ROLAND HEFENDEHL (ed.

LA TEORA DEL BIEN JURDICO

Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?
Edicin espaola a cargo de Rafael Alccer, Mara Martn e igo Ortiz de Urbina Presentacin de Enrique Gimbernat

MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES, S. A. MADRID 2007 BARCELONA

NDICE

PRESENTACIN ...................................................................................... PRLOGO A LA EDICIN ESPAOLA................................................. PRLOGO ................................................................................................. ABREVIATURAS...................................................................................... A. LA TEORA DEL BIEN JURDICO Y EL PRINCIPIO DEL DAO

11 23 27 31

El concepto de bien jurdico y el principio del dao, por Andrew von Hirsch.................................................................................................... Sobre la relacin entre el concepto de bien jurdico y la imputacin objetiva en Derecho penal, por Michael Kahlo............................................ La legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurdico, por Gerhard Seher .......................................................... B. TEORA DEL BIEN JURDICO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal?, por Winfried Hassemer ...................................................................................... Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal, por Detlev Sternberg-Lieben ....................................................................... El Derecho penal sustantivo como piedra de toque de la dogmtica constitucional, por Otto Lagodny ................................................................. Derechos fundamentales y Derecho penal como Derecho coactivo, por Martin Bse..................................................................................... La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como lmite de la proteccin de bienes jurdicos en la sociedad de la informacin, por Michael Bunzel ...............................................................................

37 53 69

95 105 129 137 147

NDICE

C.

RESURRECCIN DE LA TEORA DEL BIEN JURDICO 179 197 227 265

El bien jurdico como eje material de la norma penal, por Roland Hefendehl........................................................................................................ El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, por Bernd Schnemann ......................................................................... El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos, por Knut Amelung ................................................................. Puntos fuertes y puntos flacos de la funcin legitimadora de la teora del bien jurdico inmanente al sistema en el ejemplo del fraude de subvenciones, por Karsten Gaede .............................................................. D. TEORA DEL BIEN JURDICO E IMPUTACIN Teora del bien jurdico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputacin justa, Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers ..................... Bien jurdico, Derecho, estructura del delito e imputacin en el contexto de la legitimacin de la pena estatal, por Wolfgang Frisch................... Teora del bien jurdico, harm principle y delimitacin de mbitos de responsabilidad, por Petra Wittig.......................................................... Relaciones dogmticas entre bien jurdico, estructura del delito e imputacin objetiva, por Johanna Schulenburg............................................ E. MODELOS ALTERNATIVOS DE LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL

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La criminalizacin en los delitos contra bienes jurdicos colectivos, por Gnter Stratenwerth........................................................................ 365 El concepto de bien jurdico, el harm principle y el modelo del reconocimiento como criterios de merecimiento de pena, por Kurt Seelmann...................................................................................................... 373 La proteccin de sentimientos en el StGB, por Tatjana Hrnle................. 383 F. COMENTARIOS FINALES Las jornadas desde la perspectiva de un escptico del bien jurdico, por Wolfgang Wohlers.................................................................................. 403 Las jornadas desde la perspectiva de un partidario del bien jurdico, por Roland Hefendehl.................................................................................. 409 G. INFORME SOBRE LAS DISCUSIONES Primera Sesin. Teora del bien jurdico y harm principle, por Michael Bunzel, Juana Schmidt, Peer Stolle....................................................... 417 Segunda Sesin. Proteccin de bienes jurdicos y problemas de imputacin, por Karsten Gaede, Tilo Mhlbauer ............................................ 425 Tercera Sesin. Criminalizacin ms all del dogma del bien jurdico, por Karsten Brandt, Susanne Hoentzsch, Rico Maatz, Johanna Schulenburg .................................................................................................. 433

NDICE

H.

ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIN SOBRE EL BIEN JURDICO

Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, por Claus Roxin..................................................................................... 443 De largo aliento: El concepto de bien jurdico. O qu ha sucedido desde la aparicin del volumen colectivo sobre la teora del bien jurdico, por Roland Hefendehl ........................................................................... 459 RELACIN DE AUTORES Y TRADUCTORES................................. 477

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Enrique GIMBERNAT ORDEIG

Segn la doctrina cientfica dominante, la tarea del Derecho penal consistira en la proteccin de bienes jurdicos. Sin embargo, y como se pone de manifiesto en este libro, en los ltimos aos en la teora del bien jurdico han empezado a aparecer diversas grietas. Ello es as, en primer lugar, porque algunos autores, como JAKOBS, STRAHIRSCH, FRISCH o WOHLERS, niegan, en mayor o menor medida, que la finalidad del Derecho penal sea la de proteger bienes jurdicos, manteniendo JAKOBS y su escuela, por ejemplo, que esa finalidad consistira en la proteccin de la vigencia de la norma 1. En segundo lugar, porque quienes defienden la teora del bien jurdico son los primeros en reconocer que el concepto de bien jurdico, en el que se subsumen las ms diversas definiciones, carece de contornos precisos 2. Y, en tercer lugar, porque incluso estos ltimos autores mantienen que, si bien excepcionalmente, en algunos tipos penales es difcil determinar qu bien jurdico estaran tutelando.
TENWERTH,

