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Becerra Ferrer / Haro G entile/H ern n d ez/M ooney / Valdez Armella / B arrera Buteler / Ghibaudo / Godoy / Lpez Amaya / Rossetti Barone / Brgge / Issa / Ortiz / Rostagno / Vidal

Manual
de Derecho Constitucional
Tomo I

Segunda adicin I"reim presin

Crdoba

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CAPITULO I DERECHO CONSTITUCIONAL


R ic a r d o H a ro S u m a rlo : I. luiim lnccin. A. Concepto y objeto. 1). Kulnelonoa dol derecho cmiHiltucluiuil con oiru.s disciplinu.s. 1. Relucloneii con lu eicnclu polllcu y el derecho pollicu. II. Relaciones con el derecho udinlnlslrutlvo. 111, Koluclone.s con el derecho internacional pblico. IV. Relucinos con lu teorfu y la tiLsuJiia constitucional. r.l nilotli) del derecho cixi.sd (uclouul, I. lil real la mo jurdico. II. lil i ti ii 1isino. III. lil ustiiueioiuilUm o. P.l cotiitlltucionitllitmo. A. lil c o n s titu c io n a lis m o c lib ic o , I. O rg e n c* . 11. M u n le s ta c io n o J institucionales. III. Postulados. IV. Expansin y crisis del constitucionalism o clsico. Ii. lil constitucionalism o social. I. Surgim iento. II. Postulados. III. Proyecciones institucionales de la segunda posguerra m undial

INTRODUCCIN 1. Para arribar aun concepto del derecho constitucional, es conveniente de modo reseado, recordar algunos antecedentes que nos van a iluminar el camino hacia nuestro objetivo. Asf podemos sealar que en la antigedad, las obras clsicas de_ Aristteles, Platn, Cicern, -entre otros- sstudian indudablemente el ordenamiento poltico, pero es de destacar que lo hacen_desde.iin punto de vista fundamentalmente filosfico. Siguiendo a Linares Quintana, diremos que ms tarde los pensadores y estadistas del medioevo debieron afrontar numerosos problemas que hoy diramos que pertenecen a la esfera de la ciencia constitucional, vinculados. especialmente a (a Constitucin^eUm perio, encarndolos hbilmente con criterios_toniidos..(lcl Derecho Romano.Con ? R enacitn ien foj^nmero , c on la Reforma, luego, el ordenam iento del Imperio es sustituido por ordenamientos de Ios.e5iiid.0 s particulares, |)eru.siempre predominando laidea del fundamen-^ Jodiyino-del Estado y del poder. LucssclQslzLde.t^cho natural, a su turno,

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inicia una tendencia a separar los problemas jurdicos atinentes aLE&tado y a considerarlos como.,una forma autnoma y especializada de la ciencia jurdi ca, originando una doctrina del derecho pblicocircunscripta a ios mbitos racionales y filosficos primero, para luego dar prevalencia al elemento tcnico jurdico. Grocio es consKlerdo el fundador de esta orientacin ideolgica con su obra De jure belli ac pacis (1625) y Huber ( 1672) ya nos habla del ju s publicum universale. 2. La denominacin del derecho constitucional como disciplina jurdica autnoma, surge de modo especial en los estados que adoptan las consjjiucipnes escritas. Como excepcin, en Inglaterra puede sealarse que en Oxford, en 1758, Willians Blackstone enseaba fundamentalmente dcrccho constitu cional, en sus recordados Comentaras o f de law o f England. Pero es en Italia, en donde a fines del siglo XVIII se establecen las primeras ctedras~~cfe Diritto Constituzionale, tantoen Ja Universidad de Ferrara en 1797, como en Pava yB olonia en 1798. aunque lamentablemente tuvieron una vida.bre.ve. Pasando a Francia. cabe recordar que la Asamblea Constituyente decidi,, el 26 de septiembre de 1791 aleo realmente transcendental en el punto, al afirmar que a partir del 10 de octubre prximo, las facultades de derecho debern ensear a los jvenes estudiantes la Constitucin francesa", pero, como bien seala Linares Quintana, es slo en 18.14, que por iniciativa de Guizot -m inistro de Instruccin Pblica del rey Luis Felipe- que se crea en nrPcuitad de Dcrccho de Pars, la primera ctedra de dcrccho constitucio nal, que fue desempeada por el cminenlc jtirsptihlicism italiano Pellegrino TVossi. Vale ln pena recordar algn prrafo que fundamentaba el decreto de creacin: "El objeto y la forma de esta enseanza, estn determinados par su mismo tftulo; son la exposicin de la Carta y de las garantas individua les, as como de las instituciones polticas que consagra. Esta no es para nosotros un simple sistema filosfico librado a las disputas de los hombres; es una ley es-crlta, reconocida, que puede y debe ser explicada...fundada sobre el derecho pblico nacional y sobre las lecciones de la historia, susceptibles de extenderse con las comparaciones y analogas extranje ras... Lamentablemente su-primld.a la ctedra en 1852 (se denomin dere cho pblico y_se ense derecho constitucional juntamente con derecho administrativo) fue restablecida definitivamente enjodaj; las facultades jrd icaS-d e Jjra nc ia en 1878, en la Tercera Repblica, como as tambin eji I35 dems universidades de Occjdente. 3. En la actualidad, est ecumnicamente incorporado su estudio ya sea

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como derecho constitucional, o instituciones polticas y derecho constitucional y, en nuestro caso, para el orden provincial, derecho pblicoprovincial^

(X?) CONCEPTO Y O B JETO

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1. Segn cul sea el objeto que le asignemos al derecho constitucional, y en consecuencia, cul sea el contenido que va a responder a la consecucin de ese objeto, depender el concepto que obtengamos de l. Y esto va vinculado con temas que ms abajo trataremos como el referido al mtodo de conocimiento del derecho constitucional, como as tambin a la formalidad y materialidad que le asignemos a conceptos como el de poder constituyente y el de constitucin. 2. Si desde unpunto de vista ms clsico, es decir, ms aferrado al contenido jurdico positivo del texto constitucional, lo enfocamos desde la perspectiva fundamentalmente tcnico-jundiajTp sera difcil colegir, en una primera aproximacin, que ei.d#1cho constitucional es aquella rama del derecho pblico que estudia la Ctm-stiftlgfn de~un Estado, como ley de organizacin derE sta3or^eTgoETernoY^elos'3richosTg^iTtrs. Rn esta orientacin, podemos inscribir las definiciones o conceptos dados por numerosos especialistas argentinos y extranjeros. Nosotros creemos que la posicin del gran maestro argentino Juan A. (ion/.lcz Caldern (1.943),_cs_. claramente significativa de esta posicin predominantemente iuifdico-normativa. cuando nos dice que "el derecho i'(institucional es la rama de las ciencias jurdicas que estudia la estructura fu nd(n)(!Ht(i u organizacin poltica de la Nacin, en lo referente al rgimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes pblicos, dentro de las fin alidades esenciales y progresivas del Estado A este cirnccpto lo_podcmos intitular como del derecho constitucional f ormal, porque precisamente afinca ms en las formas jurdicas que se nos presentan en el texto normativo escrito, en la. Constitucin propiamente dicha, ya sea codificada o no. Y pensando con Bidart Campos, diremos que esta concepcin es cierta, pero jto _totalmente,, dado que en todas las constituciones, tanto en las codificadas como en las dispersas, existen fuera de la Constitucin, instituciones, usos, costumbres. comportamientos,..v.normacio.ne_s, etctera, que hacen al orden constitucional.

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3. En cambio, desde unpunto de vista ms contemporneo, vemos cmo la Constitucin y en consecuencia, el derecho constitucional, ha ampliado su concepto y sus contenidos, v tiende a ubicarlo en plenitud, trascendiendo la fo rma para conjugarla con la sustancia. No es que se desmerezca la forma dH'texto'constitucional escrito, sino que seTo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura nonnatividad, para ir a buscar la materia constititcjpuul, all donde se encuentre, donde se manifieste, est o no en el texto, pues la podremos encontrar en la jurisprudencia, en los comportamientos institucionales de hecho, en la legislacin infraconstitucional. En este sentido afirma Duverger que el derecho eonstitudoiwlis cada ve/. menos el derecho di-. In Cnniiinrii'm, pupa convcrt irse culi ve/, ms en el derecho de las instituciones polticas, contngase o no en la Constitucin. Cwi asta nueva ptica, dejamos va un concepto formal, para buscar el concepto material de I derecho constitucional que, insistimos, est definido no por la forma con.stitu^ cional, sino por la materia 0 .y.v/a/ic/_conxiiiii(:inii:il. Expresin cabal de esta posicin, es la definicin que nos legara otro gran maestro y ex titular de esta ctedra de Crdoba, el inolvidableS. Enrique Romero, para quien, el derecho constitucional, estudia el conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad, estn o no en la Constitucin, es..decir, el D.C. de la fonstituci]} y el D.C. d ejas instituciones polticas fundamentales de| Fj-tnHr, qs^ecir.Ja integralidad del rgimen poltico.

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R ELA C IO NES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS I>1S(!11>L1N~ ~ Relaciones con la ciencia poltica y el derecho poltico

1. Para explicar las relaciones mencionadas, debemos en primer lugar dar un concepto de ciencia poltica y de sus implicancias, para luego poder arribar con buenos elementos de juicio, a comprender su vinculacin con el derecho poltico y el derecho constitucional. Recordemos ciertas nociones aprendidas cuando estudiamos la asigna tura derecho poltico. La poltica, como actividad que tiende aerear, obtener $y desenvolver el poder poltico en la realidad social, puede ser analizada tanto como saber, como un conocimiento de sus fundamentos, instrumentaciones v fine#, y entonces hablaremos ele ciencia poltica: de otro lado', al anlisis lo

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podremos enfocar como actuacin, como actividad, y entonces nos referire mos al arte de la poltica. _____ : 2. El objeto del conocimiento para la/biencxa poltica consiste en la , actividad poltica} como ordenadora de la vida social. Ese ordenamiento se instrumenta de modo primordial a travs del ejercicio del poder poltico. Por lo tanto, la ciencia poltica -en su ms contempornea versin y ms all de las diversas posiciones doctrinarias- tiene por objeto el estudio v anlisis de toda la problemtica del poder poltico y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de la cslriclaxoncepcin estatal (v.gr, comporta mientos institucionales, fuerzas polticas, ideologa, instituciones, etctera). Es tan estrecha la relacin cnlre ambos concentos, oue podemos decir qutfsi f o lniy poder, no hay poltica y si hav mucha poltica, hay mucho podeA (Xifra lleras). Ltygicncia poltica es una ciencia toll del poder, norouc lo estudia en su intesralidad (Martnez Paz) procurando una sntesis a partir de todas las disciplinas que estudian la fenomenologa del poder. As podemos sealar, entre tantas otras, la filosofa poltica, la sociologa poltica, la historia de las ideas y las instituciones polticas, la teora poltica, la economa, la sicologa, la geografa poltica, etctera, es decir as relaciones del poder con cada uno de los numerosos mbitos y sectores que su ejercicio penetra necesariamente, por la plenitud de la finalidad de su ejercicio. 3. Para nosotros, ps dp. pcp^rial intpr<; una perspectiva muy importante, cual es las relaciones del poder con el derecho, es decir el estudio de la fenomenologa del poder desde la ptica jurdica, que origina lo oue llama mos el derecho poltico que podr ser general o especial. En la primera recho ^olticft g en e ra l..nos referimos al derecho que establece el rgimen'jurdico del Estado com (fenm eno social: o_ con Sam payTaTa realidad poltica que cae bajo la nda de las normas jurdicas. En este sentido, nos interesan todas las normaciones jurdicas oue regulan la estructuracin fundamental del Estado, cualquiera sea la orienta cin ideolgica que la inspira (democracias, autoritarismos,,monarquas, repblicas, totalita-rismos, etctera). Por ello. Martnez Paz dftfinp. al ripjech poltico como el conjunto de normas jurdicas que regulan el funciona miento del poder poltico en una sociedad oTeazadaT ~ ~ En cambio, en la segunda aesneln.derecho Doltico_esDecialeattnd&mos no cualquier organizacin jurdica del poder, sino j )articular. que posee caractersticas que tipifican un determinado rgimen

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jurdico-poltico. Con buena doctrina, sostenemos que el derecho poltico especialTno es.ot.ro que el-derecho constitucional, como conjunto de normas 'jurdicas, conjerarqua de superlegalidad. que rcela estructura fundamenta^ del Estado organizado en base a la divisin v equilibrio de los poderes v el respeto a los derechos inalienables de la persona humana: Es decir, que atendemos al Estado constitucional de derecho, ya sea en cualquiera de las diversas acepciones que ha ido adoptando en el transcurso de la historia, pero siempre fiel a las races permanentes de esos dos principios que acabamos de sealar y que constituyen baluartes indispensables de libertad. 4. En sntesis, ^^erech^constitucional tieae_.estrecha relacin con la ciencia p o llita , no ^ la m ^ J ^ p p r si^ ffe a c ^ irO e i^ ii n i^rrdfca del poder poltico,/gino ta m ^ ^ p o rT t^ T ^ tt' de^fdisbm fin'aFied^d que requiere e alisids fenomenologa. , ~ Por ello coincidimos con Xifra Heras cuando afirma que el derecho cons-titucio-Bal--&s-pus^l^[ife&tKi tundamental deTstdo; es el derecho p o lticopaf-ex^etenci^-&l-4H> ir>mfo vinculado a laaciividadpolica., que -r'-V e s^ a c ti-vidad aue crea, desenvuelve y ejerce poder" (Snchez Agesta), o. ms concretamente, "actividad humana., que se propone a realizacin, mediante el poder, de un orden de convivencia Ubre y voluntariamente ajdmhldaJ (Ollero). La actividad poltica se refiere siempre a relaciones de godcft Si no hnv.nodcr.iio'imy poltico: y si hpv mucha polfticn. hay tambin mucho poder.

'1 17 Relaciones con el derecho administrativo


1. Como bien seala Alfredo Moonev. "ya deca I'cllr/rino Rossl -el maestro de Alberdi- hace ms de un siglo, que losar/latios de la Constitucin, son cabezas de captulos del derecho administrativo", lista expresin hn sido tomada con feliz annlognparncl-cnso concreto, pues el profesor de la Universi dad de Pars, haba realizado dicha afirmacin, res pee io del derecho privado, pero siendo ^Constitucin laly de leves v_la suprema fuente ele validar, de tan el ordenamiento lurfdico del Estado, cualquiera sea la rama del dererho. sir.mpre pC tendr en la Constitucin, sus principios y normas primigenias. Ya seaque tomemos el derecho administrativo desdeun pnnto de vista subje!ivo\c6mo la parte del derecho pblico que regula la organizacin y funcionamlelg de la administracin publica instalada en el mbito del Poder Ejecutivo; ya sea que lo hagamos desde un punto de vistafofr/e/h'^ es decir

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lomando en cuenta la sustancialidad de la f u n c i n a d m i n i s t r a t i v a , s e d en el mbito del P.E. como del Poder Legislativo o del Poder Judicialwen ambos casos, siempre la relacin del citado derecho con el derecho constitucional, tendr una relacin muy estrecha, mucho ms que la que el ltimo pueda tener con otras ramas del derecho. 2. El derecho constitucional -nos dice Bidart Campos- como ordena miento bsico y fundamental, es un instrumento de gnhigm.fi, que rp.ali7.a p.l reparto de las competencias supremas del Estado, teniendo muy presentes cules son las decisiones fundamentales de ese Estado, de modo tal que ha normativizado la poltica de sus fines supremos, fines que tambin deben asumir cotidianamente los rganos o repartidores pblicos en su relacin con las personas, y en nuestro caso, con los administrados. Por eso existe una primordial relacin de ieraroua. en tanto las institu ciones administrativas S . snlaorriinan-a.lns principios Vnormas r-.nnstiturinnaP les (Cassaene). entre muchas de las cuales, y a mero ttulo ejemplificativo, podemos remitimos a lo dispuesto en los arts. Io, 4o, 14 y 14 nuevo, 18, 19, 31, 86 con sus 22 incisos, 99, etctera. III. Relaciones con el derecho intcrnnrnnnl pnMirn 1. Siendo el derecho internacional pblico aquel que rctiula J as reIaciones entre los eslmlo?; y dn stos con los orunnismos regionales o .mundiales con personalidad internacional, aparece de inmediato su estredm vinculacin con la Constitucin, toda ve/., que es en ella donde encontraremos los principios fumlitmcntnlcs y las normas que como Ley S iiprettiit d la Nacin, establece en este mbito de la vida estatal. Ms min en la actualidad, cuando la internacloncilizacin de la vida econmi ca, social, cultural y poltica de los diversos pases se intensifica vigoro samente, como consecuencia de la creciente interdependencia de las comunidades nacionales, cuyos procesos de integracin se tornan indis pensables para el logro del mayor desarrollo integral posible (comunida des econmicas, mercados comunes, organismos regionales, etctera). Debe destacarse p.l notable. a^a.nr.p. p.n el proceso de integracin que ha sido receptado por la Reforma de 1994 en lo dispuesto por el art. 75 inc. 24, en el que queda un horizonte al derecho com unitario^ Asimismo, podemos mencionar entre las normas constitucionales ms destacadas: el'art. 27 referido a los tratados internacionales y a los principios

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que deben sujetarse; el art. 31 que establece la jerarqua normativa de los tratados y que deber interpretarse a la luz de lo dispuesto por los incs. 22 y 24 del actual art. 75; el art. 99 inc. 11, relativo a la conclusin y firma de los tratados por el P.E. i

IV. Relucinos con lu teora y la historia constitucional ^ 1. Las relaciones agu son de muv estrecha ligazn. En primer.lugar, porque .siendo la\ieorju co n stitu cio n a l^ conjunto do idens, principios, conceptos y posiciones doctrinarias mo versan sobre lo.s fumlnnionlos. las instituciones, y las finalidades del constitucionalismo de la Constitucin, es decir, su origen, su estructuracin, su contenido, etctera, es evidente que constituyo el trasfondo y fuente H inxpiru-.in de. cualquier tuxjft fpn.;iiiuriiw e. na]_(v.gr. la teora del poder constituyente, conceptos de Constitucin, clasificacin y tipologa; supremaca y reforma constitucional; interpretacin y naturaleza de las normas constitucionales, etctera). 2. En segundo lugar, toda Constitucin es fruto de una racionalizacin del poder, que en cada estado, debe prestar una especial atencin a todos los antecedentes que en la materia han conformado la historiadnstitucional y que en el transcurso del tiempo, han ido configurando up modo {fe ser epnstitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecfio constitucional, para ser autntico y legtimo. De all que laftffTona constitucionalydtdicndose. al estudio v anlisis de las ideas e instituciones, poticas que han configurado el desarrollo del Es-tado Constitucional de Derecho a travs del tiempo y del espacio, se erige co-mo una fuente insustituible que debb inspirar la sancin de la ley fundamental (v.gr. to3slos antecedentes ideolgicos e institucionales que en nuestro pas tuvieron vigencia desde la colonizacin hasta la organizacin nacional de 1853/60, y desde sta hasta nuestros das para una futura reforma constitucional).

C.

EL MTODO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. En el desarrollo de este tema, vamos a exponer tr,es aportes que consideramos fundamentales a l mtodo gnoseolgico del derecho costitu-

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cio n aljen adelante D.C.) que de antao se haba limitado generalmente a un anlisis preponderantemente exegtico de la ley fundamental, siguiendo de modo por dems estricto, los parmetros correspondientes al mtodo de la ciencia jurdica. Ms all de las posiciones de las distintas corrientes o escuelas desde la ptica del constitucionalismo argentino, entre los aportes ms destacados no podemos dejar de estudiar los reali/.ados por Csar Enrique Romero y Germn Hidart ('ampos, a quienes seguiremos en el curso do la oxposcln.

