comerciantes fallidos. II. Situacin de los religiosos Segn el art. 1160 no pueden contratar "los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos". Esta norma debe ponerse en relacin con la de los arts. 2011 inc. 6 y 103. 1. La terminologa Comencemos con la terminologa que suscita algunas dificultades: a) El inc. 6 del art. 2011 veda ser fiadores a los "que tengan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no

258

16. El a r t c u l o 1160

ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desvalidas". Para el actual Derecho cannico, el "tener rdenes sagradas" y el ser clrigo constituyen trminos equivalentes. No era as segn el Codex de 1917 1 a cuyo tenor haba la consagracin episcopal, las rdenes mayores o s a g r a d a s (presbiterado, diaconado y subdiaconado), las rdenes menores (acolitado, exorcistado, lectorado y subdiaconado) y la prima tonsura, bastando para adquirir el estado clerical con la prima tonsura (cnones 949 y 950). Bajo esas normas, el sentido del art. 2011 inc. 6 deba interpretarse as: la prohibicin abarcaba a los que tuvieran rdenes sagradas, entendindose por tales las mayores (presbiterado, diaconado y subdiaconado) y a fortiori el episcopado, y en la referencia a "otros clrigos" quedaban incluidos sos, y adems los que tuvieran rdenes menores o, incluso, slo la prima tonsura. La lectura resultaba totalmente coincidente con la del inc. 7 del art. 3291 del Esbogo de Freitas (fuente de nuestra norma) que slo impeda ser fiadores a los arzobispos, obispos y clrigos de rdenes sagradas, a no ser por sus iglesias o por otros clrigos o por personas desvalidas, redaccin en la que quedaba claro que la prohibicin slo rega para algunos, y la referencia a otros clrigos abarcaba a todos. Pero hoy la lectura debe adecuarse a las prescripciones del Codex de 1983, segn el cual los ministros sagrados o clrigos se hacen tales por la recepcin del diaconado (canon 266), siendo los rdenes el episcopado, el presbiterado y el diaconado (canon 1009). 2

El Codex iuris canonici fue promulgado el 27 de mayo de 1917, con la Constitucin Providentssima Mater Ecclesia de Benedicto XV, habiendo sido la obra emprendida bajo el pontificado de Po X. Las citas que verificaremos sern en base a la edicin bilinge publicada por la B. A. C , cuyas notas son inapreciables para comprender su sentido. El 27 de noviembre de 1983 entr a regir el nuevo Codex promulgado el 25 de enero de 1983 por la Constitucin Sacrae disciplinae leges de S.S. J u a n Pablo II. Las citas que verificaremos de l, sern en base a la edicin bilinge publicada por la Universidad de Navarra, Instituto Martn de Azpilcueta, con anotaciones a cargo de Lombarda y Arrieta. 2 Sealan Lombarda y Arrieta (op. cit.) que: "Mediante el M. P. Ministerio quae-

16. El artculo 1160

259

b) El art. 1160 no habla de "clrigos" sino de "religiosos profesos". No es lo mismo "clrigo" que "religioso", en la terminologa cannica, pues tanto por el anterior, como por el nuevo Codex, los religiosos pueden ser clrigos o laicos, varones o mujeres (cnones 107 y 488 del Codex de 1917; 669, 676, 693, 606 y 667, entre otros, del Codex de 1983). Nuestra ley habla de "religiosos profesos", como si aludiera a una especie de religiosos. En realidad, tanto por el anterior como por el nuevo Codex, todos los religiosos son profesos, porque todos hacen una profesin, formulando los tres votos clsicos de obediencia, de castidad y de pobreza (cnones 487, 488 y 572, Codex de 1917; 573 y 607, Codex de 1983). Pero desde el punto de vista de los bienes, el anterior Derecho cannico distingua ente los profesos de votos simples y los de voto solemne, pues aqullos conservaban la propiedad de sus bienes y la capacidad de adquirir otros, mientras que los segundos, si algo adquiran lo hacan para la Iglesia, a la que iban todos los bienes que de cualquier modo les llegaran (cnones 580 y 582 del Codex de 1917). Ante esa normativa, caba concluir que lo de "religiosos profesos" deba ser interpretado como refirindose exclusivamente a los religiosos de votos solemnes. Esa interpretacin quedaba justificada, partiendo de la base de que algo haba querido decir la ley cuando no se haba contentado con aludir a los "religiosos" y haba agregado el calificativo de "profesos", lo que no deba ser conceptualizado como una mera tautologa, y porque sera contrario a nuestro sistema el pensar que, sin motivo alguno, el Derecho civil tuviera una rigidez mayor que el cannico, en una materia que interesa a ste especialmente, y en una norma que existe pensamos como una muestra de respeto a la Fe de nuestros mayores. Interpreta-

da de 15/8/1972... se suprimieron las rdenes de ostiario, lector, exorcista, aclito y subdicono, que quedaron refundidas en el lectorado y acolitado, pero entendidos no ya como grados del sacramento del Orden, sino como ministerios que pueden confiarse a fieles laicos varones. Su colacin ya no se denomina ordenacin sino institucin. Se suprime tambin la tonsura como modo de acceder al estado clerical" (anotacin al canon 1009).

260

16. El artculo 1160

do as, nuestro texto, se obtena una lectura que guardaba un paralelismo con la del Esbogo de Freitas. 3 P a r a el Codex de 1983, el rgimen de los bienes no se encuentra ligado al carcter solemne o simple de los votos, clasificacin, por lo dems, que el Codex slo menciona en el canon 1192. Pero an hoy hay ciertos religiosos que, teniendo en cuenta "la naturaleza del instituto", se encuentran sometidos a un particular status, segn el cual todo lo que adquieran "pertenecer al instituto conforme a la norma del derecho propio" (canon 668, 5). Entendemos que es a estos religiosos que se encuentran sometidos a un rgimen similar al del antiguo canon 582 (referido a los de voto solemne) a los que debe entenderse que alude hoy el art. 1160 de nuestro Cdigo Civil. 2. El artculo 103 Segn el art. 103, segundo prrafo: "La muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin en las comunidades religiosas". En la nota del art. 103, el Codificador da las razones que tuvo para suprimir la institucin. Slo nos cabe agregar que, contrariamente a lo que pareciera sugerir la nota, la institucin de la muerte civil por profesin monstica es tan contraria a los intereses del Estado, como a los propos principios del Derecho cannico. 4

Creemos necesario repetirlo una vez ms: no argumentamos slo con Freitas, pero nos complacemos en encontrar una lectura congruente con un proyecto que tanta influencia tuvo en la obra de nuestro Codificador. En este sentido, puede hablarse de un argumento adicional, que corrobora las conclusiones a las que se llega prescindiendo de l. Segn el inciso 6 del art. 1870 del Esbogo no pueden contratar "los religiosos profesos de uno y otro sexo" (arts. 42, nm. 4- y 135 al 138) sino cuando adquirieren bienes muebles al contado o contrataren por sus claustros o conventos (art. 44, nm. 6S). La similitud de redaccin con nuestro art. 1160 es por dems evidente. Pero el sistema remisorio empleado por Freitas, no deja lugar a dudas de que por religiosos "profesos" entiende slo los de voto solemne pues en el art. 135 prev que "comenzar la incapacidad de los religiosos de ambos sexos, desde el da de su profesin solemne en institucin monstica...". Leyendo la nota de Vlez al art. 103, se advierte que lo que preocup a nuestro Codificador fue la situacin de los que haban hecho votos solemnes. 4 Sobre el tema: Concha, Derecho Pblico Eclesistico, pg. 376 y sigts.

16. El artculo 1160

261

3. El artculo 1160 Y vengamos ahora al examen de la naturaleza de la disposicin del art. 1160 referida a los religiosos profesos. P a r a Freitas, el religioso profeso estaba alcanzado por una incapacidad de hecho relativa. 5 Segn parte de nuestra civilstica, existe u n a incapacidad de derecho. 6 No falta quienes la reduzcan a un mero deber de conciencia, 7 o que consideren que la incapacidad cesa desde que se realiza el acto, 8 o que concepten la norma inconstitucional. 9 Creemos posible interpretar el texto de un modo que no choque contra ningn principio, como pasamos a demostrarlo: a) Comencemos con la contratacin en nombre ajeno. La ley autoriza a los religiosos profesos a contratar "por sus conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pueden contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero esto no implica una falta de capacidad, sino de idoneidad, defecto que segn sealamos en 12, III, no afecta necesariamente a los actos cumplidos. Una aplicacin particular se encuentra en el art. 398 inc. 16. Cuando los religiosos profesos contratan por sus conventos, el negocio no es siempre eficaz. La ley slo les da idoneidad para hacerlo, pero la legitimacin misma depende de los principios generales, y es preciso que adems estn autorizados (art. 1161). b) Y examinemos la contratacin en nombre propio. A tenor del art. 1160, les est vedada, salvo cuando "comprasen bienes muebles a dinero de contado". La ley parte de la base de que se trate de un religioso que, por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes,

Esbogo, art. 42, n 4 y arts. 135 al 138. Salvat, Fuentes, n5 89. Arauz Castex, Parte General, n2 489. 8 Spota (Contratos, V, pg. 65), quien a travs de un estudio de las normas cannicas advierte que la incapacidad del art. 1160 slo incide sobre el religioso profeso de votos solemnes. " Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 387, cuya opinin comparte Spota en oc. cit., en nota anterior. Para nosotros, dada la interpretacin que damos al art. 1160 no creemos que pueda plantearse problema alguno de inconstitucionalidad. Por lo dems, vase lo que decimos en nota 11 a este pargrafo.
6 7

262

16. El artculo 1160

y que en consecuencia, de hecho, por carecer de bienes, no puede realizar operaciones a crdito. Grficamente se ha dicho que ms que de una incapacidad, se trata de una imposibilidad de c o n t r a t a r , 1 0 por c a r e n c i a de b i e n e s . Pero el concepto debe ser completado, pues si slo a esto se redujera, habra tambin que enumerar entre los que no pueden contratar a los pobres de solemnidad aunque no fuesen religiosos "profesos". La diferencia est en esto: que los pobres de solemnidad, nada tienen, y su situacin es puramente de hecho, mientras que los religiosos profesos aparentan tener a travs de sus conventos. La situacin de estos ltimos guarda una cierta proximidad con la de los socios de una sociedad, y la ley para disipar toda duda seala que los conventos no responden por las contrataciones de los religiosos, que no cabe contra ellos ni siquiera la accin subrogatoria del art. 1196, que, en suma, tales contratos les son inoponibles. Pero las acciones pueden dirigirse contra los bienes que el religioso tenga, porque en la medida en que los tenga, no han sido sujetos al rgimen que impone el voto de pobreza. El art. 1160 debe ser interpretado como estableciendo una inoponibilidad para el convento, pero no una irresponsabilidad del religioso mismo. Y que de hecho el religioso pueda tener bienes, se encuentra fuera de discusin, pues puede recibirlos por herencia (nota al art. 3733). Es indiscutible que puede donarlos al convento (nota al art. 103), y ello, en ninguna interpretacin podra violentar la preceptiva del art. 1160, pues no obstante que donar sea contratar, tal acto tendra por finalidad cumplir con los votos de un estado que el propio art. 1160 reconoce como vlido. Pero si debe tenerse por cierto que puede donar esos bienes, la verdad es que la ley tampoco le obliga a hacerlo. 4. Resumen En resumen y sintetizando: los ministros sagrados o clrigos (segn la terminologa del actual Codex), se encuentran

Lafaille, Tratado de los contratos, n- 163; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 225.

16. El artculo 1160

263

bajo la prohibicin de ser fiadores, en los trminos y con las excepciones que seala el art. 2011 inc. 6; 11 en cuanto a los religiosos profesos que entran en el canon 668, tienen una inidoneidad para ser apoderados en la contratacin, salvo por sus conventos, y los negocios que concluyan en nombre propio son inoponibles a los conventos. III. Los comerciantes fallidos

No pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores". 1. El Cdigo Civil Interpretando este precepto del Cdigo Civil por s mismo, podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) No es ste un caso de incapacidad, sino de ausencia de poder de negociacin. Al fallido no se le veda in abstracto

11 La norma del art. 2011 inc. 6 en punto a su alcance, ha sido interpretada de modo diverso. Borda (Contratos, n 1843) ensea que slo se refiere a los religiosos profesos, opinin que Spota (Contratos, IV, pg. 157) rechaza por no ajustarse al texto del artculo, que en sus trminos abarca tanto a los clrigos como a los religiosos profesos, tesis que fuera enseada por Salvat (Fuentes, n 9 2030) aunque en definitiva este jurista sostiene que "con mayor precisin habra que expresar que la indicada regla legal se refiere exclusivamente a los clrigos seculares" ya que para los regulares bastara con la del art. 1160. Para nosotros, del art. 1160 no deriva incapacidad alguna, y en cuanto al art. 2011, inc. 6, hemos dicho en el texto que abarca slo a los clrigos, por lo cual conceptuamos inexacto decir que comprende tanto a los clrigos como a los religiosos profesos pues hay religiosos profesos que no son clrigos. Y hay clrigos que no son religiosos profesos. Tambin se ha afirmado que el inc. 6 del art. 2011 es inconstitucional (Spota, Contratos, IV, pg. 158), porque rompera el principio de igualdad ante la ley. Lo que faltara ver es si los casos son iguales, pues la igualdad constitucional no implica un rasero nivelador absoluto, ya que con este criterio tambin seran inconstitucionales las normas sobre incapacidad de los menores, lo que desde luego est fuera de toda cuestin, pues los menores no son iguales a los mayores. La Iglesia Catlica tiene jerarqua constitucional, de all que estimamos que las normas civiles slo son inconstitucionales en la medida en que establezcan una capitis deminutio incompatible con las normas cannicas. Es bajo este punto de vista que adherimos a la nconstitucionalidad del art. 2011, inc. 6, por ir su preceptiva ms all de las propias normas cannicas (antiguo canon 137, y actual canon 285, 4).

264

16. El artculo 1160

contratar, sino nicamente, in concreto, en relacin slo a los bienes que "correspondan a la masa del concurso", y la razn de la prohibicin legal es evidentemente la proteccin de los intereses de los acreedores. b) De all que los contratos que celebre el fallido no sean nulos (como lo seran si se tratara de una incapacidad) sino inoponibles a la masa. c) Y por no tratarse de una incapacidad, ningn inconveniente hubo en su hora 1 2 para aplicar la hiptesis a los concursados civiles. 2. La ley de quiebras Esas conclusiones a las que se llega, por la sola interpretacin del Cd. Civ., se encuentran corroboradas por la ley 24.522 que regula el rgimen de quiebras: Segn el art. 107, el fallido queda desapoderado de sus bienes (salvo los casos del art. 108), y ese desapoderamiento "impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin". Y segn el art. 109, los actos que el fallido realizare sobre los bienes desapoderados "son ineficaces". Es aqu una ineficacia (infra, 34, VI) en el sentido de inoponibilidad.

Parry R. y Parry A. E., El concurso civil de acreedores, pgs. 800 y sigts.

Ttulo quinto: La v o l u n t a d d e los contratantes

17. La voluntad I. Divergencias Al examinar la accin de contratar, dijimos que todo negociar jurdico presentaba dos lados, uno interno y otro externo (7,1, 1, y III, 2) y que ello poda predicarse tanto de la oferta y de la aceptacin como del contrato juzgado como un todo. Lo fundamental del lado externo ha sido tratado al considerar el tema de la exteriorizacin de la voluntad (7, IV), debindose completar con lo que diremos en el 19 a propsito de la forma. Aqu nos ocuparemos prevalentemente del lado interno, sin perjuicio de que las necesidades del tema y el deseo de no romper la unidad de algunos puntos, nos lleven a aadir algunos desenvolvimientos sobre el lado externo. 1. Voluntad del contenido y voluntad de la manifestacin Cuando penetramos en el lado interno, advertimos que es posible dividir el proceso voluntario en dos etapas. En una primera, el sujeto quiere algo; en una segunda, quiere expresar ese algo. A la voluntad considerada en cuanto quiere algo, se la llama "voluntad del contenido", y en cuanto quiere expresar ese algo, "voluntad de la manifestacin".1 Si reflexionamos en las mltiples cosas que queremos, pero no nos atrevemos a decir que queremos, advertimos que es posible distinguir entre querer algo (voluntad del contenido) y querer decir ese algo (voluntad de la manifestacin).
1 Para la distincin entre ambas etapas de la voluntad: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, nms. 96 y 108.

266

17. La voluntad

Hay defectos que afean la voluntad, y vuelven necesaria una comparacin entre lo que hubiera querido una voluntad sana y lo que efectivamente quiso la voluntad defectuosa. A la voluntad defectuosa la llamaremos "voluntad aparente" porque es la cognoscible segn la exteriorizacin de la voluntad; a la hipottica voluntad sana (hipottica porque, de hecho, en el caso no ha existido), la llamaremos "voluntad real". Esta comparacin entre voluntad aparente y voluntad real, es posible tanto cuando se t r a t a de la voluntad del contenido, como de la voluntad de la manifestacin. La perfeccin se da cuando coinciden la voluntad aparente y la voluntad real, tanto en cuanto al contenido como en cuanto a la manifestacin. Pero por un lado, hay discordancias que son irrelevantes para el Derecho (v.g.: no se computa el error inexcusable aun cuando produzca una divergencia entre voluntad aparente y voluntad real). Por el otro, hay discordancias que al duplicarse en sentido inverso, se neutralizan (v.g.: por una voluntad de contenido errnea se quiso "silla", y luego por una voluntad de manifestacin errnea no se dijo "silla" sino el objeto que la voluntad de contenido hubiera querido de no haber mediado el primer error). 2. Acuerdo y disenso Lo expuesto rige en general para todos los actos, y por lo tanto tambin para los unilaterales. Cuando se trata de los bilaterales, es preciso realizar un segundo anlisis, pues ya no basta con comparar la voluntad aparente y la voluntad real mirada en cada contratante, sino que es necesario establecer tambin un cotejo entre la de una parte y la de la otra. Tratndose de la voluntad de la manifestacin, caben las siguientes posibilidades: a) Cuando las voluntades reales y las voluntades aparentes de ambas partes coinciden, hay acuerdo constitutivo del consentimiento. Si las de ambas divergen: desacuerdo. b) Cuando coinciden las voluntades aparentes y no as las reales, hay un acuerdo aparente y un disenso real. c) Cuando, en fin, coinciden las voluntades reales y no as las aparentes, hay un acuerdo real y un disenso aparente.

17. La voluntad

267

Como bien se ha sealado, de los casos de divergencia entre las voluntades de las partes, slo interesa el enunciado sub b), y no as el sub c). En efecto, cuando el disenso sea aparente, no hay contrato. Las partes, que en el fondo estaban de acuerdo, al advertirlo, podrn (si siguen queriendo) emitir sus declaraciones en forma correcta, pero es recin a partir de estas nuevas declaraciones, cuando de ellas resulte por lo menos un acuerdo aparente, que podr hablarse de contrato. 2 II. El error El error es la falta de conformidad entre el juicio y la realidad. 3 Al error se asimila la ignorancia. Formulemos un brevsimo desarrollo con carcter de recapitulacin de nociones que corresponden a la teora general del negocio jurdico, a los fines de fijar la terminologa y conceptos con los cuales nos manejaremos: 1. Error obstativo o impropio Llmase error obstativo, error obstculo, o error impropio al que afecta la voluntad de la manifestacin. Lo hay: a) En la hiptesis de lapsus, como si escribiendo a mquina en lugar de apretar la tecla del signo $ se apretara la del signo , o entendindose firmar o entregar un documento, se firmara o entregara otro. Aqu, la voluntad real hubiera utilizado u n a determinada exteriorizacin, pero la voluntad aparente se ha pronunciado por otra. Tal lo que acontece si Cayo, queriendo referirse a Ticio, y conociendo su nombre, por un lapsus lo llama Sempronio. 4

Giorgi, Teora de las obligaciones, n9 261. Jolivet, Lgica, n9 122. 4 Adoptamos este ejemplo para sealar las diferencias entre las diversas clases de error, inspirndonos en los casos que trae Cariota Ferrara en El negocio jurdico, n- 114 y sigts. Al lapsus, Borda (Parte General, n9 1137) lo trata bajo el nombre de error de expresin o de pluma y ensea que o es objeto de rectificacin cuando el error resulta del contexto mismo, o no da lugar a anulacin alguna cuando la otra
3

268

17. L a v o l u n t a d

b) En los casos de error sobre la significacin. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, lo llama Sempronio, en la errnea creencia de que se es su nombre. La comparacin entre este caso y el anterior pone de manifiesto las diferencias: en el primero, el error versa sobre la materialidad de la conducta, en el segundo, sobre la significacin. 2. Error vicio o propio El error vicio, error motivo, o error propio, afecta la voluntad del contenido, y en esto se distingue netamente del error obstculo. Aqu la declaracin est correctamente formulada, habindose empleado la conducta material que corresponda y con el significado apropiado. La voluntad ha sido sana en el ltimo momento... Pero el defecto ya estaba antes, precisamente en la primera etapa, cuando determin el contenido. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, por error lo toma por Sempronio y lo llama Sempronio. Quiso decir Sempronio, y Sempronio ha dicho; sabe que Sempronio es el nombre de Sempronio y en esa inteligencia lo ha usado. Su voluntad de contenido est correctamente exteriorizada. Pero est mal formada, por el vicio inicial que ha hecho que tome a Ticio por Sempronio. 3. Error esencial y accidental El error puede ser esencial o accidental. Es esencial el error que cae en algunos de los casos de los arts. 924/7 y 928 ltima parte; accidental el contemplado en la primera parte del art. 928.

parte es de buena fe, porque as lo impone la necesidad del comercio jurdico. Coincidimos en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no vemos por qu el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra parte sea de buena fe. Sin duda que eso sera ms conveniente para el comercio jurdico, pero lo mismo puede decirse en relacin con cualquier otro error. P a r a nosotros, si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la nulidad, aun cuando se trate de un lapsus. Sobre el error obstculo, vase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones, n 9 232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4, n 20; Ghestin, Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.

17. La voluntad

269

Slo el error esencial es causa de invalidez del acto jurdico. El accidental carece de relevancia. Esta clasificacin no es coincidente con la anterior. Tanto el error obstativo como el error vicio pueden ser esenciales o accidentales. En los tres ejemplos dados, en que se daba a Ticio el nombre de Sempronio, podemos suponer que ello era a propsito de una donacin, y entonces en los tres casos la donacin debe anularse por error esencial (art. 925); sin embargo, en los dos primeros, el error es obstativo, y en el tercero e r r o r vicio. Lo mismo puede decirse p a r a el error accidental: si el lapsus recae sobre una calidad accidental, es error obstativo accidental; si compro una cosa en la errnea creencia de que tiene una calidad accidental de la que en realidad carece, es error vicio accidental. 5 4. Error excusable y error inexcusable Distingese el error segn sea excusable o inexcusable. En el sistema de nuestro Cdigo, slo el error excusable es causa de nulidad del acto (art. 929). Esta clasificacin se aplica tanto al error obstativo como al error vicio. De todo lo dicho se desprende que para que un error obstativo o vicio

Llambas (en Arauz Castex-Llambas, Parte General, n2 1378 y sigts.), propone una triparticin del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturaleza y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en general casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificacin se prepara el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyente conducira a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicara slo al esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la teora de la inexistencia, preferimos la clasificacin que exponemos en el texto y que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Cdigo suministra una biparticin fundamental: error esencial y error accidental. Por que introducir una triparticin? Se dir que nosotros al hacerla preceder de la clasificacin en error obstativo y error vicio, en lugar de tres categoras tenemos en realidad cuatro, a saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio accidental. Pero en realidad, esa previa clasificacin en error obstativo y error vicio la hacemos con carcter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que la frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el texto) puede tambin ser esencial.