Como yo me declaro personalmente a favor de la teora del bien jurdico, en lo que sigue, y de una manera algo desordenada, voy a tratar de examinar, de la mano de ejemplos concretos, si determinados delitos vigentes o pretritos superan o no la prueba del bien jurdico. Frente a la prcticamente unnime doctrina cientfica espaola que, desde posiciones supuestamente progresistas, critica la introduccin en
Contra la tesis de JAKOBS me he pronunciado, recientemente, en mi Prlogo al libro de ALCCER, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? Apuntes sobre el concepto material del delito, Barcelona, 2003. 2 Hasta ahora no se ha podido alcanzar un acuerdo aproximado sobre lo que debe entenderse por bienes jurdicos (ROXIN, AT I, 4. ed., 2006, 2, nm. 2, vid. tambin nm. 3).
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2003 del art. 189.2, que castiga la tenencia para el propio uso de pornografa infantil, y frente a la opinin de HRNLE, expresada en este libro, de que la nica explicacin que puede encontrarse a ese delito consistira en el peligro de acciones imitadoras por parte de los usuarios de pornografa infantil, que, sin embargo, es difcil de probar dada la falta de conocimientos empricos (cursivas aadidas), hay que decir que tales opiniones, que toman partido a favor de respetar la orientacin sexual del paidfilo, muestran una ausencia total de empata con los nios y nias vctimas de la pornografa infantil: por si fuera poco el trauma sufrido por haber sido objeto de brutales agresiones sexuales filmadas o fotografiadas, que probablemente van a influir determinante y negativamente en el desarrollo adulto de su vida sexual y sentimental, encima se les quiere hacer soportar que los bienes jurdicos de su dignidad y de su intimidad puedan seguir siendo pisoteados continuamente y ad eternum, sin consecuencia jurdicopenal alguna, cada vez que un paidfilo decide contemplar las imgenes del atropello del que aqullos fueron objeto en la infancia. ROXIN afirma en el presente libro que la reforma del Derecho penal sexual concluida en 1973 supuso el punto lgido del reconocimiento de la teora del bien jurdico en Alemania, y rechaza la opinin de los crticos de esta teora, que afirman que la punicin de la homosexualidad entre adultos no se elimin porque no lesionara bienes jurdicos de nadie, sino porque las ideas haban cambiado y la conducta en cuestin ya no se consideraba inmoral. Con un cierto retraso respecto de Alemania (donde el delito de homosexualidad se suprime en 1969), en Espaa hubo que esperar a la desaparicin del franquismo para que, bajo la vigencia ya de la Constitucin de 1978, en ese mismo ao de 1978 se suprimiera de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social la homosexualidad como estado peligroso que poda traer consigo sanciones privativas de libertad. En Alemania la reforma de los delitos sexuales culmin en 1973, mientras que en Espaa se alcanz algunos aos ms tarde, sustituyndose en ambos Cdigos Penales la rbrica de Delitos contra la honestidad, bajo la que figuraban agrupados, por la de Delitos contra la autodeterminacin sexual, en Alemania, y Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en Espaa, con lo que ambos legisladores quisieron poner de manifiesto, obviamente, que lo que se protege no es la moral sexual, y que toda persona tiene derecho a practicar pacficamente la clase de sexualidad que desee, siempre que no vulnere aplicando violencia o intimidacin o engao, o usando como objeto sexual a menores que no pueden prestar un consentimiento vlido la libertad sexual de su pareja. Pero volviendo a la homosexualidad, como paradigma de la reforma legislativa inspirada por la teora del bien jurdico, que haya sido sta la

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que decidi la desaparicin de aquel delito, ha sido puesto en cuestin en este libro incluso por un defensor de esa teora, como SCHNEMANN, quien escribe que los crticos del principio de proteccin de bienes jurdicos han apuntado con razn en el plano descriptivo que la posterior descriminalizacin paulatina de la homosexualidad masculina no se debi al respeto al dogma del bien jurdico, sino a la disminucin de la condena moral y, por tanto, slo al cambio de la moral social (cursivas aadidas) 3. Como testigo de lo que era la opinin pblica alemana en los aos sesenta despus de haber permanecido tres aos en Hamburgo, preparando mi tesis doctoral, entre 1959 y 1962, en 1966 realic una nueva estancia de estudios de nueves meses en Freiburg i. Br., y en 1969 y 1970, y en la misma ciudad, dos ulteriores estancias de cuatro meses cada una, tengo que decir que en ese pas, y por aquellas fechas, la condena moral de la homosexualidad era ampliamente mayoritaria, y que los postulados tambin los postulados sexuales de la revolucin de 1968 estaban limitados a un reducido sector de jvenes sin influencia alguna en los resortes del poder (slo con el transcurso del tiempo, cuando esos jvenes dejaron de serlo, y se incorporaron a la vida social o poltica, es cuando empezaron a tener algn peso en la sociedad alemana las ideas sesentayochentistas, especialmente por la relevancia que fue adquiriendo el partido de Los Verdes). Por ello, me parece una injusticia histrica negar la decisiva influencia del Proyecto Alternativo alemn sobre delitos sexuales que fundamentaba la reforma que propona en la teora del bien jurdico en la despenalizacin de la homosexualidad, en particular, y en la radical modificacin de los delitos contra la honestidad, en general, y atribuir todas esas reformas exclusivamente a un supuesto e inexistente cambio de percepcin social sobre la sexualidad que presuntamente se habra producido ya en el periodo 1969-1973. Como escribe ROXIN, con toda razn, en el presente libro: De hecho, es cierto que hoy en da la homosexualidad es vista en Alemania como una forma de orientacin
3 En el mismo sentido, tambin en el presente libro, FRISCH (p. 314): Sin embargo, incluso tal conclusin sobre el xito de la teora del bien jurdico [a la que habra que reconducir la supresin del delito de homosexualidad] debe ponerse en duda, pues la abolicin de los referidos preceptos podra obedecer a razones muy distintas al reconocimiento de una limitacin del Derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos. As, por ejemplo, razones como cambios en el mbito de las representaciones morales o en los puntos de vista mdicos o antropolgicos, etc., provocaran que lo que antao se vea mayoritariamente como lesin (merecedora de pena) en la vida en sociedad, dejara y deje de ser considerado como tal; WOHLERS (p. 404): Y tampoco la reforma de los delitos sexuales supone ningn xito que se pueda permitir apuntar la teora del bien jurdico, sino que es tan slo la consecuencia del cambio de percepcin social sobre la sexualidad. De aqu se deduce: la teora del bien jurdico por s misma no puede conducir ni limitar el desarrollo del Derecho penal, sino que dirige el razonamiento dogmtico-formal a resultados que se alcanzan en virtud de baremos externos.