2. Csar liiiiitiiicfRomcio^iie profesor titular de D.C. en nuostrus ctedras tic la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, fue tambin nuestro querido maestro juntuincnto con el distinguido. Irof. Carlos A. Taglc, ambos lam entablem ente falleci dos en 1976. Romero expuso su pensamiento en el siempre recordado trabajo titulado El derecho constitucional como realismo jurdico que puede consultarse in extenso en su libro Introduccin al derecho constitucional, Zavala, Bs.As., 1973, ps. 11 a 27; tambin en Jurisprudencia Argentina, del 29/12/1971. El estudio del D.C. -nos deca- debe ser abordado desde un punto de vista realista: esto quiere decir que se tendrn en cuenta los diversos aspectos qiip. nfrpi-p la realidad tvia] p. histrica. Lo que se busca, adems de las fnrmns. es r.sclnrecp.r In verdad prrtica: el funcionamiento efectivo de las instituciones: su realidad poltica e institucional. Este es por lo tanto, un enfoque de ciencia poltica, que si bien.analiza los textos r-onchtiiciouaJes. no se queda en ellos con enfoques dogmticos, formales, o tericos, propios del positivismo jurdico, sino que muy por el contrario, a partir de lo que dicen dichos textos, indaga Ios_contenidos normativos, atendiendo -v esto es muy importante-, a los condicionamientos histricos v sociales que en su origen influyeron en el legislador, pero Que tambin nutren y nos muestran la vipencia o no de las instituciones en la actualidad., toda vez que la vida no puede ser captda y cosicada en frmulas puramerite lgicas o racionales, ms an cuando asistimos a pocas de intensas transformaciones y cambios. 3. Para mejor comprender estas ideas, podemos tomar, porejemplo, el federalismo argentino. En esta ptica que explicamos, un estudio realista

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importar el examen tanto de las normas constitucionales que se refieren a la organizacin federal del Estado, como de las motivaciones histrico-sociales que los constituyentes de 1853-60 tuvieron presentes para dicha configura cin normativa del federalismo; pero tambin importar la necesidad de analizar e indagar en los condicionamientos igualmente histrico-sociales, que han influido en la evolucin del federalismo hasta nuestros das, y as poder entonces comprender cul es su vigencia o no en la actualidad y, en consecuencia, poderle otorgar un enfoque vivificante a ese federalismo que constituye una creencia vigente en la sociedad argentina, pero que muy posiblemente requerir interpretaciones o formulaciones normativas adecua das a la concreta realidad contempornea. Por ello, dice Romero, es importante s.uperar el criterio clsico, ya que de otro modo corremos el riesgo de hablar de cosas en cierto modo abstractas, que carecen de vigor y vitalidad, porque la realidad transita por otras sendas. 4. Este mtodo realista, abierto a la realidad inslitncinnal, nnc pnnHnH-**' r a lo que~Ia cienci~p0li'tica mode.ma denomina la verdad H p. I rompn j poltico, que segn Jimnez de Parga, es "la solucin efectiva de los problemas polticos de a comunidad" en una etapa concreta ce su existen cia. Esa verdad resultar de las respuestas que puedan.darse a tres viscerales j y decisivos ii^cr)gaTcsriVQ~uiii inunda en el rgimen poltico, es decir, I qni.n ftjV.rce el poder pnlflieo y conduce el pm cr jmlwm.-nimi; 7) j manda, es decir, cules son el modo y los procedimientos que se utilizan para j el clorolclo del poder: y 3) Pura qu mmidii. o sea, cules son los objetivos flcl j mando, cules son los fines que persiguen los detentadores del poder. I LnsCrospucstflft n estos tres interrogantes negi Jimnez, tle Purga, f pueden formulnrso desde unn dolile nm ncclivn: I) Lnnmstltuclt>/uillxm\uo otorga primordial Importancia n los documentos jurdicos supremos (Consti tucin, leyes fundamentales, etctera) que organizan ln vida poltica de un pueblo; este ea un enfoque formalhL. qncirfiliitTl las disposiciones contcnidas en la normatividad constitucional. 2) La politolgica segn la cual, la descrpci^TT]TnlTtTm-con^riHriojial. tiene que completarse con el examen de las fuerzas polticas que ponen en funcionamiento las instituciones. j 5. Respecto de la primera cuestin, quin manda, tendremos que consultar los textos constitucionales para saber cules son los rganos o instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente debere mos compulsar si lo que dicen los textos, se da tal cual en la realidad, y

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seguramente comprobaremos que s, pero no totalmente, porque en la dinmi ca poltica de la comunidad, adems de los poderes oficiales o constituciona les, al margen, por encima o por debajo de ellos, existen otros poderes, fuerzas polticas, organizaciones o instituciones que, sin estar en la Constitu cin, en la vida prctica y en los hechos, ejercen poder. Otro tanto -contina Romero- ocurre s se plantea la otra pregunta: cmo manda? La manera en que la Constitucin ha previsto el modo de ejercicio del poder en el gobierno, no est correspondida exactamente en los hechos y vemos cmo en la realidad, existen procedimientos o comportamien tos gubernativos que difieren de los previstos por la Constitucin. Por ltimo, frente al interrogante: para qu manda? es decir, los fines que persiguen las estructuras gubernativas, igualmente muchas veces en la realidad, dichos fines en los hechos no coinciden plenamente con los estable cidos en la Constitucin. Puede concluirse entonces, que al lado de lo jurdicamente previsto, hay otras cosas, hay otras instituciones, otras fuerzas polticas, como hay mto dos y finalidades que no son exactamente las que estn sealadas en las leyes fundamentales de cualquier pas. 6. En sntesis, concluye Romero, nuestra postura tiende al conocimien to del derecho constitucional, desde una ptica francamente realista, que incluye normas, hechos y valores, que asumen vigencia fundacional. L a fridimensionalidad del orden jurdico es cierta, tambin, en el orden de las competencias supremas del Estado. Pensamos que el d e r e c h o constitucional de nuestro tiempo, no se agota ya con el solo estudio de las constituciones o leyes fundamentales, sino que debe hccesnrinmcntc, esclarecer aspectos fcticos y considerar valores. N o es ya sola puridad norm ativa; es ello, sin duda y en gran proporcin, pero hay otros aspectos que los procesos histricos promue ven -Incluso SUN propias distorsiones- que deben computarse para arribar a la verdad de su funcionamiento. La senda cognoscitiva propuesta nos parece el nico procedimiento o tcnica idnea para rescatar la fe en el derecho, como supremo instrumento de paz, justicia y libertad que hace la vida digna. II. El trialism o

7. En esta misma orientacin global y realista del derecho constitucio nal y su consiguiente mtodo cognoscitivo, es preciso destacar el muy valioso

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aporte del relevante constitucionalista^fiermn firiart. Campos.-que actual-? mente profesa en la Universidad Nacional de Buenos Aires- quien inspirn-j dftgeen el [nn/irom rjp rmulurtg. norma \ vnlnr e,n p.i qn WernftrCinlrkrhrnirit j apoya lo que llama mundo jurfdin sostiene la neccsidatl.rlp.-nn p.stndin integral del derecho constituriflnal va sea en el orden de las normas o| dimensin normolcica. en el orden dras, conductas o dimensin sociolfi-|f cu y cu el orden ele los valores o dimensin axiolrittica. J Ciertos autores -nos dice en su Derecho constitucional, Ediar, Hs. As., 1963,1.1,- invocando una pureza metodolgica han circunscripto el estudio y su mtodo slo al sistema de normas, despreciando la realidad y los valores, En este sentido, Kclscn afirma en su Teora pura del derecho, que el estudio cientfico debe ceirse a! derecho positivo, a! orden jurdico, que para l no es nada ms que el orden normativo. Todo lo dems -el derecho como hecho socia! y como deber ser axiolgieo- escapa a la ciencia jurdica. Tambin Jellinek se haba referido a la doctrina jurdica del Estado, como ciencia de normas, distinta del estudio del Estado como fenmeno social. En nombre de la pureza del mtodo, se dejan de lado todas las conexio nes polticas, sociales e histricas tan ntimamente entrelazadas que prescin dir de ellas, sera abandonar las faces ms interesantes para el estudio completo del derecho constitucional. El fenmeno de la organizacin consti tucional dei Estado, exige un tratamiento metodolgico complejo, que no renuncia a la investigacin de todo* ln; Mpmcntn^ que componen la estructura constitucional ya sea en las normas, como en la realidad sociolgica y poltica y en el orden axiolgico o dlos valores. ( D e n tr o riel nrdp.n rbJnsj inrmns. Bidart Campos afirma la necesidad ^ de combinar en la medida de lo posible, todos, los mtodos para conocer su sentido verdaderoiel mtodo gramatical, el propsito del legislador fdeliberacin, discusin y sancin de las asambleas constituyentes o parlamentarias; las exposiciones de motivo o los prembulos, etctera) o los fines que persigue la norma mediante el mtodo teleolgico. / ^ D entro del orden de la realidad. tenemos que acudir a lo histrico, a lo^sociolpico. a lo poltico, y valernos de los mtodos siguientes. Si el derecho es un hecho social, lo sociolgico se da tambin dentro del mundo jurdico, y debe ser estudiado a base de observacin, de comparacin, de anlisis. Cn este mbito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la

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normatividad de la organizacin, sino la realidad de la organizacin. Del mismo modo, la dinmica poltica del Estado, ya sea a travs de la actividad humana de sus rganos como de las fuerzas polticas que funcionan dentro de la estructura constitucional, no pueden investigarse en abstracto, sino me diante la observacin emprica. @ Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su utencin en la justicia como el valor ms excelso e im portare en el mundo j urfdico. 01 estudio integral del mundo jurdico cnslihlffnpl s ffxtf;ns i yo tambin al problema dcontnlpicci. o sea, al deber ser, no va normati vo sino nxiolgH'o. I'-I delecto postivistir de marginar el estudio del derecho imUunl, ya sen por negacin to su existencia o por purlm o metodolgico, hit de ser hoy, ms que minea, evitado. La apreciacin reul y concreta del sistema wirmativo v del orden existencia!, debe rculi/.urne mediante la con frontacin con las paulas de valor, y en especial con el deber ser del valor justicia que es un deber ser dikclicotdikcloifa es la ciencia de Injusticia).

11. Finalmente, en este apasionante tema del mtodo para el conoci miento del derecho constitucional, nos parece necesario meditar sobre el pensamiento de Maurice Duverger. una de las mentes ms profundas y agudas del constitucionalismo contemporneo, profesor de la JFacultad de Derecho y Ciencias Econmicas de Pars y que ya en 1948, intitul a su ctedra cnmn .de Perucho ceMstitucivml e -k n instituciones- prlfirn?, denominacin que ms tarde se plasm en el decreto del 27 de marzo de 1954 y que progresivamente ha ido logrando ecumenicidad. Ubicado en la corriente que podramos llamar de modo generalizado y ampliamente comprensiva como del realismo. Duverger nos dice que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la C onstitucin^iara convertirse cada vez ms en el derecho de las instituciones polticas, contnganse o no en el texto de la Constitucin (Instituciones polticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 1962, p. 4). 12. Al incorporar l^ sTfntWJtpeytTi^, junto al derecho constitucio nal, Duverger pretende que se haga Hincapi sobre "La organizacin concre ta y renL.de .npw/rirfiv, pt>r npniir.iiUi n las re.vlns urdicas_que se les pretende, (ijtlirnr yin r,>,v,t>nirtn tnlrilnitntii. Se trata luiStCl cierto PUtltO de

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la contraposicin entre derecho y hecho". Y si los fenmenos jurdicos ocupan un lugar im portante entre los hechos sociales, rro son sin em bar go, los nicos. P or otra parte, nos sigue diciendo, es preciso distinguir en el derecho, lo que realm ente recibe aplicar a n y in..qn< nn h] Trn3 ley, un reglamento jurdico. n Constitucin. no son la expresin de la realidad, sino un esfuerzo por coordinarla, esfuerzo que iams tiene un : 13. Para el constitucionalista francs, no nos debemos limitar tan slo a un anlisis jurdico de las instituciones polticas, sino que se deben incluir stas en un anlisis ms completo v ms amplio, de naturaleza sociolgica: en un anlisis de ciencia poltica. Este cambio de orientacin lleva consigo, dos consecuencias fundamentales: " a) Im plica una ampliacin del campo de estudio tradicional: en adelante no se estudiarn solam ente las instituciones polticas reglamen tadas por el derecho, sino tambin aquellas que el derecho ignora ms o menos com pletam ente, aquellas que existen al margen el derecho, v.gr. los partidos polticos, la prensa, los grupos de presin, la propaganda, la opinin pblica, etctera. < - b) Tal cambio obliga a hacer una modificacin del puni de vista en el Interior del campo do estudio tradicional, incluso las Instituciones polticas que establece la Constitucin o sus loycs complementarias, que no debern ser estudiadas nicamente desde el puni de visla jurdico, sino adems, cmo funcionan y su real importancia en los hechos, y no limitarse n estudiar In Importancia terica que lo dan los textos jurdicos. ,! ' r EL CONSTITUCIONALISMO A. E L CONSTITUCIONALISMO CLSICO ^ ^

, Dando una nocin primera, podemos sealar que el constitucionalismo, en su primera versin, el clsico, e? aqul oue concede a la Constitucin, casi en forma exclusiva y primordial, la tutela de la libertad, mediante la afirma cin de dos principios capitales^a ^ a dignidad de la persona humana con los derechos y garantas individuales; /E^.la limitacin del poder para evitar sus abusos, con la divisin v equilibrio ae poderes.

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I.

Orfpenes

Los orgenes del constitucionalismo clsico, podemos ubicarlos en el si glo XIII, en la transicin de la Baja Edad Media al Renacimiento. Entre sus principales manifestaciones jurdicas- recurdese el principio de la ley como expresin de la voluntad general y noriftativizadora de la vida social- podemos sealar: <j)_La Carta Magna de 1215: impuesta al rev Juan sin Tierra por los barones, espadas en mano, y r onfirmada luego por Enrique III, contiene diversos principios constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento, su participacin en la creacin de impuestos; la pTohibicn de arrestar o poner en prisin a ningn sbdito, sin l previo j uicio de sus pares, etctera. ( 2) Los fueros: estatutos jurdicos privilegiados que el rev o el seor feudal otorgaban a sus sbditos, especialmente en la Espaa medioeval. Se gstacan entre otros, los de Niera ('976'): Len 10201 para algunos, superior a la Carta Magna; Jaca: Barcelona: Gerona. Pero indudablemente que el ms importante, vino aos despus y fue el fuero de Aragn en 1293, pues estableca su superioridad sobre fa voluntad del rey, los jueces v funcionanosTjunto a esta primigenia supremaca constitucional, dispona de protec*o ?n de los derechos individuales, estableciendo el in e d ia magistra do que en nombre del rey administraba justicin, controlando el cumplimiento de ios tueros y las violaciones a los derechos de los sbditos mediante el Juicio de manifestacin que, como antecedente del habeas corpus, impona la exhibicin do las persono dotenldsporfunclonnrlos excedidos. 1) Las leyes fundamentales: 1jamadas as por ser las que estatuan sobre la organizacin dc.i F.ninrin, inq principios constitutivos del reino, yfpor eso -atTlnvioIables v se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales. Bodin lns consideraba presupuestos de la soberana, yn que el rey no las puede anular sin anularse a s mismo. Dan origen a las leyes constituciona les que surgen en Francia e Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, con marcado fundamento jusnaturalista racionalista y en la idea del pacto social, y como expresin de la lucha entre el rey y el Parlamento. 4) Agreement o f the people: declaracin elaborada en 1647, por el Consejo de Guerra de Oliver Cromwell, durante la revolucin puritana contra el rey Carlos I de Inglaterra. Era un pacto fundamental que distingua entre los principios fundamentales (derechos inalienables de la Nacin por encima de las leyes del Parlamento) y los no fundamentales. No obtuvo sancin, a

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pesar que Jellinek sostuvo que fue el primer ensayo de Inglaterra, de una constitucin escrita, ley suprema, fuera del alcance del Parlamento. 5) Instrument o f Government: promulgada por Cromwell en 1653. se considera la nica Constitucin escrita de-Inglaterra y el prototipo de la Constitucin de EE.UU.- Sampav diio que era "una Constitucin a escala reducida", y Jellinek seala la paradoja de que "la idea de una Constitucin escrita, ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy, no ha tenido ninguna". Estableca la fundn ejflcnlivn n cnryn del Protector y Consejo de Estado, y la legislativa por el Parlamento de renovacin peridica. 6) Covenant: en la Iglesia puritana, crun pactos celebrados entre ios puritanos como fundamento del poder que ios ministros del culto adquiran so&re sus fieles y de los derechos y deberes de stos respecto de sus correligionarios. Esta idea de pacto (covenant) pus del campo reliuioso al poltico, pues como se ha dicho, los inmigrantes de Amrica del Norte, la tomaroncomo base para las constituciones de las colonias, por lo que a partir de una Iglesia democrtica, constituyeron el Estado democrtico. Con acierto, Jellinek afirm que mientras los ingleses lograron la supremaca del Parlamento, los americanos lograron la supremaca de la Constitucin, es decir, el gobierno de la ley, por encima del de los hombres. II. M anifestaciones institucionales

Podemos sealar a(ngkiterrpcomo el pas donde comienza a plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clsico. En 1688 se estableci la (munurqut hstiiuaonal.lcomo consecuencia de la lucha entre el rey y el Parlamento, v Q u ed an d o a partir de all el poder real limitado por los Comunes y los tribunales independientes ffifflltinaei poder^ 1) En (America aei Norte! los primeros actos constitutivos de las colonias, fueron imitaciones de los covenants, del trascendental contrato de f e UBI tWimsl abordo del Mayflower. e t record a do barco que condujo a los primeros colonos, contrato al cual se lo puede considerar como nico ejemplo de un com prom iso o contrato social, en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo poltico para su mejor gobierno y cum plir los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas, a las que prometan sumisin y obediencia. Ms tarde podemos sealar las Cartas de Connecticut (1639) y Rhode Island (1663).

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_ 2) Cabe sealar tambin a lCnstitucin del Estado de Virginic&de 1776, primera constitucin escrita, que era precedida por la declaracin de derechos (bil of rights) y luego organizaba el poder en base a los principios liberales: soberana popular; los gobernantes como mandatarios, servidores y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es el que en mayor medida logra el beneficio comn, la felicidad y seguridad del pueblo y est garanti zado contra una mala administracin; divisin y eqilipno tic poaeres; resistencia a la opresin; elecciones libres; derecho de propiedad; libertad do prcnu y religin; el debido proceso para loda condena; subordinacin de la iucrau militar til gobierno civil. ~ ' pr B.vo, como mulos oros documentas norteamericanos, estn inspirados en un jusnulurulLsmo de fundamenlacin religiosa. Jellinek dice quo "el principio de la libertad religiosa, fu e la fuente de todas las dems liberta des". En lal sentido las declaraciones se hacan "como hombres, cristianos y ciudadanos" (Boston 1772). 3)\Declaracin de la Independencia de los EE.Ul)\ del 4 de Julio de 1776. redactada nor Thomas Jefferson. Junto a la declaracin solemne de la independencia de las 13 colonias, consagr principios bsicos de orden constitucional v poltico: igualdad de los hombres, derechos inalienahles. gobierno del pueblo, resistencia a la opresin como ltima ratio, etctera. 4) \Constitucin de los Estados U m d o s\ de 1787. significa un hito trascendental para el constitucionalismo, ya que con ella se inici una nueva era o etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, en modelo para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en especial de Amrica y, a travs de la Revolucin Francesa, de los pases de Europa. Merece recordarse con emefc, que si bien Norteamrica coincidi con Francia en fiiar dnde el Estado no puede penetrar, sin la primera. existira la filosofa de la libertad pero_no la legislacin de la libertad. Es la primera Constitucin que establece: a- La creacin del Estado ) federal; b) La Repblica con separacin, equilibrio v contralor de los poderes; c) La administracin de la justicia como poder del Estado v con la facultad de controlar la supremaca constitucional: d) Las declaraciones de los derechos -al comienzo resistidas- incorporadas por exigencia del pueblo en las convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas (1787/1791). 5) Constitucionalismo francs: el constitucionalismo norteamericano junto con el francs, han sido los precursores y protagonistas del

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constitucionalismo clsico. A partir de la revolucin tic <fz?j<bcon su tras' cendental Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. a travs de todas sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XVIII (v.gr. la de 1848), la declaracin de los derechos individuales v la divisin de los poderes, integran una supcrlegalidad consti tucional. que encuentra sustencin adems en principios fundamentales como la doctrina del pueblo como sujeto del gobierno, de la soberana y de la representacin; la doctrina del poder constituyente y de los poderes constitui dos; la soberana de la Nacin, oue se personaliza e institucionaliza en el Estado; el sometimiento de ste al principio de legalidad v las normas ju rdicas; etctera. Recordemos, como smbolo de todo este proceso lo que dispona el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu dadano: Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los dere chos ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Cjy\ ct/f c f 00 cU c < y Soc ?l (< \ 5 F
JH .