270

17. L a v o l u n t a d

sea causa de nulidad de un acto, es menester que sea esencial y excusable. 6 Cuando el error es causa de nulidad del acto, la anulacin del mismo no implica que quien err no deba indemnizar a la otra parte. 7 5. Error de hecho y error de derecho Bajo otro punto de vista hablase de error de hecho y error de derecho. En general, el error de derecho no es invocable (art. 923), pero esto reconoce sus excepciones (v.g.: art. 784).

En cuanto al tipo de nulidad, estamos ante un supuesto de anulabilidad relativa, trtese del error obstativo o del error vicio. Brebbia (Hechos y actos jurdicos, I, pg. 296) seala que el error en la declaracin (lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art. 1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para l, lo decisivo es que hay una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los negocios por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga inters en admitir la confirmacin de un acto que no tiene de voluntario ms que la apariencia. Nosotros (que por lo dems, como Brebbia, partimos de la distincin entre nulidad-anulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), llegamos a una conclusin opuesta. Por un lado, la asimilacin que se hace con los actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevara a la nulidad relativa, en lo que estimamos la correcta interpretacin de los textos (supra, 13. I); por el otro, no se trata de que la sociedad tenga inters en admitir la confirmacin, sino de que tenga inters en rechazarla, para Jo cual tendran que existir razones de orden pblico, que no advertimos. 7 Giorgi (Teora de las obligaciones, IV, nq 69) observa "que la regla sobre la indemnizacin del dao constituye un ius receptum, que no se combatira con esperanza de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lgica le parece que si el error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una obligacin de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, por qu se indemnizar? Entretanto, cualquiera advierte que en justicia, quien err debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Ihering, a formular su teora de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refirindonos al sistema de nuestro Cdigo, que siempre que hay error hay algo de culpa, suficiente para fundar una obligacin de reparar y que esa culpa existe por ende en el llamado error excusable. Para ello hacemos hincapi en el concepto que de error inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable". Como la negligencia es un caso de culpa, hablar de "negligencia culpable" equivale a referirse a una "culpa culpable", esto es, aludir a una cierta intensidad de culpa, interpretacin que se hallara corroborada por la nota (con esto no pretendemos dar valor a la nota) del art. 929 que habla de ser culpable de una "gran negligencia". En todo caso, hoy, la letra del agregado al art. 907 dara lugar, por lo menos, a una indemnizacin de equidad.

17. La voluntad

271

III. El dolo El dolo da lugar a u n defecto de la voluntad de quien sufre su influencia. Dicho defecto es el error. Hay por lo tanto un error espontneo del que ya hemos tratado, y un error provocado del que nos ocuparemos ahora. 8 La causa que provoca ese error puede consistir en una accin (art. 931: dolo positivo) o en una omisin (art. 933: dolo negativo), ser obra de una de las partes (dolo directo) o de un tercero (dolo indirecto: art. 935). Pero en cualquiera de estas hiptesis, para que constituya causa de nulidad del acto, es preciso que sea principal, pues el dolo incidente no afecta la validez del negocio, y slo da lugar a la reparacin del dao. Qu es lo que distingue el dolo principal del dolo incidente? Entre ambas categoras existe un tercer gnero? El problema se'plantea en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la forma en que h a n sido enunciados los requisitos del dolo causa de nulidad (que es dolo principal), y los del dolo que no siendo causa de nulidad (dolo incidente) slo da lugar a una reparacin de daos. 1. Los requisitos Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que rena cuatro caractersticas, que por razones expositivas, enunciaremos alterando el orden del art. 932: a) Que haya sido la causa determinante de la accin (inc. 2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba hablarse de dolo incidente, el cual precisamente es definido por el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la accin". b) Que haya ocasionado un dao importante (inc. 3). Si falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anular el acto. Pero mientras exista el requisito del inciso 2 (causa determinante), aunque falte ste de la importancia del dao, no podr hablarse de dolo incidente, porque la presencia de aqul es incompatible con la definicin dada por el art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente

Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 118.

272

17. La voluntad

compatible, pues para el dolo incidente no interesa la entidad del dao (art. 934: "cualquier dao"). Pero por encima de los nombres se advierte que la hiptesis debe ser tratada como si fuera de dolo incidente. En efecto, si el dao que no es importante se indemniza cuando es fruto de un dolo que no fue causa eficiente del acto, a fortiori debe indemnizrselo cuando deriva de un dolo que fue causa determinante: el dolo ms intenso debe traer, por lo menos, las mismas consecuencias que el menos intenso, por lo que descartado para aqul, en razn de la poca importancia del dao, el efecto de la invalidez, debe quedar, por lo menos, el de la reparacin. c) Que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4). La regla se comprende, porque cuando las maquinaciones son recprocas, se opera una suerte de compensacin, y el Derecho se desentiende de los contratantes. No es que aqu no haya dolo principal, sino que la ley a ttulo de sancin se niega a entrar a examinarlo. El Cdigo no repite el precepto para el art. 934, pero nos parece que se encuentra fuera de toda duda que tambin se aplica en la hiptesis de dolo incidente recproco, puesto que aqu el precepto no es integrativo de la nocin de dolo principal, sino simple aplicacin de una regla general segn la cual la torpeza recproca no es oda (arts. 794 y ss.). La ley manda que los contratos se celebren de buena fe (art. 1198) y curioso sera observar un proceso en que se probara que ambas partes actuaron de mala fe a ttulo de dolo ncidens, y que todava el juez despus de compensar el dao mayor con el dao menor, condenara por el excedente. Si pudiera hacer esto con el dolo incidente, por qu no tambin con el dolo principal? Sin embargo, para el dolo principal, al vedarse la accin de nulidad, se est tambin cerrando el camino para la de indemnizacin ex art. 1056. d) Que haya sido grave (inc. 1). Si no ha sido grave, no es causa de nulidad. Pero, podr ser tratado como dolo incidente? Hay quienes piensan que cuando el dolo no es grave, da lugar a una reparacin de daos. 9 No compartimos la afir9

Llambas, en Parte General, cit. n-1426.

17. La voluntad

273

macin pues pensamos que la gravedad del dolo es requisito comn a todo dolo, y por ende tambin al dolo incidente. A nuestro modo de ver, la redaccin del art. 934 bien leda y comparndola con la del art. 932, conduce a esta conclusin, argumento que es vlido tambin para el problema anterior del dolo recproco. El art. 934 define al dolo incidente en forma negativa: el que no fue causa eficiente del acto. Para suponer que hay dolo incidente cuando faltan cualquiera de los otros requisitos del art. 932, hubiera sido preciso que la ley lo dijera, pero u n p r o n u n c i a m i e n t o de e s t a ndole slo e x i s t e con referencia a la entidad del dao. 1 0 2. Las consecuencias En definitiva: hay un dolo que es causa de nulidad del acto, y hay otro que slo abre una accin de indemnizacin. El dolo que es causa de nulidad del acto, supone tambin la reparacin por los daos que resulten de la nulidad (art. 1056). Pero como la figura ms intensa absorbe a la menos intensa, la vctima del dolo, nica que puede intentar la nulidad (doctrina de los arts. 1048/9 y 1158) puede prescindir de esta accin y pedir directamente la reparacin del dao como si se hubiera tratado de un dolo incidente.

IV. La violencia Bajo el nombre de violencia se agrupan dos formas: la fsica y la moral. 1. Violencia fsica y moral La violencia fsica (vis absoluta), a la que nuestro Cdigo denomina "fuerza" (art. 936) afecta la voluntad de la manifestacin, en tanto que la violencia moral a la que el Cdigo llama "intimidacin" (art. 937) vicia la voluntad del conteni-

Comp.: Saivat, Parte General, n2 2383.

274

17. La voluntad

do, 11 de tal modo que puede realmente decirse: quiso coaccionado, pero quiso (coactas voluit, sed voluit). Si del dolo puede decirse que ms que un vicio es productor de un vicio (el error), as tambin de la violencia moral debe decirse que engendra el vicio de "temor", es decir el miedo (metus). La ley determina los requisitos que debe reunir la intimidacin (arts. 937 y ss.) no computndose el temor reverencial (art. 940). 2. Rgimen Tanto da que la fuerza o la intimidacin provengan de la contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la consecuencia es la anulacin del acto (art. 941). Cuando es obra de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o ignorancia importa en cambio a los efectos de la accin por daos (arts. 942/3). 12

V. Simulacin y fraude La ley se refiere a la simulacin y al fraude como si fueran "vicios" del consentimiento (art. 1158). A lo sumo podra decirse que son vicios del acto (art. 1045), a menos que se tenga del "vicio" un concepto no psicolgico sino tico. 1. La simulacin A la simulacin se la suele presentar como un caso de divergencia entre voluntad y manifestacin. La diferencia con los anteriores consistira en que aqu la divergencia es deliberada; se quiere u n a cosa y se dice otra. Bajo este ltimo punto de vista, simulacin y reserva mental tendran sus puntos de contacto, siendo la primera u n a reserva bilateral.

" Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n s 117. Es una solucin original de nuestro Derecho que sigui a Freitas y que ha sido adoptada por el Cdigo del Brasil (Llambas, en Parte General, cit. n9 1430).

17. La voluntad

275

A nuestro modo de ver, el fenmeno se explica en otra forma. 1 3 Las palabras, las conductas, se interpretan segn el contexto en que se articulan (infra, 25, III, 2) y lo que las p a r t e s hacen a raz del acuerdo simulatorio, es fragmentar la declaracin, de tal modo que la dividen en dos actos, uno ostensible y otro oculto, destinado el segundo a neutralizar (simulacin absoluta) o a sustituir, explicar o restringir (simulacin relativa) al primero. Las partes quieren dicha fragmentacin, el acto ostensible como ostensible, y el oculto como oculto, y lo que quieren, eso hacen, eso dicen, y as lo exteriorizan. La voluntad a p a r e n t e coincide con la voluntad real, tanto en lo que atae a la voluntad del contenido como a la de la manifestacin. Naturalmente que si a la voluntad ostensible se la llama "aparente" y a la voluntad oculta se la califica de "real", tendremos que decir que hay divergencia entre apariencia y realidad. Pero en seguida se advierte que las palabras estn siendo utilizadas en otro sentido. La voluntad "oculta" no es una voluntad hipottica (como la "real" en el error) sino (y valga el pleonasmo) "realmente" real. 2. El fraude Con mayor razn el fraude no es un vicio de la voluntad. Lo que las partes quieren eso dicen y hacen. Es un vicio del acto que afecta su aspecto tico y que abre la accin pauliana (arts. 961 y ss.). VI. Las doctrinas de la voluntad y de la declaracin Pareciera que lo ideal es que la voluntad interna, psicolgica, de las partes, coincida totalmente con lo declarado. Pero si se parte de ese punto de vista ideal, se plantea inmediatamente la siguiente cuestin: qu decidir cuando dicha coincidencia no existe?

13 Para esta forma de encarar la simulacin, vase la informacin de Cariota Ferrara en El negocio jurdico, n 99, II.

276

17. La voluntad

El tema ha dado lugar a elegantes disputas. Cada autor lo expone con un matiz particular. Sus enseanzas pueden ser clasificadas segn el punto de partida que adopten, en dos grandes grupos: doctrina de la voluntad, y doctrina de la declaracin de la voluntad. Entre ambos extremos, podra intercalarse una tercera categora, formada por las doctrinas eclcticas que navegan por una va media. Pero la formacin de esa tercera categora tiene, a nuestro entender, el siguiente inconveniente: como en la prctica, y en las aplicaciones concretas, nadie sigue en su forma ms pura la teora de la voluntad, ni la de la declaracin de la voluntad, todos navegan por aguas eclcticas, con lo cual sta, de tercera se convierte en nica categora, en la que se entremezclan las opiniones ms dispares, lo que obliga para introducir el orden a dividir nuevamente esa tercera categora en dos subgrupos, atendiendo al elemento dominante en cada uno de ellos, segn sea el de la voluntad o el de la declaracin. Pero entonces, lo que interesa, es conocer cul es el elemento dominante, el punto de partida. 1. Teora de la voluntadPara la teora de la voluntad, lo decisivo es la voluntad interna. Sin voluntad interna, psicolgica, no hay contrato. De all estas dos consecuencias: la labor interpretativa debe consistir en una averiguacin de la voluntad real, y en el caso de demostrarse que existe una divergencia entre la voluntad real y la aparente, el negocio es invlido. La filosofa individualista alienta en esta teora y campea en sus soluciones. a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, pretende un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicolgica es incognoscible. Solo Dios conoce nuestras intenciones. La interioridad humana es asequible a travs de exterioridades . Los defensores de la teora se conforman naturalmente con algo ms modesto. No pretenden llegar a la real voluntad interna, sino aproximarse lo ms posible a ella, juntando el mayor nmero de datos posibles (infra, 25, III). b) Aplicada al problema de la validez de los contratos, presenta todava mayores inconvenientes. El primero, es

17. La voluntad

277

comn al tema de la interpretacin, residiendo en la incognoscibilidad de la voluntad interna, pero puede ser solucionado e n t e n d i e n d o t a m b i n ac por v o l u n t a d r e a l a la cognoscible segn datos externos distintos de los proporcionados por la sola declaracin. Pero el segundo es ms grave: si se hace predominar la voluntad real sobre la aparente, se da rienda suelta a la mayor inseguridad jurdica, pues por la va de hacer prevalecer la voluntad "real" sobre la declarada, en teora por lo menos (prescindiendo de las dificultades prcticas sobre la prueba) es posible anular, si no todos, casi todos los contratos. Esto ltimo puede ser obviado (y de hecho lo es) atenuando la rigidez lgica del dogma de la voluntad, y dando trascendencia a los vicios nicamente cuando asumen una cierta gravedad (v.g.: no a todo error se lo concepta causa de nulidad del acto, sino nicamente al esencial). Pero todava queda un problema de justicia, a saber: es admisible que el que culpablemente err, a u n q u e sea con error esencial, pueda t r a s l a d a r las consecuencias de su error a la otra parte? Cuando los autores sostienen que el error inexcusable no puede invocarse, se alejan un paso ms del originario punto de partida, atenuando el dogma de la voluntad pues admiten que en esa hiptesis valga una declaracin que por hiptesis no coincide con la voluntad interna. Esta ltima es la posicin asumida por la doctrina que se conoce como teora de la responsabilidad, que constituye u n a forma atenuada, de la teora de la voluntad. 2. Teora de la declaracin Para la teora de la declaracin, lo decisivo es la exteriorizacin de la voluntad. En su forma pura, puede describrsela con notas geomtricamente opuestas a las de la voluntad; la labor interpretativa debe detenerse en la determinacin del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre la voluntad real y la aparente, prevalece sta sin consideracin a aqulla. Inspira a la doctrina la filosofa transindividualista, con el sentido de lo social. Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta

278

17. La voluntad

doctrina y la de la voluntad es casi acadmica. 14 Pero en esto ltimo hay algo de exageracin, pues por muchas que sean las concesiones a las necesidades de la vida, no es lo mismo inclinarse hacia el lado individual que hacia el social. a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, conducira a un imposible. Suponiendo que las declaraciones consistieran en palabras, pretender interpretarlas, sin ms, constituira u n a p u r a ilusin. Las p a l a b r a s slo son ruidos, que cobran sentido segn el contexto y las circunstancias; prescndase de stas, y no se captar significado alguno. Y con mayor razn puede ello predicarse de los otros medios comunicantes. De all que los partidarios de la teora de la declaracin no se queden en la sola declaracin y consulten las circunstancias. Pero as, el modo de operar se aproxima mucho al que tienen los defensores de la teora de la voluntad. b) Aplicada al tema de la validez, debe recibir una necesaria limitacin. Slo puede predominar lo declarado si la otra parte es de buena fe. La vertiente social en la que se mueve la teora no podra llegar hasta el punto de sustentar la validez de una declaracin obtenida dolosamente por la otra parte. Pero si lo decisivo es la buena fe, cabe todava dar un paso ms: no proteger la buena fe, cuando ella deriva de una negligencia culpable. As, el error de una de las partes no puede ser invocado como causa de invalidez, si la otra parte es de buena fe por no haber advertido el error, a menos que ste, por las circunstancias, pudiera serle recognoscible, pues entonces la buena fe se apoyara en una negligencia culpable. La teora de la declaracin de la voluntad desemboca as en la doctrina de la confianza. La declaracin predomina sobre la voluntad i n t e r n a , en la medida en que aqulla haya despertado en la otra parte una confianza, y en tanto y en cuanto esta confianza no se apoye en una negligencia culpable. 15

Verga, Errare e responsabilit Messineo, Manual, 37, 7.

nei contrata, pg. 215, n. 2.

17. L a v o l u n t a d

279

3. Sistema de nuestro Cdigo Fcil sera sostener que nuestro Cdigo sigue un sistema eclctico. Pero segn hemos visto, esto, con ser cierto, es insuficiente, pues todava queda por determinar si su punto principal de apoyo est en la teora de la declaracin o en la de la voluntad: a) Para la interpretacin de los contratos, debe partirse de la teora de la declaracin. Desarrollamos nuestra opinin en 25. b) Para el problema de la validez, creemos tambin que es preponderante el aspecto de la declaracin: a') La divergencia no trae u n a nulidad sino una anulabilidad, y los actos anulables se "reputan vlidos mientras no sean anulados" (art. 1046). Por ende, provisoriamente predomina la declaracin. b') Segn hemos visto no cualquier divergencia conduce a la invalidez del acto, y el vicio debe tener una cierta entidad. c') Cuando el acto se anula, corresponde indemnizar al que confi en la declaracin. d') Los terceros de buena fe y a ttulo oneroso se encuentran protegidos. 16

16 Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posible aplicacin a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de Spota (Parte General, vol. 36, n 1805 y sigts.). Valiossimo es el tratamiento que verifica Cmara, en su obra Simulacin en los actos jurdicos, n ? 3 y sigts. En el Derecho extranjero, es inolvidable la introduccin de Ferrara a La simulacin de los negocios jurdicos.

18. R e s p o n s a b i l i d a d precontractual

I.

Generalidades

El tema de la responsabilidad civil es harto difcil. De Page encara su estudio 1 recordando la potica inscripcin que Dante coloca en las puertas del Infierno: Lasciate ogni speranza uoi ch'ntrate. Ya de por s espinoso, se ha complicado despus de la reforma, al introducirse el resarcimiento de equidad del art. 907, la atenuacin de equidad del art. 1069, la doctrina del abuso en el 1071, la teora del riesgo en el art. 1113, y el facultamiento del art. 522. No pretendemos e n c a r a r el problema en su totalidad. Nuestros fines son mucho ms modestos, y nos limitaremos al aspecto precontractual. 1. Responsabilidad contractual Del contrato surge una ley, cuya violacin engendra responsabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma contractual es ilegtima, y su autor debe reparar el dao causado. Dicha obligacin de reparar encuentra su fundamento en la culpa (lato sensu y como comprensiva tambin del dolo) del autor del dao; excepcionalmente puede haber una responsabilidad sin culpa, cuando se encuentra asumido el caso fortuito. Es sta la responsabilidad contractual. 2. Responsabilidad precontractual Pero, qu decir cuando no puede hablarse de un contrato, sea porque el que se ha concluido es invlido, o porque no se ha concluido contrato alguno y, sin embargo, alguien se encuentra daado?
De Page, Traite, n 9 901.

18. Responsabilidad precontractual

281

Suponemos que dos personas han entrado en relaciones con el fin de concluir un contrato, el que se ha celebrado invlidamente, o no se ha celebrado en modo alguno, y que a raz del acto de una de las partes durante el desarrollo de esas relaciones, la otra ha experimentado daos que no hubiera sufrido de no haber entrado en dichas relaciones. Y preguntamos: tiene el damnificado alguna accin contra la otra parte? Si la respuesta es afirmativa, estamos sosteniendo la existencia de una responsabilidad precontractual. Calificar a dicha responsabilidad de "precontractual" es emplear un trmino feliz, por lo poco comprometedor. Pero la prctica pide definiciones e interroga: Esa responsabilidad precontractual, es contractual o extracontractual, o constituye una tercera especie? Reposa o no en la idea de culpa? Cul es su fundamento? Cul la medida de la reparacin? Y la primera de todas las preguntas: Existe realmente?

II. Culpa in

contrahendo

En el estudio del problema, es fundamental partir de un examen de la tesis expuesta por Ihering en su clebre opsculo sobre la culpa in contrahendo? porque cualesquiera que sean las insuficiencias de la teora, advertidas por el propio autor 3 tuvo el mrito de poner el acento sobre temas que hasta entonces, o pasaban desapercibidos, o slo eran superficial o fragmentariamente estudiados, y de abrir el camino a nuevas investigaciones. No intentaremos dar un resumen completo. Las densas pginas de Ihering son ya en s una sntesis, y slo su directa lectura es apta para dar una idea de la riqueza de su con-

2 De la culpa in contrahendo ou des dommages-interts dans les conventions nuiles ou restes imparfaites (1860), publicada en Oeuvres Choisies, trad. Meulenaere. 3 En su obra Das schuldmoment ira romischen privatrecht (1879), segn referencia que tomamos de las obras de Benatti {La responsabilit precontrattuale, pg. 7, n. 14) y Verga (Errore e responsabilit nei contratti, pg. 39, n. 1).

282

18. Responsabilidad precontractual

tenido, donde la lacnica elegancia se entremezcla con la mltiple complejidad de los problemas. Preferimos dar una versin un tanto libre, que permita exponer lo sustancial del pensamiento, a los fines de confrontarlo con el sistema de nuestra ley. 1. Las leyes romanas El problema es el siguiente: cuando un contrato se anula en razn del error, la parte que no lo sufri, tiene derecho a alguna indemnizacin de daos? Por ejemplo: Cayo quiso que se le enviaran 100 libras de una determinada mercadera, pero al escribir la carta respectiva, confundi los signos y en lugar de libras, puso quintales, y Ticio envi 100 quintales. 4 El sentimiento de justicia indica que Ticio tiene derecho a que se le indemnice por los perjuicios sufridos (por ejemplo, por los gastos de embalaje y transporte de las mercaderas), pero la cuestin reside en saber si los textos legales recogen o no esa aspiracin de justicia. Juzgada la cuestin a la luz de las leyes romanas, parece que no cabe acordar a Ticio una actio doli, porque no puede hablarse de dolo en Cayo, sino simplemente de culpa, ni la actio legis Aquiliae, pues sta supone un dao visible, material, causado a objetos exteriores, ni tampoco una accin contractual, puesto que suponemos por hiptesis que el contrato es nulo, ni es suficiente la invocacin a los principios generales, mientras no se demuestre dnde estn esos principios y cul es su contenido. Pero si no corresponde ni la actio doli ni la actio legis Aquiliae, ni una accin contractual, tampoco puede decirse que no proceda ninguna accin, y que Ticio, en el ejemplo dado, deba soportar los daos. Una respuesta de esta ndole,

El ms clebre de los ejemplos de Ihering est tomado de la vida real y el hecho slo pudo producirse por las particularidades del idioma alemn, razn por la cual prescindimos de l en el texto. Se haba encargado "vender", y por error, la transmisin telegrfica consign "comprar" (en idioma alemn, "vender" se dice verkaufen, y "comprar" kaufen, llegndose a transmitir esto ltimo por supresin de la slaba "ver").