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sexual ticamente neutra. Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de la despenalizacin de tal conducta; unos pocos aos antes de la eliminacin de la prohibicin, el Proyecto gubernamental de Cdigo Penal de 1962 haba descrito la homosexualidad como un comportamiento especialmente censurable desde el punto de vista tico y considerado deshonroso por la opinin general (cursiva aadida). De igual manera, y por lo que se refiere a Espaa, atribuir al cambio de la tica social las reformas que entre 1978 y los primeros aos ochenta experiment nuestro Derecho penal sexual, y poner en duda el papel que en todo ello desempe el influjo que sobre una minora ilustrada pero ya influyente de entonces jvenes penalistas ejercieron los Alternativ-Professoren alemanes con su teora del bien jurdico como criterio despenalizador, supone desconocer que en aquellos aos la moral sexual dominante en nuestro pas segua siendo la tradicional de toda la vida y que todava tendran que transcurrir algunos aos ms para que a Espaa, en palabras de Alfonso Guerra, no la reconociera ni la madre que la pari. El Derecho penal sexual, como ningn otro sector del ordenamiento jurdico punitivo, puede servir para examinar crticamente hasta qu punto es admisible que los sentimientos, como plantea especialmente HRNLE en su contribucin a este libro 4, puedan considerarse bienes jurdicos. Naturalmente que todo tipo penal (legtimo o ilegtimo) est dirigido a la tutela de algn inters (igualmente legtimo o ilegtimo), y en ese sentido los tradicionales delitos contra la honestidad protegan el sentimiento moral dominante que, de acuerdo con las pautas cristianas, y, sobre todo, catlicas, reaccionaba con escndalo, sincera o hipcritamente (cuando ese escndalo enmascaraba una doble moral) ante cualquier comportamiento sexual desviado, distinto de la relacin genital-genital practicada dentro del matrimonio heterosexual. Pero la mera existencia de un inters no eleva a ste todava a la categora de bien jurdico. Si existiera, por ejemplo, un hipottico delito que castigara las lesiones o el homicidio que causa al agresor antijurdico quien se defiende en legtima defensa, naturalmente que con dicho delito se estara protegiendo un inters: la vida o la integridad fsica de esos agresores antijurdicos, pero la existencia indudable de un inters de quienes intentan matar o violar a pacficos ciudadanos no merece la valoracin positiva de bien jurdico, porque en la situacin extrema de la legtima defensa el Derecho penal no puede colocarse al lado de quien, contra toda razn, ataca a otra persona, sino que a quien tiene
4 Y ms extensamente en su monografa Grob anstssiges Verhalten. Strafrechtlicher Schutz von Moral, Gefhlen und Tabus, 2005.

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que proteger es, por el contrario, a la vctima que est siendo objeto de una agresin gratuita. En este sentido, en el sentido de que detrs del estado peligroso de la homosexualidad o de la venta de productos anticonceptivos (castigada hasta 1978 en el art. 416 CP 1973) o de la comercializacin de pornografa de adultos entre adultos (tipificada hasta 1988 por el art. 431 CP 1973) se encontraba y todava, en menor medida, se encuentra el inters de los catlicos bienpensantes en no verse heridos en los sentimientos que les ha inculcado su ortodoxia religiosa, no existe inconveniente en afirmar, descriptivamente, que tales comportamientos tipificados como delitos o como estados peligrosos lesionaban el inters de un amplio sector de la poblacin en no tener que soportar una conducta que alteraba, escandalizndola, el equilibrio de sus sentimientos morales. Lo que sucede en estos casos es que ese inters realmente lesionado por la conducta homosexual ajena o por la pornografa de adultos no es susceptible de ser elevado a la categora, positivamente valorada, de bien jurdico, porque no puede prevalecer sobre otro inters preponderante constitucionalmente protegido: el de que cualquier persona tiene derecho a la libertad ideolgica, al libre desarrollo de su personalidad y a no ser discriminada por su condicin o circunstancias personales (arts. 10.1, 14 y 16 CE), y, en consecuencia, a practicar las conductas sexuales que le parezcan oportunas. Otra cosa sucede, por ejemplo, con las acciones sexuales cometidas con violencia o intimidacin, porque aqu el inters del autor en satisfacer su instinto sexual no constituye un inters digno de proteccin, es decir: un bien jurdico (= inters positivamente valorado), ya que no puede prevalecer sobre el otro inters de la vctima en autodeterminarse sexualmente libre de cualquier clase de coaccin. Con otras palabras: detrs de cualquier tipo penal (tambin de los ilegtimos) existe un inters que se pretende proteger. Pero inters no equivale a bien jurdico. Todo bien jurdico es un inters, pero no todo inters alcanza la categora de bien jurdico: este ltimo requiere, adems, que, por consistir en un derecho subjetivo de la persona o por cualquier otra razn, incluso la de tratarse de un sentimiento social legtimo, sea valorado positivamente por el ordenamiento jurdico. Por ello, la homosexualidad entre adultos libremente consentida era un delito ilegtimo, porque no protega un bien jurdico, aunque s, ciertamente, el inters de que no se viera alterado el sentimiento a finales de los aos sesenta y principios de los setenta del siglo pasado todava mayoritario de las, por as decirlo, personas bienpensantes. Pero ese inters-sentimiento no poda ser valorado como bien jurdico, porque entraba en colisin con un autntico bien jurdico constitucionalmente reconocido como es el de que cualquier persona puede practicar libremente con personas libres la opcin sexual que le marca su instinto.