Postulados

Tratando de^acer una resea concreta de los postulados que sostuvo el constitucionalismo clsico, podemos sealarlos siguientes: ) La organizacin poltica tiene como finalidad, la proteccin de los grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad. 2) Dicha organizacin poltica se menla sobre dos principio insosla yables:* a) los derechos y garantas individuales, y b) la divisin y equilibrio de los poderes.3) Lo cual 80 prescribe en una Constitucin, clalwradmiprinrfiiilniimnn^ como fruto doductlvo de la razn y formulada en un lexto cscrilo, .solemne mente proclamado y rgido. 4) Esta Constitucin es una ley de garantas y .suprema, porque es la flicnlc M im a de validez do todo el ordenamiento jurdico (supcrlegalidad. supremaca constitucional:). '7 5) Surye el Estado de derecho, regido por la racinaalidad-dri lfls_n.nrmas jurdicas: la voluntan la liy pnrgnrim a rlf la Hp I mnnnrrn; pnrlr.r litnifnHn y racionalizado por el derecho. 6) El Poder ri& estar dividido v equilibrado: PE. PL. v P,I. teniendo be presente que el PL es la expresin-mxima de la soberana v de la voluntad popular y autorde la lev.

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7) Afirmacin del sistema representativo v republicano, 8) Solemne declaracin de los d e r e c h o s y g a r a n t a s i n d i v i d u a l e s. 9) En lo social: el individuo. Rn lo poltico; el ciudadano. 10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme. IV. ?Expansin v^crlsisjlel constitucionalismo clsico Segn seala Fayt, el proceso constitucionalizador se difund y wrpandi en Europa v Amrica. La Constitucin escrita, fundamental, v suprema, vino a ser una necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo y su programa. La difusin del constitucionalismo -segn Friedrich- sigui de modo bastante paralelo la curva de la industrializacin, ya que fue la clase media -comerciantes, industriales y profesionales liberales- quien, adems de realizar la revolucin industrial, demand el gobierno constitucional. Fue tan arrolladora su difusin, que Posadas, el gran politlogo espaol, pudo afirmar que la expansin del constitucionalismo, como movimiento jurdico y poltico, slo tiene similitud con la difusin del Derecho Romano. No obstante lo sealado, las profundas modificaciones que se produjeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia de la revolucin industrial/FavO. gravitaron en el constitucionalismo, lo democratiza ron. ampliando el mhjto fnnrinnnl fifi pnrW rlrl Kstndr Berlina p.l lihr.ralismn poltico y acrecen los procesos de .iocinliMcin. El Estado abstencionista no satisface las necesidades de la noca fBidart Campos), ya que el juego de las libertades y la supuesta armona que de sus competencias se esperaba, no se produjeron, y cnsumhraron como siempre, ni fuerte sobre el dbil. B. I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ^ Surgimiento

1. La marginacin de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocan la irrupcin de la llamada cuestin social, que reclama del Estado no slo la proteccin de la libertad, sino
arip.ms.tft1 asep[iirami ,>r'tr> y pr^nnrriiSn Hp. la jn s tir.ia so c ia li

Sigue la libertad como valor vigente y supremo don, que junto a la vida, le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: eldesarrollcT de la

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personalidad v alcanzar as, el fin sobrenatural: su salvacin; ambos fines, mediante el ejercicio de sus derechos v deberes fundamentales que surgen de la dignidad humana.

'OpjjstittaondiStnciSpEntr en crisis la idea positivista de la legalidad y su raigambre racionalista; la ley, como deber ser objetivo, inmutable, formal, impersonal. Eslu concepcin del dcrccho, de lu nornnUivldad legal, sufri un impacto contundente con las doctrinas vtales que tenan en cuenta tambin las realidades individuales y sociales, que se encarnaban en la problemtica que golpeuba a las instituciones establecidas: Ja vuelta al mundo, u lu vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad y a Injusticia. 2. Frente al enfoque individualista -seala Linares Quintana- que con cepta el Estado cmo un mal necesario que debe circunscribir su accin al mnimo indispensable, surze entonces la concepcin socialistafqut procla ma como esencial la intervencin del Estado y que, en la relacin del capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la dictadura del proletariado. Si bien Enpels es quien desarrolla la teora socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movi miento, con su interpretacin econmica de la historia, su teora del valor atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar de esta ideologa, cuya pblica y universal manifestacin se produce a partir del Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dej ningn proyecto de reorganizacin social. 3. La otra corriente social que in fluye decisivam ente en el constitucionalismo -que nacido originariamente bajo el signo del individua lismo, evoluciona rpidamente hacia lo social, meta a la que va a acercarse en los ltimos tiempos bajo la forma del constitucionalismo social- es la doctri na social catlica.. al decir de Linares Quintana. Papel fundamental de esta evolucin, juega primeramente laHEncJclic^Rerum Novarum IfDe las cosas nuevas) del Papa Len XITI.de_LRQbllam ada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera complementada en 1931 por la Encclica Quadragssimo Annr del Papa Pfn yr. Condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que legtimamente poseen; pervierte los deberes del Estado e introduce una completa confusin entre los ciudadanos, ya que los ricos y

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los trabajadores se necesitan mutuamente, sin trabajo no puede haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual v propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza v el dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le otorea una primordial funcin ucrcncial al Estado en la consecucin del:bienestar general y establece los derechos fundamentales del trabajador: remuneracin suficienle, limitacin de la ornada laboral, descanso v vacaciones, asocia cin urcmial. clvlcm. 4. Toda e s la compleja v vitui tnohlcmdiica .mcinl, comienza a ser rcccntudu or las constituciones que sim en u lu primera posguerra mundial, a travs de normas i-imnmiriK, i n h n n i l u s , c u l t u r a l e s , etctera, es decir, asumiendo no solamente la estricta probleniUiou poltica, sino la amplia que rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socio-econmlcoa, E l. inters y la justicia social, s u r g e n como valores q u e asugumn c.n plenitud unn libertad con sentido .mlidnrin. De all la atencin prestada al trabajador; a sus derechos; a la funcin social de la propiedad, el capital y la riqueza; a los seguros sociales; a la vivienda, la educacin y la salud, etctera. Se destacan en esta lnea del constitucionalismo social, las constitucio nes de Mxico~de 1917; Repblica de W'lfliar de T9i9: Polonialde 1921: Austria de 1920 (autora de Hans Kelsen); Espaa 1931, Per 1933, Brasil de 1934 y 1937; Paraguay y Cuba de 1940 enfre mcfias otras. > 5. Bien se ha dicho que dos son las caractersticas primordiales del derecho constitucional de la posguerra de 1914: a) La racionalizacin d&l poder: toda la vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la racionalizacin jnrriim Ho.l pnHpr Existe un gran fervor por 1 lihf.rtflrl y h_rlpmnnrarin en un rp.nanimlentn in.ititurinnnl. Juristas como Preuss (C. de Weimar) y Kelsen (C. de Austria), entre otros, se esforzaron en receptar en nuevos textos, las demandas de una mayor vigencia de la justicia, junto a la libertad. b) El constitucionalismo social, que al lado de los derechos individua les, declara y jerarquiza los derechos sociales, lo que llev a decir a Mirkine de Guetzevitch que en el siglo XX, el sentido social del derecho no es una doctrina ni una escuela jurdica: es la vida misma. Junto a la independencia j urdica debe garanti/.arse la independencia sociaL a travs de lo que llamaba el control social de la libertad.

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II. Postulados 1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensin social del derecho. ' ' 2) La Constitucin debe ser una elaboracin racional de los aspectos histricos v sociolgicos de la concreta realidad comn. 3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de Derecho, de Justicia o de Bienestar. 4) Se produce una crisis en la divisin v equilibrio de los poderes, con i acrecentamiento del P.E. (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con | un decrecimiento del P.L. por crisis en el funcionamiento de los rganos parlamentarios y la delegacin de facultades legislativas. 5) Por sobre el individuo aislado, emerge "el hombre situado ", el individuo integrado en toda la realidad social v el constitucionalism o, asumiendo la problem tica integral de la persona hum ana. Desarrollo integral y armonioso. 6) Socializacin, como intensificacin de las interrelaciones socia les, individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidad de agrupamientos sociales (grupos de inters o de presin) que posibilitan el desarrollo integral, pero tambin crean nuevos centros de poder con posibilidudcs de cxtrulimitnciones en su ejercicio y afectacio nes a la dignidad de la persona humana. 7 )Estado intervencionista, mcdinnteun poderacluantc. pmmotor.planifi.cadpn A la plena libertad de las relaciones econmicns-sociales. la sustituye la libertad solidaria, mediante nnn planificacin democrtica v pnrticiniUiv. ^ I I I , Proyecciones institucionales de la fiegundn posguerra mundial 1. Luego de la grave crisis que a partir de 1920 se manifiesta como un proceso de desconstitucionalizacin, con la vigencia de movimientos ideol gicos .esencialm ente totalitarios V sus rnnser.iipntff.s nrgani?arionp.< Institucionales -tales como el comunismo sovitico a partir de la Revolucin de 1917; el fascismo italiano antimarxista y antidp.mnpr&.irr^ a partir de 1922. v el nacional-socialismo alemn fnar.ismn')- y concluida la Segunda Guerra Mundial (1919-1.945), resurge una nueva etana en la evolucin del constitucionalismo social.

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La terrible conmocin poltica, social y econmica, provocada por la guerra -segn Linares Quintana- dej indelebles huellas en la evolucin institucional de los estados y en la historia del constitucionalismo. Deba lograrse una paz poltica, fundada en una efectiva paz social, que para ser duradera, deba fundarse en la justicia social. Es por ello que en esta etapa del constitucionalismo, se acenta notablemente la recepcin en los textos cons titucionales. de normas v principios que hacen a los aspectos sociales v econmicos que marcan la poca. Cabe mencionar algunos documentos de la posguerra, todos ellos orien tados en la misma direccin, v.gr. a) la Carta del Atlntico de 1941, firmada por EE.UU., Inglaterra, Rusia y 44 naciones ms; b) la Declaracin de Filadelfia, con motivo de la 26 Conferencia Internacional del Trabajo (1944); c) la Conferencia de Cha pnltp.pp.r- de 1945 en la que se proclam la recordada afirmacin Que el hombre americano no concibe vivir sin justi cia. Tampoco concibe vivir sin libertad ; d) la Carta de las Naciones Unidas, en 1945; e) la Carta Interamericana de las Garantas Sociales, firmada con motivo de la Conferencia de Bogot en 1948; f) la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, de la ONU en 1948. 2. De otro lado, y refirindonos ahora a los textos constitucionales que asumieron un constitucionalismo social, ms contemporneo y ajustado en sus contenidos normativos, no pueden dejar de resaltarse tres textos paradigmticos en Europa: la Constitucin de Francia de 1946, la Constitu cin de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitucin de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas, podemos desta car en cst,a nueva perspectiva, las constituciones de Panam, Brasil y Ecua dor de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949. Luego, a travs de las dcadas siguientes, se han ido dictando numero sas constituciones y documentos y cartas internacionales. Dando formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente conciencia de la necesidad de una democratizacin de los sistemas polticos, que posibiliten el profundo anhelo generalizado de una mayor participacin en tres aspectos fundamentales: en la riqueza, en la cultura y en el poder, mediante la democracia econmica, cultural y poltica; En tal sentido bueno es recordar que en Europa, las constituciones de Suecia de 1974, de Grecia de 1975, de Portugal de 1976 y la espaola de

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1978. En Amrica, entre otras, las constituciones de Venezuela de 1961, de Uruguay de 1966, de Per de 1979, de Ecuador de 1983 y la reciente de Paraguay de 1992. Entre los documentos internacionales, merecen especia] resalto, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ambos de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado por la ley 23.313 de 1986) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 1984). BIBLIOGRAFIA. B1DART CAMPOS, Germn J., Derecho Constitucional, Odiar, Bs.As., 1964, t. 1. DUVERGER, Mauriec, Instituciones polticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 1962. LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Alia, 1953, t. I. MARTINEZ PAZ, Enrique, Manual de Derecho Poltico, Ed. Acad. Nac. de Derecho y C. C. Sociales de Crdoba, 1988. MOONEY, Alfredo, Derecho Constitucional, Ed. Horacio Elias, Crdoba, 1 9 9 1 ,1.1. PEREIRA PINTO, Juan Carlos, Manual de Derecho Constitucional, AZ Editora, Bs.As., 1978, t. I. ROMERO, Csar Enrique, Introduccin al Derecho Constitucional, Vctor P. de Zavala, Bs.As., 1973. XIFRA HERAS, Jorge, Curso de Derecho Constitucional, Bosch, Barcelo na, 1957,1.1. ZARINI, Juan Helio, Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 1992. Las constituciones latinoamericanas: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988. Las constituciones europeas: Daranas Pelez, Mariano, Madrid, 1979.

CAPTULO II CONSTITUCIN
Antonio Mara Hernndez (h)
Sum urioi ji[ imtlcr amaiinivcnle. i . Cumenlo, 2. Claniricucln. 3. El Ulular tloJ poder consiiiuycnic. 4. Uiniicx del poder con.niluycnlo. Poder consliluyenlo y poderes con,sumidos. C'imeqiio imilcriid y uriiiul da Cvnslllucln. Clunllcucln y llpologfu de la CwmiIul'Mm. unas dogmiilicu y orgnlcu. Norimi opcmllvus (prcccpfivtus y (iiyitniciw) y progrim ulim . I teriiionullcu coiwlluclonal, 1, Concep* to. 2. Clu.ses. Miidos d<j iKcqxeiuein. loglus pura u inlerprclucin.

EL

PODER Concepto

CONSTITUYENTE f t p i f f )

La teora del poder constituyente junto con los temas de la supremaca constitucional y del control de conslitucionalidad constituyen un trpode fundamental para el derecho constitucional. El poder constituyente es definido por Uares Q uintana10 como la del pueblo andarse su ocdmettmntoj jurdico-poltico fundamental originaria, porinedio'ik una Gonstitucintv a d i a r a sta total o parcialmente cuando Sa necesario . Esta definicin nos permite distinguir entre un poder Constituyente originarii, en el primer caso y otro SH^p*ttsioido"o instituidle, en el segundo. t Desde los primeros tiempos de la historia el ejercicio del poder constitu yente, se vincula ntimamente a los conceptos de Estado y derecho. Es decir,"| siempre que hubo que organizar jurdicamente una sociedad fue necesario el 11 ejercicio del poder constituyente para establecer las normas fundamentales^

(1) Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional e instituciones poltica, Plus Ultra, 1981, p. 405 y ss.

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No haremos aqu una sntesis histrica del ejercicio del poder constituyente pero siguiendo a Hatschek nos referiremos a la distincin entre la teora*^ p acfica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a la doctrina norteamericana y la teora revolucionara que corresponde a la francesa. La primera se remonta al pacto que celebraron en 1680. a bordo del M ayflower los Padres Peregrinos, que partieron de Inglaterra rumbo a Estados Unidos de Amrica y la segunda tiene su expresin en la1etapa de la Revolucin Francesa. El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados r e venante v presentaba como caracterstica, el ejercicio directo por parte del pueblo del poder constituyente-excluyndose todo principio representativo. ; En cambio el sistema francs se basaba en la idea de que la organizacin Hp. una sociedad requiere de una rnnstihir.in r>rgen y la voluntad de la nacin ser la ley. La Constitucin no ser obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Le ha correspondido en la historia al Abate Sieyes la exposicin de la teora del poder constituyente, aunque el primer ejercicio del constitucionalismo clsico lo encontremos en Estados Unidos, con las cartas y constituciones de las colonias inglesas, cuyos antecedentes fueron los covenants, y especial mente con la Constitucin de Filadelfia de 1787. Resulta indiscutible que fue este pensador francs, el terico fundamen tal en la historia del poder constituyente ni desarrollar ins teoras del contrato social de Rousseau en su fnmosn obra Qu es el Tercer listado? de 1788. Sleycs sostena que "la Nacin existe, ante, todo, es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes t/ite ella y />or encima de

ella slo existe el derecho natural".


"SI queremos una Idea justa de las leyes positivas que no pueden ema-nar sino de su voluntad tenemos, en primer trmino, las leyes constitucionales que se dividen en dos partes, unas que regulan la organizacin y las funciones del cuerpo legislativo y las otras que determinan la organizacin y lasfun-ciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque sean independientes de la voluntad nacional sino porque los cuerpos que existen y actan por ellas no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitu cin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna especie del poder delegado puede cambiar nada en la condicin de su delega cin. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales".

Constitucin

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"Las primeras normas, aquellas que establecen las legislaturas, estn fundadas por la voluntad nacional, y constituyen el prim er grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial. Es decir, todos los gobiernos se remiten y dependen en ltima instancia, de a Nacin (2). La exposicin de la teora del poder constituyente quedar ligada a los conceptos de democracia representativa, de poder limitado en los trminos del mandato poltico, de Repblica y a la idea de la representacin, que constituyen en definitiva las bases del Estado de derecho. Naturalmente que en esta concep cin revolucionaria francesa expuesta por Sieyes, el titular del ejercicio del poder constituyente ser el pueblo y naturalmente que quedarn sentados tambin los principios superadores del antiguo rgimen pasado poltico. Snchez Viamonte dice que Sieyes sigue el pensamiento de Rousseau pero corrige el empleo de los trminos, humaniza la entelequia metafsica y termina aquella sinfona inconclusa convirtindola en un programa prctico, viable de fcil realizacin. Su sencilla eleccin magistral fue aprendida por los protagonistas de la Revolucin Francesa desde antes de los Estados Generales y no ser olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse la existencia de un orden jurdico"3). 2. C la s ific a c i n ------

/Irrlwidt). S\n embargo ello no'cs nccplndo en formn pacfica por parte de la doclriim tanto nacional como extranjera, habindose pronunciado en contra Si'hmitl, Rccasens Slclies y Prez Serrano y en nuestro pas, Mitre, quien sostuvo crrla Convencin Bonaerense de 1870, que * /> poder constituyente */ slo es tal cuando se ejercita en forma originarla ", o sea que no reconoca el poder constituyente cuando se trataba de la forma derivada. Entre quienes admiten esta distincin encontramos ni creador de la doctrina, el Abate Sieyes, y a gran parte de la doctrina argentina: Snchez Viamonte, Linares Quintana, Gonzlez Caldern, Bidart Campos, Vanossi, entre otros.
(2) Sieyes, Emmanuel, Qu es el Tercer Estado?, versin castellana de Francisco Ayala, 1943, p. 109 y ss. (3) Snchez Viamonte, M anual de derecho constitucional, Kapelusz, ao 1976, p. 66 y ss.