18. Responsabilidad precontractual

283

implicara "a fuerza de sumisin al derecho romano, haber ahogado toda impulsin del sentimiento jurdico sano". He ah la primera de las grandes lecciones de Ihering: el jurista no puede permanecer de espaldas a la vida, y debe dar una respuesta a las aspiraciones de justicia. Dicha respuesta Ihering la encuentra por una generalizacin de ciertos textos romanos, que para casos concretos en que el contrato era nulo, otorgaban, sin embargo, al damnificado la accin del contrato para obtener una reparacin de los daos que la nulidad le originaba, fundada en la culpa del vendedor. Y razona: lo que es cierto para el vendedor, no ha de serlo para el comprador?; lo que es cierto en la compraventa, no ha de serlo en la locacin, el mandato, etc.? Y concluye: "Despojemos la culpa en los dos casos previstos por los textos, de su forma concreta accidental: nosotros veremos que ella consiste en que el vendedor contrata sin poder prestar las condiciones de validez del contrato en su persona, e induce a la otra parte en error por la falsa apariencia del contrato". 2. Regulacin Segn ello, los que emiten las declaraciones de voluntad constitutivas del contrato deben emplear la diligencia necesaria para que en todo lo que de ellos dependa se perfeccione u n c o n t r a t o vlido. Si u n c o n t r a t o a p a r e n t e m e n t e concluido, se anula, es debido a que alguien no ha observado esa debida diligencia, el que, por lo tanto, debe responder. En las relaciones mundanas no se sanciona por no haber sido veraz, salvo el caso de dolo, pero desde el momento en que alguien emite una declaracin de voluntad contractual, sale del crculo de las relaciones extracontractuales para entrar en las contractuales, y responde tambin por su culpa, en virtud de un pacto tcito de garanta que va inserto en el contrato, de tal modo que cuando ste se anula, aqul entra a funcionar: a) El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la responsabilidad slo surge cuando sta ha sido aceptada. As por ejemplo, el vendedor debe emplear toda la diligencia necesaria para asegurarse de la idoneidad del objeto que ofrece,

284

18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l

pero slo respondera despus de la aceptacin, cuando a raz de la nulidad se derivaran daos para el comprador, pues antes de la aceptacin, la oferta no veraz podra ser revocada igual que la veraz, sin que en uno u otro caso tuviera de qu quejarse el destinatario que hubiera hecho gastos, y que al hacerlos sin aceptar, se colocara a l mismo en culpa. b) El autor de la declaracin emitida sin observar la debida diligencia, debe responder por los daos, satisfaciendo el inters negativo. El inters negativo se distingue del positivo. Positivo es el inters que un contratante tiene en la ejecucin del contrato, es decir todo lo que obtendra de un contrato vlido, inters que en caso de inejecucin de ste, debe ser satisfecho indemnizndose el dao emergente y el lucro cesante. Negativo es el inters que tiene en la no conclusin del contrato, comprendiendo la indemnizacin de ste, todo lo que tendra de no haberse concertado el contrato nulo, y que puede abarcar tambin un dao emergente y un lucro cesante. 5 El valor del inters negativo puede llegar en ciertos casos al mismo monto pecuniario que el del inters positivo. He aqu que Cayo compr mercaderas por $ 1000, y las revende a Ticio por $ 1500, gastando en transporte a su cargo $ 50. El inters positivo de Cayo (es decir, el inters en el cumplimiento del contrato) vale sin duda $ 1500. Pero, a cunto asciende su inters negativo (esto es, el inters en que no se concluya un contrato nulo, el inters que tena en haber sido oportunamente advertido para no concluirlo)?

Segn Brebbia (Responsabilidad precontractual, pg. 25, n. 4), nuestro gran Lafaille ense que el inters negativo de Ihering slo abarcaba el dao emergente, interpretacin que encuentra ms ajustada al pensamiento del maestro alemn, aun cuando en definitiva e n s e a en el texto la corriente en la doctrina europea que es tambin la que exponemos nosotros, a saber: el inters negativo abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. Y nosotros pensamos que ste es el real pensamiento de Ihering, que en el n ? 9 (pg. 19) expresa: "Las consecuencias perjudiciales de las acciones que el demandante ha hecho en ocasin del contrato pueden consistir en prdidas positivas o en ganancia perdida". El inters negativo es llamado "reliance interest" (inters a la proteccin de la confianza) en la doctrina angloamericana, pudiendo abarcar tanto el dao emergente como el lucro cesante: Fuller, L. y Perdue W., Indemnizacin de los daos contractuales y proteccin de la confianza, pg. 12.

18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l

285

Depende de las circunstancias: como las mercaderas le debern ser devueltas, parece que en principio abarcar nicamente los gastos de transporte; pero tambin el valor mismo de la mercadera puede quedar incluido, como sera el caso de que sta fuera perecedera y quedara inutilizada, dado el tiempo transcurrido; incluso puede abarcar el lucro cesante, como si se demostrara que por haber concluido el contrato nulo, Cayo desech otra oferta. c) La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en una direccin particular. De all que el grado de diligencia que debe prestarse en la formacin de los contratos, es el mismo que corresponde a su ejecucin. III. La teora de Fagella Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situ el deber de diligencia a partir del momento de la oferta. El mrito indiscutible de Fagella 6 es el haber llamado la atencin sobre la necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato anterior a la emisin de la oferta. Su pensamiento, dotado de genio indiscutible, ha tenido una profunda influencia en nuestra doctrina, aunque su exposicin dista mucho de estar dotada de esa armazn sistemtica que constituye el encanto de la obra de Ihering. Por ello, el resumen de sus ideas se vuelve mucho ms complicado. Intentaremos darlo en pocas palabras. 7 1. Perodos y momentos El proceso de formacin del contrato, 8 hasta llegar al in idem placitum consensus, se divide en varios perodos y mo-

6 En su monografa intitulada Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta construzione scientiftca, publicada en Studi Giuridici in Onore di Cario Fadda. 7 Saleilles (De la responsabilit prcontractuelle propos d'une tude nouvelle sur la matire, en Rev. Trini, de Droit Civil, 1907) observa la necesidad de sistematizar el pensamiento de Fagella (pg. 717). 8 Fagella usa indistintamente las palabras "perodo" y "momento" para referirse

286

18. Responsabilidad precontractual

mentos. Como Fagella utiliza indistintamente ambos trminos, no resulta simple conocer los criterios clasificador y subclasificador. 9 Al parecer: a) Cabe distinguir dos etapas ntidamente separables. La primera est constituida por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos, discusiones, hasta el momento de la oferta; la segunda se inicia con la oferta y se cierra con la conclusin del contrato. b) La primera etapa se subdivide en dos perodos. El primer perodo es "de ideacin y de elaboracin, que se puede comprender en la frmula de concepcin del contrato"; el segundo "perodo de perfeccionamiento o de concretizacin de la propuesta". 1 0 c) La segunda etapa constituye el tercero de los perodos precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento. En ste pueden sealarse dos momentos, llegando el primero hasta la aceptacin, y el segundo a partir de sta y hasta que el contrato se perfecciona. 11

a las divisiones. As, nos dice que en el "perodo de las tratativas hay que distinguir dos momentos" (n2 1); luego sostiene que el contrato "tiene un perodo de preformacin o de preconstitucin, y ste se divide a nuestro modo de ver, en tres momentos jurdicos. El primero de estos dos momentos lo definimos perodo de ideacin..." (n? 2); ms adelante agrega que "el perodo precontractual debe distinguirse en tres momentos" (n2 5); y finalmente que "hay que distinguir los momentos en el perodo del movimiento de la oferta" (n 2 41). Acsesenos de torpeza interpretativa, pero ya no sabemos si los perodos (o momentos son slo dos (n2 1), o tres (n2 2 y n 2 5) o cuatro (considerando la subdivisin del n s 41) o quiz cinco, teniendo en cuenta que en el n 2 9 se habla de un tercer estadio en el que el proponimiento "se mantiene todava en el mbito de la subjetividad del proponente, sin comunicacin exterior y sin consiguiente posibilidad de encuentro con el destinatario" con lo cual pareciera que es algo distinto al perodo que comenzara con la comunicacin exterior de la oferta. Los autores en general, al interpretar a Fagella, toman como punto de partida una divisin tripartita sin perjuicio de proponer sus dudas sobre la misma. As Saleilles (en el estudio citado en nota anterior) adelanta su observacin de que de los tres que considera, el segundo perodo debe confundirse, generalmente, sea con el primero, sea con el tercero (pg. 708), y entre nosotros, Brebbia (Responsabilidad precontractual, n 2 11), al construir su sistema, descarta ese segundo perodo "por no presentar ningn elemento caracterstico". A todo este proceso, Fagella lo llama de las tratativas. Nosotros, segn lo hemos expuesto en el 7, II, preferimos no incluir en el concepto a la etapa que comienza con la emisin de la oferta. 10 Fagella, op. cit., n9 2. 11 Fagella, op. cit., n 2 41.

18. Responsabilidad precontractual

287

2. Puntos de vista Sealada la existencia de esos diversos perodos, Fagella se coloca en dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo: a) Negativo. Formula como principio absoluto el que a travs de todos esos perodos la voluntad permanece libre, y que cualquiera de las partes puede retirarse de las tratativas y revocar sus declaraciones. b) Positivo. Sin desconocer la posibilidad de retractacin, en ciertos casos, el ejercicio de ella obliga a indemnizar. Ello acontece cuando el retiro de las negociaciones es sine causa. 3. La responsabilidad Segn observamos, lo interesante y sugestivo de la tesis de Fagella, es su afirmacin de que pueda existir una responsabilidad aun antes de la emisin de la oferta, esto es, la aplicacin de su punto de vista positivo a los perodos que constituyen las verdaderas tratativas. Examinemos sus afirmaciones a este respecto: a) Mientras la actividad de una de las partes tendiente a la elaboracin de un proyecto de propuesta se verifica sin que la otra la autorice en modo alguno, ninguna responsabilidad puede surgir por el hecho de que cualquiera de ellas se niegue a discutir. Pero en un momento dado puede existir una autorizacin ya expresa, ya tcita, de uno de los tratantes hacia el otro, a fin de que ste realice un trabajo preparatorio, y desde que esa autorizacin existe, surge u n a confianza en el otro. A partir de entonces, en la culminacin normal de las tratativas, caben dos posibilidades: o que se llegue a la concertacin de un contrato, o que las partes no se pongan de acuerdo. Desde esa autorizacin existe un "consentimiento a t r a t a r la formacin de un contrato" y el retirarse "sin que las tratativas hayan tenido su desenvolvimiento y su xito positivo o negativo, importa la violacin de aqul tcito acuerdo precontractual". Ese tcito consentimiento para las tratativas "justifica y legitima los gastos nec e s a r i o s . . . p a r a b u s c a r y recoger todos los e l e m e n t o s ocurrentes a la formacin de un proyecto completo, que pueda traducirse en contrato, y la ruptura intempestiva de las tratativas... tiene carcter de ilegitimidad".

288

18. Responsabilidad precontractual

b) El consentimiento a las tratativas puede ser expreso o tcito, pero no constituye un pactum de tractando, en el sentido de que no obliga a tratar, pudiendo ser retirado, pero "su retiro intempestivo genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la otra parte". El fundamento de esta responsabilidad no se encuentra por lo tanto, ni en un pactum de tractando, ni en una culpa, sino en una doble causa jurdica. La primera consiste en que quien consiente en que la otra realice un trabajo preparatorio antecontractual, asume la obligacin de resarcirla de los gastos y del costo de su trabajo; la segunda, en que quien se retira, destruye un valor patrimonial de otro, consistente en los gastos, y en el trabajo hecho. IV. Otras teoras La responsabilidad precontractual ha sido explicada de modo diverso por los autores. Las teoras a este respecto son innumerables, 1 2 y las crticas que se formulan, a menudo injustificadamente, apasionadas. En definitiva, partiendo de lo que concepta justo en una determinada institucin, cada autor intenta dar solucin a los casos concretos que puedan presentarse, dentro de los lmites del Derecho positivo en el que se mueve. Una crtica que no comparta las mismas aspiraciones de justicia, slo ser valiosa en la medida en que lo sean las nuevas concepciones que pretenda introducir. Y desde luego, un sistema que puede ser bueno, o por lo menos el mejor de los posibles, dentro de las regulaciones de un determinado Derecho, puede resultar totalmente insatisfactorio para otro. 1 3

Una sntesis de las diversas opiniones, puede verse en Brebbia, Responsabilidad precontractual, Parte Primera. Para una consideracin comparatista de la culpa in contrahendo: Asa Gonzlez, La culpa in contrahendo (tratamiento en el Derecho alemn y presencia en otros ordenamientos).

18. Responsabilidad precontractual

289

1. La teora de la culpa in contrahendo y nuestro Derecho La teora de la culpa in contrahendo de Ihering, no es adecuada para nuestro Derecho, pero esto no constituye una crtica, sino una constatacin, porque naturalmente Ihering no escribi teniendo en cuenta nuestra legislacin. Si Vlez la hubiera conocido, 14 acaso la hubiera recogido, y sera entonces la tesis correcta para nuestro Derecho, y ello aunque se demostrara que es falsa para el Derecho romano, a propsito del cual fue prevalentemente concebida. Entre nosotros, el sistema es distinto. Segn sealaremos, no puede hablarse de culpa "contractual" porque del art. 1056 deriva una culpa "extracontractual". 2. Los principios de la culpa extracontractual Hay quienes explican la responsabilidad precontractual acudiendo a los principios de la culpa extracontractual derivndola de la existencia de un delito o de un cuasidelito. 15 La teora ha sido criticada, advirtindose que no sirve para explicar la responsabilidad por extincin de la oferta, pues parece que no puede verse acto ilcito alguno en la revocacin de la oferta, ni menos por cierto en su caducidad en razn del fallecimiento o incapacidad sobrevinientes del proponente. Pero que la doctrina no sirva para explicar esas (u otras) hiptesis, no significa necesariamente que no tenga aplicacin para ninguna. Y sobre todo, no impide que en un determinado Derecho la ley disponga que se apliquen las reglas de los actos ilcitos. 3. La teora de la obligacin legal Otros encuentran el fundamento en una obligacin legal. Se ha dicho que la teora es frgil, al ser necesario el texto

14 El opsculo de Ihering no fue considerado por Vlez. La edicin alemana data de 1860, pero nuestro Codificador no conoci el idioma germnico, y la traduccin francesa (ao 1893) es posterior al Cdigo. 15 Esta tendencia se encuentra difundida en Francia, segn apuntan Brebbia (Responsabilidad precontractual, n 6), Verga (Errore e responsabilit nei contratt, pg. 100, ns 14), Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 e).

290

18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l

de una ley que imponga el deber, de tal manera que cuando ste falte, no existir. 6 No compartimos la crtica. Tanto valdra como pretender que las otras teoras pueden edificarse sin encontrar texto alguno en que apoyarse, y por simple voluntarismo doctrinario o jurisprudencial. Pensamos que no debe descartarse que algunos de los casos de responsabilidad precontractual, al no poder ir genricamente incluidos en las previsiones de la ley en punto a contratos, o a delitos o cuasidelitos, slo sean procedentes si existe un texto legal expreso. De esta ndole nos parece que es, por lo menos en nuestro Derecho, la responsabilidad emergente de caducidad de la oferta por fallecimiento o incapacidad sobrevinientes. 4. La teora del abuso del derecho Otros p i e n s a n que la responsabilidad p r e c o n t r a c t u a l puede apoyarse en una idea de abuso del derecho. 1 7 La admisibilidad de la doctrina depende de la admisin misma del instituto del abuso del derecho, hoy receptado en nuestro Cdigo (art. 1071) y de la configuracin que a ste se le d. Pero naturalmente, tampoco podr explicar todos los casos, y en particular el ya recordado de la caducidad de la oferta por fallecimiento o incapacidad del proponente. La nocin misma del abuso del derecho dista mucho de ser clara, y a su especfica oscuridad une la de la nocin de buena fe con la que a tenor del art. 1071 se conecta. Si no se quiere renunciar a la seguridad jurdica, parece por lo menos prudente explicar el menor nmero de instituciones acudiendo a esa idea, que se ha arrogado la potestad de fijar lmites al derecho, sin darse a ella misma lmites suficient e m e n t e claros. Conviene no "abusar" del principio del abuso del derecho.

16 Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 d), citando a Baudry Lacantinerie et Barde. La tesis del abuso del derecho ha encontrado entre nosotros un entusiasta defensor en Spota, quien, aun antes de la reforma, fundaba la responsabilidad precontractual, ya en ella, ya en el incumplimiento de una obligacin legal (Contratos en el Derecho Civil, n 2 208 y sigts.).

18. Responsabilidad precontractual

291

5. La teora de la buena fe Hay quienes construyen su sistema en base a la buena fe. 1 8 La s u e r t e de la teora depende de la forma en que aqulla haya sido recogida por la legislacin concreta. Nuestro art. 1198 impone la buena fe en la celebracin de los contratos, pero ello no implica derogar las otras disposiciones de la ley. Quien tal pretendiera, hara bien en cerrar el Cdigo para siempre, y resolver los problemas concretos prescindiendo de l, y segn buena fe. Pero estas dos mgicas palabras, a fuerza de decir mucho, no dicen absolutamente nada si no se las conecta con el espritu de toda una legislacin, a fin de sealar algunas pautas que delimiten su contenido. Sera como decirle a un juez que falle segn Justicia, sin darle por lo menos algunas directivas que indiquen cul es el sentido general de lo que se entiende por Justicia. Ello no significa negar que en ltima instancia toda institucin se fundamenta (o lo pretende) en la Justicia, sino simplemente el sealar que a los fines prcticos es conveniente dar una explicacin ms concreta. Segn se ver, nosotros, para algunos casos concretos, aplicaremos el principio de buena fe, pero delimitndolo, y conectndolo con otras disposiciones, sin dejarlo funcionar como un caballo desbocado. 6. La teora de la declaracin unilateral de voluntad Y no poda faltar en la lista, la doctrina de la declaracin u n i l a t e r a l de voluntad. Como bien se ha sealado, a p a r t e del problema consistente en determinar si puede admitirse la declaracin unilateral de voluntad como nueva fuente de obligaciones, la teora sera insuficiente para explicar la responsabilidad precontractual durante las tratativas "poca en la que no existe todava una declaracin de voluntad". 1 9

Para esta teora, comp.: Verga, Errare e responsabilit Brebbia, Responsabilidad precontractual, ns 9.

nei contratti, n s 12.

292

18. Responsabilidad precontractual

V. La responsabilidad

precontractual

en nuestro Derecho

Las soluciones de nuestro sistema son: 1. Contratos nulos Trasladando mutatis mutandis (aunque con consecuencias distintas) las afirmaciones de Ihering a nuestro Derecho, podemos decir que cada parte se encuentra obligada a velar porque en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella concierna, se den los requisitos de conclusin de un contrato vlido. Ese deber de diligencia surge de una interpretacin del art. 1056 que lo da por presupuesto al disponer que "los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". La diferencia entre el sistema derivado del art. 1056 y el propuesto por Ihering, reside en la naturaleza de la responsabilidad de que se trata, que para Ihering es contractual y para nosotros extracontractual. De all que s se llega a utilizar en nuestra doctrina la expresin culpa in contrahendo debe hacrselo sobreentendiendo que no se t r a t a de la de la teora de Ihering, por ms que cubra el campo de los problemas por l examinados, dando respuesta a los interrogantes que planteara. La obligacin de indemnizar ex art. 1056 supone: que el responsable haya actuado con dolo o con culpa, y que el damnificado a su turno no haya actuado con culpa, existiendo sta todas las veces que conociera o debiera conocer el vicio que invalida el acto. La aplicacin del art. 1056 en combinacin con las normas particulares, lleva a las siguientes consecuencias en relacin con los distintos vicios posibles: 20 a) Defecto de capacidad. Para la nulidad por razn de incapacidad de hecho, existe una norma especfica: la del art. 1165. Dictada la sancin de nulidad para proteger al inca-

Brebbia, Responsabilidad precontractual, ha estudiado en profundidad las diversas hiptesis que pasamos a considerar.

18. Responsabilidad precontractual

293

paz, no cabe indemnizacin de daos a la parte capaz, y slo procede la consecuencia prevista por dicho texto. b) Falta de idoneidad en el objeto: art. 1172 generalizable, en cuanto aplicacin del art. 1056. c) Falta de legitimacin. Doctrina del art. 1329, bsico para el tema, pues pone de relieve que cuando la ausencia de legitimacin trae la nulidad del contrato (y sin entrar a examinar lo plausible o no de la sancin de nulidad), el damnificado nada puede reclamar si es de mala fe, y que no basta con la buena fe para liberar de la responsabilidad. d) Defectos de forma y de contenido. Estos son visibles. Nadie puede ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurdicos, como lo recuerda el Codificador en la nota al art. 4009, y dada la nocin que hemos sentado sobre el contenido, el damnificado, ante un defecto en l, tampoco podra invocar la existencia de buena fe. No cabe hablar de responsabilidad en estos casos. e) Vicios de la voluntad interna. Nos remitimos a lo dicho en 17, especialmente en cuanto al tema de la excusabilidad del error. Impera aqu el art. 1056. En el caso de dolo o de violencia que son obra de un tercero, la parte sabedora responde solidariamente con l (arts. 935 y 942). 2. Extincin de las declaraciones destinadas a integrar el contrato En su lugar, examinamos los temas de la revocacin y caducidad de la oferta (8, IV y V) y de la extincin de la aceptacin (10, III, 2 y 11). a) El que acepta ignorando la revocacin, o la caducidad de la oferta, y que a consecuencia de la aceptacin hace gastos o sufre prdidas, tiene derecho a ser indemnizado (art. 1156). No creemos que el fundamento de la responsabilidad se encuentre en una idea de culpa, pues si forzando un poco el argumento podra encontrarse una culpa en quien revoca, sera ir en contra de todos los principios el hallarla en la situacin de quien fallece o pierde su capacidad. 2 1 Se trata de

Ihering, en su opsculo sobre la Culpa in contrahendo (Casustica, n9 38, pg.

294

18. Responsabilidad precontractual

una responsabilidad impuesta por la ley, o si se quiere, de una autorizacin dada por la ley al aceptante para hacer gastos, confiando en la oferta. Pensamos que el riesgo puede ser evitado por el proponente en dos formas: o indicando en la oferta que el destinatario no est autorizado a hacer gastos, ni a confiar en la conclusin del contrato sino despus de cierto plazo, o de recibir confirmacin de la recepcin de la aceptacin, o directamente enviando en lugar de una oferta, una invitatio ad offerendum. Segn sealamos (11, IV, 2, b), la doctrina del art. 1156 se aplica, a fortiori, cuando la caducidad de la oferta se produce despus de la aceptacin. b) La retractacin de la aceptacin, cuando es posible, a tenor del art. 1155 obliga a indemnizar. 3. Ruptura de las negociaciones Es ste un grave y delicado problema. Se trata de saber si la ruptura de las tratativas engendra alguna responsabilidad. Contrariamente a la tendencia que se insina en forma cada vez ms acentuada en nuestra doctrina, 2 2 con mayor vuelo despus de la reforma de 1968, y de la nueva preceptiva de los arts. 1198 y 1071, nosotros pensamos que no cabe

83) advierte las graves dificultades que haba en fundar sobre la culpa la obligacin de indemnizar en los casos de fallecimiento e incapacidad, y con alta honestidad cientfica expresa "ms que excluir aqu la accin, quiero creer que en la construccin de mi teora he cometido una falta de la que ni yo mismo me he apercibido", para en definitiva con un esfuerzo que califica de "violento" explicar tal situacin en base a la culpa, encontrndola en la circunstancia de que el proponente, en lugar del medio seguro de la comunicacin oral, recurri con peligro de la otra parte, a un medio incierto. Claro est que desde que el proponente utiliza, por ejemplo, la correspondencia, se corre el peligro de que el destinatario acepte ignorando el fallecimiento sobreviniente del ofertante, pero por qu ver una culpa en el oferente, y no advertirla en realidad en el destinatario que no slo acept una propuesta hecha por ese medio, con lo que bien puede decirse que asumi el riesgo, sino que adems (dentro de la lgica de la afirmacin) us l tambin de ese medio para comunicar su aceptacin, pues es evidente que de haber empleado la comunicacin oral, se hubiera enterado, antes de todo gasto, que el ofertante haba fallecido? Spota (Contratos en el Derecho Civil, n9 213 y sigs.), la defiende con su gran autoridad. Pero en lo que a nosotros respecta, la lectura de sus desarrollos nos ha llevado a la conclusin de que una tesis que no logra convencernos a travs de la exposicin de tan notable jurista, es porque tiene en s algo de inasible.