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Todava con menos palabras: la homosexualidad tena que ser suprimida como delito, tal como exiga y exige la teora del bien jurdico, ya que lo que tutelaba no era un autntico bien jurdico, sino slo un mero inters que no era digno de proteccin. Despus de estas consideraciones estamos ya en situacin de abordar otro tipo penal: el del maltrato de animales (arts. 337 y 632.2 CP), que, desde el punto de vista de la teora del bien jurdico, presenta problemas de legitimacin 5. En el presente libro STERNBERG-LIEBEN manifiesta que la proteccin de los animales segn su grado de proximidad al ser humano que se contiene en los 17 y 18 de la Ley de Proteccin de los Animales puede interpretarse como proteccin de la vida humana o de la integridad fsica (si bien traspuesta de un modo concedidamente extremo), con el fin de proteger ese bien jurdico personal bsico, fundamento del resto de los bienes, incluso bien dentro del mbito previo (con la brutalidad frente a seres parecidos a los humanos); SCHNEMANN que en este hecho punible el bien jurdico es la exclusin del dolor de toda criatura sensible al mismo, mientras que ROXIN mantiene que para justificar el delito de maltrato de animales uno no tiene que renunciar al principio de proteccin de bienes jurdicos..., sino que slo tiene que ampliarlo, extendiendo el contrato social del crculo de las personas vivientes a otras criaturas de la creacin 6. Por su parte, HEFENDEHL, en su importante monografa sobre bienes jurdicos colectivos 7, se pregunta cmo es posible compatibilizar la prohibicin constitucional de la tutela [penal] de la moral general y de
5 Pero donde mejor se ve la diferencia es en el caso de la incriminacin del maltrato de animales. Si se establece el principio de que el Derecho penal slo puede servir a la proteccin de los seres humanos, enseguida se plantean problemas de legitimacin que tienen a este concepto antropocntrico de bien jurdico como trasfondo (LAGODNY en este libro, p. 135). 6 En AT I, 4. ed., 2006, 2, nm. 55 y 56, ROXIN reconoce que la proteccin jurdico-penal de los animales siempre puso en apuros a la teora del bien jurdico, y que supone sobrepasar el concepto tradicional de proteccin de bienes jurdicos. En la 4. ed., ROXIN ha suprimido la amplia fundamentacin que expona en AT I, 3. ed., 1997, 2, nm. 21, para justificar este delito: Un punto neurlgico [para la teora del bien jurdico] es tambin el tipo del maltrato de animales [...] que continuamente se presenta como demostracin de que tambin sera legtima una amenaza penal sin lesin del bien jurdico. Uno puede preguntarse, en efecto, cmo la proteccin de la vida y del bienestar del animal, a la que quiere servir, segn su propia manifestacin, la Ley de Proteccin de Animales, puede ser til para la libertad del individuo o para el aseguramiento del sistema social. No obstante, habr que considerar legtima la punicin del maltrato de animales. Pero esto no significa que aqu se proteja una simple concepcin moral. Hay que partir, ms bien, de que el legislador, en una especie de solidaridad con las criaturas, tambin considera a las especies superiores de animales como criaturas de la creacin, como hermanos lejanos, a los que, como tales, protege. En la proteccin de la convivencia humana se incluye, por consiguiente, si bien con diferente graduacin, junto a la vida embrional, tambin la de los animales superiores. Su sensacin de dolor se equipara, hasta un cierto grado, a la del ser humano. 7 HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgter im Strafrecht, 2002.

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la intolerancia frente a los que sienten de otra manera con el delito de maltrato de animales 8. Este delito, cuya existencia supone una excepcin absoluta, ya que se trata de un delito de comportamiento sin bien jurdico 9, representa, no obstante, ms que una despedida de la idea del bien jurdico slo una cierta relativizacin 10. En el supuesto del maltrato de animales el legislador, sin embargo, no se excede de sus competencias, sino que se est limitando a penalizar infracciones contra convicciones culturales profundamente arraigadas 11. La despenalizacin de la homosexualidad se justifica, en cambio, porque se produjo en un momento en el que ya no era socialmente dominante el rechazo de ese comportamiento 12. Como los animales carecen de derechos subjetivos, por mucho que a los domsticos se les considere como a hermanos lejanos, ello no puede dar lugar, tal como sugiere ROXIN, a reconocer como bienes jurdicos la vida y la integridad fsica de esas otras criaturas de la creacin. Como tampoco puede legitimar la existencia del tipo penal del maltrato de animales la argumentacin de HEFENDEHL de que con ello se est protegiendo el sentimiento socialmente dominante, la conviccin cultural profundamente arraigada de que no se debe infligir dolor a los irracionales, porque, si esa fuera la fundamentacin, entonces, mientras en una sociedad exista el sentimiento ampliamente mayoritario de que la homosexualidad es una conducta condenable, estara justificado que el Derecho penal prohibiera esa conducta. La punicin de la conducta del maltrato de animales, por consiguiente, no puede encontrar su explicacin ni en la vulneracin de un derecho de aqullos porque ese derecho no existe, ni en el socialmente dominante sentimiento de rechazo de esa conducta, porque, en este caso, ello justificara tambin la prohibicin penal de la homosexualidad si en una determinada sociedad dominase tambin socialmente el repudio de esa orientacin sexual. La sugerencia de que el problema quedara resuelto si el maltrato de animales pasara de ser un ilcito penal a uno meramente administrativo tampoco soluciona el problema del bien jurdico, ya que la diferencia entre el Derecho penal y el administrativo sancionador no es cualitativa, sino slo cuantitativa 13, por lo que la sancin administrativa slo
Ibid., p. 52. Ibid., p. 53. 10 Ibid., p. 54. 11 Ibid., p. 56. 12 Ibid., p. 57. Vid. tambin ALCCER, op. cit., 2003, p. 77: A mi juicio, dichas regulaciones [como las que consideran delito el maltrato de animales] pierden toda referencia con el concepto de bien jurdico que se mantiene aqu, en especial porque la vinculacin con los intereses ms esenciales de la persona se diluye. 13 Vid., por todos, ROXIN, AT I, 2006, 2, nm. 60 ss. y 97 ss.
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est legitimada, igualmente, si la conducta jurdicoadministrativamente ilcita lesiona algn bien jurdico. En mi opinin, y a diferencia de lo que sucede con la homosexualidad o con otras conductas sexuales libremente consentidas, donde el sentimiento de escndalo que pueden producir en la sociedad independientemente de lo extendido y de lo arraigado que pueda estar en sta no merece proteccin alguna, porque, como ya he sealado, entra en colisin con los derechos de los actores de la relacin sexual constitucionalmente reconocidos en los arts. 10.1, 14 y 16 CE, el sentimiento de malestar que origina el maltra[to] con ensaamiento e injustificadamente a animales domsticos causndoles la muerte o provocndoles lesiones que produzcan un grave menoscabo fsico (art. 337 CP) es un sentimiento legtimo sobre el que no puede prevalecer un inexistente derecho del maltratador a desarrollar libremente su personalidad haciendo sufrir a los animales. Y ello es as porque, prescindiendo de otras disposiciones de rango supranacional, nacional o autonmico de proteccin de animales, el Convenio Europeo sobre proteccin de los animales vertebrados utilizados con fines experimentales y otros fines cientficos, de 18 de mayo de 1986, ratificado por Espaa por Instrumento de 2 de agosto de 1989, y enmendado por el Protocolo de 22 de junio de 1998, igualmente ratificado por Espaa por Instrumento de 30 de octubre de 2003, y que, por consiguiente, forma parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE), consagra la obligacin de respetar a todos los animales [vertebrados vivos no humanos] y de tener en cuenta su capacidad de sufrimiento y memoria. La correcta fundamentacin de que diversas conductas sexuales tradicionalmente castigadas en los Cdigos Penales deban ser despenalizadas porque el sentimiento de escndalo que podan originar en un sector ms o menos amplio de la sociedad no poda ser considerado un bien jurdico, ha originado la confusin de que, igualmente, haba que negar esa cualidad de bien jurdico a cualquier otra clase de sentimiento. Pero esa conclusin es equivocada. Aquel sentimiento de escndalo no era un bien jurdico, no porque fuera un sentimiento, sino porque era un sentimiento ilegtimo. En cambio, cuando ese sentimiento es legtimo, como lo es el que se origina en la sociedad como consecuencia de la crueldad que se ejerce sobre los animales, es justamente ese sentimiento el que debe ser considerado el bien jurdico a cuya proteccin obedecen los arts. 337 y 632.2 CP. Naturalmente que el malestar slo puede surgir cuando el maltrato a los animales es observado por una persona o personas distintas del maltratador; pero la prohibicin genrica de la crueldad con los animales independientemente de si es observada o no por otras personas tiene su explicacin, como cualquier otra amenaza de pena, en la funcin motivadora de sta, para que, ante el miedo a padecerla, se eviten, en la medida de lo posible, con-