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E l poder constituyente originario es aqul que aparece en el primer momento en que se sanciona la Constitucin v el poder constituyente deriva do es aquel cuvo ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando esta clasificacin para nuestro pas tenemos que el poder constituyente originario se ha ejercitado en el momento en que se sancion la Constitucin de 1853. y el ejercicio del poder constituyente derivado se ejercit en las reformas posteriores de 1.860,1866,1898,1949 y 1957. Otras' clasificaciones ,

El texto de la Constitucin de 1853, estableca quo sta no podu ser reformada por el plazo de diez (10) uflos, sin embargo en 1860 >c llev acabo una de las reformas ms importantes, como consecuencia do la Incorporacin de la provincia de Buenos Aires a la Confederacin Argentina, cuyo untecc-j_ dente fue el Pacto de San Jos de Flores. p. (bnST . Esta situacin ha llevado a (,|) a introducir una nueva Afto clasificacin dentro del concepto de poder constituyente originario, para poder 4/ explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario habra que sostener que fue inconstitucional. Distingu entre el poder constituyente originario abierto a cerrad9- Nos encontramos frente aun poder constituventelbiertgcuando ste se ejercita a lo largo del tiempo, ubicndo el <m m zQ ^Q atik4& M i0. donde con ? los primeros actos de la Revolucin de Mayo se sentaron los principios constitu cionales fundamentales para la Argentina, llegando as hasta 1860. momento a partir del cual se cierra todo el ciclo de ejercicio de poder constituyente origina rio. Es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de 1819 y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que tambin configuraron la base del texto de 1853/60. Por ello parte de la doctrina al referirse a la Constitucin no dice slo 1853, sino que agrega 1853/1860. En cambio existe poder constituyen do originario cnantfa p.n vin solo acto constituv&ntege-'aereteetepoder "constituyente originario. V.mossi por su parte tambin ha realizado otra clasificacin distino ^ g u ie n d o al ejercicio del p^oder constituyente en forma democrticaz\ ejerci cio del poder constituyente en forma Witoarite'a. Ello relacionado bsica mente con los acontecimientos que tuvieron lugar en 1956, cuando por un

(4) Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, 1.1, afio 1989. ucrcbfit/ t i / f u uifocftifit/t uuiui) i< uiiu i/o/i

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decreto del Poder Ejecutivo Nacional, se dej sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convoc posteriormente a una Convencin y luego en 1972 se sancion una reforma denominada Enmienda Lanusse. Nosotros no aceptamos el ejercicio autocrtico de poder constituyente, porque slo reconocemos al pueblo como titular de dicho poder, como fundamento mismo de la democracia y del Estado de derecho(5). Otra cinsi noticin a lu cual luiremos referencia es aquella que alude a los distintos conslituvente. los curilo tienen su fnn. damenlo en la (fenni/acin tcrriloriuydc nuestro pafs. Reconocemos junto con Snchez, Viiimonlqfy Kkinekdjiim uti poder constituyente de prime?Bracio en el atdmi ledamifior lu Constitucin Fedenti; un iwdcr cMtltuv<mai;x$3i' grodojcuyo ejercicio corresponde a las provincias, a travs del dictado de sus propias constituciones y un poder constituyente de tarcer arada/en el OKlenf ijmniciffiiM donde tambin se pueden introducir este tipo de distinciones, a travs , del dictado de las cartas orgnicas municipales. Creemos ciuc esta cla-siftcacin ^tien e un sentido prctico que fundamenta su sentido cientfico, pero ello no significa desconocer que no es pacfica la doctrina al respecto. Como antes sealramos existen autores que solamente consideran poder constituyente a aquel que se ejercita en forma originaria y con caracteres tales que solamente podran ser admitidos en el orden de una Constitucin nacional y en su momento inicial. 3. y i M f r d e lB o j t r a m t t ^ w t e ^ f & o a e r a d o ; S 5 Va ie & e

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El titular del poder constituyente es el feuebto. Carr de Malberg llega a la conclusin de que la soberana del poder constituyente reside en el pueblo, por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una misma nacin, constituyndose en un cuerpo estatal unificado, oue debe ser lgica mente obra de estos mismos hombres. L asoberana del pueblo o la nacin como sujeto del poder constituyente fue expuesta por el Abate Sieves durante la Revolucin Francesa en la Exposicin razonada que present al Comit de la Constitucin el 20 y 21 de junio de 1789, donde expres: "El sentido de la palabra constitucin est

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(5) Vallassi, Jorge Reynuldo, Teora constitucional, t. I, Teora co/istltuycnte, Depulmu, 1975.

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J> 3 ) ) y ) ) n ^ 3 j referido al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos. No es la Nacin la que se constituye sino su establecimiento poltico. La nacin es el conjunto de los asociados iguales todos en derechos y Ubres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos. Los gobernantes por el contrario constituyen en este nico aspecto un cuerpo poltico de accin social. Ahora precisa organizarse, limitarse, y por consiguiente constituirse. As, pues, y repitindolo una vez ms, la Constitucin de un pueblo no es y no puede ser ms que la Constitucin de su gobierno ) del poder encargado de dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. Los poderes comprendidos en el establecimiento pblico quedan sometidos a leyes, a reglas, a form as que no son dueos de variar (S). . El fupdamentqfde que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye lb a s e de la legitimidad democrtica y del Estado de def rechpPor ello no admitimos, tal como lo anticipramos, el eieracio autocrtico-1 . de poder constituyente* Slo el pueblo puede originariamente sancionar una Constitucin v slo tambin el pueblo por medio de sus &pre&e]n.tiantesfo por otros procedimientos previstos normativamente, puede reformar la Constitucin. Lo contrario significara volver a principios .antidemocrticos, autocrticos o totalitarios que han regido en otras etapas del pasado. ' w Esto se vincula con un temn importante que es el de In legitimidad de Ia Constitucin. El problema de la legitimidad es de naiuralczn esencialmente j poltica y debe resolverse, segn Linares Quintana (7> remontndolo a la , naturaleza del neto constituyente, porque como observa Snchez Viamonlo " <> e requiere la presencia inequvoca de una voluntad poltica nacida de una *, determinacin popular muyoritaria porque de lo contrario, no sera legtima una Constitucin cuya sancin estuviese afectada de soborno, o violencia o cualquier clase de presin. 4. W ftW & . noder constituyente
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El poder constituyente 6ffinSfi8 es en principio ilimitado. Como consecuencia ric que es la primera vtfz en el tiempo que se establece una orf?ani7.acin jiirfflifft pnlftica fundamental. Muchos autores han destacado

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(6) Sieyes, Emmanuel, ob. cit. (7) Linares Quintana, ob. cit. (8) Snchez Viamonte, ob. cit.

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ello pero consideramos que esto no significa que el poder constituyente no tenga ciertos lmites-sino que ellosi^esifaidadQ sfpor el derecho positivo? ( 9) establece ciertos tipos de Jriiitel: A. Omites Por sui del deifecho natifal*ILLfmites oue puedan derivar del derechd i> como por ejemplo, tratados, v C. El condicionamiento de , fcon todos sus ingredientes, que un mtodo realista de elabora cin debe tomar en cuenta para organizar el Estado. Con igual criteriorfernares uuintana>(10) sostiene oue toda comunidad poltica por encima del derecho positivo, al ejercitar tan esencial facultad soberana, est constreida a respetar ciertos valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etctera. En ese sentido se refiri Domingo F. Sarmiento en la Convencin Provincial de Buenos Aires en 1860 cuando propuso las enmiendas a la Constitucin Nacional al mencionar en especial al que luego sera al art. 33, diciendo ...puesto que se le da a esta parte el ttulo de derechos y garantas de los pueblos, se supone que es la novacin de los derechos primitivos del hombre y io s que ha conquistado la humanidad que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se entiende tambin que esos principios as establecidos son superiores a la Constitucin, son superiores a la soberana popular (ll). Por su parte en la misma oportunidad Vlez Srsficld sostena "Que estos derechos son superio res a toda Constitucin, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitucin" (IJ). Mitro a su vez en In Convencin Bonaerense de 1870 manifest que "hay derechos superiores y anteriores a toda Constitucin escrita que no se escriben ni se borran jams", El poder constituyente derivado, es decir el que ejercitan las convencio nes reformadoras es esencialmente porque tiene oue cumplir con las que al respecto le ha fijado la propia Cnnstitticip sohrp. los rganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etctera, e incluso determinadas prohibiciones. Si bien este tema ser materia de un estudio ms profundo en otra parte del programa, queremos sealar los principios de nuestro art. 3<J, el cual

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(9) Bidart Campos, ob. cit. (10) Linares Quintana, ob. cit. (11) Convencin Nacional de 1898 y antecedentes. (12) Convencin Nacional de 1898 y antecedentes.

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establece: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. Con referencia a las prohibiciones, la Constitucin Nacional sanciona da en 1853, en su art. 30 prescriba: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez aos desde el da en que juren los pueblos...", pero como hemos visto, Bidarl Campos (IJ,olubor una teora para justificar la reforma de 1860, que elimin esta clusula. Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos ptreos de la Constitucin, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de modifica cin alguna, lema que ser considerado ms adelante al tratarse el ejercicio del poder constituyente derivado en la Constitucin Nacional.

PODER CONSTITUYENTE Y.PODERES CONSTITUIDOS ^ La diferencia entre poder constituyente y poder constituido resulta fun damental para el constitucionalismo clsico. Esta distincin aparece precisamen te con la Revolucin Francesa, cuando el Abate Sieyes escribe su obra Qu es el Tercer Estado? Son antecedentes inmediatos dos documentos importantsimos de la historia inglesa, el primero el Agreement o f the People de 1647, presentado por el ejrcito de Cromwell a la Cmara de los Comunes y el segundo el Instrument o f Government aprobado en 1653 tambin bajo la inspiracin de Cromwell quien afirm entonces que "en todo gobierno debe haber una cosa fundamental, algo como una gran Carta, permanente e inalterable"(W > Snchez Viamonte por su parte considera que esta separacin funda mental entre el poder constituyente y los poderes constituidos es la creacin jurdica ms importante de aquellos tiem postl5). El poder constituyente opera en un nivel superioj, es el que sienta la? bases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los poderes constituido, que en nuestra organizacin son el P

(13) Bidart Campos, ob. cit. (14) Borgcaud, Charles, Etablissement et reivision des constitutions en Europe et en Amrique. (15) Snchez Viamonte,
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derLepislativfc. que tienen como misin el cumplimiento de los grandes linca mientos establecidos por la propia Constitucin y por el poder constituyente. Comprenderemos de esta forma que el poder constituyente establece la Constitucin como 1a base del resto del ordenamiento jurdico y los poderes constituidos c o m o obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho poder, sus fundamentales prescripciones. Esto a su vez constituye la base misma del lisiado de derecho como contrapartida al Estado absoluto. CONCEPTO MATKRIAL Y FORMAL M i CONSTITUCI Se lia impuesto en el estudio del derecho constitucional el criterio metodolgico propio de. las ciencias polticas, lo cual significa tener un punto de vista real isla, esto quiere decir en palabrns de Romero < que lo que l<, cuenta son los diversos ispelos que ofrece la realidad social e histrica, Lo que se busca, adems de las formas, es esclarecer la verdadera prctica, el funcionamiento efectivo de las instituciones, su realidad poltica e institucional. Este criterio realista ha llevado a elaborar una distincin entre Constitu cin material y Constitucin formal. En el siglo pasado Lasalle al preguntar se, Qu es la Constitucin?, deca que la Constitucin real o material eran los factores reales de poder de un determinado pas y que la Constitucin formal era la Constitucin escrita. El concepto de la Constitucin material, es mucho ms amplio que el concepto de Constitucin formal, ya que se tiene presente el estudio de la reali dad, cmo est organizado el Estado, cmo se ejercita el poder, los hechos, las conductas que se desarrollan en el mundo real. Se trata en consecuencia del anlisis de un concepto ms propio de la sociologa poltica. En palabras de Heller la Constitucin material pertenecera al mbito de la normalidad. Todo Estado tiene una Constitucin material, pero en cambio no todo Estado tiene necesariamente una Constitucin formal. Las constituciones formales fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosficas y polticas que partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como ya sabemos en el constitucionalismo clsico, donde tambin se dio fundamento terico a la nocin de Estado de derecho.

(16) Romero, Clisar Enrique, Introduccin al derecho constitucional, Zavala, 1976.

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Las constituciones formales son el resultado del constitucionalismo clsico y como ya lo veremos ms adelante, se componen de dos partes, la orgnica y la relacin a la existencia de una fluida relacin entre ambos conceptos: material y formal. O rC 8O TfB l '^fenaIw nQ rt ls leyes que e j origen y forma isn oM inarias^jro que en cuanto a su contenido o materia son constitucio nales. Lo mismo ocurre con los tratados internacionales de anlogo contenido y aquellas normas escritas que regulan materia constitucional. Bidart Cam pos denomina a estas normas de extraconstitucionalidad en sentido formal. Tambin considera que forman parte de la Constitucin material, el derecho consuetudinario o derecho no escrito.' Por otra parte, para el distinguido constitucionalista integrara la Cons titucin material el derecho escrito y no escrito que est en contra de la propia Constitucin y que por eso es formalmente inconstitucional o anticonstitucio nal, incorporando por ltimo dentro de la Constitucin material a la jurispru dencia y al derecho judicial. La Constitucin material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia, a diferencia de la Constitucin formal que pone el nfasis en la normatividad. Podramos decir que existe una tensin dialctica entre la norma y la realidad, y que a veces confluyen en una perfecta armona, la Constitucin formal, escrita y la Constitucin material. Por olra parle existen situaciones en que esto no ocurre porque la Constitucin formal no tiene electiva vigencia, como ocurri en nuestra historia con las constituciones sancioniulns en 1819 y 1826, las cuales a pesar de lener una buena tcnica constitucional no tenan una correlacin con la vldnpoltica del pns, perdiendo por lo imito su videncia, Por su parte lu Constitucin real o material ubicada en el universo de la sociologa y de la ciencia poltica, presenta la realidad misma como una dinmica permanente; en cambio la Constitucin formal o escrita es un producto intelectual que naturalmente resulta niris esttico. * ! Se debe tender a la mejor correspondencia posible entre ambos concep tos, sin perder de vista que en el derecho constitucional se ha impuesto la metodologa de anlisis realista de los problemas, con lo cual siempre se debe tener presente a la Constitucin material. Esto se relaciona como lo veremos^: ms adelante, con la/reglas de interpretacin constitucional. \

(17) Bidart Campos, ob. cit.

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B o \@ CLASIFICACIN Y TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN Clasificacin Existen distintas clasificaciones de las constituciones; la ms tradicio nal es la de Constitucin escrita v no escrita, caracterizndose la primera por la reunin de normas en un cuerpo unitario, tambin llamadas por ello frrmales o codificadas*/ las segundas, las constituciones no escritas o dispersas, destacadas justamente por la ausencia de nn c u e r p o vinir:^JBidart Camg0 S(18) sostiene que las constituciones no escritas a su vez pueden ser totalmente no escritas o consuetudinarias. Otros autores sustentan otra clasificacin entre constituciones parcial mente no escritas o consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en normas dispersas y totalmente escritas en normas dispersas. Otra clasificacin apunta a laiCnstitucinfQrma/.defmidanormalmente como la Constitucin codificada y la^ n s S tu c i n material* que como sostiene Bidart Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo de estructura V ftrrf> nnpi*n lin rimen pnlftich. Encontramos quienes han hecho la clasificacin entre Constitucin rgida V Constitucin flexible, definiendo a la Constitucin rgida como aquella ouc solamente puede ser modificada mediante procedimientos dife rentes a los establecidos pnra la andn rte la legislacin comn. Veremos ms adelante que la rigidez en la Constitucin puede consistir en el establecimiento de un procedimiento especial n careo de un rgano [determinado o bien puedo darse un procedimiento especial pero a cargo del mismo rmino legislativo. En cambio la constitucin flexible es i|uel 1tt tme admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empicado pura la legislacin comitn. Tipologa Importantes juristas como Kelsen, Heller, Posada, Schmitt, Lowenstein, Friedrich, etctera, han esbozado diversas tipologas al respecto. Nosotros mencionaremos a la elaborada por Garca Pelayo, quien distingue tres tipos

(18) Idem, cita anterior.

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de constitucin: a) racional normativo, b) histrico tradicional y c) sociolgi co, y en cuyo desarrollo seguimos a R om ero(19). , \<r\ El concepto iracional normaftvo\corresponde a la primera etapa del / constitucionalismo y es consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la ley, con la pretensin en base al dominio absoluto de la razn, de formular ( ^ /.^ c onstituciones intemporales e inespaciales con validez universal. La Consti^ r'\ ^ tucn era unte lodo un sistema Intemporal do norman jurdicas supremas. Esta fue iu primera etapa del constilucionulismo liberal y en sus excesos posteriores, sobre lodo en la concepcin kelsenlunu, trulur de IdcnUleur Estado con derecho, A e.stn Constitucin corresponde el concepto ci validez. La po\ov. \lstrico-tradclond produjo lu reaccin frente ul primer d ^co n cep to que nosotros acabamos de analizar, que alcanz su puni culminante . \V(" en la Revolucin Francesa. Fue la respuesta del romanticismo y del liisloricisino, a que nrovino-csencialnienle de Alemania, donde se levant la idea del derecho de los pueblos a una construccin jurdica propia. Sobre esa base se crearon las </*' y ' corrientes romnticas e hisloricistas y comenzaron a privilegiarse las tesis trav dicionalislas. Frente a la Constitucin normativa se elabor lu idea de lu Cons titucin real, y contra la tesis racionalista se esgrimi una de carcter historicisla, que corresponde al concepto de la legitimidad. El nfasis se puso en la historia. en la tradicin, en la herencia como fundamento de una norma constitucional. Lo oue en definitiva significa afirmar las creencias sobre la base del respeto que el pueblo tiene en la tradicin, en la sabidura v en la justicia de las normas. La tercera tipologa es 1 [socioleica.laue apunta a un concepto ms a actual, con nfasis en la vigencia afectiva rip. la Con.gfitinirtn/O sea, una correspg|idenc:ia entre lo que la Constitucin dice v lo que efectivamente s -pT verificaen la existencia poltica de cada comunidad: realzan el ser y no el de. y._rW t ber ser-jurdico. No puntualiza sobre un proyecto para el futuro como norma, ? *sV ^ j ni tampoco una norma como punto de tiempos pasados, como expresin de la formacin histrica de un pueblo, sino que/enfatiza el modo de existir real de un pueblo, en la estructura poltica real rte nnacomunidad nacional. El conceptaque cpnresponde a esta tipologa es el de vieencid As como antes las formas o los valores tenan su lugar conforme a la tipologa racional normativa o a la histrica tradicionalista, en esta tipologa se pone el acento en los hechos. Se trata, pues, del enfoque sociolgico del ordenjuridico que permite ver si en la prctica b's hiptesis rte las nnrmns tie.np.n una efectiva v i a n d a.

(19) Romero, Cdsar Enrique, ob. clt.