18. Responsabilidad precontractual

295

admitir una responsabilidad por la sola ruptura de las tratativas: a) La ley ha establecido en el art. 1150 que las ofertas pueden ser retractadas, y slo ha previsto una indemnizacin de daos para el caso del art. 1156. Si es posible una revocacin de la oferta sin indemnizacin alguna, a fortiori, y con mayor razn, lo es el retiro de las negociaciones antes de la oferta. No se nos escapa que contra este argumento pueden hacerse, por lo menos, dos objeciones. La primera, que el art. 1156 se refiere a gastos hechos confiando en la existencia de un contrato concluido, mientras que en el tema de la interrupcin de las tratativas no se va a considerar ese tipo de gastos, sino los verificados con miras a la formulacin de una oferta; as, si Ticio, a raz de una oferta, ignorando su retractacin, la acepta y hace gastos de transporte para enviar la mercadera encargada, podr reclamarlos ex art. 1156, pero no podra pretenderlo si los hubiera hecho durante las tratativas, pues a ttulo de interrupcin de stas slo podra exigir los que fueran adecuados para la formulacin de la oferta, como v. g.: el transporte de muestras y no de toda la mercadera. La segunda, que el art. 1156 no slo contempla otro tipo de gastos, sino que tiene t a m b i n otro fundamento, pues para l no interesa la culpa del proponente, mientras que en materia de interrupcin de las tratativas, se va a valorar exclusivamente la que sea intempestiva, arbitraria. Pero a ello podemos contestar: Si se admite que la interrupcin intempestiva y arbitraria de las tratativas obliga a indemnizar los gastos hechos a raz de las tratativas, no vemos por qu no han de ser tambin indemnizados cuando la retractacin sea arbitraria. Pretender lo contrario sera lo mismo que aconsejar al tratante: No interrumpa las tratativas en forma intempestiva y arbitraria, espere a que no pueda hablarse de una actitud intempestiva, formule la oferta, que una vez dado ese paso, aunque la retractacin sea arbitraria, usted no tendr que indemnizar esos gastos; nicamente, no olvide hacerlo tan velozmente como sea posible, para evitar los riesgos del art. 1156, o por lo menos tome, al

296

18. Responsabilidad precontractual

formular la oferta, los recaudos convenientes para que ellos no se produzcan. Comprendemos que se nos puede contestar que naturalmente la ruptura no dejar de ser arbitraria porque se haga despus de la oferta, y que quien as obre, tendr que indemnizar. Pero quede claro entonces, que quienes defiendan la tesis de una responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas, tendrn que renunciar al carcter de lo "intempestivo" conformndose con el de lo arbitrario. Y bien; demos por sentado que ya no interesa el tiempo en que la ruptura se produce, si es un retiro de las negociaciones, o una revocacin de la oferta o de la aceptacin. Lo nico que cuenta es lo arbitrario de la conducta. He aqu a Cayo y Ticio tratando. Cayo no puede retirarse arbitrariamente, tiene que seguir hasta el final, hasta que, para emplear expresiones de Fagella, las negociaciones lleguen a un resultado positivo o negativo. Ser cosa de aconsejar a Cayo: lleve las tratativas hasta el final, que tarde o temprano, el final llegar, y no le importe que Ticio siga haciendo gastos, porque cuando el final llegue, el resultado est en sus manos; algn da Ticio har siquiera sea por agotamiento alguna oferta, y entonces, usted rechcela. Quizs alguien diga que en el no aceptar puede haber arbitrariedad, pero quin no advierte que esto es llevar las cosas demasiado lejos, y olvidar el fundamental principio del art. 1324, que sigue siendo letra viva en nuestro Derecho? Porque una de dos: o en las tratativas se ve una obligacin de contratar en ciertos trminos, y entonces ya no son tratativas, sino contrato preliminar, o no se encuentra obligacin alguna con ese contenido, y entonces no cabe hablar de responsabilidad por no haber contratado. No se nos diga, parodiando a Ihering, que a fuerza de sumisin a los principios, ahogamos todo impulso de un sentimiento jurdico sano. Ya veremos en qu medida damos salida a tales aspiraciones de justicia, invocando otros principios. Aqu, desde el punto de vista de la estricta justicia, queremos observar que no vemos de qu pueda quejarse el que hace gastos con miras a la concrecin de un contrato futuro que no llega a celebrarse por interrupcin de las tratativas. El que entra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y

18. Responsabilidad precontractual

297

hace sus clculos. Obra sabiendo, o debiendo saber, cules son las consecuencias posibles. Sin duda que su tiempo es precioso, y dignos de consideracin los gastos que haya hecho; pero tambin es precioso el tiempo del otro tratante, el que no tiene por qu seguir perdindolo hasta llegar al resultado negativo, ni tampoco tiene por qu verse quizs obligado a hacer gastos para seguir con las tratativas. b) Completamente distinto es el caso en el que en el momento de interrupcin de las tratativas, se incurra en un acto ilcito. Entonces corresponder una indemnizacin, pero no medida sta por el monto de los gastos hechos para las tratativas, sino por los daos derivados del acto ilcito . As tenemos por cierto que, habiendo entrado en tratativas con Ticio, Cayo puede retirarse en cualquier tiempo, sin que se le pueda afear su conducta a ttulo de intempestiva y arbitraria. Pero lo que Cayo no puede hacer es emplear, al retirarse, palabras, actitudes, gestos, que segn las circunstancias impliquen una afrenta, un agravio para Ticio, pues si as obrara, incurrira en el delito de injuria, previsto por el art. 1089. Naturalmente que con esta solucin no entendemos sostener la existencia de una responsabilidad precontractual por interrupcin de las tratativas, pues la conexin que se presenta aqu con el art. 1089 es meramente accidental, ya que una injuria puede darse tambin fuera de toda tratativa; por otra parte, mientras una reparacin en virtud de la teora de la responsabilidad precontractual partira de la base de que Ticio hubiera hecho gastos, y de que la interrupcin fuera arbitraria, nosotros por la va del art. 1089 podemos concedrsela aunque no haya hecho gastos de ninguna especie, y aunque la interrupcin no sea arbitraria, con tal de que sea injuriosa. c) Igualmente, reconocemos la necesidad de una indemnizacin cuando se interrumpan tratativas que en realidad nunca se tuvo intencin de llevar a feliz trmino, es decir, tratativas que fueron inicial y deliberadamente emprendidas de mala fe.23 Aqu no cabe hablar de un derecho a retiBenatti, La responsabilit precontrattuale, pg. 53, n. 39.

298

18. Responsabilidad precontractual

rarse de las tratativas, ni eventualmente de un derecho a revocar la oferta ya hecha, ya que por hiptesis se supone que en realidad nunca hubo tratativas, pues el conjunto ab initio estuvo viciado de dolo (art. 931), y el dolo, por s solo genera responsabilidad, al volver ilcita toda conducta. Y por aplicacin de dicho principio pensamos que si durante las tratativas una de las partes advierte que ya no contratar, est obligado a interrumpirlas, pues si las contina, queda incurso en dolo; con esto advertimos que el consejo hipottico que ms arriba se diera a Cayo de continuar con las tratativas hasta el final para evitar el achaque de interrupcin arbitraria est totalmente errado, pues su obligacin es no continuar lo que ya es intil que contine. Pero que aqu no existe en realidad un problema de responsabilidad precontractual se demuestra poniendo de relieve que el damnificado puede tener derecho a ser indemnizado aunque ni siquiera se haya iniciado tratativa alguna, y aunque los gastos que se hayan hecho no puedan imputarse a ninguna autorizacin implcita para efectuarlos que derive del otro tratante, por hiptesis inexistente. Tal acontecera si el dolo que condujera a alguien a intentar entrar en tratativas, fuera la obra de un tercero. Supongamos que una empresa tiene necesidad de determinadas maquinarias, y que por aviso de un tercero, Ticio se traslada desde su ciudad a fin de ofrecer las que posee; no creemos que nadie, por esa sola circunstancia, autorice a Ticio a reclamar de la empresa los gastos de transporte, que los verific a su exclusivo riesgo; pero pensamos que sin duda alguna puede reclamarlos del tercero si resultara que el aviso era totalmente falso y fue dado de mala fe, y ello, en razn del dolo (comp.: doctrina de los arts. 1893 y 2009/10). d) Y pensamos tambin que quien hizo gastos tiene un crdito contra el otro tratante, cuando redundaren en provecho de ste. Pero aqu tampoco es un problema de responsabilidad precontractual, sino de enriquecimiento sin causa. Supongamos que, a los fines de probar la viabilidad de una obra determinada, Ticio realiza una previa mejora en el inmueble de Cayo. Aparte de que si la mejora fue verificada con la conformidad de Cayo, pueda verse ya el resultado de

18. Responsabilidad precontractual

299

una previa locacin de obra a ella circunscripta, siempre ser posible recurrir a la teora del enriquecimiento sin causa, a menos de que por convenio de partes dicha accin hubiera quedado excluida, en cuyo caso habr que estar a los trminos de este convenio para juzgar las consecuencias de la ruptura de las tratativas, pero naturalmente ya no podr hablarse de responsabilidad precontractual, sino directamente contractual. 4. Deberes de secreto, de comunicacin y de custodia Con lo dicho, quede claro que a nuestro entender no existe ninguna obligacin precontractual de seguir con las tratativas hasta su desenlace positivo o negativo. Pero ello no implica desconocer que existan otros deberes cuya violacin engendre responsabilidad precontractual. Tales son: 2 4 a) De comunicacin. Al emitir las declaraciones de voluntad contractuales, hemos visto que existe un deber de diligencia que se construye en base al art. 1056. De all puede deducirse que quien no se encuentre en situacin de concluir un contrato vlido, est obligado a interrumpir las tratativas y, en caso de pretender continuarlas, a comunicar dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda formar su composicin de lugar. Quien as no obrara violara el deber de buena fe que resulta del art. 1198 (buena fe en la celebracin); y aqu son computables tanto el dolo como la culpa, pues uno y otra se tienen en cuenta a los fines del art. 1056. No se agotan all los deberes de comunicacin, los que existen siempre que se encuentre comprometida la regla de buena fe, entendida como norma de correccin y lealtad en la celebracin de los negocios. Pero en la solucin de los casos concretos, habr que proceder con cierta cautela, si no se quiere romper con la razn misma del contrato. Lo que una de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene relevancia para el negocio, y que sta no se encuentre en es-

Un agudo examen de los tres deberes que se enuncian en el texto (de comunicacin, de secreto y de custodia), en Benatti La responsabilit precontrattuale.

24

300

18. Responsabilidad precontractual

tado de conocer por s. Lo que la otra parte puede conocer por s, no hay por qu comunicrselo, pues la ley sanciona en este caso, no el mero no comunicar, sino la ocultacin, la reticencia dolosa (art. 933); pero habra en cambio obligacin de comunicar los defectos ocultos que constituyan vicios redhibitorios (art. 2164).25 b) No existe obligacin alguna de comunicar los secretos personales. Pero en el curso de las tratativas puede ocurrir que a raz de preguntas de uno de los tratantes, el otro, para explicar una conducta se vea en la necesidad de comunicarle algunos de esos secretos, especialmente los relativos a su patrimonio. La ms elemental regla de buena fe exige que quien conoce un secreto confiado en el curso y a raz de las tratativas contractuales, debe guardarlo, y la violacin a ese deber hace incurrir en responsabilidad extracontractual, la cual por ende es independiente de la circunstancia de que en definitiva se llegue a concertar el contrato, e independiente de toda idea de interrupcin intempestiva o arbitraria, pues se da con ella y sin ella. Pero debe tratarse de un secreto confiado, es decir de una informacin confidencial til para las tratativas y no de una mera indiscrecin, de algo conocido a raz de las tratativas y no meramente durante ellas. Revelar un secreto de la vida privada accidentalmente conocido, no es violar la buena fe negocial, si bien el hacerlo puede configurar en ciertos casos una injuria. Fatalmente, para conceptualzar lo que es un secreto y lo que implica violacin a las reglas de la buena fe, habr que caer en criterios circunstanciales. Y desde luego, independientemente de todo lo expuesto, y sin necesidad de recurrir en modo alguno al principio de buena fe, surgir una responsabilidad cuando la conducta alcance los caracteres previstos en el Cdigo Penal como caso de violacin de secretos. c) Existe tambin un deber de custodia de los efectos confiados durante las tratativas. Aparte de que tal deber puede

No hay obligacin de comunicar los defectos visibles, o fcilmente cognoscibles. Pero una cosa es callarlos, y otra distinta afirmar que ellos no existen, pues entonces se desemboca al contratar en la situacin del art. 2167.

18. Responsabilidad precontractual

301

existir contractualmente, si se dan los extremos del depsito durante las tratativas, existe siempre uno extracontractual en virtud de la regla de buena fe del art. 1198, el que abarca no slo las cosas, sino todo tipo de valores, y del cual el deber de secreto es a nuestro entender una simple aplicacin, como lo es la hiptesis del art. 1917 cuya sustancia es susceptible de generalizacin. Quien a raz de las tratativas tiene en su custodia valores de otro (entendido el trmino "valor" en su ms amplia acepcin), no puede hacer otro uso de ellos que los aptos para las tratativas, pues si obrara de otra forma, en lugar de custodiar, se estara apropiando. Violara gravemente la fe precontractual quien se hiciera mostrar u n a serie de modelos, y luego interrumpiera las tratativas, pero aprovechara de las ideas de aqullos para construir su propio modelo, cuando de las circunstancias resultara que no las habra obtenido de no mediar las tratativas. 5. Daos a indemnizar Queda por determinar cules son los daos que deben indemnizarse en los supuestos de responsabilidad examinados. a) Si se trata de responsabilidad por conclusin de un contrato nulo, lo que ha de repararse es el inters negativo. El damnificado no puede pretender todo lo que hubiera obtenido de haber sido el contrato vlido, sino exclusivamente los daos que la nulidad le ocasiona, es decir, todo lo que hubiera tenido de no haber mediado el contrato nulo. Caben aqu los desenvolvimientos hechos a propsito de la tesis de Ihering, y bien entendido que ese inters negativo abarcar tanto el dao emergente como, en su caso, el lucro cesante (art. 1069), por lo que, en alguna circunstancia, puede llegar a alcanzar el valor mismo del inters positivo. b) Para las hiptesis de extincin de la oferta y de la aceptacin, la responsabilidad debe circunscribirse tambin al inters negativo, abarcando tanto el dao emergente como el lucro cesante (doctrina del art. 1156: "hecho gastos o sufrido prdidas"). c) En el caso de interrupcin de las tratativas, ya hemos sealado que de la ruptura en s no surge responsabilidad.

302

18. Responsabilidad precontractual

Cuando ella aparece es en virtud de otros principios, a los que cabe recurrir para determinar la clase y monto del crdito del accionante. d) La violacin de los deberes de comunicacin, custodia y secreto engendra en cambio responsabilidad. Si el contrato se celebra, dicha responsabilidad queda a veces absorbida por las previsiones de su rgimen normativo (como por ejemplo la relativa a la comunicacin de los vicios redhibitorios), pero otras subsiste independientemente de ste como acontece con el deber de secreto. Cuando en cambio el contrato no se celebra, la responsabilidad se rige por las reglas de la responsabilidad extracontractual. As, si fue violado el deber de comunicacin, y a raz de ello la otra parte hizo gastos en razn de las tratativas, y luego sta, al tener noticia tarda de lo que debi ser oportunamente comunicado, decide retirarse de las negociaciones, tiene derecho a ser indemnizada del inters negativo, consistente ste en los gastos que verificara y que no hubiera hecho de haber tenido la oportuna y debida comunicacin, con tal que dichos gastos sean los propios de las tratativas emprendidas.

VI. Los deberes precontractuales micin

en los contratos de consu-

El ltimo prrafo del art. 37 de la ley 24.240 dispone: "En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clsulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuere necesario". Como se est h a b l a n d o de la nulidad del contrato (y aqu, con un rgimen especial) se razona con un contrato ya celebrado y, por lo tanto, con u n a violacin de los deberes precontractuales (literalmente: "en la etapa previa a la conclusin del contrato") que ha revertido en violacin de

18. Responsabilidad precontractual

303

la buena fe al celebrarlo, pues no ha sido subsanado en la etapa de conclusin. No se deriva de all, para el caso de tratativas previas, un deber a cargo del proveedor de seguir adelante con ellas; ms bien debera decirse que surge el deber de advertir que ha emprendido un mal camino que podr conducir a la nulidad invocable por el consumidor.

C a p t u l o IV: L o s e l e m e n t o s d e l c o n t r a t o Ttulo primero: La forma

19. La forma I. Concepto La terminologa en m a t e r i a de forma es imprecisa y anrquica. Si slo se t r a t a r a de una cuestin de vocabulario bastara con sealar la sinonimia y seguir adelante. Pero acontece que detrs de los trminos se ocultan diferencias conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a los fines de fijar los conceptos con los cuales nos manejaremos. No interesan los ruidos que sirvan para designar las realidades o cuestiones, sino stas mismas cualesquiera que sean los nombres que se les d. 1. Formas extrnsecas, habilitantes, intrnsecas y de ejecucin Los tratadistas de Derecho internacional privado, a propsito de la regla locus regit actum suelen recordar la clasificacin de las formas en extrnsecas, habilitantes, intrnsecas y de ejecucin. 1 Ciertos resabios de esa antigua clasificacin

1 Fiore, P. (Derecho internacional privado, I) distingue entre las formalidades extrnsecas y las intrnsecas (n9 210), Vico, C. M. (Curso de derecho internacional privado, t. II), refirindose en el n? 303 a la clasificacin a que aludimos en el texto, cita: como formas "habilitantes" a las que se refieren a la capacidad, al poder, a la autorizacin judicial, a la venia marital; como intrnsecas a la materia sobre que versa el contrato, y al consentimiento; como extrnsecas a la escritura pblica, el documento privado, las palabras; y como "de ejecucin", al procedimiento para hacer efectivos los derechos, como por ejemplo el ordinario o el ejecutivo. Romero del Prado, V. N. (Manual de derecho internacional privado, t. II), trae tambin la clasi-

306

19. La forma

aparecen en la obra de Vlez, y el sabor de ella trasluce en el art. 8 del dec.-ley nQ 17.801.3 Nosotros aqu por forma entenderemos nicamente a lo que con arreglo a dicha clasificacin puede denominarse forma "extrnseca", a la que llamaremos en lo sucesivo, sin ms, "forma". Partimos de la base de que el contrato, como una entidad que se separa de sus autores, tiene como elementos la forma y el contenido (supra, 4, III, 1). El contenido es lo que se dice en el contrato; la forma cmo se lo dice. Forma y contenido son inseparables. Lo que se dice, de alguna manera se lo dice. Forma es la palabra hablada, la escrita, la mmica, forma es el silencio mismo. Toda manera de expresar algo, es una forma. 2. Forma esencial y forma impuesta Se clasifican los contratos en formales y no formales (supra, 5, V). No debe creerse que formales son los que tienen forma, y no formales los dems. Esto sera un grave error, pues ya lo hemos dicho, todo contrato tiene forma, ya que sin ella es inconcebible. La forma es la exterioridad, la visibilidad del acto, abstrada de su contenido, y ningn acto tiene el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (art. 913).

ficacin con anlogos ejemplos, aadiendo, a tales categoras, la de las formas de publicidad, de las que nos ocupamos en el texto, en este mismo prrafo, apartado V. Goldschmidt, W. {Sistema y filosofa del derecho internacional privado, n- 28, III, 1, b), declara la distincin entre forma exterior e interior de la ms pura cepa aristotlica, si bien dado el lenguaje vulgar considera inconveniente la oposicin. Busso, E. (.Cdigo Civil) la trata a propsito del art. 12. Spota, Tratado, I, 37, ne 2006, recuerda la distincin de Mackeldey entre forma exterior e interior. La distincin aparece claramente vertida en la nota al art. 4012. Comprese con la terminologa del art. 2072. Dispone este texto que el Registro "examinar la legalidad de las formas extrnsecas". La ley en general se encuentra fuertemente influenciada por la hipotecaria espaola, donde se utiliza similar expresin. Pero la letra de la ley espaola es mucho ms amplia, puesto que adems de las formas extrnsecas supone la calificacin de "la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos" (art. 18).

19. L a f o r m a

307

Cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la expresin en un sentido especfico, llamando "forma" a una clase especial de forma: a) En sentido genrico, con la palabra "forma" se designa a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Es empleando el vocablo en esta acepcin que afirmamos que todo contrato tiene una forma. A sta podemos llamarla "forma esencial", recurriendo a un calificativo que no deja de tener su equivocidad. 4 b) En sentido especfico, con la palabra "forma" se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De entre todas las formas "esenciales" posibles se eligen algunas (o la mayor parte de las veces slo una) y se declara que es la que debe ser utilizada. Se t r a t a entonces de una forma "impuesta". c) Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la palabra "forma", se comprende qu es lo que se quiere expres a r c u a n d o se dice que los c o n t r a t o s se clasifican en formales y no formales. Atendiendo al sentido genrico de la palabra "forma" sera irrazonable dividir a los contratos en formales y no formales, y ms bien debera decirse que todos (sin excepcin alguna) son "formales". 5 Pero si se toma en consideracin el sentido especfico del vocablo, puede afirmarse que el contrato es "formal" cuando tiene una forma "impuesta" y no formal en los dems casos, es decir cuando presenta una forma "libre" (no impuesta). 3. Forma impuesta y forma libre Para calificar a un determinado contrato de formal o de no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si tiene una forma "impuesta" o una forma "libre":

4 El trmino ha sido propuesto por Llambas (en Arauz Castex - Llambas, Parte General, II, n s 1229). La equivocidad resulta de que con l suele aludirse tambin a las formas solemnes tanto absolutas como relativas (v.g.: nota al art. 4012). 5 Albaladejo, El negocio jurdico, nms. 40 y 183; Spota, Tratado, n 9 2006, nota 6.