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ductas que atentan contra un sentimiento legtimo que, por serlo, merece ser tutelado, como bien jurdico, por el Derecho penal. Una vez establecida la tesis de que tambin los sentimientos de la generalidad, cuando son legtimos y slo son legtimos cuando no estn en contradiccin con un derecho que le asiste al autor de la conducta supuestamente escandalosa o perturbadora, pueden constituir un inters digno de proteccin penal, paso a examinar, sobre la base de una teora del bien jurdico en la que hay que incluir tambin a los sentimientos legtimos, algunos de los delitos polmicos cuya existencia justificada o no se discute reiteradamente en diversas contribuciones de este libro. Por lo que se refiere a la blasfemia, delito que se mantiene en el 166 StGB, y que en Espaa fue suprimido en 1988 14, sigo defendiendo la opinin que ya expres en 1972: que es un delito que tiene unos contornos difusos y supone una seria amenaza para una discusin libre, objetiva y sin prejuicios sobre un tema de tan vital inters para todos nosotros como es el de la religin 15. La CE establece que ninguna confesin tendr carcter estatal (art. 16.3), y reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin, as como a la produccin y creacin [...] cientfica (art. 20.1). El que una persona se decida a profesar una u otra religin, de entre los cientos de las existentes, o a no profesar ninguna, es un hecho trascendental, en cuanto que condiciona, entre otras cosas, su vida, su muerte, los principios por los que ha de regirse su existencia o la educacin que quiere dar a sus hijos, y que, por consiguiente, tiene que poder ser objeto de una amplia discusin para que pueda elegir, racionalmente, por cul opcin se decide. Y si una o todas las religiones son calificadas como una simple supersticin por lo general, quien profesa una califica tambin as a todas las restantes, entonces habr que poder extraer, como conclusin de todo ello, que todas o todas menos una son una farsa, sin que puedan esperar respeto alguno los autores de dicha farsa, se trate de Cristo, de Mahoma, de Buda o de L. Ron Hubbard (el fundador de la cienciologa), quienes no merecen ser mejor tratados que Marx o que Freud, para aquellos que traten de argumentar racionalmente que el marxismo o el psicoanlisis son una mentira que carece de toda base cientfica, o que cualquier autor ateo, como Bertrand Russell, para quienes piensen que el atesmo no es ms
14 El vigente art. 525 no tiene nada que ver con el derogado art. 239 CP 1973, ya que, mientras que ste castigaba la blasfemia sin ms, aqul exige que el escarnio de una religin o de una ideologa atea se haga con la finalidad de ofender por la ofensa misma. 15 GIMBERNAT, Estudios de Derecho penal (1972), 3. ed., 1990, pp. 112-113.