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En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo. Pero debemos destacar, siguiendo a Romero, que la tipologa histrica-tradicionalista ha ido restableciendo, lo mismo que el concepto sociolgico, al concepto racional normativo, en un caso porque fue poniendo el nfasis en la imposibi lidad de extender un concepto de Constitucin a otros pueblos, teniendo presente nada ms que un criterio racionalista, y en el otro caso, porque Ncfial lu necesnriii mencin que se daba entro lu Constitucin y ln rculiducJ, entro lu norma y lu reulidiul. v c' Compurtmios el crilcrlu dojjihliiil Cnmpoty, de que lu llpologu dfl l u . Constitucin Nncioiwl es mlxla. iiiKcrl en el tipo rucionul-normallYtt porque ste era el concepto que tuvo el pudro de nuestru Constitucin, Alberdi, y los constituyentes de 1853 y de 1860 sancionaron un texto que 80 inscribe dentro del constilucionali.snu) liberal o clsico. Poro tumbin huy una tipologa trtulicionul-hisloriclslii, pues hubo un ejercicio del poder constitu yente originario y abierto iniciado en 1810 y que culmin en 1860. En definitiva, la Constitucin Nacional resumi las tradiciones y lu historia de nuestro pas. Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sen tenciado que nuestra Constitucin es una creacin genuinamente argentina. Partes dogmtica v nrgmVa La Constitucin argentina tiene dos partes: una primera que llamamos^ . dogmtica y una segunda que denominamos orgnica. La mayora de la doctrina admite esta distincin indicando que laffim erg?trata de la situacin del hombre con eTEffaHn y lag rpW-ionpc m n los dems hombre# En el constitucionalismo moderno la situacin poltica del hombre se define por el reconocimiento de su libertad y de slfs d'fghos por ello hablamos del derecho constitucional de la libertad.' Lamparte orgnica est referida al poder, sus rganos, sus funciones. ; relaciones v por ello hablamos del derecho constitucional del poder. En la Constitucin Nacional, de acuerdo a la^SBffBWS'TQ'Q. encon tramos la primera parta dnomtira. con dos captulos: el primero cionesTdergggg v p^mpta!!, y el segundo, Nuevos derechos y garantas. La segunda parte, la orgnica, de las Autoridades de la NacifT*W W fbs ttulos, Ttulo Primero. Gobierno Federal, con sus tres poderes, De 1Poder Legislativo'1 Del Poder Ejecutivo v Del Poder Judicial" y Del Ministerio" Pblico y mi Ttulo Si-jynwln, finMi-mno <l Pr^vinri .

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Las constituciones provinciales argentinas tambin han plasmado esta distincin entre parte dogmtica y parte orgnica, al igual que la mayora de las constituciones extranjeras. Normas operativaifpreceptivas vnrp'ini^ncfy^prngramiipnc Siguiendo a Bidart Campos en este punto, considerarnos que Ias$flg[ .. rmp.rativs>son las que por su naturaleza resultan snsrffpfihle.s de. irmMiafp funcionamiento y aplicacin aun sin normasGTterioresfffue las determinen. La operatividad no significa que la norma no pueda ser reglamentada o precisa da, tampoco significa que sea completa o precisa, significa que aun oudiendo ser objeto de ulteriores normaciones. la falta de ellas no obsta la aolicabilidad automtica y direcbu ^ ^ d > 'v v ^ c ^ e/N(T2-) .. Siguiendo affianoggj f20) se puede distinguir las normas preceptivas o de conducta que establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las normas organizativas u orgnicas, que se refieren a los rganos y sus facul tades, o sea, de los distintos poderes del Estado. * Las jiormx<vroFramScas'on aquellas que por el contrario requieren que i normas ltcriorcs las determinen v la falta de reglamentacin ininide su aplica cin. La palabra programtica proviene tic programa, jgencrnlmcnto este tipo de norma imnone a los rganos de noder1 ohlinacin d aduar do determinada manera. Ejemplosde este tipo de normas programticas que encontramos en el (arl_2^dc nuestra Constitucin cuando dispone que: el Congreso promover el establecimiento de juicios por jurado, o en el art. 14 bis al consignar que "las Icyci asegurarn ni trnbnjmlor In participacin en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin...". La operatividad de la norma olorini In posibilidad ti titular del derecho subjetivo a ocurrir n n Jtifilicin pnrn exigir el cumplimiento de 1 prestacin, /a sea mediante una accin u omtsion pertinente por parte del listado. En Strjt^sdiccKmaf:? Con un criterio general, nosotros podemos sostener que los derechos individuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho constitucio nal clsico son aquellos que gozan de operatividad propia. Asilo establecila

(20) Vanossi, Jorge R., ob. cit.

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Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Siri, Angel" de 1957 al acoger una accin de amparo en este sentido. El reconocimiento de los derechos individuales correspondi a la prime ra versin del constitucionalismo que coincida en el concepto del Estado liberal o gendarme. Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado surgen nuevas obligaciones de dar o de hacer a cargo de este nuevo Estado, que trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo que se vincula a la salud, la educacin, la vivienda, la seguridad social, etctera. El desarrollo econmico-social del pas tanto en el orden federal como en el orden provincial no permiti la vigencia completa de estas normas, en especial, del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, que reconoci los derechos sociales. La regla general, es que todos estos derechos sociales son clusulas programticas. Sin embargo en el nuevo derecho pblico provincial, surgido en Jas ltimas reformas constitucionales, encontramos normas como en la provincia de Jujuy, art. 17, inc. 2o y la de Salta, art. 16, que prescriben la operatividad de los derechos sociales. La Constitucin de Crdoba en el art. 22 prescribe dicho principio, pero inmediatamente agrega: ... salvo cuando sea imprescindible su reglamentacin legal. Pensamos que este ha sido el criterio ms conveniente porciue en el supuesto que exista operatividad para todos estos derechos, ello imprtala posibilidad de quccada uno de los ciudadanos pueda presentarse ante el listado para reclamar la vigencia de estas normas, lo que serfa de imposible cumplimiento. Todava no hemos alcanzado el estado de bienestar o de justicia, propio tjel constiluclon.ali.sm o socia l. Cabe preguntarse qu ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso del tiempo las obligaciones que tiene en relacin a una clusula programtica, como el art. 14 bis, Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse ante el Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para el cumplimiento de esta tarea. Expresa que existira en este caso una inconstitucionalidad por omisin en el accionar del Congreso, debido a la falta de cumplimiento de sus funciones en el transcurso del tiempo. Otro criterio que seala Bidart Campos es que como principio general las normas constitucionales son tan generales que normalmente requieren de una reglamentacin a los fines de que se establezca una mayor precisin de

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ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales son direc tamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuirlas reglamentndo las o precisndolas. Cita como ejemplo la competencia originaria y exclusiva de la Corte, del art. 117 de la Constitucin y los recaudos de elegibilidad del presidente y/o del vicepresidente de la Repblica. HERM ENUTICA CONSTITUCIONAL 1. Concepto

Linares* Quintana (2I) -a quien seguimos en esto punto- sostiene que lu hermenutica jurdica "es la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos; expresa que de esta forma queda en evidencia el error en que incurren quienes pretenden sustituir el trmino interpretacin por el de hermenutica o vicever sa, en la equivocada creencia de que se tratara de vocablos sinnimos o equivalentes en su significado. La interpretacin es aplicacin de la hermenutica, sta descubre y fija los principios que rigen a aquella. La hermenutica es la teora cientfica del arte de interpretar. La interpretacin no est alejada del lenguaje corriente en la ciencia jurdica, porque como seala Aftalin,(I t rD re ^ es desentraar el sentido que aleo encierra, por eso los romanos llamaban interpres, -intrprete, adivino- al que juzgaba lo venidero de las entraas de las vctimas. Sin apartamos del idioma profano, la filosofa contempornea ensea que interpretar es conocer, por comprensin, cul es el sentido que un signo expresa. Debemos distinguir, siempre siguiendo a Linares Quintana, la interpre tacin de la integracin, i n te r p re ta r. ignifir dH tfxtn; integrar es determinar la extensin y su significado dentro del mbito plenario del derecho. Por su parte, Couture sostiene que "en su marcha hacia el hallazgo del significado de un texto, el intrprete no tiene nunca la sensacin de que

(21) Linares Quintana, Segundo V., Reglas para la Interpretacin constitucional, Plus Ultra, 1988, p. 11, y ss.

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traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la integracin. Un texto legal slo tiene sentido en funcin de todo el conjunto sistemtico del derecho. De agu que en su direccin intelectual la funcin interpretativa es en realidad prcticamente inseparable de la obra de integracin del derecho". El problema de la interpretacin siempre estuvo presente entre los juristas, un antecedente norteamericano como fue el caso McCulloch contra M aryland", de 1819, nos recuerda lo expuesto por el juez John Marshall; ''Nunca debemos olvidar que lo que estam os Interpretando es iinti Constitucin " l). La milunilozu jurdica do la Constitucin y la jerunjufu que a ella corresponde como l.ey I'undnmoiilul y Suprema, impone caractersticas especiales a la interpretacin jurdica. A continuacin precisaremos ciertos criterios Interpretativos que fue ron esbozados por Romero ( J)Toda Constitucin es una transaccin, en o sentido que ella, -su significado jurdico- recepctona una pluralidad de motivaciones, la inflencia de varios factores', sean ellos econmicos, sociales, polticos o histricos. 2) En la tarea interpretativa no debe perderse de vista la frm ula poltica que respondedla Constitucin! Toda norma constitucional hace referenda'en distinto grado, a una ideologa poltica, a criterios de organiza cin y a una estructura social. La frmula poltica se integra de tres elementos: a) un techo ideolgico, que alude a las afirmaciones capitales sobre el modo de relaciones entre la sociedad poltica v r.l inHiviVlnn; h) un modo concreto de organizacin poltica, (Estado unitario, regional o fedSral) y c) la estructura social en c*at~al modo arquitectnico que configura la sociedad poltica. ~ Q a realidad social de la comunidad, que cambia v sufre mutaciones en su propia estructura. Los cambios econmicos o los problemas de las ciudades argentinas frente a la vida del campo o frente a la existencia de grupos de presin o de poder, al margen de los esquemas normales, que se deben tener siempre presente en el momento de interpretar cualquier norma jurdica.

(22) iTilimii, Miirjorie G., Im Suprema Corle de Justicia un la historia de ios listados Unidos de Amrica, Umuxa Wliilcy, Mxico, 1966. (23) Introduccin al derecho constitucional, Zuvulfa, 13s. As., p. 72 y ss.

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(jS T ndaConstitucin debe tener caracteres esencialmente dinmicos, es decir aquella cualidad oue le permita adaptarse, sin violacin a sus normas, a Por su parte Bidart Campos seala que puede haber integracin cuando existen lagunas en el orden jurdico o frente a la existencia de normas injustas, denominando esta situacin como la carencia dikelgica de la norma. ' *' : Considera que la integracin puede llevarse a cabo de dos maneras dife rentes :@TCuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente , es decir, a la justicia formal, y en ese caso hablamos d t.auto integracin y ^ Cuando la solucin se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicimaterial, por lo que hablaramos en este caso de heterointegracin. La autointegracin se asemeja con la analoga y con la remisin a los principios generales del mismo orden normativo que deben integrarse. La heterointegracin prescinde del orden normativo y salta a la justicia material. Por ltimo este autor aade que este procedimiento de heterointegracin resulta excepcional porque como principio rige el de la supremaca de la Constitucin formal. Finalm ente sin encuadrarse, ni en la autointegracin ni en la heterointegracin, dice Bidart Campos < ) que la integracin y la interpreta- i M cin constitucionales pueden desentraar el sentido de las normas o colmar j las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero, como hn ocurrido en j nuestro pas con temas tales como el control de constitucionnlidad, tomado j del derecho nortenmcrlcnno.
2. Clnscs

Por fuentes de interpretacin tenemos la clasificacin que realiza Linares Quintana,(1 >quien seala que la interpretacin puede ser: autntica, 1 judicial y doctrinarla. La interpretacin autntica es aquella que real i/,a el mismo rgano que dio existencia a la n o r m a j u r d i c a , por medio de un nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado. El Poder Legislativo podra reconsiderar sus propias leyes, sea para

(24) Bidart Campos, ob. cit. (25) Linares Quintana, lti*na ob. cit.

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modificarlas, sea para interpretarlas, determinando su alcance, aclaran do su sentido, su propsito y la metis legis". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha declarado que en principio, la opinin expuesta en las cmaras legislativas por los miembros informantes, durante la consideracin de los proyectos de leyes, constituyen fuentes de interpretacin autntica de stas en su significacin y alcance (Fallos, 1.114, p. 28). Posteriormente tambin la Corte ha expresado: La primera regla de interpretacin de las leyes es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador la cual debe fluir de la letra o del espritu de la misma. El tema resulta complejo ya que Linares Quintana sostiene que es equivocado el criterio difundido de considerar como elemento de interpreta cin autntica la discusin legislativa, la opinin de los legisladores infor mantes y en general todos los antecedentes legislativos, los cuales, si bien pueden resultar eficaces y conducentes para explicar la mens legis, en manera alguna constituyen una interpretacin autntica. Radbruch por su parte dice que: "Aunque todo los partcipes coincidie ran en un mismo sentido, con ello no se habra fijado necesariamente el sentido decisivo de la ley. No son los legisladores los autores de la ley; la voluntad del legislador no es la voluntad colectiva de los que participan en la legislacin, sino ms bien la voluntad del Estado ". La interpretacin judicial es la que efecta el Poder Judicial, ejerciendo la funcinquc espeemeamente le corrcspondp. CabSJtcguntarse entonces, Crea o mulcrccho el juez cunndo interpreta la ley?Linares Quintana<',,) sostiene que le 3 resulta nnccplnblc dentro de la concepcin del Estado constitucional, porque ello atenta contra la divisin de poderes. Rsl de acuerdo en que corno dijera el Chief Justicc Charles E. Hughes: "La Constitucin es lo que losjueces dicen que es ", pero lio acepto en manera alguna que los jueces puedan crear normas con el mismo valor que los preceptos constitucionales o legales. La interpretacin doctrinaria: es la que realizan lns jurisconsultos, tnmbin Humada intervencin cientfica. Sin embargo como observa Logaz y Lcambra, la inierpretncinjudicial no puede distinguirse en nada de la interpre tacin doctrinal o cientfica, puesto que tambin ella ha de ser cientfica, el juez ha de proceder del mismo modo que el jurisconsulto libre, ya que tampoco la libertad de ste puede alcanzar a desconocer el sentido de la ley.

(26) Idem cita anterior.

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Otras clasificaciones Linares Quintana teniendo en cuenta el resultado, clasifica en: a) literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva referencia a los trminos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo alguno su alcance. ^ ,4 extensiva: es aquella que se opera por el desarrollo del sentido subyacente o que lgicamente debe deducirse del contexto, y que hace alcanzar el precepto a casos aparentemente no expresudos, pero que pueden reputarse razonablemente incluidos. ^ / ( ^ restrictiva', es aquella que reduce el sentido y el alcance de la norma cuando su expresin literal excede lo que razonablemente corresponde; no debe confundirse con la interpretacin literal que mantiene el alcance del texto legal mientras la restrictiva lo reduce(37). Otra clasificacin de Linares Quintana es por escuelas do Interpreta cin constitucional, cuyos conceptos bsicos enunciaremos siguiendo al distinguido constitucionalista. En primer lugar la escuela de la jurisprudencia mecnica que atribuye a los tribunales la funcin exclusivamente mecnica de decir la ley. Montesquieu al respecto sostena que "losjueces de la Nacin, como es sabido, no son ni ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y rigor de la misma ley". Por su parte en nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sentado el principio de que en "definitiva, elfin primordial del intrprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador", Fallos, t. 200, p. 172. En segundo lugar tenemos la escuela de la libre decisin legal, que se aparta del mtodo de interpretacin estricta de la Constitucin y busca el verdadero progreso del derecho constitucional mediante la actividad creadora de los jueces. Aduciendo que todas las declaraciones o aplicaciones del derecho involucran necesariamente un elemento creador; esta escuela se propuso lograr la garanta de la justicia a travs de la visin, sensacin y perspectiva social de los miembros del Poder Judicial. Por su parte Kohler sostiene que se incurre en un grave error al no apreciar la significacin sociolgica de la legislacin; y critica la creencia de que la ley depende

(27) Linares Quintana, ob. cil p. 19. (28) Linares Quintana, ob. cil.

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exclusivamente de la intencin del legislador ya que deben ser interpretadas sociolgicamente, como que deben ser producto del pueblo todo del cual el legislador no es sino el rgano. i: El tercero y ltimo lugar tenemos la escuela de la jurisprudencia realista o experimental, desenvuelta en los tribunales angloamericanos. Aparece claramente expuesta por el Obispo Hoadly cuando dijo: "Quien quiera que nuce de autoridad absoluta para Interpretar cualquier ley escrita o hablada, es verdaderamente el que dicta la ley en ciencia cierta, y no la persona que la escribi, o expres verbalmente en primer trmino", Posteriormente cu los Estlelos Unidos, el juez Ilolmes fue uno de los primeros que hicieron notar lo inadecuado tlel mtodo tradicional do intorprc-, tur el derecho. Ya en su obra "The Coimnon Luw", publicada en 1881, ao refera u: "las sentidas necesidades de los tiempos, las teoras polticas y morales prevalecientes, las Intuiciones de la poltica manifiesta o Incons cientes, hasta los prejuicios que los jueces comparten con sus concludada nos" que, a su modo de ver han tenido mucho ms que ver que el silogismo para determinar las realas mediante las cuales deben gobernarse los hombres, Siguiendo las rutas trazadas por Ilolmes surgi en los Estados Unidos la tendencia realista o experimental, que estima que el derecho es el resultado de fuerzas sociales a la vez que es un instrumento de control social, por consiguiente el campo que abarca el programa de la jurisprudencia realista es poco menos que ilimitado: la personalidad humana, el medio social, las condiciones econmicas los intereses comerciales, las ideas prevalecientes, las emociones populares son a la vez autores y producto del derecho. MTODOS DE INTERPRETACIN Siguiendo a Linares Quintana (29) tenemos que el primer mtodo interpretativo en la historia de la metodologa jurdica fue el gramatical, utilizado por los glosadores, el cual se atiene estrictamente a las palabras del texto escrito. Este ha sido un sistema que ofrece gravsimos inconvenientes en el actual estado del progreso de la ciencia del derecho. Resulta inadmisible su empleo exclusivo. Aftalin sostena que "lo primero es el sentido de las palabras Pero modernamente advierte dicho autor que el inters del jurista en ningn caso puede detenerse en la consideracin de la palabra en cuanto

(29) Linares Quiiilimu, ob. cit.

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s;r , "' tal, porque entonces su actividad se confundira con la de los gramticos, |etim ologistas y semnticos. En el derecho angloamericano es un principio ^tradicional el que never cite a clictionary as authority, o sea, nunca debe citarse al diccionario corno autoridad. El segundo mtodo es el lgico por el cual se pretende desentraar por medio del razonamiento el pensamiento real psicolgico del legislador, al U tiem po de dictar la ley, la mens ratio, voluntas legis; para lo cual se recurre 'i a las notas del codificador, al texto de las discusiones en las cmaras . legislativas y, en caso necesario, se esboza una sistemtica al comparar y relacionar el texto con el conjunto de las disposiciones legislativas relativas " al mismo objeto. Este mtodo lgico propio de la escuela exegtica del derecho, cuando se enfrenta al caso de que no hay ley expresa acude a la F aplicacin de leyes anlogas sobre la base de la intencin presunta del . legislador, o sea, como dice Linares Quintana, cabe suponer que siendo las f situaciones iguales el legislador hubiera consagrado una disposicin igual; y v en defecto de leyes anlogas, se remite a los principios generales del derecho. El mtodo sistemtico aparece como resultado de la escuela dogmtica. En la obra de Savigny se centra la atencin en la tarca de considerar el ordenamiento jurdico en tanto que totalidad sistemticamente estructurada, ^cuyas partes, -las normas aisladas- se vinculan entre s y reciben su sentido r del todo en que se insertan. El mtodo Ideolgico signific la introduccin en el derecho de !a nocin de fin, finalidud o tlesis. Como sostiene Bielsn, citado p o r I ,nares Quintana, en t este caso el juez examina el valor do la norm/i o del principio constitucional, I!n : esla apreciacin intelectual, por la cual el administrador y el juez deciden mirando el fin, consiste precisamente el em p leo del m to d o Id e o l g ic o . ~ Bclsa agrega que "el juez que juzga con el mtodo ideolgico la consti tucional idad de una ley o de un acto administrativo (ley en concepto material) puede apreciar lo poltico, pero no en el sentido ron que lo luira el legislador, sino con referencia a la Constitucin como norma fundamental". 'tvlir

Reglas para la interpretacin

Sobre este punto seguiremos a Romero no>, quien ha sintetizado las - siguientes reglas enunciadas por Linares Quintana:

(30) Romero, Csar Enrique, oh. cit., p. 81.