308

19. La forma

a) La libertad en la eleccin de las formas es la regla en nuestro Derecho (arts. 974 y 1182). De all que, como principio, los contratos sean "no formales" (esto es: de formas libres). b) Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que debe observarse una forma determinada. Se dice entonces que los contratos son "formales", con formas impuestas, vinculadas, necesarias ("exclusivamente" ordenadas, admitidas, segn el lenguaje de los arts. 975/8, 916 y 1183). A similar consecuencia puede llegarse, no por obra de la ley, sino por el juego de la autonoma privada. Al lado de las formas "legalmente" impuestas (formas "legales"), las hay por lo tanto "voluntariamente" impuestas (las llamadas formas "facultativas"). II. Las formas legales Comencemos con el examen de stas, cuya definicin resulta de la preceptiva del art. 973. 1. Inconvenientes y ventajas El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal". En teora, 6 se ha sealado que ello trae sus inconvenientes y sus ventajas: a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez a los negocios, cuando ellas no pueden ser fcil e inmediatamente cumplidas; as las dificultades para el otorgamiento de escrituras pblicas, 7 los trmites que deben llenarse, el

Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, 145. Pascual Marn Prez, que ha revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Cdigo Civil), explica las necesidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afirmando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a la mala fe, es lo que deca Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentacin ptrida del cuerpo social" (pg. 850). La Nacin y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u otra puedan tener se estrellan en el camino. As el dec.-ley 17.801 estableci la loable norma del art. 41 (poco despus olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pero de qu sirve que no se exijan los impuestos al tiempo de la inscripcin, si las leyes

19. La forma

309

tiempo que insumen, el costo de las mismas, la necesidad de concurrir al despacho de los notarios, constituyen serios obstculos para la agilidad de las transacciones. Por otra parte, el principio de buena fe puede verse resentido, cuando el Derecho desconoce valor a los contratos que no llenan la forma, pues segn se ha sealado el hombre honrado se siente ligado siempre a la palabra dada, cualquiera sea la manera en que se haya expresado, por lo que quedar en manos del deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de "forma". b) Pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte dique contra la precipitacin; permite distinguir claramente entre las tratativas y el contrato, y dentro de ste entre el preliminar y el definitivo; facilita la prueba; dota de mayor visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros; disminuye el nmero de procesos. La ms pesada de todas las formas legales, que es la notarial, presenta tambin sus ventajas particulares, pues la intervencin de un tcnico del Derecho con el examen que ste verifica, y el asesoramiento que otorga, impiden caer en nulidades e ineficacias. 2. Formas ad solemnitatem y ad probationem Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre las formas ad solemnitatem y las ad probationem. Veremos, sin embargo, que para nuestro Derecho esta biparticin es insuficiente, y hace falta, por lo menos, una triparticin: a) Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es requerida para la validez del acto, cuando es visceral para el mismo, de tal modo que, sin la forma, el acto es nulo. Tal lo que acontece con la forma requerida para las donaciones del art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor. Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la requieren reciben el nombre de "formales".

provinciales imponen a los escribanos como requisito para la escritura el certificado de libre deuda? El Leviatn en funcin impositiva aparece por un lado u otro, y nada de extrao hay en ello, pues la historia demuestra que se fue uno de los intereses que lo movieron hacia el formalismo. (Mucius Scaevola, Cdigo Civil, pg. 846). Nosotros pensamos que la proteccin a la escritura pblica debe dispensarse por otras razones, y que en aras de ellas deben aligerarse los trmites.

310

19. La forma

b) Por forma ad-probationem, debe entenderse en cambio la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no afecta la validez del contrato. De esta especie es, a nuestro entender, la impuesta por artculos como el 1813, el 2006 y el 1193. 8 No es sta una forma "impuesta" sino meramente "aconsejada". La contratacin sujeta a ella es "no formal". c) Pero entre esos dos casos, netamente distintos, se intercala un tercero, el que resulta de la doctrina de los arts. 1185/8. Y surge la pregunta: los contratos que caen bajo la gida de estos textos, son formales o no formales? Veremos que sobre el tema se han formado cuatro teoras, a las que por darle nombres llamaremos "formalista identificatoria", "aformalista identificatoria", "aformalista asimilatoria" y "formalista asimilatoria". Pero mostraremos tambin que las dos primeras son directamente descartables circunscribindose el problema en la hora actual a las dos ltimas, de entre las cuales nos decidimos por la "formalista asimilatoria". Ello nos llevar a distinguir dentro de las formas ad solemnitatem, dos subespecies: solemnes "absolutas" y solemnes "relativas". 9 III. Las doctrinas formalistas y aformalistas

Tratmoslas por su orden con las denominaciones propuestas, para exponer luego nuestra opinin.

Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria cuando t r a t a n de las formas ad-probationem, pero para nosotros sta es una forma ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no tratan a propsito de la forma sino de la prueba. Sin embargo, podemos sealar que de los nms. 202 y 203 del Tratado de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implcitamente que para este autor los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor razn debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aqu, nuestra nota 11). Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma ad-probationem. Vase Giorgi, Teora de las obligaciones, I, 291, y sigts. Tomamos la terminologa de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280), quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos sustanciales de los contratos.

19. La forma

311

Es necesario ejemplificar, pero, para hacerlo, tropezamos con una dificultad: la inflacin ha tornado absurda la tasa del art. 1193 y ya no es imaginable cosa alguna cuyo valor sea inferior a dicha tasa, pues fijada ella en diez mil pesos moneda nacional (m$n 10.000) llevndola a la nueva moneda de "pesos" ($) es un 1 precedido de tantos ceros que equivale a cero! Ya no hay cosas que valgan menos que la tasa de la ley. Como para la comprensin de las tesis en pugna es necesario ejemplificar, salgamos del mal paso acudiendo a un artificio: hablemos en presente histrico como si viviramos en 1968 con el signo monetario de "pesos moneda nacional" cuando haba cosas que valan ms o menos que esa cifra de m$n 10.000. Con ese artificio, tendremos en mente los siguientes casos tpicos: una donacin de inmueble, una venta inmobiliaria, una venta de cosa mueble cuyo valor sea superior a m$n 10.000 y, en fin, una venta de mueble por valor inferior a dicha suma. 1. Formalista identificatoria Para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumidos en slo tres hiptesis. Se fusionan los dos primeros estim a n d o que la a u s e n c i a de forma t a n t o en la donacin inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce los mismos efectos. Se llega a tal consecuencia por va de entender que la doctrina de los arts. 1185/8 se aplica a todos los casos de inobservancia de forma. Y de all esta consecuencia: del mismo modo que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento privado vale como obligacin de otorgar la escritura pblica, as tambin tiene idnticos efectos la donacin inmobiliaria contratada por instrumento privado. 1 0

10 La tesis que denominamos "formalista identificatoria" ha manifestado realmente esta tendencia a propsito de la donacin inmobiliaria, llegando a otorgar efectos al "boleto" de donacin. Pero si la donacin deba quedar incluida dentro de la teora de los arts. 1185/8 nos parece que el argumento era generalizable y todos los supuestos del art. 1184 caan bajo ella. Naturalmente que quedaban negocios ju-

312

19. La forma

Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invocarse a favor de esta doctrina antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711, es evidente que despus de su sancin se ha tornado completamente insostenible, pues por expresa disposicin del art. 1810, la regla del art. 1185 no se aplica a los casos de ausencia de la forma en l prevista. Lo que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusin entre los dos primeros ejemplos. 2. Aformalista identificatoria Esta teora verifica tambin una fusin, y de all el comn calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos. Pero la fusin no se verifica entre el primero y el segundo ejemplo, sino entre ste y el tercero. Sostiene que las formas abarcadas por los arts. 1185/8 son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y que stos rigen todos los casos de formas ad-probationem. La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es de forma ad-probationem, queda regido por la norma del art. 1188. 11

rdicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aqu nos estamos ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusin de ejemplos, para llegar a una identificacin. As entre nuestros autores, Spota {Tratado, n- 2011) aplaudi la doctrina jurisprudencial que consideraba que la donacin inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema de la identificacin entre la donacin inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria se ha presentado, tambin, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un autor dentro de una de las cuatro corrientes que tericamente hemos postulado, no es tarea fcil, ya que en la enseanza de cada uno se notan ciertas particularidades que vuelven difcil su reduccin a categoras preestablecidas, pudiendo apenas sealarse tendencias dominantes. As, Spota consideraba que tanto en la compraventa como en la donacin inmobiliarias, la forma era exigida ad-probationem, y bajo este punto de vista diramos con arreglo a la terminologa que proponemos que era (hablamos de su enseanza antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminologa podra tambin llamrsele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n2 2007), y ms especialmente que enseaba que el contrato que debiendo ser hecho por escritura pblica lo era por instrumento privado, constitua un ante acto o promesa bilateral (n 2011). 1 La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, na 154. Obsrvese que para es-

19. L a f o r m a

313

Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensamos que contrara las disposiciones de nuestro Derecho. De los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, l se sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idntica doctrina al supuesto del art. 1193 conducira a este crculo vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligara a otorgar el escrito, pero esa obligacin de instrumentar tendra que ser probada por escrito! 3. Aformalista asimilatoria Coincide sta con la anterior, en afirmar que los supuestos de los arts. 1185/8 son de formas ad probationem (por ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de all que no la califiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las asumidas por los arts. 1185/8 seran formas ad-probationem pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que la obligacin de otorgar la forma regira para aqullas y no para stas. La diferencia prctica es evidente. He aqu que Cayo celebra o r a l m e n t e un contrato de c o m p r a v e n t a de cosa mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un contrato de venta inmobiliaria por un valor tambin superior a la tasa del art. 1193. Segn la tesis aformalista identificatoria, Cayo, tratndose de la venta mobiliaria, tendra derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta inmobiliaria a demandar la escrituracin, en ambos casos invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimilatoria contesta que en ambas hiptesis Cayo se encontrar frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de

te autor, cuando se exige una forma ad-probationem el contrato es "formal" (n s 128), pero nadie se asombre de que lo ubiquemos entre los "aformalistas", pues lo encasillamos conforme a la terminologa que proponemos, y segn hemos visto la palabra "forma" es ambigua. Coincidimos con Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280) en que bajo el nombre de contratos "formales" debe ubicarse nicamente a los solemnes (ya se trate de una solemnidad absoluta o relativa).

314

19. La forma

salvar el obstculo del art. 1193, porque la doctrina del art. 1188 no ha sido establecida para obviar este ltimo. Si, en cambio, los citados negocios fueran por sumas inferiores a la tasa de la ley, correspondera decir que en el caso de la venta mobiliaria no existira obligacin alguna de instrumentar, mientras que en el de la venta inmobiliaria recibira aplicacin el art. 1188. 4. Formalista asimilatoria Para esta doctrina, como para la formalista identificatoria, la donacin inmobiliaria y la venta inmobiliaria requieren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se fusionan bajo una nica regla sino que simplemente se aproximan (y de all que no la califiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Los arts. 1185/8 slo se aplican a los casos de la segunda especie, y no a los de la primera. Entre la formalista asimilatoria, y la aformalista asimilatoria existen grandes puntos de contacto. Ambas corrientes coinciden en que la doctrina de los arts. 1185/8 no se aplica a los ejemplos de la primera especie (as: no rigen la donacin inmobiliaria) ni a los de la tercera especie (no se aplican a supuestos como los del art. 1193). Pero la diferencia es importante: postular una tesis "formalista" equivale a sostener que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defecto de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de validez al negocio. Aplicar dichos principios a la compraventa inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: los formalistas sostienen que sin la escritura pblica la compraventa inmobiliaria es nula como compraventa y que vale como un acto distinto (como obligacin de escriturar), mientras que los aformalistas entienden que en idntica hiptesis el acto vale directamente como compraventa y adems como obligacin de escriturar. Y, naturalmente, calificar a un acto de compraventa trae como consecuencia prctica que toda la regulacin de la compraventa le es aplicable, mientras que negar dicha calificacin es negar tal regulacin y someter el negocio, en ausencia de previsiones especficas, a los principios generales.

19. L a f o r m a

315

5. Nuestra opinin Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fuimos "formalistas asimilatorios" y despus de ella seguimos sosteniendo dicha tesis. El problema se ha planteado con referencia al contrato de compraventa, pero naturalmente las conclusiones a que se llegue son generalizables a otras hiptesis asumidas por los arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la compraventa inmobiliaria como tpico, y para facilitar la comprensin del tema. 1 2 Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (y desde luego tambin la oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) vlido. La tesis contraria afirma que se trata de una compraventa vlida porque la forma es aqu exigida ad-probationem. He aqu nuestros argumentos: a) En la primitiva redaccin del artculo 1184 se exiga la escritura pblica "bajo pena de nulidad". Creemos que frente a las palabras expresas de la ley no caba dudar: se trataba de formas ad-solemnitatem porque lo tpico de stas es que su ausencia acarrea la nulidad del negocio. En la actual redaccin del texto, ha quedado suprimida dicha expresin. La razn del cambio es obvia: los "aformalistas" han querido privar a los "formalistas" de un poderoso argumento. 1 3 Nosotros pensamos que si los "aformalistas" se permitan prescindir de palabras expresas que estaban en la ley, pasando por sobre ellas como por sobre ascuas, bien podemos hoy los "formalistas" introducirlas en el nuevo texto. Obsrvese que una interpretacin que suprime palabras de la ley est

12 Es sta una vexata quaestio. Si no en forma idntica, guardando s gran similitud, se ha planteado en el Derecho espaol en torno a los arts. 1279 y 1280 (sobre stos: Mucius Scaevola, tomo XX, revisado por Pascual Martn Prez) y 1451 (Mucius Scaevola, tomo XXIII). Agitse tambin la doctrina italiana en torno al Cdigo de 1865 (Lessona, Teora general de la prueba, t. III, n 168 y sigts.; Degni). 13 Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, pg. 77.

316

19. La forma

muy prxima, sino incursa, en desobediencia al legislador, mientras que aquella que introduce palabras en la ley para aclarar su sentido, constituye una labor de todos los das, plenamente legtima cuando ellas son extradas de la significacin de otros textos, pues jams los artculos se interpretan aisladamente sino en consonancia con el resto de un sistema. No se diga que la voluntad del legislador se ha expresado en el dec.-ley 17.711, pues en ninguna parte ste ha dicho que se "supriman" tales palabras, sino que ha sustituido todo un artculo, sin que ellas figuren en el sustituyente. Lo que interesa es la ley y no la opinin del legislador concreto, y es sabido que aqulla se emancipa de ste, y de ello recibe su ms alta dignidad. En justicia, pensamos que los "aformalistas" han de coincidir con nosotros en este punto, pues ellos tampoco oyeron al legislador concreto que en la nota al art. 4012 proclamaba que era nula una venta de inmueble por documento privado. b) Para sostener, en base a los textos de la ley, que la compraventa inmobiliaria por instrumento privado no es una compraventa nos basta con invocar el art. 1185, el que expresamente deca, y sigue diciendo, que en defecto de escritura pblica los contratos abarcados por sus prescripciones "no quedan concluidos como tales", sino que quedan "concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica". No pueden ser ms explcitas las palabras de la ley: "no quedan concluidos como tales". Mal podra decirse que una compraventa en instrumento privado es compraventa. La ley lo ha dicho: es contrato en que las partes se obligan a hacer escritura pblica. En otros trminos: la compraventa por instrumento privado, tratndose de inmuebles, es u n a compraventa nula que vale como precontrato. Y desde luego, no hay misterio alguno en esta doble faz del negocio, pues un negocio jurdico nulo puede ser convertido por la ley en otro negocio jurdico vlido 1 4 de contenido distinto.

Precisamente la conversin de una compraventa nula por defecto de forma, en

19. La forma

317

c) Cabe recordar que si en el nuevo art. 1184 se ha suprimido la expresin "bajo pena de nulidad", se ha conservado en cambio el lacnico "Deben" con que comienza el texto, por lo que la consecuencia sobreentendida es la de nulidad, que acarrea la desobediencia a los mandatos de la ley (doctrina del art. 18) cuando sta no indica otra para el caso de contravencin (como acontece en el art 1193). Y aqu, como hemos visto, la consecuencia es la del art. 1185, que niega al contrato de compraventa el valor de tal. 15

promesa de venta, constituye la hiptesis principal y clsica del instituto, como seala Fedele en Commentario, aunque subrayando que ya no puede darse en el Derecho italiano, ante la nueva preceptiva del art. 1424. A esa hiptesis se refera en la doctrina anterior Pachioni, en Dei contratti in genrale, pg. 199. 15 La invocacin a la doctrina del artculo 18 que hacemos en el texto, seguida por Carranza (en Examen y crtica del Cdigo Civil, coordinado por Morello-Portas, III, pg. 9) ha sido tambin compartida por Brebbia (Hechos y actos jurdicos, sobre el art. 916 8). Contra ella, se manifiesta Alsina Atienza en erudita monografa sobre el boleto ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compra-venta inmobiliario. Una nueva interpretacin del Derecho vigente", en Estudios en homenaje a Isaac Halpern, pg. 326 y sigts.), quien, con apoyo en los arts. 1183, 976, 977, 978 y 1140, se suma a los "que han restado trascendencia prctica a la omisin del bajo pena de nulidad" (n2 19), pero desecha el argumento del art. 18 con el siguiente comentario: "pero, a mi juicio, este no es ya un buen argumento. Porque nadie tiene el deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni le est prohibido hacerlos invlidos. La nulidad no es esencialmente un castigo a la torpeza del agente, sino slo una frustracin a fallas del factura negociar (nota 31). Por nuestra parte seguimos pensando que el del artculo 18 es un buen argumento, y nos explicamos: I. Como el mismo Alsina Atienza lo reconoce, basta con el "Deben" del artculo 1184 para llegar a la conclusin de la nulidad segn la doctrina de las nulidades implcitas. Pero por qu el "Deben" del artculo 1184 lleva a la nulidad y no el "Deben" del artculo 1193? Esa pregunta va implcita en nuestro texto como puede verse en l, y contestada con invocacin a la doctrina del artculo 18 de la que resulta el distingo. II. No se trata de que alguien tenga el "deber jurdico de celebrar negocios vlidos", sino de que quien quiere celebrar un negocio tiene el deber jurdico (precisamente el "deben" del art. 1184, que es jurdico) de obrar con una forma determinada, bajo sancin de nulidad. III. Con anlogo razonamiento al anterior, podemos encarar eso de que a nadie "le est prohibido hacerlos invlidos", lo que, de paso, nos permite una reflexin sobre la doctrina del art. 18 que literalmente slo habla de lo "prohibido" y no de lo "debido". La reflexin apunta a recordar que los lgicos denticos han demostrado que el operador modal "debe" puede ser intercambiado con otros, y entre ellos con el "prohibido" (comp.: Vernengo, Curso de teora general del derecho, 1, 4, y lo que sobre el pensamiento de Klug decimos infra, 21, nota 2). IV. La afirmacin de Alsina Atienza, segn la cual no hay ni deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni prohibicin de hacerlos invlidos, de probar algo, probara demasiado, pues dejara sin explicacin el art. 1056. Pensamos que entiende limitarla al tema de la forma, lo que conducira a concep-

318

19. L a f o r m a

d) En cuanto al nuevo art. 1185 bis, y al agregado al art. 2355 nos remitimos a lo que sealamos en 20, III. e) Por lo dems, nos detendremos nuevamente en el tema, e in extenso, en el 63. 6. Nulidad plena y nulidad efectual Sentada as nuestra opinin, y entendido que tanto la donacin inmobiliaria como la compraventa inmobiliaria estn sujetas a formas ad-solemnitatem, pero de un modo distinto, para marcar esa diferencia diremos que en el primer caso la forma es solemne "absoluta" y en el segundo solemne "relativa": a) Solemne absoluta es la forma cuya ausencia acarrea la nulidad plena, de tal modo que en defecto de ella el contrato carece de todo valor. b) Solemne relativa es en cambio aquella forma cuya ausencia trae la nulidad del negocio en forma efectual 1 6 cuando por prescripcin de la ley, ste queda convertido en otro negocio distinto.

tuar al "deben" del art. 1184 como un deber libre (comp.: Gavazzi, L'onere-Tra la liberta e l'obbligo, cap. IV. L'onere e la validit), pero despus de todo, el art. 18 al limitar la consecuencia al tema de la privacin de todo valor (sin ningn valor) no resultara incompatible con esa tesis. Por lo dems, vanse las reflexiones de Orgaz (La ilicitud, pg. 18. nota 2), quien combate la opinin de los que sostienen que "el autor del acto ilegal no va contra derecho, sino que va por un camino donde no encuentra la proteccin del derecho", y concluye sosteniendo que "los actos nulos o anulables no son evidentemente conformes a derecho y que si se respeta el criterio esencial de la distincin no cabe duda de que son ilcitos... todo lo ms que cabra reconocer es que ellos podran constituir una subespecie dentro de los actos ilcitos". Vase sobre la aplicacin del art. 18 al tema de las nulidades: Romero del Prado, en Salvat, Parte General, n- 2668 a, Llambas; Parte General n 1871 y 1881; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 18 conectndolo con el art. 1185. 16 No es lo mismo la nulidad efectual que la parcial, ni la plena que la total. Lo de total-parcial atae a la extensin de la nulidad en relacin con el acto segn que afecte todas las clusulas o slo una o algunas, o alcance la cantidad de los efectos en el todo o hasta cierto punto (como si se declararan nulos los intereses que pasaran de cierta tasa). Lo de pleno o efectual puede darse en forma tanto total como parcial, y la diferencia radica en esto: a) Cuando la nulidad total es plena, no queda ningn negocio vlido, mientras que cuando es efectual subsiste otro negocio vlido, siendo la cualidad misma de los efectos la que resulta afectada, b) Raznese mutatis mutandi, si se t r a t a r a de una nulidad parcial (comp.: art. 2074, infra, 147, IV, 4).