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que una despreciable teora que corrompe a las personas. Las Weltanschauungen y la religin es una Weltanschauung ms tienen que poder ser objeto de crtica sin lmite alguno, porque, si son ciertas, merecen el respeto slo de quienes las profesan personalmente, y, si no lo son, entonces se trata de grandes estafas intelectuales y tiene que ser posible que los que alguna vez se sintieron estafados, o tratan de evitar que otros incurran en ese fraude, puedan expresar, si as lo tienen por conveniente, qu miserable opinin les merece cualquiera de las cosmovisiones tambin de las religiosas a las que acabo de hacer referencia, sin que el Derecho penal est autorizado para inmiscuirse en polmicas que estn y deben seguir estando abiertas. En este libro VON HIRSCH mantiene que detrs del 168 StGB que se corresponde con el art. 526 CP (profanacin de cadveres y sepulturas), aun cuando se daara el cuerpo del cadver, no estamos aqu ante un bien jurdico en el sentido mencionado ms arriba, dado que un muerto no es una persona que pueda tener derechos frente a terceros (ni por ello una pretensin de incolumidad de su cuerpo), mientras que STERNBERG-LIEBEN sostiene que la proteccin de la paz de los difuntos del 168 StGB protege la autodeterminacin hasta ms all de la muerte, mediante el establecimiento de un derecho de la personalidad post-mortem: el desarrollo de los vivos se vera seriamente afectado si no tuvieran la seguridad de que tras su muerte se har con su cuerpo lo que ellos previeron y no se someter a ste a ningn trato degradante 16. Por su parte, HRNLE manifiesta que la posibilidad de prohibir las conductas indebidas graves contra los muertos tambin puede fundamentarse sin recurrir al sentimiento de piedad de los parientes o de la generalidad, ya que son los derechos de los vivos los que perduran tras su muerte durante un perodo limitado como derechos supervivientes (cursiva en el texto original). Si se admite, como se defiende aqu, que tambin los sentimientos legtimos pueden constituir bienes jurdicos dignos de proteccin penal, entonces no existe ninguna objecin que oponer a la existencia de tipos como los contenidos en el 168 StGB o en el art. 526 CP, pues el respeto a los muertos es una de las manifestaciones de la libertad ideolgica (tambin de la ideologa atea) o religiosa a las que se refiere el art. 16.1 CE, por lo que constituye una agresin antijurdica contra esas manifestaciones constitucionalmente protegidas la profanacin de cadveres; de ah que sea el sentimiento de malestar o de indignacin que despiertan tales ataques necroprofanadores el bien jurdico tutelado por los referidos tipos.
16 En parecido sentido ROXIN, AT I, 2006, 2, nm. 31: Sin embargo, resulta un motivo de punicin [de la conducta de profanacin de cadveres] de que la persona, tambin despus de su muerte, tiene todava un derecho al respeto y a un tratamiento digno. La persona se vera menoscabada en su dignidad personal, ya durante su tiempo de vida, si tuviera que contar con que, despus de su muerte, su tumba sera profanada o su cadver sustrado.

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Mientras que, como ya he sealado, el legislador penal espaol ha actuado correctamente al suprimir el delito de blasfemia, porque sera un tipo penal que amenazara las libertades de expresin y de opinin y la creacin cientfica, en cambio ese mismo art. 16.1 CE es el que justifica la existencia de los delitos descritos en los arts. 522 y ss. CP, ya que lo que ah se prohbe es la perturbacin del desarrollo pacfico de las manifestaciones religiosas constitucionalmente garantizadas. El 130.3 StGB (mentira de Auschwitz), introducido en 1994, castiga a quien apruebe, niegue o minimice pblicamente los delitos ms graves cometidos durante el nacionalsocialismo de una manera que pueda perturbar la paz pblica. Bajo la influencia directa de ese precepto alemn, el legislador espaol introdujo en el Cdigo Penal de 1995, mimticamente, el art. 607.2 que castiga la difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artculo [delitos de genocidio]. Los autores que en el presente libro toman posicin frente al 130.3 StGB (HRNLE, ROXIN 17) lo hacen en un sentido crtico. Y con razn. La cuestin es, sin embargo, cmo explicar, desde la teora del bien jurdico, por qu preceptos como el 130.3 StGB o el art. 607.2 CP deberan desaparecer. El inters que tratan de proteger esos artculos es evidente: lo que persiguen es evitar el sentimiento de escndalo que pueden provocar en la generalidad libros en los que, por ejemplo, se niegue que durante el rgimen nacionalsocialista se exterminaron a millones de judos. Pero, con ello, el Derecho penal se entromete nada menos que en la ciencia histrica y pretende imponerle a sta qu es lo que debe y qu es lo que no debe decir, lo que supone un atentado contra la libertad de expresin constitucionalmente protegida. Naturalmente que est ms que acreditada la existencia de campos de concentracin en los que se ejecut el genocidio nazi. Pero pretender criminalizar a quienes con pseudoargumentos se aparten de esa verdad histrica es ilegtimo, ya que el inters en no sentirse escandalizado por quienes niegan lo evidente no puede alcanzar el rango de bien jurdico, puesto que la Constitucin ampara las libertades de expresin y de opinin sin ms, no slo las de quienes aciertan cuando la ejercen, sino tambin las de aquellos que se equivocan al hacerlo.
17 As, ROXIN se pronuncia de la siguiente manera: La negacin total o parcial de hechos histricos que no supone una aprobacin del delito no perjudica la vida en comn de las personas vivas, sobre todo porque estos hechos se han probado y su realidad histrica es generalmente reconocida. El autntico sentido del precepto es mostrar que hoy en da Alemania es un Estado purificado que no silencia u oculta los delitos de la poca de Hitler. Tal finalidad es digna de encomio. Sin embargo, su persecucin no sirve a la proteccin de bienes jurdicos, y por este motivo es ilegitimo usar el Derecho penal para su obtencin.

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ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

Todos los delitos de los que me acabo de ocupar, y muchos otros, como, por ejemplo, la induccin y el auxilio al suicidio, la tenencia de drogas para el consumo (castigada en la mayora de los pases) o los que supuestamente protegen bienes jurdicos colectivos, son estudiados en este libro, sobre la base de la teora del bien jurdico, por los mayores especialistas en el tema partidarios o no de dicha teora, con unas contribuciones que han sido escrupulosamente traducidas del alemn al castellano. La teora del bien jurdico, tanto desde el punto de vista terico de cul podra ser la finalidad del Derecho penal, como desde el prctico de poltica legislativa de cules son las conductas que puede legtimamente prohibir un Cdigo Penal, es, desde hace ms de un siglo, una de las cuestiones nucleares de esta rama del ordenamiento jurdico. Confo, por ello, en que este libro alcance entre nosotros el merecido xito que ha obtenido ya en los pases de lengua alemana *. Madrid, diciembre de 2006

* La edicin espaola de este libro se enmarca dentro del Proyecto I+D del Ministerio de Ciencia y Tecnologa BJU 2003-06687, proyecto del cual soy el investigador principal.