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a) La interpretacin constitucional debe prevalecer siempre el contenido teleolgico o finalista de la Ley Suprema. Aqu los propsitos del prembulo tienen impar significacin (Corte Suprema Nacional, Fallos, t. 32, p. 126 y La ley, t. 92, p. 632, fallo N 42.902). b) "La Constitucin debe ser entendida con un criterio amplio, prc tico y liberal; nunca estrecho, limitado y tcnico, en forma que sus disposi ciones tengan cabal cumplimiento en orden a sus fines" (Fallos, t. 171, p. 87) (Revista La ley, t. 56, p. 706, Fallo N 27.310). c) "Las palabras que emplea la Constitucin deben ser entendidas en su sentido general y comn, salvo que su empleo tcnico resulte claro, y que nunca ha de suponerse que un trmino constitucional es superfluo". (La ley, t. 56, p. 366, Fallo N 27.127; Fallos, t. 200, p. 176; t. 120, p. 399; t. 95:334). d) "La Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armona con el de las partes restantes: ninguna disposicin debe considerarse aisladamen te y siempre ha de preferirse la interpretacin que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas de la Ley Suprema. (Corte Suprema Nacional, Fallos, 1:300; La ley t. 57, p. 25, Jurisprudencia Argen tina, t. 40, p. 310). e) "La Constitucin, en cuanto instrumento de gobierno permanente, ' debe ser Interpretada teniendo en cuenta, asimismo, las condiciones socia les, econmicas y polticas que existan al tiempo de su aplicacin . (CSJN, Fallos 178:22; La ley, t. 92, p. 632, Fallo N 42.902). 0 Im s excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo" (CSJN, Fallos, t. 105, p. 30). l) "Los actos pblicos se. presumen constitucionales en tanto medianfe la interpretacin razonable de la Constitucin pueden ser armonizados con ella" (CSJN, Fallos, t. 171:87, t. 207:249). Finalmente, propicia Romero <:il,ima "...interpretacin constitucional dinmica, adecuada a los tiempos que nos toca vivir, porque toda ley fundamental en congruencia con su actitud de futuro, que lleva nsita y que hace a su esencia de fundamentabilidad, tiene la capacidad normativa ideolgica para asegurar su permanencia y ella es -como en realidad acontece- elevado programa de gobierno que, al decir de Gonzlez (Manual

(31) Romero, Csar Enrique, oh. cit., p. 82

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dk-Sx Constitucin, p . 759) vtve y se transforma y se magnifica con e l pueblo mismo. Y para ese sealado menester nada mejor que acudir a su frmula poltica plena de creencias y cuya concreta ideologa se nutre del sistema de valores sustanciales que se estiman convenientes para su supervivencia histrica y el aseguramiento del orden, la justicia, la libertad y el bien comn. La Ley Suprema fortalece inaccesible a a anarqua y al despotis mo, es un conjunto sistemtico y armnico de preceptos, que deben comple mentarse y explicarse y no repudiarse''.
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BIBLIOGRAFA BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de Derecho Constitucio nal argentino, Ediur, Bs. As., 1993, t. I. LINARES QUINTANA, Segundo V., Derecho Constitucional e institucio nes polticas, Plus Ultra, Bs. As., 1981. Regias para la interpretacin constitucional, Plus Ultra, Bs. As., 1988. ROMERO, Csar Enrique, Introduccin al Derecho Constitucional, Zavalfa, Bs. As., 1976. SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, Kapelusz, Bs. As., 1976. SAGS, Nstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 1993,1.1. SIEYES, Emmanuel, Qu es el Tercer Estado?, versin de Francisco Ayala, 1943. VANOSSI, Jorge R., Teora constitucional, Depalma, 1975,1.1. ZARINI, Helio, Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 1992.

CAPTULO III

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ANTECEDENTES HISTRICOS

Ana La Armella
S um arlo: I. Coni|tiisla y colonizacin: 1492 a 1810. Lu hegemona espaola en Amrica. Ul absolutismo t i c los Auslriiis. II. Democracia orgnica: 1H10 a 1820, I-n lpopeya. Dm-imienion, III, Democracia Inorgnica: 1820 u 1853. Marco terico. I.os pactos, IV. I'.tupu iiliivkmal: IK53 a 1930. Constitucin de 1853, La reforma de 1K6C). Reforma constitucional do 1866, Reforma do 1949. V. La subversin constitucional: 1930 a 1983, Declaracin de 1956, Cuestiones plan teadas en lu doctrina constitucional. Iorodo.s do la historia constitucional, Generacin de 1837. II pensamiento conciliador.

Para la explicacin de ciertos fenmenos oscuros en s mismos, es indispensable la comprensin de las ideologas imperantes que ayuden a una relacin intelectual ms lcida. Ni en la Argentina ni en otros pases de Amrica latina ha florecido un pensamiento terico original en materia poltica. Pero el pensamiento poltico de una colectividad posee siempre un altsimo inters histrico no slo como idea pura, sino como una aptitud o motor de conducta. De all que las ideas polticas que vamos a tratar, inspiradoras de los movimientos constitucionales, no slo son aquellas prs tinas sino tambin los residuos de deas, a los que para darles una semntica aproximada: remedos de ideas, es decir aquellas en que se advierte en sus cultores o sostenedores una dependencia ideolgica extranjera, pero enmarcadas en un acento puntual de tono histrico geogrfico del pas y la colectividad argentina van a adquirir una categora de obra nueva. Vamos a tratar de precisarlas en el hilo del tiempo. Si la colonia es nuestro pasado ms remoto, las instituciones vernculas poco aportan, por carecer de significacin perdurable, dado que, no todas las civilizaciones existentes en Amrica posean el mismo grado de desarrollo y organizacin. Los incas, aztecas y mayas, aun con su zona de influencia, no cubran sino una parte del territorio americano. No nos ser posible alcanzar e interpretar con coherencia el sentido y direccin de las ideas polticas durante el perodo de la independencia sin

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remontarnos a la poca que transcurre desde la conquista hasta la emancipacin. A s durante dos siglos de vida histrico poltica en las estructuras econmicas sociales, en la forma de vida, en la interpretacin de las ideologas imperantes o surgentes en el Viejo Mundo, ya se nota el cuo legtimamente argentino. En tal sentido dividiremos, a los fines de facilitar su comprensin, en las siguientes etapas: I. Conquista y colonizacin: 1492 a 1810. II. Democracia orgnica: 1810 a 1820. III. Democracia inorgnica: 1820 a 1853. IV. Etapa aluvional: 1853 a 1930. V. La subversin constitucional: 1930 a 1983. VI. La democratizacin: 1983 a la actualidad.
I. CONQUISTA Y COLONIZACIN: 1492 a 1810

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Es evidente que el descubrimip.ntn y r.olnnirnr.irin fue producto del espritu renacentista El desplazamiento de la filosofa teocntrica a la antropocntrica, origin un tipo de hombre nuevo, ansioso por vivir, por palpar la esencia misma de la creacin, alejando los velos de la interpretacin teolgica que haban regido el pensamiento humano durante la Alta y Baja Edad Media, El surgimiento de !n filosoffn griega c opern en dos vas, una teolgica y otra pagana: Sanio Toms de Aqulno y Averroes. Es el fin del hombre en s mismo, Pero el Renacimiento es ms, mucho ms que un movimiento InlclectuuL al decir do LJrCTlvalTe \ e n mi obra Los grandes textos polticos: "...la majestuosa construccin medieval i/uc reposa sobre la autoridad Papa, en lo espiritual y del emperador~en lo temporal, se del derrumba definitivamente. En lo temporal se forman los grandes estados untjicados: Francia. Inglaterra. Espaa. r.uvos soberanos van a considerar cada v e z ms como irrisorias las pretensiones rivales y concilladas del Papa y del emperador... , Por lo tanto, el ffescubnmiento de Am ricajicbido a Coln y la ruta a . las Indias por el Cabo, atribuida a Vasco da Gama, ambos "tpicos hombres del Renacimiento, conmueven los cimientos de la economa mundial. La { invencin de la imprenta? a mediados del siglo XV, incide como causa ! fundamental de la revolucin espiritual, y ya a fines del siglo mencionado,

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todas las ciudades importantes de Europa poseen su imprenta, sacando la cultura de las manos exclusivas del clero v los copistas de los monasterios. Los casi 320 aos de colonizacin sedimentaron al hombre americano, que no fue ajeno a las conductas e ideologas europeas pese a las distancias. Pero la tipologa humana no desarroll la misma arquitectura mental en todas las zonas. La extensin territorial, la precariedad comunicacional, la falta de conocimiento sobre las autnticas condiciones de Amrica por parte de las metrpolis, ayudadas por la inmensidad territorial, el distinto grado de desarrollo de las culturas precolombinas, determinaron tipologas intelectua les diversas. Por otra parte, el concepto del seoro espaol, que vedaba al gentilhombre el trabajo manual quedando toda la industria en manos de judos y moros, la intolerancia religiosa de la corona espaola, la entrada de metales preciosos de las colonias americanas, las incesantes guerras santas en las que permanentemente se embarcaba Espaa, como defensora de la fe, impulsaron una poltica colonizadora no siempre adecuada, ni con sus mejores hombres. La hegemona espaola en E uropa (C arlos ~^)r i 5 17-1576^reuni bajo su cetro los reinos de Austria, las Indias, los reinos hispnicos v el ttulo imperial alemn, llamndose el Imperio Universal Cristiano. Al principio Castilla se muestra reacia a acep llelo pero ol temor al peligro protestante, la identifica plenamente con el imperio concebido como uno unidad cristiana. A partir de 1530. y con motivo de fracasar sus intentos de conciliacin con los prncipe.! lmcronns nlcmnncs. se enfrenta mipvnm^ m n Fmnrin| |nc |llTOc y los prncipes berberiscos. La paz, de Habsburgo, significa el rompimiento de la ideo del imperio universal. Acolado or el gobierno y su mnln salud. Carlos V renuncia en favor de su hiio Felino II v su hermano Fernando. Con Felipe II, la llegada masiva de los metales preciosos americanos desata un fuerte proceso inflacionario que iunto con la cre.Hnrp. nprr-sddajd. H p. contribuciones a la corona pnra p.1 snsfr.nirmVntn rip. Ins mp.rrns lns pgrjnirinc recaen sobre la clase productora. A medida que decreca la demanda de productos de Amrica, la economa espaola comenz a demostrar claros desequilibrios. La expulsin de los judos y moriscos demostr un estanca miento demogrfico agravado por las grandes pestes. La despoblacin del campo, la concentracin de la propiedad y la ruina del pequeo campesinado,

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el desorden monetario, la presin fiscal y la inflacin acabaron por arruinar la empresa espaola. Las demandas americanas de productos manufacturados fueron satisfe chas con productos comprados al extranjero. La perpetuacin del hidalgo, el bandolerismo, la inadaptacin al inundo capitalista y la intransigencia reli giosa son las causas principales de su decadencia.

El absolutismo de los A ustrlas i La ideologa absolutista se du en Europa por dos vas: una tcoluica. Bodin y otra racionalista. Hobbes. CBodlflk pensador francs autor de los seis libros tln ln Rpi1hljrrii t pretende superar todo intento dc.escisiadcl gobierno, tal como lo pretendan los protestantes, quienes aludan a la necesidad de un gobierno mixto, Define a larepblica: C OmO el recto g o h i n r n n <lij/nriiiM r mi l i n y <li. lf\ f p m l.< in corQjlni.gohamadns con potestad soberana. En el concepto involucra a la comunidad poltica en general y estructura toda su teora en base a la legitimidad. La potestad soberana est nsita en la comunidad poltica. La potestad soberana es la unin de todas las partes del cuerpo social y acta como fuerza de cohesin, sin la cual el cuerpo poltico se disloca. Se cristaliza en el binomio de mando y obediencia que la naturaleza impone a todo grupo social que quiera conservarse. Define a la soberana como la potestad absoluta y perpetua de la Repblica. Por qu~pgrp5tna3.Porque los principios de soberana se ejercen vitaliciamente sin interrupcin en el trono.. Por qu^bioiata? Es menester que aquellos que son soberanos no estn de modo alguno sujetos al mando de otro v que puedan dar leves a los sbditos y quebrar o anular las leves intiles. El principio de soberana, exenta a las leyes de sus predecesores y de las suyas propias. No se puede atar de manos al titular de la soberana. La soberana puede tanto recaer en la muchedumbre (democracia), como en un grupo de elegidos (aristocracia'), como en un solo hombre (monarqua). Es este autor contemporneo a la finalizacin de la cada del rgimen feudal, cascada de dominios inminentes, de lazos jerrqui cos, fragmentando hasta lo infinito la autoridad pblica. El le asienta el golpe de gracia. Toda su teora est encaminada a sostener el Estado mdemo y va a enterrar junto con Muquiavelo los estamentos feudales propios del medioevo. As tambin todas las pretensiones pontificias sobre el reino de Francia. Nada

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para el Papa, el emperador todo lo tiene por s mismo. As la soberana garantizaba la independencia nacional. Para l. monarqua es el rgimen ms ; . j , conforme a la naturaleza, slo en ella encuentra, con sus ttulos invisibles, un rgano digno de ella. Pero monarqua no es tirana y encuentra sus lmites en las leyes divinas y en las leyes naturales, por eso la llama real o legtima. Tom ag'H obbjS El siglo XVII, llamado siglo de la autoridad, fue sin embargo trgico para lo reyes, caa la cabeza de Carlos Estuardo por influencia del Parlamento en 1649. Croinwell reina en Inglaterra cuando ^ aparece el Levinln. Sus teoras reconocen J a filiacin a los filsofos " jusnaturalistas y u las convenciones pactitus: el hombre posee derechos, por el ojo liccho de ser hombre, a la vida, a la libertad y u la propiedad! : j Todocomicn/.o est dudo por el apetito del bien, y lo adverso es el mal. El placer es la sensacin del bien, el dolor del mal, El hombre se distingue de los dems animales por su razn, pero el hombre no est solo (homo homini lupus) y de all el caos; la guerra que le impide toda creacin, toda industria, todo confort, toda ciencia. As la vida es pobre y grosera, embrutecida y corta. En semejante guerra nada es injusto ni puede serlo, porque all donde no hay poder comn no hay ley, donde no hay ley no hay injusticia, y bajo pena de destruccin de la especie humana, es menester que el hombre salga de ese estado. La razn le sugerir artculos de paz en los cuales podr ponerse de acuerdo con los dems hombres. Estos preceptos nacionales sern las leyes de la naturaleza. En consecuencia, se ponen de acuerdo para renunciar r a esos derechos absolutos sobre todas las cosas y tener voluntad de observar:. . ese acuerdo de renunciacin. Pero dada la naturaleza humana, se sabe que ; esta renuncia no ser observada, por lo que se hace necesaria la existencia de un poder irresistible para su observacin, pues los pactos sin espadas no son pactos. Ese poder ser el Estado o cosa pblica, es ese traspaso a terceros d e . los derechos absolutos, mediante un contrato concluido. Ese ser el artificio -i ' - H que constituira a los hombres en sociedad poltica. La voluntad de ese ^ , tercero va a sustituir a todos y a representarlos a todos. Los telogos de la-i ? Edad Media, haban distinguido dos especies de pactos, a) P. Unionis, por el ^. cual los hombres se unen en sociedad, y b) P. Sujeciones, por el cual la . sociedad organiza el Estado. Hobbes, une los dos bajo uno solo, fundado sobre un contrato, una soberana ms indivisible e intransigente que la de.-, Bodin. Por un mismo acto, los hombres se constituyen en sociedad poltica y ,.j se someten a un mismo amo: el soberano. Y decimos ms riguroso porque

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Bodin, haba definido a la soberana, haba establecido sus caracteres, pero ; se haba prohibido a s mismo investigar su origen, exista porque exista. Para que reine la paz, bien supremo, la renuncia a los derechos naturales ha de ser, no parcial sino absoluta. De lo contrario, el estado de guerra natural, - continuara entre los hombres. Con esta renuncia, los hombres se han despo; jado voluntariamente de su capacidad de juicio sobre el bien y el mal, lo justo y lo injusto. Hay que elegir entre la guerra perpetua de todos contra todos, v fruto de la ausencia del poder absoluto, y la paz, fruto del poder absoluto. Los signos de la soberana son los mismos que en Bodin. El poder de dar y quebrantar la ley, el derecho no puede tener ms que una fuente: el estado y por lo tanto la propiedad no es ms que una concesin del soberano. Y qu es lo que el soberano debe procurar a sus sbditos? Aquello para lo cual fue instituido: la seguridad (salus populi, suprema lex est). Lo que disuelve al | Estado, es la falta de la autoridad absoluta e indivisible. El soberano no slo ser jV un rgano del Estado, sino tambin de la Iglesia. De esta suerte, ningn Papa, : ninguna pretendida autoridad espiritual, tiene fundamentos para erigirse en rival del soberano. De donde se deduce que sostena el absolutismo sin hacer apelacin al derecho divino de los reyes, con argumentos puramente racionales. 1 El asalto al absolutismo. Mientras la sed de Hobbes era la autoridad absoluta, sin fisuras, que elimina todo riesgo de anarqua, aun exponindose n sacrificar la libertad, para John Lockc su sed es el nntinbsolutismo, fundamentando lo que Chevnlllcr entiende como el astillo til absolutismo en I - su obra Los grandes textos polticos. La autoridad constreida por el consentimiento del pueblo, por el derecho natural, a fin de eliminar el riesgo ! dol despotismo, la libertad aun ti riesgo do la nniirt]iifu. lista sed de u nntinbsolutismo, entraa la voluntad intelectual de abolir para siempre la i doctrina del derecho divino de los reyes, obra maestra de algunos telogos, ? tanto anglicanos como catlicos, atacando de crmenes de lesa majestad toda revuelta de sus sbditos. Parte tambin del estado de naturaleza, pero da una - f ' versin distinta a la de Hobbcs. En el contrato originario, los hombres no ; viven en estado de guerra permanente, porque la razn natural, ensea que nadie puede perjudicar a otro en su vida, libertad o propiedad. Estaban bien en el estado de naturaleza, pero como se exponan a ciertos riesgos que ; ; podan agravarse, prefirieron el estado de sociedad, para estar mejor. De tal manera que lo que pudo dar nacimiento a la sociedad poltica fue el consenti miento de hombres libres, capaces de ser representados por el mayor nmero