19. La forma

319

IV. Las formas

facultativas

Los sujetos del negocio pueden ser todava ms exigentes que la ley, imponiendo limitaciones a la forma por obra de su voluntad. a) Verdadera limitacin es la que impone el proponente al formular su oferta, cuando manifiesta en ella que no admitir otra aceptacin que la que se exprese en una forma determinada (supra, 7, IV, 2, c). b) Las partes pueden de comn acuerdo, y en previsin de un futuro contrato, imponer a sus declaraciones una forma determinada. Tal pacto sobre la forma podra ser revocado por el contrario consensu que recayera sobre el tema. c) Distinto es el caso en el que las partes en las tratativas prevn la forma, no de un negocio futuro, sino del negocio mismo que estn tratando. Pueden las partes prever que la forma que tienen en mira, sea solemne absoluta. Por ejemplo, Cayo y Ticio, ponen por escrito todos los puntos de un contrato proyectado, aadiendo que no valdr sin la escritura pblica. Si el contrato en mira es de los de formas libres, no hay aqu ningn contrato, ni siquiera un pacto sobre la forma. Lo que existe es una punktation (supra, 7, II, 2), que resulta de la expresa manifestacin de no quererlo sin la forma. Cayo y Ticio podrn libremente no concluir el contrato, no concurrir al otorgamiento de la forma (art. 1186). Pero en un contrato de formas libres, pueden las partes querer una forma solemne relativa (art. 1185) y entonces concluyen un verdadero pacto sobre la forma, celebrando un contrato preliminar. Y finalmente, pueden las partes no celebrar un pacto sobre la forma, sino sobre la prueba, previendo que no obstante quedar concluido el contrato, y produciendo pleno efecto, se lo otorgue luego en una forma determinada para facilitar la prueba. En tal caso el contrato podr ser probado por los medios que establece la ley, segn las reglas generales, pero el interesado, en previsin de procesos futuros, tiene derecho a que se le otorgue, adems, la prueba pactada. Tal lo que acontecera si Cayo da en locacin un inmueble

320

19. L a f o r m a

a Ticio por instrumento privado, expresando en l que sin perjuicio de que el acto tenga plenos efectos como locacin (y no como preliminar de locacin), el contrato deber ser reducido a escritura pblica. No es difcil sealar las diferencias entre este caso y el anterior, lo que pone de relieve que se trata de instituciones distintas. Si Cayo arrendador no quiere entregar el inmueble antes de que se redacte el contrato por escritura pblica, suscribir un preliminar de locacin, y pactar la forma ad solemnitatem relativa. Pero si Cayo no tiene inconveniente alguno en que el contrato empiece ya a cumplirse, y slo quiere la escritura para el evento de discrepancias futuras y a fin de facilitar la prueba, pactar sta ad-probationem. V. Las formas de publicidad Bajo este nombre se agrupa a una serie de procedimientos, de los cuales lato sensu puede decirse que cumplen una funcin integrativa a los efectos de que el contrato se vuelva oponible a terceros. Con ellos el negocio alcanza su plena madurez. En esta categora puede incluirse la notificacin al deudor cedido en la cesin, y la inscripcin declarativa en los registros pblicos. 17

Los tratadistas del Derecho inmobiliario distinguen las inscripciones segn sean declarativas o constitutivas. Pero aqu tampoco la terminologa es unvoca. Piensan unos que la inscripcin es "constitutiva" cuando constituye la condicin necesaria y suficiente del nacimiento o traslacin del derecho real, es decir cuando en virtud de ella y slo de ella se produce la mutacin real, conceptuando "declarativa" a la que nada agrega al derecho real. Pero en general prevalece la tendencia a no pedir ni tanto para que una inscripcin sea tratada como constitutiva, ni a descartar tanto para que sea declarativa, situndose en posiciones ms atenuadas, y se sostiene as que una inscripcin es "constitutiva" cuando a raz de ella se produce una mutacin real aun cuando sean necesarios adems otros factores (v. g., el ttulo, o el ttulo y la tradicin) y "declarativa" cuando sin ella ya nace el derecho real fuera del Registro, sin perjuicio de que ste lo dote de ciertos efectos (v.g., la oponibilidad a ciertos terceros). Sobre el tema pueden consultarse: Roca Sastre (Derecho hipotecario I, pg. 151 y sigts.); Lacruz Berdejo, Derecho inmobiliario registral, 21; Cossio y Corral (Lecciones de Derecho Hipotecario, pg. 83); Gmez Gmez (Inscripcin declarativa o constitutiva, en Rev. Crtica de Der. Inmobiliario, diciembre 1949, pg. 788); Ramos Folques (Materiales para el anlisis crtico del

17

19. L a f o r m a

321

La importancia de las regulaciones estatuidas por el nuevo art. 2505 y el dec.-ley 17.801, para el rgimen general de los contratos, vuelve necesarias algunas breves reflexiones sobre el punto. Examinaremos por separado el rgimen anterior, el principio del artculo 2505, y la variante del dec.-ley 17.801. 1. Sistema anterior Antes de la reforma operada por el dec.-ley 17.711, convivan en nuestro Derecho tres regmenes: a) El general del Cdigo basado en la teora del ttulo y del modo. Segn ste, para la transmisin y constitucin de derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos causas, u n a remota (ttulo) y otra prxima (modo). El modo que adopt nuestro Codificador fue la tradicin. As, si se quiere transmitir por venta el dominio de un bien, sern precisos dos actos: primero, el contrato de compraventa (ttulo), y segundo la tradicin (modo). El contrato de compraventa no basta, pues ste slo engendra la obligacin de transmitir el dominio, y "antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real" (arts. 577 y 3265). La tradicin en el Cdigo de Vlez cumple una doble funcin: es modo constitutivo (pues sin ella no hay derecho real) y forma de publicidad respecto de terceros. El decreto-ley 6582/58 (ratificado por ley n e 14.467) exigi para los automotores la inscripcin en el Registro, en lugar de la tradicin, como modo de adquisicin del derecho real y forma de publicidad. Pero salvo ese reemplazo de la tradi-

valor de la inscripcin en la vida de los derechos reales, en Rev. Crit. de Der. Inm., junio 1948, pg. 363 y sigts.). Por nuestra parte hemos tratado el tema en nuestra monografa (indita) sobre La reforma registral, 4, III, en la ponencia que presentramos al IV Congreso de Derecho Civil a propsito del art. 2505 y en Curso introductorio al derecho registral, 16, V. En cuanto a la expresin "formas de publicidad" nos atenemos a la terminologa corriente. Lacruz Berdejo (en Derecho inmobiliario, c i t , pg. 7) distingue entre forma, frmula y formalidad, y la separacin conceptual que propone es correcta; mientras la forma y la frmula son medios de expresin de la voluntad (siendo la segunda con palabras rituales), "la formalidad es un requisito artificialmente aadido al acto y que no forma parte de la exteriorizacin de la voluntad"; con arreglo a ello, ms que hablarse de formas de publicidad correspondera hacerlo de "formalidades" de publicidad.

322

19. L a f o r m a

cin por la inscripcin, el sistema del ttulo y el modo permaneci inclume. b) Para el derecho real de hipoteca, Vlez previo un rgimen distinto. Como no se transmite la posesin del inmueble hipotecado, aqu era imposible exigir como modo a la tradicin. Pero ninguna dificultad hubiera habido en reemplazarla por la inscripcin, como hemos visto que la ley 14.467 hizo para los automotores. En lugar de ella, Vlez adopt un sistema hbrido, rompiendo con la teora del ttulo y el modo, estableciendo que la convencin hipotecaria deba inscribirse, pero que la inscripcin slo fuera necesaria para la oponibilidad a ciertos terceros (art. 3135). De all esta consecuencia: que con el ttulo solo, basta para que ya exista el derecho real de hipoteca entre partes y respecto de algunos terceros (escribano y testigos del acto). Si hubiera seguido el sistema del ttulo y el modo, hubiera aplicado el principio del art. 577 al derecho de hipoteca y h u b i e r a dicho "antes de la inscripcin, el acreedor no adquiere ningn derecho real de hipoteca, respecto de nadie". c) Las provincias, por su parte, se lanzaron a legislar, y el Congreso de la Nacin imit el ejemplo para la Capital Federal y Territorios Nacionales. De esa actividad legisferante surgieron los Registros de la Propiedad Inmueble, que no limitaron su accin a la inscripcin de hipotecas, sino que la extendieron a la de toda mutacin inmobiliaria. En este terreno no se conformaron con la teora del ttulo y el modo y exigieron, adems, la inscripcin en los Registros locales, para la oponibilidad de las mutaciones inmobiliarias. En cuanto los Registros locales iban ms all del Cdigo Civil, eran inconstitucionales. No caba exigir como requisito de oponibilidad a la inscripcin, pues el Cdigo de fondo se contentaba con la tradicin. Pero lo cierto es que funcionaron en la prctica. Y no slo eso: lentamente se fueron constitucionalizando, pues una serie de leyes de fondo exigieron la inscripcin para diversas hiptesis. 1 8

En este orden pueden citarse las siguientes leyes: 13.512 (arts. 9 y 19), 14.005

19. L a f o r m a

323

2. El artculo 2505 El proceso de constitucionalizacin ha culminado con el dec.-ley 17.711 que reemplaz el art. 2505 del Cdigo Civil, dndole una nueva redaccin e introduciendo en nuestro Derecho, con carcter general, la inscripcin "'perfeccionadora". 19 He aqu el cuadro actual: a) El anterior sistema del ttulo y el modo, subsiste para las mutaciones mobiliarias por actos inter vivos. El modo adoptado es la tradicin, salvo para los automotores y algunos otros bienes, 20 donde impera la inscripcin constitutiva.
(arts. 2, 4, 5, 10), 14.159 (art. 24, sustituido por el decreto-ley 5756/58). Igualmente el decreto-ley 9032/63 (arts. 1 a 6 y 9) y, para un derecho personal, la ley 13.246 (art 40). Sobre esto nuestras "Anotaciones al decreto ley sobre registro inmobiliario", en Rev. jurdica, n 3, pg. 255 y sigts. 19 Esta inscripcin "perfeccionadora" como ha dado ya en llamrsele, es de carcter declarativo, como ha sido sealado en el IV Congreso de Derecho Civil. Aunque en un primer momento el tema fue discutido, tal es el criterio que corresponde por: a) La letra del art. 2505 que al prever las consecuencias estatuye que esas "adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas"; b) La consideracin de que el texto es genrico, y por ende comprende tambin la especie hipotecaria, donde a tenor del art. 3135 la registracin tiene dicho carcter, lo que lleva naturalmente a pensar que es razonable suponer que es se el que ha querido imprimirse a toda la institucin (aunque desde luego hubiera sido posible otro criterio); c) El posterior dec.-ley 17.801 que sin duda norm a una inscripcin "declarativa"; d) La comparacin entre el art. 2505 y su antecedente inmediato que es la Recomendacin n s 9 del III Congreso de Derecho Civil (vase Actas del mismo), que lleva a poner de relieve las diferencias existentes entre ambos, pues en la recomendacin del Congreso era la tradicin la perfeccionada, mientras en el texto que nos rige es la adquisicin misma la que experimenta ese efecto. Cuando la tradicin es la que se perfecciona, puede pensarse que siendo ella constitutiva, m i e n t r a s no se perfeccione no existe la adquisicin, pero cuando el perfeccionamiento se refiere a la adquisicin del derecho real, hay que admitir que ya existe una adquisicin, aunque sea imperfecta. De all que s podra decirse que en la Recomendacin n 2 9 la inscripcin perfeccionante de la tradicin era constitutiva (aunque basta leer las Actas para advertir que ello no fue all unnimemente admitido), no puede predicarse lo propio para el art. 2505. Sobre el tema: nuestro trabajo "Evolucin histrica del Derecho registral en la Repblica Argentina", en Curso de Derecho registral inmobiliario, organizado por Alberto D. Molinario.
20 Lo de "otros bienes" es un artificio expositivo con el cual incluimos a los caballos de sangre pura de carrera (ley 20.379) y nos ponemos a cubierto de alguna otra involuntaria omisin por dficit en el rastreo de nuestra copiosa y agobiante normacin. De Moisset de Espans (Modificaciones al Cdigo Civil y al rgimen registral", en Ley n" 24.441, pg. 110) extraemos esta informacin: tambin estn sujetas a inscripcin constitutiva las palomas mensajeras de carrera (decreto-ley 17.160/43 ratificado por la ley 12.913).

324

19. La forma

b) Para el derecho real de hipoteca se mantuvo el rgimen de Vlez 2 1 que en lo sustancial pervive, an despus del decreto ley 20.089 de 1973. c) Para los otros derechos reales inmobiliarios, hacen falta en lo sucesivo tres requisitos: el ttulo, la tradicin, y la inscripcin. El ttulo y la tradicin sirven para que el derecho real quede adquirido inter partes y en relacin con algunos terceros. La inscripcin es requisito de oponibilidad a los dems terceros. La tradicin sigue siendo modo constitutivo, pues antes de ella, sigue siendo verdad el principio del art. 577, pero ha perdido su carcter de forma exclusiva de publici21 A l se remiten expresamente diversas disposiciones del dec.-ley n- 17.801: arts. 2, 17 y 37. Habiendo adoptado el legislador una inscripcin "declarativa" resulta difcil comprender la razn por la cual no se h a unificado totalmente el rgimen, como pudo habrselo hecho sin introducir modificaciones sustanciales en cuanto a la hipoteca, y apenas con el retoque de algn artculo en este punto. Pero la razn est, y reside en las circunstancias histricas. El dec.-ley 17.801 ha sido tomado de las bases dadas por as Reuniones Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad (vase mensaje ministerial de elevacin del proyecto) los que creyeron estar elaborando bases que pudieran ser convertidas en ley sin modificar el Cdigo Civil, y de all las reservas que en ellas se contenan tendientes a respetar la letra del Cdigo en materia hipotecaria. Pero en definitiva sas son las bases que han sido convertidas en ley, sin reexaminarlas, con un apresuramiento que surge evidente del mensaje ministerial, de la fecha del mismo, de la de publicacin de la ley (Boletn Oficial del 10 de julio de 1968) y de su art. 42 (vigencia a partir del l s de julio de 1968). En una posicin menos apresurada se hubiera necesariamente aseverado que cualesquiera que fueren las bondades o los defectos de las citadas bases, ellas haban sido elaboradas antes de que el Cdigo de Vlez fuere modificado por el dec.-ley 17.711, y por lo tanto sin tener a ste en cuenta. Aunque jams hemos estado de acuerdo con las citadas bases creemos, por la participacin que nos cupo en la Segunda Reunin (San Miguel de Tucumn, 1965), que los que la propugnaron obraron siempre con la preocupacin de no tocar la letra del Cdigo Civil (la letra pero y la sustancia?). Qu hubieran dicho sus autores si ya hubieran tenido la disposicin del nuevo art. 2505 y qu sobre todo si hubieran tenido a la vista el art. 1185 bis y el agregado al art. 2355? Pensamos que cuando el legislador pone su mano sobre el Derecho Civil, la Repblica tiene el derecho de exigirle que no lance reformas apresuradas y que estudie el tema en su integridad. Tal como las cosas han quedado, tenemos un sistema que no es el de la inscripcin const i t u t i v a p o r la que b r e g a r o n n u e s t r o s g r a n d e s j u r i s t a s , t r a d u c i d a en las elaboraciones de Bibiloni (Arceproyeco), de la Comisin de 1936 (Proyecto), y en el Anteproyecto de 1954; que no es tampoco la solucin provisoria que quiso el III Congreso de Derecho Civil; y que, finalmente, recogiendo las bases de las Reuniones Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad, es algo distinto tambin a lo que ellos tuvieron en mente. El pronunciamiento sobre el tema, del IV Congreso de Derecho Civil, fue elocuente.

19. L a f o r m a

325

dad erga omnes. P a r a alcanzar este ltimo efecto, es preciso que sea completada por la inscripcin. De todos los sistemas posibles, la reforma ha adoptado el ms complejo e inconveniente. 2 2 3. El decreto-ley 17.801 De los artculos 2505 y 3135 del Cdigo Civil, deriva el principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponibles a terceros mientras no estn registradas. La inscripcin funciona como forma de publicidad, que vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias. El dec.-ley 17.801 ha reglamentado el rgimen de dicha inscripcin. Pero ha hecho algo ms: ha convertido a la inscripcin en forma de publicidad del contrato creditorio con finalidad traslativa, pues slo ella lo vuelve oponible a terceros. Expliqumosnos con un ejemplo: Para que Cayo adquiera el dominio del inmueble que compra a Ticio, es preciso: primero, que celebre el contrato por escritura pblica, es decir, que obtenga el ttulo, con lo cual se convierte en acreedor de Ticio; segundo, que reciba la tradicin de la cosa, con lo cual adquiere el derecho real; y tercero, que inscriba el ttulo par a volverlo oponible a ciertos terceros. Tal es el sistema que deriva del art. 2505. Ahora bien, lo que se inscribe en el Registro es el ttulo. Al Registro no llega la tradicin, sino por va excepcional. La sola inscripcin del ttulo no confiere derecho real alguno, pero le otorga ya una oponibilidad y ciertos efectos en los trminos del dec.-ley n 2 17.801. As, por ejemplo, a los fines del art. 596, deber tenerse por instrumento pblico de fecha anterior aquel que obtenga la inscripcin, pues es recin a partir de ella que su fecha misma ser oponible a terceros.

22 Presenta el nuestro grandes puntos de contacto con el espaol, pero no es idntico. Baste con sealar que el Derecho espaol conoce la tradicin instrumentada (art. 1462) y que el nuestro no tiene la disposicin del art. 1473 de aqul, sino las normas del art. 594 y sigts., con la doctrina del art. 3269 y el agregado al art. 2355, para, sin entrar en innmeras otras cuestiones, marcar ya un abismo.

326

19. L a f o r m a

VI. La forma en los contratos de

consumicin

Estos contratos integran una categora particular {supra, 5, XIII). La ley especfica t r a e reglas especiales p a r a la venta de cosas muebles y ciertas operaciones domiciliarias y de crdito. 1. Venta de cosas muebles El art. 10 de la L.D.C. regula dos casos especiales de forma ad-probationem, para luego prever una flexibilizacin de sus exigencias. A. Comienza especificando que en el "documento que se extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la informacin exigida por otras leyes o normas" debern constar ciertas enunciaciones: "a) La descripcin y especificacin de la cosa; b) El nombre y domicilio del vendedor; c)... 23 ; d) La mencin de las caractersticas de la garanta conforme a lo establecido en esta ley; 24 e) Los plazos y condiciones de entrega; f) El precio y las condiciones de pago". Es sta una regla general para la venta de cosas muebles al consumidor. Quedan fuera de l la locacin de muebles, los contratos referidos a inmuebles, los que versan sobre prestacin de servicios. 25 A diferencia de lo normado para las "ventas domiciliarias" (aqu, sub 2) el art. 10 no dice que el contrato debe ser hecho por escrito, no establece una forma ad-solemnitatem; tampoco se especifica en el encabezamiento del texto sub examen si el documento debe ser un instrumento particular firmado

3 El inciso c ("El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiera") es un texto que fue vetado por el decreto de promulgacin parcial. 4 Este inciso no ha sido vetado, pero ha sido vetado el primer prrafo del art. 11 (como tambin fue vetado el art. 40). Debe entenderse referido a las garantas que aparecen en la promulgacin parcial. Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que pese a la letra, "sus disposiciones han de ser necesariamente aplicables a todos los tipos, incluyendo los innominados" y ve con beneplcito el texto del decreto reglamentario que as lo supone para los servicios (Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 10). Nos inclinamos por la interpretacin literal.

19. L a f o r m a

327

o basta con uno no firmado. El empleo de la frmula "se extienda" tiene suficiente ambigedad como para abarcar una serie de hiptesis, de tal manera que si hay un contrato por instrumento privado, sea ste el que deba llevar la enunciacin, pero si no lo hay, y en cambio median facturas emanadas del vendedor (las que en los usos del comercio se emiten por duplicado, sin la firma del vendedor) o recibos, deban constar las precisiones en estos documentos, y como hoy existen las conocidas facturas y recibos de la legislacin tributaria, si no hay otra documentacin, deber ser en stos donde vayan las precisiones. Estamos ante una forma ad-probationem prevista como vehculo de informacin; 26 sirve para acreditar que el vendedor ha cumplido con el deber del art. 4 y concordantes L.D.C. El documento que carezca de esas especificaciones es nulo como documento de informacin. Si el vendedor no acredita por otros medios que ha cumplido con ese deber, se aplicar la regla del art. 37 L.D.C. in fine, sobre transgresin del deber de informacin. B. Contina el texto sub examen preceptuando: "La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos y documentos que no se e n t r e g u e n previa o s i m u l t n e a m e n t e . Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan clusulas adicionales a las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aqullas debern ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes." a) Para la prueba de ciertas clusulas no bastar con el escrito firmado por a m b a s p a r t e s que las contenga. Las clusulas "adicionales...debern ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes". Lo de la letra destacada es toda una razonable novedad que apunta contra la conocida prctica de los formularios con letra chica. b) Mientras al art. 1193 C. Civ. no repugna la remisin a documentacin que "se declara conocer", la L.D.C. rechaza

26 Segn Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Defensa del consumidor, exigencias "hacen a la debida informacin".

pg. 102, las

328

19. La forma

esta forma probatoria y si el contenido de la misma no queda volcado en "el documento que se extienda por la venta" ser preciso que se entreguen al consumidor los documentos mismos (o copias). c) Adase a ello que para el art. 1193 C. Civ. no interesa el idioma, y no sera causal de nulidad instrumental el que la letra fuera legible con dificultad, en tanto que por el texto sub examen la redaccin debe ser en idioma nacional, clara y fcilmente legible, si bien estimamos que esto debe ser entendido segn las reglas de la buena fe, pues cmo podra ser reprobado, desde el punto de vista de la proteccin al consumidor, una documentacin extendida en el idioma (y, en su caso, caracteres grficos) del consumidor que ignore nuestro idioma nacional? C. Finaliza el art. 10: "La reglamentacin establecer modalidades ms simples cuando la ndole de la cosa objeto de la contratacin as lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley." Consecuente con ello, el decreto reglamentario trae una previsin especfica para el caso de que la emisin de "ticket" est autorizada por las normas impositivas. 2. Operaciones domiciliarias Segn el art. 32 de la L.D.C.: "Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestacin de servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria, o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del art. 10. "Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado". A. Disimulemos lo lamentable del lenguaje del legislador que literalmente llama "venta" a la propuesta de compraventa y a la de prestacin de servicios. El sentido del texto es claro: se trata de los contratos de consumicin que renen estas dos caractersticas: a) Consisten en venta de una cosa o prestacin de servicios. No estn mentados los de locacin. Aun respecto a los

19. La forma

329

de venta, queda excluida la "compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado". Tambin deben considerarse excluidos los de venta de inmuebles. 27 b) Se celebran en el domicilio del consumidor o en lugares asimilados a ste, como la residencia transitoria o el lugar de trabajo. 28 B. Para los contratos de consumicin incluidos en el rgimen del texto sub examen, "el contrato debe ser celebrado por escrito".29 Celebrado por escrito. No es un tema de prueba de la clase de la regulada por el art. 1193, pues sera irrazonable el suponer que un legislador que no puede ignorar que la tasa de la ley por lo actualmente ridicula conduce a que todos los contratos deban hacerse por escrito, se hubiera preocupado de esto, con el agravante de crear excepciones al sistema del art. 1193 con una distincin segn se trate o no de bienes perecederos. Estamos ante una forma ad-solemnitatem. Partiendo de la base de que la solemnidad absoluta es excepcional, concluimos en que estamos ante una solemnidad relativa, pero con la aclaracin de que se trata de un caso especial de sta.

El art. 32 L.D.C. habla de "cosa" sin especificar que debe tratarse de una cosa mueble. Pero pensamos que esa especificacin resulta del sistema total de la ley. En efecto, por el art. 1, inciso b, la adquisicin de ciertos inmuebles cae dentro del sistema de la ley, pero en tanto se trate de un contrato resultante de una "oferta pblica y dirigida a persona indeterminada". La venta domiciliaria es el resultado de un accionar personalizado. 28 Como cualquiera sabe lo tedioso, difcil, que resulta eludir esta suerte de "acoso" negocial, se explica que la hiptesis preocupe al legislador. Partiendo de la razn del texto, no faltan quienes lo aplican a las ventas ambulatorias que se caracterizan, tambin, por el hecho de que el proveedor va en bsqueda del consumidor, aunque el encuentro no se produzca en la residencia o lugar de trabajo de ste, sino en la va pblica o en lugares abiertos al pblico, como una confitera (Faria, Defensa del consunidor y del usuario, sobre el art. 32) y el decreto reglamentario (1798/94) llega a incluir "sin perjuicio de otros" a los "sistemas en que la oferta al consumidor se efecte en el domicilio particular del oferente". Rechazamos esas extensiones, no slo porque estamos ante un tema de forma, por s excepcional (doct. art. 974 C. Civ.) sino porque la caracterizacin como "ventas domiciliarias" interesa al rgimen especial del art. 34. 29 En cuanto a los no incluidos, entran, si son de venta, en el art. 10.

27

330

19. La forma

En efecto: mientras que por los principios generales, cualquiera de los contratantes puede invocar la nulidad por defecto de forma ad-solemnitatem y, si la s o l e m n i d a d es relativa, cualquiera de ellos puede promover el cumplimiento de la promesa de contrahendo, aqu nos encontramos con una regla prevista nicamente a favor del consumidor. Estamos ante un defecto de celebracin que, en los trminos del art. 37 L.D.C., ltimo apartado, podr ser invocable slo por el consumidor y slo l podr accionar ex art. 1188. C. La celebracin por escrito debe ser "con las precisiones del art. 10". Hemos visto (aqu, sub 1) que las precisiones del art. 10 L.D.C. deben figurar en el contrato escrito o en el comprobante que otorgue el proveedor. Para los negocios del art. 32 sub examen deben figurar en el contrato escrito, lo que trae como consecuencia que la ausencia de enunciaciones equivale a la ausencia del instrumento requerido por el texto. Est a m o s a n t e u n a n u l i d a d i n s t r u m e n t a l que a r r a s t r a la nulidad del contrato, por ausencia de forma (doct. art. 1044 C.Civ.: "y fuesen nulos los respectivos instrumentos"). 3. Operaciones de crdito Por el art. 36 L.D.C: "Requisitos. En las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios deber consignarse, bajo pena de nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar. "El Banco Central de la Repblica Argentina adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para consumo, con lo indicado en esta ley." A. Este texto forma el captulo VIII de la L.D.C. que lleva como rbrica "De las operaciones de venta de crditos". La rbrica es todo un desaguisado legislativo, pues no se trata aqu de la cesin-venta de crditos, sino de las "opera-

19. L a forma

331

ciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios", bien entendido, siempre que se trate de contratos de consumicin. Con esta aclaracin todava subsisten problemas respecto al nmero de contratos abarcados. Sin duda lo estn las operaciones bancarias de crdito, pues a ellas se refiere la segunda p a r t e del artculo 36 L.D.C., pero qu decir de otras operaciones? Un sector de la doctrina incluye las ventas a plazo y las tarjetas de crdito. 30 a) En nuestra opinin, las ventas a plazo no estn incluidas. As lo pensamos en el debate parlamentario, formulando u n a o b s e r v a c i n q u e fue r e c e p t a d a , y lo s e g u i m o s pensando atento a que no es lo mismo "operacin a crdito" (venta con precio a plazo) que "operacin de crdito", 31 aparte de que la primera ya cae en la previsin del art. 10, inciso f. b) En cuanto a las tarjetas de crdito, nos parece que en la operacin consistente en el otorgamiento de las mismas, en el contrato que se celebra entre emisor y titular, mal podra exigirse que se prevean datos que recin sern cognoscibles cuando sean utilizadas. 3 2 B. La exigencia es "bajo pena de nulidad". Estimamos que se trata de una solemnidad relativa similar a la del art. 32 (aqu, sub 2).