PRLOGO A LA EDICIN ESPAOLA *

Roland HEFENDEHL

Cuando escrib el prlogo para la edicin alemana del libro colectivo La teora del bien jurdico en la primavera de 2003, para m era muy importante reflejar su gnesis, esbozar el planteamiento estructural y sistemtico del libro, que lo convierte en mucho ms que una simple coleccin de artculos, y expresar mi agradecimiento al equipo de colaboradores que hizo posible este ambicioso objetivo, entre otras cosas elaborando los informes sobre la discusin. Con ello finalizaba, a mi juicio, un captulo extraordinariamente fructfero de colaboracin cientfica, que en adelante slo sera consultado por los ms raros cultivadores de orqudeas. Y fue precisamente esta opinin algo derrotista la que se revel como un tremendo error. El libro colectivo se agot en poco tiempo y tuvo que reimprimirse. Quien conozca el estado del mundo editorial sabr que cualquier publicacin ambiciosa pero que no discurra por la corriente principal cuesta sangre, sudor y lgrimas, y se alegrar por ello de esta excepcin evidente en forma de libro colectivo sobre el bien jurdico. Yo albergaba la sospecha de que el libro encontrara tambin un pblico numeroso en el extranjero, teniendo en cuenta que la dogmtica penal alemana goza de buena fama en el mbito internacional precisamente en lo relativo a su ncleo. Y quizs el propio planteamiento autocrtico del libro: Fundamento de legitimacin o juego de abalorios dogmtico?, despert el inters de una nueva comunidad internacional que observa atentamente las bases de la teora alemana del Derecho penal, pero que no las sigue a cualquier precio.
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Traduccin realizada por Mara Martn Lorenzo.

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ROLAND HEFENDEHL

Vi confirmada esa suposicin del inters en el extranjero cuando, para mi alegra y sorpresa, a principios de 2005 un grupo de jvenes penalistas espaoles Rafael Alccer (Universidad Rey Juan Carlos de Madrid), Mara Martn (Universidad Complutense de Madrid) e igo Ortiz de Urbina (Universitat Pompeu Fabra de Barcelona) 1 me manifestaron su deseo de traducir la obra completa. Gimbernat Ordeig, el clebre catedrtico de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid y Doctor honoris causa, entre otras, por la Universidad de Mnich, figuraba como padre espiritual del proyecto. Me pareci que no haba nada que pensar ante una peticin tan honrosa y favorable para la discusin internacional. Para mi satisfaccin, tambin la editorial Nomos dio su consentimiento, y en Espaa la renombrada editorial especializada Marcial Pons acept hacerse cargo de la publicacin. Sin embargo, quedaba por delante el trabajo decisivo, esto es, la traduccin de los artculos, escritos con precisin y complejidad, sobre el tema general del bien jurdico. Quien haya intentado alguna vez ese tipo de tarea sabe que uno puede prcticamente desesperarse. Sin duda, realizar una burda traduccin del alemn al espaol en un tiempo relativamente corto sobre un tema bien conocido en Espaa no supone un gran problema. Pero sa no es la excelencia que, por supuesto, tambin se exige a las traducciones; y no fue nunca la idea de los traductores, quienes ya se han hecho un nombre en el mundo acadmico y, adems, han aprovechado la posibilidad de adquirir experiencia fuera de Espaa. El trabajo de traduccin se plane de forma extremadamente meticulosa, lo que, por ejemplo, signific que cada texto traducido fue sometido a una revisin cruzada por otro traductor. Los buenos contactos con la academia alemana fueron utilizados en algunos casos para investigar el sentido de algn concepto o frase preguntando directamente a los autores. El equipo de traductores me ha ocultado el tiempo final invertido, lo que les ennoblece una vez ms. Estoy seguro de que el esfuerzo ha merecido la pena lnea por lnea y que, por ello, se puede presentar un volumen que habr de suscitar gran inters en todo el mbito hispanoparlante tambin debido a la precisin mencionada. Si en la edicin alemana mi agradecimiento se reparta entre muchos hombros, en lo que atae a la presente edicin espaola ha de referirse de modo decisivo a los traductores, para cuyo trabajo no encuentro palabras. Me tranquilizara si cada uno de los lectores no considerara la traduccin como algo evidente, sino que, al contrario, la
1 En el equipo final de traductores han intervenido tambin penalistas de Alemania, Mirja Feldmann, y Chile, Gonzalo Medina, adems de los espaoles Mara Gutirrez, Ricardo Robles, Beatriz Spnola y Margarita Valle.

PRLOGO A LA EDICIN ESPAOLA

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contemplara como un trabajo cientfico, que quizs ha necesitado ms tiempo que la propia redaccin de un artculo. Pero tambin por otras razones la edicin espaola es algo ms que la simple copia del original alemn. La primera ya la he mencionado. No se hara justicia a un texto si se tradujera palabra por palabra. Los traductores se metieron de inmediato en el libro y es as como han conseguido hacerle justicia. En segundo lugar, se ha podido contar con una aportacin de ROXIN sobre el tema. Ya en Moritzburg habamos esperado su participacin, que desgraciadamente no se produjo. Esta triste laguna se ve colmada ahora en la versin espaola. Y, en tercer lugar, me plante la tarea de escribir un nuevo artculo para seguir la pista a los desarrollos sobre el tema del bien jurdico desde las jornadas, esto es, desde 2002. Con ello la edicin espaola se ve liberada del eventual reproche de que se limita a recapitular un discurso parcialmente superado. Al contrario, sale a la luz as lo espero como la coleccin ms actual y ms completa del momento sobre la cuestin del bien jurdico. Me alegrara mucho que encontrara el inters del crtico pblico especializado de habla hispana. Friburgo, otoo de 2006