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de ellos, es decir, por un gobierno legtimo. Entonces, los derechos esenciales, no desaparecen sino, por el contrario, subsisten para limitar el poder social y fundar la libertad. El pueblo guarda entonces una soberana potencial. En su doctrina comienza a insinuarse la teora de la divisin de poderes. El Legislativo que regula cmo las fuerzas del Estado deben ser empleadas para la conserva cin de la sociedad, Ejecutivo, que asegura la ejecucin de las leyes, y confederativo, que regula las relaciones exteriores, la paz y la guerra. Llega a la justificacin del derecho de insurreccin. La inercia natural del pueblo no lo induce a rebelarse si no es en ltimo extremo. Cuando el peso del absolutismo se hace demasiado insoportable, no hay teora de la obediencia que se mantenga Un pueblo bastante maltratado, no dejar pasar la ocasin de rebelarse liberndose de las miserias y del pesado yugo que se le ha impuesto. Anunciaba una breve frase, laicismo propio del Estado moderno: Todo poder del gobierno civil, afecta exclusivamente a los civiles intereses, se limita a las cosas de este mundo. El trnsito del siglo XVII al XVIII est caracterizado por una serie de hechos que originaron teoras polticas exticas para la poca y tambin ms refinadas. La cada de la cabeza de un rey ingls, haba dejado como saldo, la conciencia de la limitacin del poder real. Paralelamente surga una obra que iba a cambiar la tnica poltica en lo sucesivo: Ensayo sobre el gobierno civil de Locke. En 1688, la Declaracin de Derechos fue aceptada como base de unn nuevn estructura poltica en Inglnterra, El rumor de la catstrofe inglesa corri como unn amenaza en los estados absolutistas, rcinnbn en Frnncin Luis XIV, Leopoldo I en Austria y Pedro el Grande en Rusia. Posteriormente las obras de Rousseau y Montesquieu van a completar la corriente Iniciada por Locko. Tras ln muerto do Carlos II do Espafln, sucedo ln guerra de la sucesin que trac al trono a Felipe de Anjou, nieto de Luis XIV, lo que marca la entrada de los Borbones al trono de Espaa. Ilustrados y progresistas, los Borbones procuran asimilar algunos de los principios econmicos, polticos y administrativos que por entonces comenzaban a elaborarse. As se introduce en las colonias el espritu liberal, no sin algunas reticencias y limitaciones ocasionando violentas reacciones. Pero, la simiente haba germinado y los que estaban dispuestos a llevarlo a cabo lo haran hasta sus ltimas conse cuencias: liberalismo econmico y liberalismo poltico. Los Borbones de rrocan ese aislamiento espiritual que haba caracterizado a la Espaa de los Austrias, a quienes carcoma el sano temor a las influencias Reformistas. Quizs lo ms notable de esto, sea la introduccin del pensamiento cientfico, proscripto hasta entonces. Pero era necesario que esa ola de progresismo no

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socavara los cimientos de la monarqua y por ello se mantuvo una actitud vigilante, para que las premisas de la ilustracin no desembocaran en el problema del origen del poder y sus formas histricas. Del absolutismo de los Austrias, medioevalizante, pasamos al absolutismo ilustrado de los Borbones, cuya principal diferencia resida en que estos ltimos queran asegurar su hegemona poltica mediante la centralizacin estatal que destruyese la posi cin de los cuerpos privilegiados (aristocracia, clero) y favoreciera a la vez el desarrollo material del campesinado y de la naciente burguesa capitalista (Estado benefactor), aunque sin permitirles intervenir en el control de los poderes pblicos. Todo para el pueblo pero sin el pueblo. Elcijicntos: a) liberar la economa de algunas trabas feudales, b) creacin de buncas nacio nales, c) organizacin de ejrcitos estatales, d) colonizacin de tierras po bres, e) apoyo de la enseanza en sus diversos niveles, (concebid como la base de un progreso material y espiritual), f) independencia de los poderes religiosos (regalas). En las colonias rioplatenses, haban fructificado las mismas influencias y crearon ciertos sectores de rebelda especialmente entre los criollos; por lo que se decidieron a actuar, debido a la crisis poltica por la que atravesaba Espaa frente a Napolen. A partir del siglo X V III, las provincias rioplatenses comienzan a adquirir una importancia demogrfica y econmica. Nuevos aportes de poblacin espaola sumadas al crecimiento vegetativo tonifican la vida de las ciudades y de la campaa. Desde el punto de vista econmico, la riqueza agropecuaria haba alcanzado niveles notables, destacndose por la exportacin de cueros, lanas y sebo. Quienes menos monopolizaban este comercio eran los espaoles, y no slo lo ejercan en este rubro, sino en todas las fuentes fundamentales de la produccin, vendiendo sus productos en la metrpolis y trayendo productos manufacturados a altos precios a las colo nias. Pero los productos que llegaban de Espaa, por las vas legales, no satisfac an las demandas y desde el siglo XVII era muy fuerte el contrabando y el mercado negro que dejaba notables ganancias a quienes lo explotaban. Todas estas concepciones nuevas, quiebran el antiguo rgimen establecido por los Austrias ante los cuales sus beneficiarios no estaban dispuestos a ceder fcilmente, creando una suerte de espritu reaccionario que pese a las doctrinas sustentadas y a algunos funcionarios enviados a Amrica por los Borbones que llegaban para imponer cierto espritu renovador, chocaron con las capas ms reaccionarias del comercio, por lo que fueron combatidos acerbamente por quienes se vean perjudicados con las nuevas polticas. Y si

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bien esta influencia no alcanz a los grupos criollos rurales, por su espritu indmito y autoritario, se sinti en forma definitiva sobre los criollos urba nos, que determin una reaccin unitaria frente a los ms graves problemas de la vida rioplatense. La burguesa criolla se hizo liberal, con fervor, porque el liberalismo, aun con las limitaciones con que llegaba impuesto por Espaa,' ofreca solucin a los problemas ms inmediatos. Se comienza a elaborar un programa de regeneracin para la vida rural, confeccionado a la luz de las doctrinas fisiocrtcas. En rigor, la doctrinu de los Borbolles, fue la que colubor ms que ninguna otru u la formacin de lu conciencia emancipadora y rcvolucionura entre los criollos. La creacin del Virreinato del Ro de la Plata en 1776, dio unidad poltica u una extensa regin liusta entonces no aglutinada (gobernacin de Huenos Aires, Paraguay, Charcas, Tucumn, Potos, Suntu Cruz de la Sierra), En 1782, se crean las gobernaciones intendencias, de acuerdo con el centralismo jerarquizado de los Borbones. La Superintendencia General de Buenos Aires y siete intendencias: Asuncin, Salta, Crdoba, Santa Cruz de la Sierra, La Pu/., La Plata y Potos. Como consecuencia, se debilita la importancia de los cabildos, que hasta entonces, haban sido los cuerpos ms importantes de la transmisin y ejecucin de la voluntad real y que en alguna medida trasuntaban la opinin pblica. El gobernador intendente atenda los ramos: justicia, hacienda, guerra y polica y subordinado a ello, los cabildos se limitaron a labores exclusivamente urbanas. Esta defensa del poder absoluto que llevaba implci ta la desconfianza frente a los filsofos librepensadores, trajo una poltica enrgica hacia los jesutas, cuya concepcin teocrtica del poder, chocaba con la concepcin oficial, y el creciente podero econmico y poltico que haban alcanzado entraba en querella con el Estado, por lo que se dispuso su expulsin cayendo as el ms fuerte puntal de la concepcin autoritaria. Concretamente, sobre la generacin de Belgrano, Moreno, Monteagudo y tantos otros, los economistas y filsofos polticos del siglo XVIII, ejercieron notable influencia y no vacilaron en sostener en pblico, los principios econmicos del liberalismo y las doctrinas siocrticas. Fruto de estas inquietudes fueron los peridicos de la colonia (El Telgrafo Mercantil, El Semanario de Agricultura, etctera), donde escribieron patriotas de la talla de Castelli, Lavardn y otros. Si bien es cierto que esas doctrinas, a la luz del centro borbnico se esgriman para lo econmico, difcilmente, quien incurra en ellas, no trasladaba su enfoque al campo de lo poltico. Diversos acontec-

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> ) J ) J v ^ ) y mientos fortalecieron esta postura: la Revolucin Francesa, la independencia de las colonias inglesas de Amrica del Norte y, en todos los criollos, estaba implcito tcitamente, que para lograr la aplicacin de estas doctrinas era necesaria previamente la emancipacin. La decapitacin de Luis XVI enfri un tanto los nimos, pero la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sedujo a quienes hasta entonces no haban tenido la posibilidad d'ver concretadas las nuevas doctrinas. Las invasiones inglesas tuvieron notoria consecuencia. Se produjo un fenmeno social de avance del grupo criollo hacia un primer plano cuya participacin en la reconquista y defensa fue decisiva, no slo en la minora burguesa que asumi su conduccin sino en la masa criolla que identific de esta manera a sus dirigentes. As se insinu con caracteres cada vez ms .netos, la nocin de nacionalidad asentada en el principio de nacimiento en la tierra y la adhesin a sus formas de vida. Eso era el criollo, eso era la patria. Respecto al problema poltico, el frente criollo no estaba constituido, ante todo porque el grupo espaol posea una enorme fuerza emanada de la legalidad, luego por lo subversivo de toda idea renovadora impeda que se expresara con libertad el pensamiento de muchos. Tambin, porque el pensamiento libera!, slo haba alcanzado n arrnignr en la minora culta de algunas ciudades, pero el sentimiento de patria ern cotmin en todos los criollos. Con todo, ol espritu liberal haba cuajado definitivamente. II. DEM OCRACIA ORGNICA; 1B10 a 1820 Lnepopeya
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Para los grupos intclectuules, la Revolucin Francesa haba representndd la concrecin de los ideales liberales: libertad, igualdad, fraternidad. Las derivaciones que tuvo: ci jacobinismo y sus consecuencias, y las degollinas se presentaban como la otra cara de los principios que la haban inspirado. Tal escriba Mariano Moreno, impresionado por la ola de crmenes en que haba derivado y se haba establecido el rgimen imperial de Napolen, lo que tonaba, a los ojos de muchos, como inaplicables sus principios. Esto, invit a volver la mirada sobre Inglaterra, como el ms conspicuo representante entre autoridad y libertad, de all que muchos patriotas, pensaran en el ideal monrquico como compatible con el sentimiento liberal y democrtico. En el Viejo Mundo una ola de reaccin absolutista se alz sobre toda Europa

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provocando el nacimiento de la Santa Alianza. Dentro de este marco se produjeron los acontecimientos de Mayo, acelerando y clarificando sus objetivos emancipadores a partir de las invasiones inglesas. Pero todo este proceso se lo debemos a una minora ilustrada y liberal; la masa criolla, se hallaba escindida en dos grandes grupos: el urbano y el rural. El urbano en Buenos Aires y otras ciudades del interior, europeizante e ilustrado, consti tua una minora de considerable influencia en el comercio y las profesiones liberales. Algunos de ellos, haban llegado a ocupar funciones prestigiosas en la administracin de la colonia: Moreno, Monteagudo, Paso y Belgrano agregaron a la lectura de los liberales la de Jovellanos. Es de hacer notar que tambin tenan cierta influencia derivada de la lnea borbnica. As cuaj una doctrina liberal de carcter sui generis, que traa involucrada la necesaria hegemona de Buenos Aires. De all su choque posterior con los grupos del interior. Coincidieron con la minora portea en los ideales emancipadores y en los impulsos de transformacin social, pero se separaron en el campo de las realizaciones polticas. Porque la poblacin del interior en su conjunto careca de la preparacin doctrinaria de las elites intelectuales y para asimilar el esquema institucional que el grupo porteo quiso imponer. A esto aluda mos cuando comenzamos a tratar el tema, la arquitectura mental de la poblacin de las provincias unidas no era homognea. A tal punto que lo podemos dividir en dos zonas principales perfecta mente diferenciados: n) la del Litoral, que demostraba cierto nccrcomicnto n Htienos Aires por la comunidad de problemas. La separaba de ella una vieja cuestin do ndunnns y ros que acab en un antagonismo irreconciliable; b) la mediterrnea, qtio recibi Influencia del Peni y del Norte en general; mucho mis conservadora y no se adaptaba a las Ideologas emanadas del centro poltico de esc momento que sin duda alguna lo era Buenos Aires. Un cierto primitivismo una o estos masas que se agrupaban alrededor de! caudillo, observando en su relacin con ste, un sistema autoritario similar al de la corona espaola. De todas formas el caudillo encarnaba al lder de las luchas por los intereses comarcales, responda a sus aspiraciones de patria chica. La Revo lucin de Mayo exalt ese sentimiento patritico, pero mientras Buenos Aires, preconizaba una concepcin nacional de patria, los grupos del interior no siempre pudieron asimilar esa abstraccin que constitua la nacin todava indeterminada, y sobreestimaron su pequea patria, la que penetraba en sus sentidos y donde se desarrollaba su existencia.

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Buenos Aires no quiso reconocer esta realidad, pens que bastaba la enunciacin de las nuevas ideas, para que el interior se entregara sumisamen te. Pero la respuesta a su llamado prob que la realidad era muy distinta a la imaginada y a medida que se clarifica el panorama, el drama muestra toda su intensidad. Coincidan en el sentimiento emancipador, pero disentan total mente en cuanto a la organizacin poltica del nuevo Estado. Y pese a la cautelosa idea de los hombres de Mayo empeados en disfrazar sus senti mientos em ancipadores con una fingida lealtad personal al soberano prisionero, el sentim iento em ancipador estaba en todos sus actos y la em ancipacin planteaba el problcmu de la organizacin, Los revolucio narios posean m ediana claridad de la urgencia de lu organizacin so pena de caer en ia anarqua y el desorden. Bclgruno y Moreno desempe aron el papel de paladines en una poltica econmica llberul, el primero como abogado del Consulado, el segundo como defensor de la Junta de Hacendados y Ganaderos. En su esencia, Moreno fue un jacobino, como Chiclana y Castelli. Moderado en los primeros momentos de la revolu cin cambi,su actitud frente a la reaccin realista. Pues ms teman a la contrarrevolucin y a -la anarqua.

A la postura sentada por el obispo Lu y RigS} quien sentando los principios-de-la-teora de la delegacin expres que la soberana resida en Espaa, y bastaba un solo espaol en tierra americana, para que ste asumiera la soberana en el nombre del rey hasta tanto Femando VII regresara al trono la respuesta correspondi affian Jos Castlfc quien sostuvo los principios de laiteorfa de la reversin de la soberana* dijo que la soberana, estando Femando preso haba vuelto al pueblo y que tan slo por una nueva delegacin de la soberana, poda c o n sfe irse un nuevo poder poltico. As, slo la reunin de un congreso de representantes de la voluntad popular poda fijar el destino de la comunidadCVjoU^ escribano mavor de Gobierno, sali al cruce del debate preguntando en virtud de qu Buenos Aires poda asumir la representacin de las dems provincias del Virreinato v decidir per se. La respuesta parti de los labios dj?aso$ quien tomando la teora de. la gestin de negocios ajenos, llevada alderecho pblico argument que Rnfenns Aifp.st asuma en la emergencia la representacin de sus hermanas, situacin que & o h , cUA 0>lo.'cA> c k l 0 l lo

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. , , .... ,. r " Oblv^io cU- fJ ^ -o ic h , <* ^ ^rt.o\ :G< > frvvs\ c-( ^ d v 'e I.SnoO i sera consultada v ratificada en un prximo congreso en el que estaran repre- j sentadas todas las provincias del interior. Las argumentaciones fueron defmiti- | vas y echaron por tierra las pretensiones espaolas. Ni siquiera la libertad de * comercio decretada por el virrey Cisneros, pudo frenar la situacin. ., 5 fL a teora de Ut reversin de la soberanaltan cara a los (escolsticos . esnaoles]( Vitoria. Surez v Mariana) v la gestin de negocios ajenos fueron lo suficientemente contundentes como para determinar la creacin del primer ; Gobierno Patrio. Nace is el perodo cjuc a los fines de mejor estudio denominaremos co m iQt'ificracia nrJiuaTZ&n razn de ser Buenos Ares el ( centro tic irradiacin del poder poltico hasta 1820,......... J Lo Humamos precisamente orgnico por la ideologa revolucionaria. L c()nce;)cin^~ci)iil)licaiia!ll'ue desde el primer momento la idea rectora, pero ' los^rincipios de organj/,acin y la tcnica institucional suponan una expe ^ riencia y una preparacin de la cual el pueblo careca. El grtipo ilustrado proclam los dogmas de igualdad, libertad y seguridadJ { que BelgrutfI'K! oreno y Monteagudo cristalizaron en las memorables disposiciones, especialmente en la Asamblea del ao 1813.jA_firmaban que la verdadera [j. ^soberana de un pueblo resida en su voluntad general!Pero demostraron horror a la anarqua, a la democracia turbulenta y sin freno. El orden pareca el mejor f atributo de una sociedad fundada racionalmente, y esto-pacia abonado por la " experiencia poltica de una Francia, donde la exuberancia del sentimiento popular haba conducido a una dictadura absolutista. Tal penscM anano Morrfts mientras echaba las bases de una nueva..'.: Constitucin. Inspirado en el liberalismo.,laldlvisin de poderes jesultaba primordial, pero en la realidad de las provincias unidas se tomaba difcil su aplicacin. Ya sea por los resabios de los sentimientos autoritarios que tanto * tiempo haban regido las institucionesf o ^ o r la ignorancia general de la : finura tcnica que exiga su uso.@Por los intereses econmicos v polticos que afectaban n >nrpos determinados, se haca a ciertos ojos manas de visionarios. Lo anotado sirve de aplicacin a lo que al rgimen de representa- i cin se refiere. Tal vez lo fuera en cierta medida, pero es evidente que desde la Revolucin hasta la Asamblea del ao 1813, prevaleci en los hechos la labor educativa y educadora del grupo ilustrado, que en conflicto a veces con / > la realidad, constituy el muro contra el cual se estrell todo intento de democra- ^ cia anrquica, Y as, Saavcdra se inquieta ante las medidas de extrema severidad 3 V de Moreno, determinando la formacin de dos partidos: a) los saavedristas, de

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; tendencia moderada v b) los morenistas de tendencia presuntamente exaltada. > Tanto uno como otro desean ir hacia la independencia. pero su discrepancia, radica ante todo en el'm ltdo para llegar a la meta. Poderosos fundamentos poseejM orenoW ra oponerse a la incorporacin de los diputados del interior a la Junta, pues dada la gravsim a situacin institucional: la estrella de Napolen se apagaba en "Europa, los ejrcitos realistas rodeaban la geografa de los insurrectos, mares de costas extensas sin una armada ;. capaz de defenderla, hacan necesarias las decisiones urgentes y no . deliberativas.,La Junta de por s ya constitua un ejecutivo de decisiones ; lentas por composicin colegiada. Los diputados, argumentaba, lo son de ? un Congreso, el cual debe organizar un nuevo gobierno y sus poderes por lo tanto no los habilita para incorporarse. ., Por el contrario el gen Funes\ paladn de los diputados del interior, " sostuvo que la capital no posee ttulos legtimos para elegir por s sola a los ^gobernantes. Y si bien en la coyuntura triunfa la tesis del den Funes y los 4 diputados son incorporados a la Junta formndose la Junta Grande, en el futuro ; la imposibilitad de las decisiones conforme la altura de los acontecimientos requera, determinarn la reduccin cada vez mayor del ejecutivo, pasando por los triunviratos hasta llegar al ejecutivo en la persona del Dircclor Supremo. Documentos % Acta Capitular del 25 de Mayo de 1810 . i En funcin do los ncontccimicniox. el Cabildo di'. Bunios Aires acord erigir una Junta de Oobicmo estableciendo los preceptos t los cuales habra de ajustar sus funciones.___ ' ! So establece en e t^ A c ^ |iie in soberana resid n i el mieblo do In NPCln. seflalnel prlnflpifwlftr^pniKiihilirliu.n lnid'nncmiwx di prihlernn pues el Cabildo se reservaba el derecho de disposicin si los miembros de la Junta fallasen a sus deberes, coincida con la institucin de la Real Audien cia, excluyendo a la Junta de ejercer el poder iudiciario. sentando el principio de la divisin de poderes, estableca la necesidad de una representacin para imponer tribuios, no poda la Junta imponer tributos sin previa consulta, y la : obligacin por parte de la Junta g-ordenar a los cabildos que convoquen a sus vecinos a los fines de elftgir a loe rprpcpnfnntpc qnr> hni'Q'n reunirse en Buenos Aires a establecer la forma de gobierno que creyeren ms convenien-

cs^ < -)p-e--^^ -> A^^C/V a A rk /^(. -^ te. El sentimiento emancipador sentaba con estas apresuradas y rudimenta rias disposiciones el carcter representativo republicano que habran de desarrollar los acontecimientos a sobrevenir. Reglamento del 22 de octubre de 1811 ^Cir>%v\n.on, Fue dictado por la Junta provisoria. Las ideas fundamentales son las que a continuacin se detallan: C C on motivo de la prisin de Femando VT, el pnp.blo reasume, su poder soberano. Establece la divisin de poderes: Ejecutivo. Legislativo v Judicial. Los diputados de las Provincias Unidas, componen la Junta Conser vadora de la soberana de Femando VII y de las leves nacionales en cuanto no se opongan al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos. Son sus atribuciones: Declarar la guerra y concertar la paz Creacin de impuestos Celebracin de tratado.; Creacin de tribunales y empleos. canteo Crea el Poder Ejecutivo compuesto por tres personas, Triunvirato,? quienes eran responsables ante la Junta de su conducta pblica y le estaba vedado conocer los asuntos judiciales. Se estableca l^jndopcndoncin tlcl(fodcr J u d ic ia l

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Decretos sobre la libertad de imnrcnta del 20 de abril y del 26 de octubre de 1811 Se cstablcco 1 facultad de los ciudadanos de publicar sus pensa mientos e ideas polticas, sin censura previa con excepcin de los escritos en materia religiosa. La responsabilidad por los abusos que se cometieren en uso de esa libertad recaa sobre los autores e im presores. Se creaba una Junta Protectora de la libertad de imprenta en Buenos Aires y en cada una de las capitales de provincias cuya funcin se reduca a declarar de hecho si haba o no crimen en el abuso de esa libertad, reservando a la justicia ordinaria el castigo 3Tdelito. L os escritos en m ateria de religin quedaban sujetos a los ordinarios eclesisticos.