As, Faria, op. cit., sobre el art. 36. En nuestra condicin, entonces, de diputado de la Nacin, en la sesin del 16 de julio de 1993, al tratarse el proyecto de ley, en general, habamos propiciado la vuelta a comisin (Diario de Sesiones, pgs. 1374/6) proposicin que fue rechazada, lo que motiv que votramos sistemticamente en contra, pero no impidi que, con todas las reservas del caso, formulramos una serie de consideraciones en particular. Con ese nimo, al tratarse el art. 36, observamos: El art. 36 habla de "operaciones a crdito", pero creo que se ha incurrido en un error, ya que en realidad debera decir "operaciones de crdito", porque lo primero incluye, por ejemplo, una venta a plazos, mientras que aqu se quiere hablar de operaciones que significan prstamos. La Comisin acept la modificacin propuesta, y el texto sancionado rez "operaciones de crdito" que, por lo dems, era la expresin empleada en el texto venido del Senado y en revisin en Diputados. 32 Sobre los diferentes problemas que plantean las tarjetas de crdito: Chomer, Tarjeta de crdito, en Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, n ? 1/2, pgs. 195 y sigts.
31

30

20. El artculo 1184

I. Exigencia de escritura

pblica

El art. 1184 (redaccin segn el dec.-ley n s 17.711) en sendos incisos enumera once supuestos que segn el encabezam i e n t o " D e b e n s e r h e c h o s en e s c r i t u r a p b l i c a , con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica". 1. La sancin de nulidad La anterior redaccin del art. 1184 contena el mismo encabezamiento, pero con el agregado (hoy suprimido) de que la exigencia era "bajo pena de nulidad". Examinando el anterior artculo, los "aformalistas" vieron en muchos de los once incisos del mismo (y no faltaron quienes los vieron en todos) supuestos de forma ad-probationem. La tesis chocaba con las palabras expresas de la ley, pues cmo poda ser ad-probationem una forma impuesta "bajo pena de nulidad"? Ya hemos sealado que los "aformalistas" lean la frase y pasaban por sobre ella como por sobre ascuas; 1 los formalistas en cambio la saludaban como uno de sus mejores apoyos. Por nuestra parte, pensamos que aun cuando la frase ya no est en el texto del art. 1184, sigue estando en el sistema de nuestro Derecho. 2 2. Las excepciones Distingamos: A. El art. 1184, en la redaccin dada por la reforma, mantiene la excepcin de la subasta pblica (que ya figuraba en la anterior).
Supra, 19, III, 5, a. Segn Spota (Tratado, nq 2011), tal expresin deba ser "objeto de una interpretacin correctora". 2 Supra, 19,111,5.

20. El artculo 1184

333

Comentando el anterior texto, Salvat enseaba que la excepcin tena su razn de ser en la poca de Vlez en que exista una radical distincin entre el remate y la subasta pblica, pues esta ltima era una venta al mejor postor que se celebraba en presencia del juez o del secretario levantndose un acta, por lo que teniendo todo lo actuado un carcter pblico resultaba irrazonable exigir adems una escritura posterior; agregaba que esa razn haba desaparecido, pues la subasta de hoy no se distingue del remate sino en la circunstancia de que es ordenada por el juez, mientras ste es dispuesto por los interesados privadamente; puntualizaba finalmente que de todos modos, en la prctica, y para cumplir con las leyes de Registro, se proceda siempre a escriturar. 3 En su hora, la opinin de Salvat tuvo su indudable tinte localista, pues razonaba con el entonces vigente Cdigo de Procedimientos Civiles para la Capital Federal, olvidando que en el pas existan otros Cdigos, entre los cuales los haba que conservaban la vieja subasta. De todos modos, el legislador de 1968 ha reproducido la excepcin, y como es de creer que ha tenido en cuenta que en muchas partes la subasta pblica ya no era la de Vlez, hay que concluir que en el terreno terico no hace falta la escritura pblica, en las ventas al mejor postor dispuestas por la autoridad judicial. Pero en la prctica, seguir siendo otorgada, y hay Cdigos Procesales que as lo disponen. 4 B. La ley 24.441 establece una nueva excepcin con caractersticas propias. Ella deriva del rgimen de ejecucin hipotecaria especial que prev. En el sistema de ejecucin pura que instaura, la venta al mejor postor no es tcnicamente una subasta judicial, sino un remate, pues no es dispuesta por el juez sino por el acreedor, pero es un acto que debe realizarse en presencia del escribano que labra acta (art. 57:

Salvat, Fuentes, n- 132. En el actual Cdigo de Procedimientos de la Provincia de Tucumn, se prescribe que se levante acta firmada por el Secretario (art. 557), pero sin embargo se prev el otorgamiento de la escritura (art. 564).
4

334

20. El artculo 1184

"...el acreedor ordenar por s, sin intervencin judicial...En el remate estar presente el escribano quien levantar acta") la que luego, con otras actuaciones, es objeto de protocolizacin (art. 63: "sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado"). 5 3. Contratos referentes a mutaciones inmobiliarias Segn el primer inciso del art. 1184, deben ser hechos en escritura pblica: "Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otros". En razn de este inciso, el ttulo de toda mutacin inmobiliaria debe constar en escritura pblica. Pero el art. 1810 autoriza que las donaciones al Estado se acrediten con las constancias de actuaciones administrativas, y varias leyes de expropiacin autorizan a prescindir de la escritura pblica, terreno ste en el cual creemos que no se contradicen los principios del Cdigo Civil, pues aparte de la especialidad de la materia, el propio art. 3128 supone que adems de la escritura pblica pueda haber otros documentos que sirvan de ttulos a los derechos reales. El inciso, por lo dems, se aplica al ttulo, y no al modo, el cual no necesita constar en instrumento pblico. Llegamos a esta conclusin pese a considerar a la tradicin como un contrato (supra, 1, III, 3) teniendo en cuenta que el Cdigo la ha regulado con caractersticas especficas (arts. 2601 y 2378), sin exigir la escritura y determinando lo que son las formas legales. Por la misma razn, y aun cuando la tradicin sea pago, no se le aplica el dispositivo del inciso 11. 4. Las particiones El segundo inciso contempla "las particiones extrajudiciales de herencia, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin".

Sobre este sistema, nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecaras-ejecucin hipotecara-contratos de consumicin, 9.

20. El artculo 1184

335

Todas las particiones extrajudiciales quedan abarcadas por el texto, cualquiera que sea su valor y la naturaleza de los bienes. En la redaccin anterior, las particiones extrajudiciales deban verificarse por escritura pblica cuando su importe p a s a b a de mil pesos (moneda nacional), o cuando haba bienes inmuebles. Sin embargo, una prctica constante admitida por los tribunales llevaba a hacer la particin por instrumento privado que, suscripto por todos los interesados, era presentado al juez de la sucesin. Tal modus operandi no estaba exento de reproches. Juzgado como particin extrajudicial, violaba la norma del art. 1184; mirado como particin judicial, no se ajustaba al dispositivo del art. 3468. 6 La reforma ha recogido la prctica, pero al suprimir toda referencia al valor o carcter de los bienes, crea algunos problemas interpretativos a) Cul es la suerte de una particin extrajudicial hecha por instrumento privado, pero que no ha sido presentada al juez de la sucesin? Para ello hay que suponer que hecha la particin, una de las partes se niega a suscribir el escrito respectivo acompandola, o que incluido el convenio dentro del escrito judicial, uno de los suscriptores del mismo se opone a su presentacin. Pensamos que en tal hiptesis, el procedimiento a seguirse es el del art. 1185, pues el inciso 2 del art. 1184 establece, como regla, que las particiones extrajudiciales sean hechas por escritura pblica y slo deja a salvo el instrumento privado "presentado" al juez de la sucesin. Lo de "presentado" no puede ser tomado en el puro sentido mecnico de que haya llegado a conocimiento del magistrado, sino en el especfico de una peticin procesalmente verificada, y la misma no se opera mientras no es dejada en Secretara. b) A la particin hecha verbalmente, deber aplicrsele el art. 1188. La prueba de testigos quedar excluida cuando el

Sobre este modo: Frmeles, Tratado de las sucesiones, ns 262.

336

20. El artculo 1184

valor pase de la tasa del art. 1193, lo que hoy (dado el envilecimiento del signo monetario all mentado) equivale a decir que siempre se exigir el escrito. 5. Los contratos de sociedad Igualmente (inc. 3) deben ser hechos en escritura pblica los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. La armonizacin de este texto con los de los arts. 1662 y ss. no es fcil. Antes de la Reforma, el art. 1662 tena su campo de accin, sea que se leyera el art. 1184 con visin formalista o aformalista, pues la exigencia de la escritura pblica no abarcaba todos los contratos de sociedad. Pero hoy, que el inciso 3 subexamen no trae referencia alguna ni al valor ni al carcter de los bienes, qu sentido puede tener el art. 1662 que habla de un valor del contrato para la tasa de la ley? A nuestro entender, se impone leer hoy el art. 1662 como si dijera: "El contrato de sociedad, a los efectos del art. 1185... etc.". O lo que es lo mismo, aplicar la norma del art. 1662 al precontrato de sociedad. De este modo, sin desconocerlo, se le da un sentido congruente con el resto del sistema {infra, 151, II, 2 y III, 3) 6. Convenciones matrimoniales y constitucin de dote Segn el inciso 49 deben hacerse por escritura pblica "las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote". Sobre las convenciones matrimoniales, hay que tener en cuenta el subsistente art. 1223 que slo exige la escritura pblica, cuando el valor de los bienes pasare de mil pesos de la vieja moneda, o si se constituyeren derechos sobre bienes races. Pero aunque este texto subsista, en la prctica carecer de aplicacin, pues extraas a nuestras costumbres dichas convenciones, es ya un ejemplo de ficcin el de una que no alcance el valor all contemplado. 7. Constitucin de renta vitalicia La constitucin de renta vitalicia debe hacerse por escritura pblica (inc. 5). El principio se encuentra repetido en el

20. El artculo 1184

337

art. 2071 para la constitucin a ttulo oneroso, y en el art. 1810 inc. 2 para la creacin por ttulo gratuito. 8. Negocios referidos a derechos hereditarios El Cdigo en su anterior redaccin (inc. 6) preceptuaba que deban hacerse en escritura pblica, "la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios, que importen la suma de mil pesos". La interpretacin de dicho texto trajo sus dificultades al intentar armonizarlo con la preceptiva de los arts. 3345/7 y 3349. La actual redaccin del inciso 6 presenta frente a la anterior la diferencia de que no se establece como presupuesto un determinado valor, por lo que en su letra quedan abarcados todos esos actos, cualquiera que sea su valor. Pero pues subsisten los textos de los arts. 3345/7 y 3349, viven los viejos problemas, agravados por la circunstancia de que el primero de ellos al referirse a las renuncias superiores a mil pesos de la vieja moneda, armonizaba plenamente con el anterior inc. 6 del art. 1184, lo que hoy ya no acontece. El estudio de este problema corresponde al Derecho de sucesiones. 9. Poderes Se exige escritura pblica para (inc. 7) los "poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio, y los poderes p a r a a d m i n i s t r a r bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica". Una lectura literal de este inciso, tomando la palabra "poder" en su acepcin tcnica, llevara a consecuencias inconciliables con las necesidades de la prctica y la agilidad de la vida de los negocios. El poder es un acto jurdico unilateral, por lo que obviamente no es un contrato, y mal podra aplicrsele el art. 1185. Pero repugnara a nuestras convicciones, y desconocera la vida, una tesis que llevara a dejar sin proteccin al tercero que contrat con el representante, por la sola circunstancia de que el poder no fue dado en escritura pblica.

338

20. El artculo 1184

He aqu que Cayo comunica por carta a Sempronio que ha designado a Ticio como administrador. Si Sempronio trata con Ticio, podr Cayo decir que el acto es nulo, pues la designacin no fue hecha por escritura pblica, y que la carta que le dirigi tampoco tiene este carcter? Se pretender que Sempronio est en falta, por no haber pedido a Ticio que le exhiba la escritura de apoderamiento? De hecho, la vida no funciona as. Y cuando la lectura de un texto no responde a las exigencias vitales, hay que inclinarse a ver un error en la interpretacin, pues a la ley le asiste la presuncin de ser sabia y justa. Cuando se reflexiona en la confusin que ha hecho nuestro Cdigo entre los institutos de la representacin, del poder y del mandato, 7 se advierte que en la mens legis, con el trmino se ha querido aludir a la oferta de mandato que lleva simultneamente un apoderamiento. Si la ley hubiera exigido que en estas hiptesis el contrato se redactara en escritura pblica, es decir constando en ella tanto la oferta como la aceptacin, ninguna duda hubiera cabido de que sera aplicable el art. 1185. Pero porque haya exigido menos, y contentndose con que slo la oferta tuviera esa forma, no puede concluirse que la inobservancia traiga consecuencias ms rigurosas. A la misma conclusin puede llegarse argumentando por reduccin a lo absurdo. Si donde el inciso subexamen dice "poder", debiramos entender el vocablo exclusivamente en su sentido moderno tcnico, tendramos que concluir que el contrato de mandato podra celebrarse en cualquier forma, y ello por aplicacin de lo dispuesto en los arts. 1873 y 1875, al no existir una limitacin derivada del art. 1184 inc. 7. Y entonces tendramos el contrasentido de un contrato de mandato formalmente vlido que obligara al mandatario a hacer, en nombre ajeno, lo que no estara facultado a hacer, pues el facultamiento dado con la oferta de mandato sera formalmente nulo. Sera ms o menos lo mismo que decir

Infra, 29, VI.

20. El artculo 1184

339

que de un contrato celebrado entre Cayo y Ticio, resulta que Ticio est obligado a pintar una pared de Cayo, o a transportar una cosa de ste, pero con la aclaracin de que Ticio no puede pintar, no puede transportar, porque no est facultado. Esas, o son convenciones de objeto imposible, pues es jurdicamente imposible hacer lo que legalmente no se puede hacer, o directamente slo son tratativas contractuales que llegarn a ser contrato cuando se d la facultad. Cuando Cayo compromete a Ticio para que le pinte su pared, lo faculta a hacerlo. Podr luego, de hecho, impedirlo, pero tan exista al tiempo del contrato la facultad, que esos impedimentos originarn la mora accipiendi. Naturalmente que si Cayo da poder en instrumento privado a Ticio para vender un inmueble, Ticio no podr vender sino prometer vender. Pero en esto no h a y n a d a de extrao, pues si Cayo contratando directamente hubiera dicho "vendo" en instrumento privado, ello significara "prometo vender" segn la doctrina del a r t . 1185. Idntico significado tendr el vocablo si lo emplea en un instrumento privado de apoderamiento. Observamos, finalmente, que ni siquiera literalmente ledo el inc. 7 del art. 1184 conduce a afirmar que sea necesario un poder por escritura pblica para que el apoderado suscriba un boleto de compraventa, pues no es ste un acto que "deba redactarse en escritura pblica". 10. Transacciones Deben hacerse por escritura pblica las transacciones sobre bienes inmuebles (inc. 8). Si la transaccin versara sobre derechos inmobiliarios ya litigiosos, habr que aplicar el art. 838. 11. Los incisos 9 a 11 Finalmente, deben hacerse por escritura pblica la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica (inc. 9), todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica (inc. 10) y los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres (inc. 11).

340

20. El artculo 1184

El ltimo inciso es impactante, pues aun con sus excepciones queda un amplio campo donde se exige la escritura pblica. Nosotros que entendemos que el pago es un contrato, no encontramos dificultad alguna en aplicar el art. 1185 a los fines de obtener la documentacin impuesta por la ley. Naturalmente que en la mayor parte de los casos, no le interesar al solvens tener la escritura, pues la prueba de la obligacin de escriturar el pago le bastar para rechazar las pretensiones que el acreedor articulare en juicio. No cabe dudar, pues los Tribunales no han sido instituidos para amparar el dolo del demandante. Por otra parte, ello est en el espritu del inciso, que si permite probar lo excepcional sin escritura, con mayor razn lo admite para lo normal. En efecto: segn los trminos genricos del inciso subexamen, todo pago parcial puede probarse y, sin embargo, ste puede tener un carcter excepcional: arts. 673 y 742. Ello no significa que el inciso 11 carezca de inters. Por un lado, el deudor que no quiera correr los riesgos inherentes a la prueba en juicio de la autenticidad de u n a firma, tendr derecho a retener el pago si el acreedor se niega a documentar la recepcin por escritura pblica (doctrina del art. 505 sobre el derecho de obtener la liberacin correspondiente), en los casos previstos por la norma. Por el otro, la escritura le ser necesaria cuando deba inscribir la extincin de un derecho en el Registro Inmobiliario, como cuando se trata de la cancelacin de una hipoteca, en defecto de lo cual tendr que acudir a la justicia (art. 3201). II. Consecuencias de la inobservancia de la forma De los arts. 1185 a 1188, resulta que la inobservancia de la forma acarrea generalmente slo la nulidad efectual del contrato, el cual vale como promesa de contrato, como pacto en el cual las partes se obligan a otorgar la forma impuesta. 1. La regla El principio se aplica: a) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura pblica, fueren hechos por instrumento particular "en que

20. El artculo 1184

341

las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica" (art. 1185, segundo supuesto). b) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura pblica "fuesen hechos por i n s t r u m e n t o particular" (art. 1185, primer supuesto). La diferencia entre este caso y el anterior, reside en que las partes se han limitado a la instrumentacin privada, sin asumir expresamente la obligacin de reducir el acto a escritura pblica. Tanto da: la ley, al equiparar las situaciones, tiene esa manifestacin como contenido implcito del contrato. Quien dice "vendo" en instrumento privado, dice en realidad "prometo escriturar la venta", esto es: "prometo vender". c) A los que debiendo ser hechos por instrumento pblico, fuesen hechos verbalmente (art. 1188, primer supuesto). Pero, naturalmente, el precontrato, la promesa de instrumentacin, tendra que ser acreditada conforme a la teora del art. 1193. d) A los que debiendo ser hechos por instrumento particular, fuesen hechos verbalmente (art. 1188, segundo supuesto). Y aqu tambin el precontrato debe ser probado respetndose la regla del art. 1193. As, por ejemplo, toda cesin debe ser hecha por escrito (art. 1454), el que, salvo los casos de excepcin, puede consistir en un instrumento privado. Si en esta ltima hiptesis se hiciera verbalmente, la convencin dara el derecho del art. 1188 de exigir la instrumentacin privada. Pero si el cedente se negare a otorgarla, para probar la obligacin de instrumentar, habra que ajustarse al art. 1193. 2. Casos excluidos No se aplica: a) A las hiptesis en que la forma es exigida con carcter solemne absoluto. Determinar cules son los casos en que la forma tiene tal carcter, constituye una delicada cuestin, que debe ser resuelta atendiendo a la letra y al espritu de las disposiciones particulares. A nuestro entender, el principio del que hay que partir es que como regla se aplica la doctrina de los arts. 1185,1187 y 1188. Como excepciones pueden sealarse: las donaciones enumeradas en el art. 1810, segn la expresa disposicin de es-

342

20. El artculo 1184

te texto, las convenciones matrimoniales del inc. 4 del art. 1184, porque el contrato definitivo no podra celebrarse despus del matrimonio (art. 1219), los actos accesorios de los anteriores (inc. 10 del art. 1184, en cuanto a aqullos se refieran) porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Nos parece oportuno sealar que la forma exigida en el art. 2071 para el contrato oneroso de renta vitalicia, es slo solemne relativa. Es verdad que dicho texto impone la forma bajo "pena de nulidad", pero ello debe ser entendido bajo "pena de nulidad efectuar, esto es, bajo pena de la nulidad de que habla el art. 1185 {infra, 147, XIII). La sola mencin de que una forma es exigida "bajo pena de nulidad" no basta para imprimirle el carcter de solemne absoluta, como lo demuestra la redaccin del art. 1810 que, adems de dicha expresin, contiene la referencia a la inaplicabilidad del art. 1185 la que res u l t a r a superflua si s t a fuera u n a consecuencia de la nulidad. Ni para la venta, ni para la donacin de cosa mueble se exige la forma notarial; ya es mucho que se la pida para la constitucin de renta incluso cuando el capital consiste en cosa mueble (art. 2071 en combinacin con el 2070), pero sin duda constituira un exceso el llevar el formalismo hasta el punto de negar todo valor al acto declarando la inaplicabilidad del art. 1185. b) Cuando las partes declaran en el instrumento particular que el contrato no valdr sin la escritura pblica (art. 1186). En tal hiptesis, no han concluido ni siquiera un precontrato, y permanecen dentro del mbito de la punktation. Lo mismo debe predicarse cuando han verificado esa declaracin en sus tratos verbales (doctrina del art. 1188). 3. La obligacin de escriturar Segn el art. 1187 "la obligacin de que habla el art. 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses". Viva ha sido la disputa sobre la interpretacin de este texto. Unos piensan que si pese a la condena el deudor no escritura, slo cabe la exigibilidad compulsiva de los daos y

20. El artculo 1184

343

perjuicios; otros entienden que es posible que ante la negativa del deudor, escriture el mismo juez (o la persona que ste designe para hacerlo), procediendo la indemnizacin de daos y perjuicios slo en ltima instancia para la hiptesis de que ni siquiera la escrituracin por el juez fuera posible. El problema no es exclusivo de nuestro Derecho, y tiene un rancio abolengo. Circunscribindonos a nuestra legislacin, nos pronunciamos a favor de la tesis que admite que el juez mismo escriture: a) Segn la letra del art. 1187, la obligacin de escriturar es juzgada "como una obligacin de hacer". El rgimen normal en las obligaciones de hacer indica que si el deudor se niega a cumplirlo, el acreedor puede pedir su cumplimiento por otro "o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin" (art. 630). No encontramos que exista razn alguna para excluir a la obligacin de escriturar de dicho rgimen, de tal modo que si se niega el deudor a escriturar, la escritura no pueda ser otorgada por otro, en este caso, el juez. b) Es verdad que el mismo art. 1187, en la hiptesis de incumplimiento, dispone que se podr demandar al remiso para que "otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses", lo que podra inducir a pensar que como alternativas posibles slo cabe o la escrituracin por el deudor, o el pago de daos. Como lo es, que tal interpretacin que rechazamos podra invocar en su apoyo el texto indudable del art. 1931 del Esbogo de Freitas, que constituye la fuente de la letra de nuestro art. 1187. En Freitas, en efecto, por la redaccin empleada, no cabe duda que tal es la tesis correcta. Por un lado, segn el art. 1931 del Esbogo, en caso de incumplimiento la parte remisa "slo podr ser demandada" a la escrituracin "bajo apercibimiento de resolverse la obligacin en prdida e intereses"; el "slo" empleado es expresivo de que tales son las nicas dos posibilidades. Por el otro, tal interpretacin se ve reforzada por la circunstancia de que en el art. 1931 subexamen, despus de indicarse tales posibilidades, se contiene una remisin al texto del art. 951, n9 3 proyectado para legislar el incumplimiento de las obligaciones de hacer de ejecucin personalsima.