PRLOGO *
Roland HEFENDEHL, Andrew VON HIRSCH y Wolfgang WOHLERS

En invierno de 2000 Andrew VON HIRSCH dio una conferencia con el ttulo El concepto de bien jurdico y el Harm Principle en la Facultad de Derecho de Dresde. En la discusin posterior, entre otras personas, tomaron la palabra los cuatro penalistas de tal Universidad: Knut AMELUNG, Detlev STERNBERG-LIEBEN, Wolfgang WOHLERS (ahora en Zrich) y Roland HEFENDEHL **. Todos ellos se haban ocupado intensamente del tema del concepto de bien jurdico y la estructura del delito (sera por tanto exagerado decir que el tema de la conferencia fue casual), y en parte se alegraron y en parte mostraron su preocupacin porque fuera un representante de la cultura jurdica anglosajona quien volviera a insuflar vida a la doctrina del bien jurdico.
LERS

En un encuentro posterior entre Andrew VON HIRSCH, Wolfgang WOHy Roland HEFENDEHL surgi la idea de reintensificar la discusin en unas jornadas con un crculo reducido de asistentes, ya que, prescindiendo de las diferencias de detalle, estbamos y estamos de acuerdo en que la reflexin en torno al bien jurdico constituye ahora como antes uno de los pilares irrenunciables del sistema jurdico-penal, al menos cuando esta discusin se pone en relacin con la de las estructuras tpicas.

Despus de que en una trada de artculos aparecida en el Goltdammers Archiv (GA 2002, pp. 2-28) se hiciera un balance provisional y se apuntara la posible necesidad de discusin, los editores de este volumen convirtieron su propsito en un encuentro con un grupo internacional
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Traducido por igo Ortiz de Urbina Gimeno. N. del trad.: ahora en Friburgo.

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PRLOGO

de cientficas y cientficos, algunos jvenes y otros con una larga experiencia, que tuvo lugar en Moritzburg, a las puertas de Dresde, en abril de 2002. El tema general fue estructurado por los bloques temticos de las tres sesiones, La teora del bien jurdico y el Harm Principle, La teora del bien jurdico y los problemas de imputacin y Criminalizacin ms all del concepto de bien jurdico?. Tras cada una de las breves ponencias se producan intensas discusiones que fueron cuidadosamente seguidas y recogidas en actas por asistentes de las Universidades de Dresde y Zrich. Dichas actas se reproducen en este volumen y deberan ofrecer a las lectoras y lectores una sinttica visin de conjunto sobre los principales temas de discusin en las jornadas. En vista de los resultados de las jornadas, para la presente publicacin, que se vio muy favorecida por la disposicin y el inters de la editorial Nomos, hemos decidido refinar y ampliar la mencionada estructura. Ello ha sido posible porque el volumen no slo contiene las ponencias y conferencias sustancialmente ampliadas, sino otras cuatro contribuciones directamente inspiradas por las jornadas y el artculo de Wolfgang FRISCH, quien lamentablemente no pudo estar en Moritzburg. En un primer bloque, a travs de las contribuciones de Andrew VON HIRSCH, Michael KAHLO y Gerhard SEHER se analiza de nuevo el tema nuclear de las jornadas, la relacin entre la teora del bien jurdico y el Harm Principle. En el segundo, Winfried HASSEMER, Detlev STERNBERGLIEBEN, Otto LAGODNY, Martin BSE y Michael BUNZEL se ocupan del difcil a la vez que fundamental estudio de la relevancia del Derecho constitucional en la resolucin de cuestiones de legitimidad penal. De otro extremo central se ocupan Roland HEFENDEHL, Bernd SCHNEMANN, Knut AMELUNG y Karsten GAEDE, quienes, sin cuestionar la vinculacin de la teora del bien jurdico con el Derecho constitucional, resaltan su valor autnomo. Un cuarto bloque, que recoge la contribucin conjunta de Andrew VON HIRSCH y Wolfgang WOHLERS, as como las de Wolfgang FRISCH, Petra WITTIG y Johanna SCHULENBURG, tiene como objetivo principal complementar la teora del bien jurdico con reflexiones sobre la imputacin. Finalmente, el quinto bloque se compone de las contribuciones de Gnther STRATENWERTH, Kurt SEELMANN y Tatjana HRNLE, quienes relativizan la reflexin en torno a los bienes jurdicos y de modo complementario apuntan modelos de legitimacin alternativos. Los eplogos de Wolfgang WOHLERS y Roland HEFENDEHL no son muestra de insalvables discordancias valorativas, sino del respeto a las distintas apreciaciones que a pesar de compartir techo aparecen en este libro. La preparacin y el desarrollo de las jornadas y la elaboracin del manuscrito de este volumen han dado ocasin a que los editores puedan expresar su sincero agradecimiento a una pluralidad de personas. Con su apoyo a todo el proyecto hasta la publicacin de esta obra, el Center for Penal Theory and Penal Ethics de Cambridge, dirigido por Andrew

PRLOGO
VON

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HIRSCH, ha demostrado ser un promotor del progreso cientfico. La editorial Nomos estuvo desde un primer momento receptiva y dispuesta a ayudar en la publicacin de los resultados. La preparacin y organizacin de las jornadas recay en lo esencial en manos del equipo de la ctedra de Derecho penal de la Universidad de Dresde, magnficamente dirigido por Beate HENSEL. En opinin de los anfitriones, su objetivo minuciosamente perseguido de proporcionar a los participantes en las jornadas un marco adecuado en todos los sentidos fue admirablemente cumplido. En la preparacin del manuscrito de este volumen Tilo MHLBAUER, de Zrich, se hizo acreedor de una mencin especial. Dresde, Cambridge y Zrich, enero de 2003