344

20. El artculo 1184

Pero a ello cabe responder que, entre nuestro texto y el del Esbogo, existen dos notables diferencias. La primera, que el "slo" no figura en nuestro texto; la segunda, que tampoco hay remisin alguna. Al no surgir en nuestro art. una expresa limitacin a esas dos nicas posibilidades, no hay razn alguna para no aplicar los principios generales, que se pliegan mejor a las necesidades de la prctica. c) Para pretender que no cabe la ejecucin por otro, habra que sostener, por de pronto, que la escrituracin constituye un hecho personalsimo. Si esto fuera realmente verdad, para llevar el argumento a sus ltimas consecuencias lgicas, habra que sostener que la obligacin de escriturar no pasa a los herederos, siendo inherente a la persona, al ser el hecho solamente realizable por el deudor (art. 498, y doct. del art. 562), que en caso de incapacidad sobreviniente no podra ser cumplida por un curador, e incluso que no podra ser llenada por apoderado voluntario. d) Aun ms. La circunstancia de que un hecho sea personalsimo no significa la imposibilidad absoluta de que sea cumplido por otro. Sin duda que no puede imponrsele al acreedor el cumplimiento por otro, pero nada impide que ste lo acepte, pues segn se ha sealado la infungibilidad de la prestacin produce sus efectos en inters exclusivo del acreedor, y el derecho correspondiente es, sin duda, renunciable 8 lo que lleva a concluir que si el acreedor lo quiere, puede demandarlo as. 4. Los daos e intereses En definitiva, el acreedor de una obligacin de escriturar puede pedir que escriture el juez (o la persona que ste designe), pero no est obligado a ello y puede tambin optar por la resolucin con los daos e intereses (arts. 1187, 630 y 1204). Los daos procedern tambin en la hiptesis en que no sea posible ni siquiera la escrituracin por el juez (v.g.: lo prometido en venta no era del promitente, o dej de serlo).
Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 630, nQ 7.

20. El a r t c u l o 1184

345

Segn el art. 1189, cuando ha mediado clusula penal, o arras, la indemnizacin consiste: a) Si hubo clusula, en el pago de sta. b) Si medi sea, en la prdida de sta o, en su caso, en la restitucin con otro tanto. III. La funcin del boleto de compraventa

El estudio de este instituto corresponde a la parte especial de un tratado de los contratos, y tiene su sede propia cuando se examina el contrato de compraventa inmobiliaria. Aqu slo diremos lo esencial a los fines de dejar sentada nuestra opinin en un tema que ha sufrido la fuerte influencia de la reforma civil de 1968 (a travs del art. 1185 bis y del agregado al art. 2355 C. Civ.) y en el que tiene que decir lo suyo la legislacin sobre bancarrotas. 1. Nulidad y obligacin natural Segn hemos sealado, el boleto de compraventa es una compraventa nula por defecto de forma. Sin embargo, ello no significa que en el caso de que el promitente haya hecho entrega voluntaria de la posesin, pueda repetir lo pagado invocando la nulidad. Aqu entra a jugar la doctrina del art. 515, inc. 3, 9 porque los actos nulos por defecto de forma si no engendran una obligacin civil, la producen, sin embargo, natural. Desde que el adquirente segn boleto de compraventa entra en posesin de la cosa, se plantea el problema de det e r m i n a r bajo qu reglas debe ser juzgada la misma. El problema que fue arduo antes de la reforma, se ha vuelto realmente enigmtico despus de ella pues, bajo ciertas condiciones, el agregado al art. 2355 considera a tal posesin legtima. Nosotros, combinando este dispositivo con las reglas sobre la inscripcin declarativa, hemos llegado a la conclu-

9 Segn lo sealara Alsina Atienza en las lias. Jornadas de Derecho Civil (publicacin de las mismas, pg. 70).

346

20. El a r t c u l o 1184

sin de que se trata de una legitimidad cuyo valor se aprecia en las relaciones frente a ciertos terceros.

10 Nuestra opinin fue desenvuelta en una ponencia que presentramos sobre el tema 10 al IV Congreso de Derecho Civil. Podemos exponerla en los siguientes trminos: a) Si la posesin de quien es dueo es legtima, como hoy segn el sistema de nuestra reforma hay dos clases de dueos, debe haber tambin dos clases de posesin legtima. La ley que distingue entre el adquirente inscripto y el no inscripto, debe naturalmente distinguir entre las posesiones que ejercitan uno y otro. Si el derecho real nace extrarregistralmente, la posesin que en virtud de l se ejercita merece ya el nombre de legtima, pero si el derecho real una vez recibido por el Registro "madura" en l, otro tanto debe acontecer con la posesin que es su exterioridad, pues no puede ser lo mismo la possessio secundum tabula que la contra tabula. Cuando el derecho real es inoponible a terceros, la legitimidad de la posesin que explicada en l se ejerce, debe seguir igual suerte. Ello nos lleva a distinguir dos clases de legitimidad: la perfecta y la imperfecta. La legitimidad es perfecta cuando la posesin trasunta un derecho real oponible erga omnes, es decir, inscripto, y es imperfecta cuando al faltar la inscripcin el derecho real no es oponible a ciertos terceros. En otros trminos, cuando la adquisicin se perfecciona, se perfecciona la legitimidad de la posesin, por lo que indistintamente podemos hablar de legitimidad perfecta u oponible, como algo distinto a la legitimidad imperfecta o inoponible. b) Cuando el primer prrafo del art. 2355 define a la posesin "legtima", declara tal a la que es el efecto de un derecho real "constituido" en conformidad a las disposiciones del Cdigo, pero como la inscripcin no es requisito de la "constitucin", sino forma de publicidad (dado su carcter declarativo) va de suyo que lo definido como posesin legtima es prescindiendo del problema de la inscripcin, el La legitimidad imperfecta es una legitimidad que funciona como perfecta nter partes y respecto de algunos terceros. Decimos "algunos" y no "todos", porque si esto aconteciera, la legitimidad sera "perfecta". El problema por lo tanto se circunscribe a determinar cules son esos terceros respecto a los cuales sin la inscripcin la posesin es legtima oponible. Para nosotros la respuesta es obvia: los mismos terceros en relacin con los cuales una posesin adquirida en virtud de escritura pblica sera legtima sin necesidad de inscripcin. Bien est que nter partes la posesin segn boleto se considere legtima, por la doctrina del art. 515, inc. 3; es igualmente admisible que por una idea protectora del adquirente segn boleto se llegue a asimilarlo al adquirente segn escritura, pero nunca podra drsela ms que a ste. En muchas hiptesis el boleto podr ser asimilado a la escritura, pero declararlo de una jerarqua superior equivaldra a romper con todo el sistema, d) Indagando sobre los casos en que la posesin por escritura pblica es oponible a algunos terceros, sin necesidad de inscripcin, y aparte del supuesto contemplado por el art. 20 del D-L 17.801 que generaliza lo ya normado para la hipoteca por el art. 3135 del Cdigo, se encuentra el siguiente: segn la doctrina de los arts. 3269 y 594 y sigts., el primero que es puesto en posesin de la cosa, con tal que sea de buena fe, es preferido. Como estas normas han permanecido inalteradas, debe tenerse por cierto que en este aspecto la publicidad posesoria prevalece sobre la tabular. Pues bien, nosotros pensamos que el agregado al art. 2355 debe ser entendido con este sentido: que todas las veces que la publicidad posesoria favorezca al adquirente por escritura, debe desempear igual papel para el adquirente por boleto. La buena fe suple la inscripcin a los efectos de la oponibilidad a

20. El artculo 1184

347

2. Preliminar vlido Pero si el boleto constituye una compraventa nula, es al mismo tiempo un preliminar vlido.

esos terceros, pero no suple otros defectos (as, v.g.: la posesin adquirida en virtud de un ttulo instrumentado en escritura pblica, si la adquisicin se verific a non domino sera ilegtima, y en consecuencia tambin lo sera la obtenida por boleto, por mucha que fuera la buena fe), e) En el ejemplo dado en torno a la doctrina del art. 3269, la buena fe tanto en la hiptesis de la escritura pblica como del boleto, suple el defecto de inscripcin. Por eso, en la citada ponencia, propusimos que el agregado al art. 2355 deba ser ledo con frases sobreentendidas que colocamos entre parntesis: "(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respecto a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Cada una de las frases que colocamos en el texto del agregado al art. 2355 como sobreentendidas y entre parntesis, tiene su razn de ser, pues prescindiendo de ellas se entra en contradiccin con todo el sistema. As, la de "si se dan todos los recaudos extranotariales", se justifica en la consideracin de que el agregado tiende a salvar los defectos que podran afear a la posesin por haber sido obtenida en virtud de boleto, y no otros (por ejemplo los que pudieran derivar de una enajenacin hecha por quien no estuviera legitimado); la referencia a que tal proteccin funciona "respecto a algunos terceros", se explica, porque si no se llegara al absurdo de afirmar que la posesin ex boleto dara ms que la posesin ex escritura no inscripta, pues sta no es legtima perfecta respecto a todos los terceros; la aclaracin de que lo que se considera "perfecta" es la legitimidad de la posesin, se justifica pues en este mbito reducido la publicidad posesoria suple a la registral, y ya es para esos terceros "perfecta" la adquisicin, f) La buena fe de que aqu se trata, la concebimos como la ignorancia que vale para la doctrina del art. 3269. Descartamos que se trate de la que pueda versar sobre el defecto formal del ttulo, la que carece de inters. Sera absurdo suponer que quien adquiere la posesin por boleto ignorando el art. 1184, fuera declarado poseedor legtimo, por esa sola circunstancia, con lo cual todo lo que se conseguira sera castigar al que conoce la ley, e introducir para los inmuebles una norma todava ms generosa que la del art. 2412. El boleto puede dar en ciertos casos lo mismo que la escritura, pero no ms. Porque al adquirente segn escritura lo protege el art. 3269, podemos admitir que tambin est tutelado el que obtuvo la posesin segn boleto, pero entonces, tanto para ste como para aqul leeremos la expresin "buena fe" en el mismo sentido, g) Entendiendo a la buena fe como un requisito que suple la necesidad de inscripcin, resulta evidente que no igualaremos el boleto a la escritura en aquellos casos en que adems de la inscripcin hace falta la buena fe. Tal lo que acontece en la hiptesis del art. 1051, en el que la buena fe se requiere adems de la adquisicin, la cual para la oponibilidad a terceros exige la inscripcin (art. 2505). h) Adems de esa aplicacin directa, el agregado al art. 2355 tiene estas otras consecuencias interpretativas indirectas: la duda que se plante en torno a saber si el adquirente era un poseedor o un tenedor, queda dirimida en el sentido de que puede ser un poseedor; igualmente, se supone que en la hiptesis de que tuviera (respecto a otros terceros, v. g.: verus dominus) una posesin ilegtima, sta puede ser de buena fe. Para otros desarrollos sobre el tema: nuestro Derechos reales, 17, III.

348

20. El artculo 1184

Conceptuado como preliminar, se plantea el problema de determinar cul es el valor que tiene en caso de concurso o quiebra del promitente. Y se plantea tambin este otro: el de establecer cul es el valor que tiene en el caso de las ejecuciones individuales. 3. El actual sentido de la norma del artculo 1185 bis Comencemos por fijar el sentido vigente del art. 1185 bis. Desde 1968 a ahora, ha habido marchas y contramarchas en el accionar legislativo, ms una improlijidad (de algn modo hay que llamarla) en la promulgacin de la ley 24.522. 3.1. La letra En el texto de 1968, el art. 1185 bis dispona: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa del dominio". La normativa concursal de 1972 (decreto-ley 19.551) en el segundo prrafo de su art. 150 dispuso: "El art. 1185 bis del Cdigo Civil slo se aplicar a los casos de inmuebles destinados a vivienda". Como resultado de ello, el art. 1185 bis deba ser ledo exigiendo el requisito adicional del destino a vivienda. E n 1995 aparece u n a nueva normativa concursal. La ley 24.522 ''improlijamente" promulgada, retorna, en parte, con otras modificaciones, al viejo texto del art. 1185 bis. Tal lo que resulta del segundo prrafo del art. 146 segn el cual: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de aquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra si el comprador h u b i e r a abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez deber disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestacin correspondiente al adquirente. El comprador podr cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin a cargo del comprador fuere a plazo, deber consti-

20. El artculo 1184

349

tuirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garanta del saldo del precio." a) El retorno operado por la ley 24.522 se manifiesta en esto: la proteccin se dispensa "cualquiera sea el destino". b) En cuanto a las modificaciones, una de ellas slo toca la letra, pero conserva el espritu, pues consiste en emplear el verbo "deber" donde el Cdigo Civil rezaba "podr". La otra modificacin, en cambio, es de mayor envergadura, al exigir constitucin de hipoteca "en primer grado" en garanta del saldo del precio cuando la prestacin a cargo del promisario estuviera sujeta a diferimiento. c) En cuanto a la "improlijidad" de la promulgacin de la ley, pensamos que, a esta altura, ya se encuentra superada. 1 1 3.2. La tutela La combinacin del art. 1185 bis C. Civ. con el art. 146 concursal da lugar a una fuerte proteccin del adquirente por boleto de compraventa. Para comprender el sentido de esta tutela, y los alcances de la proteccin dispensada, es preciso hacer una breve historia que dividimos en cuatro pocas. Para cada una de ellas daremos nuestra interpretacin de los textos:

11 El art. 290 del texto sancionado por el Congreso previo que la ley entrara en vigencia a los 90 das de su publicacin en el Boletn Oficial. El decreto 267/95 observ dicho artculo promulgando el resto, con lo cual apunt a que por aplicacin del art. 2 del Cdigo Civil el nuevo rgimen entrara a regir despus de los ocho das de su publicacin. Para obrar as, el Poder Ejecutivo invoc el art. 80 de la Constitucin que autoriza la promulgacin parcial (sujeta al procedimiento de los decretos de necesidad y urgencia) cuando las partes no observadas de la ley tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto. Podr decirse de la promulgacin parcial sub examen que no ha alterado el espritu ni la unidad del proyecto, pero quid de la autonoma? La Constitucin exige copulativamente autonoma "y" no alteracin. El Poder Ejecutivo parece entender que basta con la no alteracin para inducir la autonoma. A nosotros nos parece que todo lo promulgado se encontraba sujeto al texto vetado y mal poda considerarse autnomo de l. Pero, a la fecha, ya han transcurrido los 90 das del Congreso. Salvo para el discutible interregno temporal, pensamos que no han de tener xito las impugnaciones de inconstitucionalidad que puedan suscitarse.

350

20. El artculo 1184

A. Primera poca Entendemos por sta, la poca anterior a la reforma del Cdigo Civil, cuando no exista el 1185 bis, y el juicio de quiebra estaba regido por la ley 11.719. 12 Cul era la situacin de un adquirente por boleto? La polmica era viva. Pensaban unos que el crdito por escrituracin que tena el adquirente por boleto, sufra la ley del concurso, y entendan otros que las obligaciones de hacer escapaban a esa regla, aunque todava dentro de esas tesis se distingui segn que el adquirente por boleto hubiera sido puesto o no en posesin. Por nuestra parte pensamos que el correcto enfoque exiga partir de una consideracin previa, a saber: cul era la situacin del comprador por escritura pblica? Pues, dados los trminos en los que la cuestin era planteada, no por obvio deja de ser necesario subrayar que la situacin del adq u i r e n t e por boleto n u n c a poda ser mejor q u e la del adquirente por escritura... a) Ahora bien: respecto al comprador por escritura pblica, nos parece que la respuesta flua natural. El comprador por escritura que no haba recibido tradicin del inmueble, era un acreedor (arts. 577 y 3265) que, como tal, sufra la ley del concurso, y que como tal, slo poda esperar la entrega del inmueble, en el caso de que el sndico sustituyera al fallido. 13

12 Para no complicar el panorama, prescindimos del examen de lo previsto por el art. 10 del decreto-ley 9032/63, al parecer nunca aplicado, y sin duda derogado por el decreto-ley 19.724 de 1972 en su art. 37. 13 A eso deba llegarse aplicando los principios del art. 114 de la ley 11.719, y los generales que rigen la concurrencia de los acreedores sobre los bienes del deudor comn. No encontramos razn alguna para suponer que las obligaciones de dar no se sujetaran a la ley concursa! (Parry, Efectos de la quiebra y el concurso civil en las obligaciones y en los contratos, pg. 394). El comprador por escritura pblica no tena en consecuencia derecho alguno a exigir que se le entregara el inmueble, hubiera o no pagado todo el precio o parte de l. Si el comprador nada haba pagado, poda renunciar al contrato "dentro del tercer da de la expiracin del plazo de publicacin de los edictos" (art. 114 de la Ley de Quiebras 11.719) y en definitiva lo mismo poda hacer si no haba pagado todo el precio; en el caso de renuncia, el comprador in bonis, si hubiera pagado parte del precio, poda reclamar su devolucin en moneda de quiebra; si optaba por seguir adelante con el contrato, deba pagar en buena moneda y poda exigir, no la entrega del inmueble, sino la estimatio

20. El artculo 1184

351

b) A fortiori, el adquirente por boleto que no hubiera recibido tradicin del inmueble tampoco poda reclamar la entrega, salvo la mentada hiptesis de sustitucin. Y esto nos parece evidente, partiendo de la base de que el boleto no puede dar ms que la escritura. Podemos preguntarnos si ese adquirente por boleto poda o no reclamar la escrituracin, pero en seguida se advierte que ste es un problema distinto. Porque si el adquirente por boleto no estaba en posesin, de qu poda servirle que se le dijera que poda obtener la escritura, si eso lo colocaba en la posicin de un comprador por escritura sin tradicin, el que, como hemos dicho, no poda reclamar como regla la entrega? Al contratante in bonis segn boleto, slo se le hubiera dado un papel (la escritura) en cambio de otro papel (el boleto), pero nunca -segn los rectos principios hubiera podido pretender que se lo colocara en una situacin superior a la del comprador por escritura pblica. c) Nos queda por examinar la hiptesis del adquirente por boleto que ya hubiera recibido tradicin del inmueble, y que slo reclamara al concurso la escrituracin. 1 4 Aqu s tena inters el adquirente en obtenerla, pues con ella, y la posesin, alcanzaba todo lo que originariamente esperaba, y no se reduca su accionar al mero cambio de un papel por otro papel. Nosotros pensamos que el concurso no poda negarse a esa escrituracin, mientras nada de adicional le costara. 1 5
rei en moneda de quiebra. Tan slo en el caso de que el sndico resolviera "sustituir al fallido en la ejecucin y exigir el cumplimiento al otro contratante con la autorizacin de la J u n t a de vigilancia o del juez si aqulla no hubiera sido nombrada" (art. 114 citado) la parte in bonis reciba el inmueble (sobre dicho art. 114: Garca Martnez, El concordato y la quiebra). 14 El distingo entre el adquirente que estaba en posesin y el que no lo estaba, es esencial. Cuando lo nico que se reclama es la escrituracin, se pide el cumplimiento de una obligacin de hacer, pero si adems se pide la entrega del inmueble (supuesto del adquirente que no est en posesin) se trata de un crdito que persigue un dar. Son dos situaciones radicalmente distintas, y creemos que los razonamientos que partiendo de la primera hiptesis declaraban tambin protegible la segunda, incurran en una solucin de continuidad lgica. (Sobre el problema: Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, cap. XXV; Borda, La reforma de Cdigo Civil-Los contratos en particular, en El Derecho, 21 de abril de 1970). 15 Se discuti en torno a determinar si la obligacin de hacer sufra o no la ley

352

20. El artculo 1184

B. Segunda poca Ella transcurre durante el perodo posterior a la inclusin del art. 1185 bis y anterior a la vigencia del decreto-ley concursal n e 19.551 de 1972. Por el art. 1185 bis los boletos de compraventa que reunan los requisitos all enunciados, se encontraban tutelados. Para tener una visin de conjunto del rgimen entonces vigente, procedamos con el mismo mtodo que en el examen de la primera poca. a) Respecto al comprador por escritura, regan como regla los mismos principios de la primera poca, y esto es natural, porque todava subsistan las normas de la entonces vigente ley de quiebras n 5 11.719. Haba s, una modificacin, que podemos enunciar en los siguientes trminos: en los casos en que el art. 1185 bis protega al adquirente por boleto, tutelaba tambin al comprador por escritura pblica. Y esto tambin es natural, y nos parece intuitivo, partiendo de la base de que la escritura pblica contiene, por lo menos, un boleto. Sera absurdo el suponer que lo superior reciba una menor proteccin que lo inferior. b) El adquirente por boleto que no hubiera recibido tradicin del inmueble, poda encontrarse en una de estas dos situaciones: o reunir los requisitos del art. 1185 bis, o no reunirlos. 1 6
del concurso (Parry, Efectos de la quiebra, cit., pg. 22). Nosotros, para esta situacin nos decidimos en su hora (en esta obra, en la primera edicin) por la opinin que mantenemos en el texto. Realmente, si la escrituracin nada cuesta al concurso, lo que acontece cuando los gastos de la escrituracin corren a cargo del adquirente (art. 1424 Cd. Civ.), o cuando habindose dispuesto lo contrario en el boleto, el adquirente resuelve costearlos, por qu habra de negarse el concurso? El concurso no tendra, en el sistema que estamos exponiendo, razn para negarse, pues de la negativa ningn derecho especial derivara, ya que no podra reclamar la devolucin del inmueble. Pues, reserva hecha del rgimen de la revocatoria concursal, esa irrepetibilidad debe ser para los aformalistas el lgico corolario de que en la tradicin ya efectuada habra directamente el pago de una obligacin civil, y para los formalistas (tesitura en la que nos ubicamos nosotros) la aplicacin de lo normado por el art. 515, inc. 3. Queda sobreentendido que tales requisitos eran los del art. 1185 bis, antes del decreto-ley 19.551 de 1972, por lo que resultaba indiferente el que fuera o no un inmueble destinado a vivienda, pues tambin estaban tutelados los adquirentes de inmuebles rurales, latifundios incluso, pese a que la originaria mens legislativa fue mucho ms circunscripta (Borda, en el artculo citado en nota 14).

20. El a r t c u l o 1184

353

Si reuna los requisitos, reciba la proteccin legal, y su situacin era oponible al concurso o quiebra del "vendedor", lo que si bien no implicaba un privilegio, constitua una situacin derogatoria de las reglas generales, que lo colocaba en una situacin de preeminencia, diramos de cuasi privilegio, en virtud de que se converta al adquirente in bonis en un acreedor de la masa. 1 7 Si no reuna tales requisitos, no estaba tutelado, y su situacin se regulaba por lo que hemos dicho respecto a la poca anterior. En suma, no poda reclamar la entrega, salvo la mentada hiptesis de sustitucin por el sndico. c) En cuanto al adquirente por boleto que ya hubiera recibido tradicin, no necesitaba de la proteccin del art. 1185 bis, porque para su tutela le bastaban los principios que hemos enunciado con referencia a la primera poca, en cuanto concurra pretendiendo el cumplimiento de una obligacin de hacer, tomando a su cargo los gastos de escrituracin (supra, aqu, A, c). C. Tercera poca Pasemos, con el mismo mtodo, a examinar la situacin bajo el imperio del decreto-ley 19.551 de 1972. a) Comencemos por seala