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Decreto sobre la libertad individual del 23 de noviembre de 1811 Antecedente, primigenio del hbeas corpus en la legislacin nacional, fue dictado por el Triunvirato, luego que por un golpe de Estado disolvi la Junta Conservadora. Los principales contenidos son los siguientes: Ningn ciudadano puede ser penado ni exnatriad'gin que proceda formal proceso y sentencia del tribunal,. Las orcienes ae arrestos debfan individualizar a la persona a la cual se refieren. El domicilio es inviolable pudindose allanar slo en virtud de orden del juez,. Se consagru la libertad decireulur, permanecer y salir del territorio del Lisiado. En caso de comprometerse la seguridad pblica o la tranquilidad, podr el gobierno suspender rl r r 'fn1" fl 'p Asnmblea GeneraL La contrarrevolucin La contrarrevolucin surge en Crdoba y en el Per. Paraguay tampoco acepta la Junta; Montevideo y Asuncin juran fidelidad al Consejo de Regencia de Cdiz. Santiago de Liniers la encabeza en Crdoba y el brigadier espaol Nieto en Per. Hasta en el mismo Buenos Aires el Cabildo y la Audiencia juran secretamente fidelidad al Consejo Regencial. En Crdoba, la reaccin es fcilmente sofocada y sus cabecillas fusila dos en Cabeza de Tigre. En lo que respecta al norte, una expedicin militar que comanda Antonio Balcarce derrota al ejrcito insurrecto y fusila a sus comandantes. \/L o s triunviratos V- h Con la incorporacin de los diputados de las provincias se forma l Junta Grande, primer antecedente de un gobierno federal en las Provincias Unidas. En la organizacin de los tres poderes, el Ejecutivo se lo atribuye a un Triunvirato, organiza las juntas provinciales y se transforma en Junta Conservadora Asentado que fuera, el 1 Triunvirato disuelve la Junta Conservadora, y dicta un Estatuto Provisorio acrecentando los poderes del Ejecutivo otorgn dole capacidad para actuar como Tribunal de 2* Instancia.

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\^ P Ante el descontento por las medidas tomadas, este primer Triunvirato ( es depuesto'pT'eljfeolpe de Estado de 18"l2| quien designa un Segundo ( ' Triunvirato, compuesto por Juan JosJPasg, Nicols Rodrguez Pea y | Antonio A lvarezJonte.. ^ ' ' 1 J\ & Fiel a su cometido convoca a una Asamblea General Consliliiyante la ' ( que { ( ,! ' qi se retine el 31 de ener de 1813 Todas sus disposicionesc.sliln cncainintidasalograrju independencia, ' que si niTo logr, lom iinporiumf.siiduh incdiduK que julonubun el rompi-' ^ ' ^ y * menlo de vnculos con Kxpaa. V ij Se declara soberana v siuprincmil comalido nrfn ni flrtarlifif^r nnn ( ' CotmiHucip. objetivo que no se logr. lxisticroii^li).s,proyectos de Constitucin que tuvieron trutumionto otl labias, uno de la Sociedad Patritica V olro de la Comisin Oficial. ,ti ' Un tci'cen.proveclo de carcter federal, debido a autor annimo, qu,; estableca la organizacin de la Confederacin y en el que cada provincia conservaba el poder no delegado, no tuvo tratamiento. Tampoco se permiti ^ola entrada de los diputados por la Banda Oriental, elegidos en el Congreso de; Canelones por concurrir con mandato condicionado. Las rdenes de Artigas.* i I C audillo ilustr,feran organizar el Estado bajo el^sistema federal y que Ja i capital no estuviera en Buenos Aires. " ---------y*-. : ""k ; |'4>J3CV^ ^ ; \;J Principales disposiciones c./ ..d (a ) Polticas I Se declarara la inviolabilidad de los diputados desde el da d e su instalacin. 4 Los diputados de las provincias, son diputados de laNacin en general. .f^ p o ^ A g&^Crea el cargo de Director Supremo de las Provincias Unidas, quien' e je r c e r el Poder Ejecutivo.. tp^ ^ = ^ ^ , . 2 . ^ , ' 'H| . - A 2,5^instituye como fifi-Sffl fivirp /I e~ H yayn < f Ordena acuacin de moneda con la efigie de la Asamblea. Adopta el Escudo v el Himno Nacional. : 'Los edificios pblicos debern ostentare! emblema de la Asamblea. Se estructura el Poder Judicial v se dicta un reglamento sobre la administracin de justicia. ( I ( ^ (_ ^ | (j ( ' , . I ( ( ^ f | ^ j C( . ( * ^ I | ( , ( , \^ I ' |

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f b ) En lo social J s Decreta la libertad de vientres. I . Establece la condicin jurdica dp.1 indio. Deroga la mita. la encomien' da y el vanarnna7g.o-. .p Quedan abolidos los ttulos de nobleza y los fueros personales. k , Prohbe el uso de tormentos., , Suprime la Inquisicin. V, I fe*"- comer o /^Estatuto de 1815 _ Disuelta la Asamblea, el Cabildo reasumi el 16 de abril de 1815 ...la autoridad soberana Hp.1 pnp.hln Se estableca la religin catlica como ) religin del Estado, el Poder Ejecutivo a cargo de un director supremo, la f divisin de poderes v declaraba al Poder Judicial independiente, establecin! dose el Tribunal Superior, cmaras de apelacin y tribunales inferiores. Las 1 provincias podan elegir sus gobernadores, con lo que se insina cierta / tendencia federal. , ^ ^ ' j Congreso de 1816 Las disidencias internas debilitan las fuerzas polticas. Europa se coaliga en el Congreso de Viena y aplaude a Espaa en su F pretcnsin de aniquilar la emancipacin americana. Fernando VII, reinstaurado en el trono, prepara una expedicin de 20.000 hombres con iit intencin de :f dcscmbnrcnr en el Ro de In PIntn y ntncnr por distintos frentes los focos do resistencia criolla, En tan poco propicias circun.stnndns, el Congreso reiinii do en San Miguel do Tuctimiin. declara la independencia "... libres de Espaa M yjninlqiiier dominacin extranjera . Pcsiunn a Pncircydii como director supremo. Trasladado a Buenos Aires, dicta en 1817. el Refilnntento Provisorio. ;'% | Sustancinlmentc. no difiere del de 1815. la principal diferencia se detiene en la | forma de nombrar las autoridades provinciales las que sern designadas por el j | director de Estado de una lista de personas elegibles que elevarn los cabildos. I Constitucin de 1819 At ^ Cor'':^ Jn 'cr' )C El Congreso de Tucumdn nombr una comisin que en Mavo de 1818 present un proyecto de Constitucin. Sobre ello se discuti y sancion la Constitucin el 22 de abril de 18 19. * !

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Capire- J rv ^ ri O 'TtAl'2sur ,<Cm aractersticas^ X>ec eclara como religin del Estado a la Catlica, Apostlica RomanaEstablece la divisin de poderes: *Trb<. r^-nr<y, f gr-S O ^ a cargo de un director (6 aos de duracin y 35 aos de Ejecutivo edad). ,
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Elegidos por proporcin (1 cada -000. fraccin no menor de 16.000) 1 por cada provincia 1 por capital 3 militares 1 obispo 3 eclesisticos 1 por cada universidad Director Supremo saliente La duracin del cargo de senador era de 12 aos, pero se renovaban por terceras partes cada 4 aos.

Legislativo 2 Cmaras Senadores

Judicial

Alta Corle de Justicia otO/O

Ii'WkJ. S- 1'f^pttnh.jcA-

Los gobernadores de provincia eran nombrados or el director de una lisia que elevaban los cabildos provinciales. Considerada de espritu conservador, con fuerte base monrquica, Joaqun V. Gonzlez, dice de ella "... lene el mrito Je xcr uno de los instrumentos constitucionales ms perfectos del gobierno representativo y republicano...". Fue jurada por todas las provinrias calvo Inc rl^l T itqrnl En sesin secreta, el 3 de noviembre de 1819 el Congreso discuti una propuesta formulada por el ministro de Relaciones Exteriores de Francia, consistente en la coronacin en el Ro de la Plata del prncipe Carlos Luis de Borbn, duque de Luca e hijo de una hermana de Fernando VII de Espaa. Bajo estas condiciones se pretenda obtener el reconocimiento de nuestra independencia por las potencias europeas, incluso Espaa. Los autores opinan que todo este proyecto monrquico se tradujo en un simple recurso diplomtico de carcter dilatorio destinado a demorar el

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envo de la temida expedicin espaola y permitir se consolidaran las empresas realizadas por San Martn, Sucre y Bolvar. S iendo director supremo Rondeau. con fuerzas m ilitares precarias, enfrenta a la coalicin de fuerzas integradas por los caudillos Estanislao Lpez, Jos Miguel Carreras y Francisco Ramrez, que respondan a las aspiraciones artieuistas, en Caada de Cepeda el 1 de febrero de 1820. Esta derrota signific el comienzo de la di.,solu.cin.naeional y el inicio de un p e r o d o a n r q u ic o . La C o n s t it u c i n sa n c io n u dde buse monrquica y u, aristocrtica, constituye o(ru tentativa, cada vez ms refinada de organi zar el pas. ' ^ Constitucin de 1826 ^ El 6 dedicii .mlm-.d( 17.4J xt* irnti.-ili d Congreso General Constituvcn. te_de las Provincias Unidas v sanciona una lev fundamental de organizacin poltica, por ella las provincias reproducen el pacto con que se ligaron desde la emancipacin de Espaa. El 24 dir.iata.lMe. Hp i se sanciona la Constitucin. Su extensin es de 191 artculos, la divisin de poderes organiza el Estado bajo la forma representativa y republicana consolidada en unidad de rgimen. El Ejecutivo sera unipersonal, cinco aos de duracin, y es elegido en forma indirecta por w Aio.rtnrnlp.c j^os gobernadores son nombrados por el presidente de la Repblica de quien reciban rdenes. La vigencia quedaba supeditada al referndum de las provincias y de la capital que debern manifestar su aprobacin o rechazo. Anterior a su sancin se haban dictado bajo la misma presidencia de Rivadavia las leyes de presidencia y de capital. Las ideologas encontradas hicieron que J u e r a rechazada; por 10
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III. DEM OCRACIA INORGNICA: 1820 a 1853 M arco terico La ltima tentativa de constituir el pas, de 1826, no pudo impedir que el proceso de desorganizacin nacional siguiera su curso. El ao 1820 se

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revela prdigo en sucesos que muestran el derrumbe total de las autoridades nacionales. Ramos Meja no puede prolongar su mandato jaqueado por los caudillos federales. ' Los caudillos fueron los conductores de las masas populares de las provincias. Fueron jefes populares, que si llegaban al poder por la violencia y no tenan ttulos jurdicos para ejercerlo, posean aptitudes para polarizar las simpatas y suscitar admiracin. Tenan la tcita adhesin de ciertos mdeos que los respaldaba y sostenan. Su autoridad se basaba no slo en las condiciones de hombre de combate y do campo sino en una premeditada aptitud mediante la cual las mu,sus nirulcs llcjabii a considerarlo dolado de poderes inslitos. De este modo, lleno de recursos y posibilidades, afirmaba su dominio sobre las masas populares y slo secundariamente necesitaba de la convalidacin legal de sus ttulos. Lo que fundaba la fidelidad era la conviccin de que el caudillo defenda los intereses de la colectividad regional. Fueron ellos quienes hicieron rodar por tierra el Estado nacional rivadaviano. La intencin conciliadora que m ovaaR ivadaviay a la gente de su grupo hubiera podido salvar los obstculos que impedan la organizacin, pero, junto con las cuestiones de fondo en que pudo advertirse la irreductible obstinacin de ambas partes, se manifest el hecho nuevo del caudillismo, afirmado en su poder y decidido a no ceder posiciones. Ms grave y ms hondo que en 1820, el movimiento disgregatorio de 1827, arrastr consigo a Buenos Aires. Rivadavia haba logrado la prosperidad de la ms rica de las provincias en holocausto a los intereses de la nacin y esa poltica le atrajo la hostilidad de sus propios comprovincianos. Se comenz a hablar de secesin para liberarse de tan pesada carga. Las rentas aduaneras y las riquezas de la provincia, sostenan, deban ser slo para la provincia, y todo sacrificio que no comportara una afirmacin de la hegemona comenz a parecer una traicin a los intereses locales. Con la ley de capital, que cercenaba a Buenos Aires parte de su territorio le acarreaba tambin la prdida de las ms importantes fuentes de ingresos. Manuel Dorrego, elegido gobernador de Buenos Aires y Manuel Moreno, su ministro de Gobierno, fueron los ms distinguidos representantes de esa tendencia secesionista. Mientras que pura los caudillos el federalismo era una consigna, una palabra mgica que entraaba un sentimiento autonomista, para Dorrego en cambio, el federalismo era una doctrina poltica de slidos fundamentos

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' jurdicos. Cuando llega al gobierno, trata de que sus ideales se plasmaran en (.una realidad, mediante el acuerdo de los pueblos. Los jefes militares que haban combatido en Brasil pretendieron evitar la dislocacin nacional por * medio de las armas y los generales Lavae y Paz se dispusieron a aniquilar a ' los caudillos de una sola vez. Pero la lucha de tendencias polticas se con' ^virti muy pronto en guerra civil, porque al estado militar de Paz y Lavalle ios caudillos opusieron otro estado militar. Tras las ideologas se ocultaba un ? duelo a muerte por el predominio de unos grupos contra otros o mejor an de ; -fuos caudillos contra otros, porque los jefes que proclamaron lanecesidadde . ; la organizacin y unificacin del pas se manifestaron con caracteres similares al de los caudillos secesionistas. Los pactos de alianza se sucedieron rpia i damente y se constituyeron dos grandes ligas: una de ellas, bajo la autoridad de Jos M. Paz comprenda a las provincias del interior, agosto de 1830; la ;f||)tra,( liderada por Estanislao Lpez y Juan Manuel de Rosas agrup a las .i | provincias del Litoral, 1831. Una y otra constituan bloques polticos, econ' - micos y militares que respaldaban la autoridad de sus jefes y revelaban que la (vdiscordia civil haba arrastrado todas las tendencias polticas a la anarqua .;? El odio y la violencia se desataban en todas partes y la esperanza de > -^ su jeta r el pas al imperio de las leyes se tornaba cada vez ms remota. v'Y " En mayo de 1831 cae prisionero de Estanislao Lpez, Jos Marta Paz , disolvindose la Liga del Interior pnra quedar las provincias a merced de la v-v 4 influencia de Juan Facundo Qulroga. A partir de entonces tres hombres se ^dividieron la hegemona: Quiroga, Lpez y Rosas quienes sometieron a su influencian caudillos menores, El despotismo, como una rmoraenquistada y manifestado como una secuela de ln libertad indmita fue el sistema que ' triunf en la querella, Lpez y Quiroga hicieron con sus caudillos suhalternos, lo quo' Juan Manuel de Rosas tambin cumplidamente, pero a la desaparicin de los primeros, Rosas hereda la hegemona de un pas despro visto de leyes mfis sujeto que nunca n tina autoridad centralizada, Sin embargo, la mstica de constituir el Estado no se pierde.
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; Desde los inicios de la guerra civil entre unitarios y federales, comienza a germinar en algunos espritus ms cientificistas y esclarecidos, la necesi

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dad de replantearse la problemtica sociopolftica argentina. Y es indudable que pertenece a la generacin de 1837 el mrito de haber bajado las lneas para una interpretacin ms justa y desapasionada. La llegada de Rosas al poder constituy un duro golpe a los grupos ilustra3os;' El pueblo, prefiri a un hombre que interpretaba sus propias concepciones de vida a estos luchadores por los derechos del pueblo que haban querido conducirlos a una existencia digna y responsable, pero que no responda a sus necesidades! Como en todas las coyunturas histricas lmites, alguien tuvo la capa cidad de reflexionar ante tanta locura, y a la luz de las doctrinas sociolgicas que se irradiaban desde Francia descubri al decir de Romero la existencia i^ y de un enigma previo a todo planteo poltico: el enigma de la realidad. Era fundamental determinar que las fuerzas se movan en lo profundo para v * 5 provocar los hechos disociantes, pero haba triunfado la mayora y era necesario conocer a ciencia cierta cules eran los caracteres sociolgicos de esa mayora como punto de partida para una negociacin poltica. Y en su Fragmen to preliminar al estudio del derecho establece la metodologa de la investiga cin: abdicacin de lo extico por lo nacional, del plagio por la espontaneidad, lo contemporneo por lo oportuno, el entusiasmo por la reflexin. No por explicable apareca como menos dramtico el fracaso de los O J sostenedores de la democracia doctrinaria (orgnica). Estos remedos fieles de los pensamientos y doctrinas europeas del siglo XVIII cuando otra cosa exiga nuestra realidad. Para los hombres de ln generacin del 37 la imputaci ms grave contra loshombres de Mavo v del unitarismo era su ceguera para determinar los problemas sociales v econmicos del pas. A los nombres de Echeverra, Albcrdi y Gutirrez, cabo agregar oros: -y > Vicente Fidel Lncy.. Pedro de Anpclis, fV lh Frny^m -tfn TVj mlnr, Im r e f t w i Mrmol, D. P. Sarmiento. Mnren Avellanada. Antonino-Aberastain. v Pero es sin duda Juan D. Albcrdi con sus Pases y puntos de partida ^ 5........ I .......... ,....... ; .1^ t.. n i ___ para la organizacin de las n ____ .1. 1 Provincias Unidas del Rn Ar la Pinta qnir.n a T ^ i inspira a los constituyentes de 1853. El siente la poltica econmica y del progreso, l propicia la libertad de sm' cultos como base de implementacin de polticas migratorias europeas, y es O+i [ < > ! el arquitecto de lo que se define como era o etapa aluvional. Es su mxima gobernar es p o b l a lo que hace que el desierto deje de serlo en el menor tiempo posible y se convierta en un pas poblado lo establece como norte del

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^ fin poltico de la Constitucin argentina. Pero poblar era tambin, promover 1 U/A' -* Lvtfa*1'lr^ /ita transformacin del campo mediante efcruzamiento de razas, y supona 4 rf.l que este aporte de sangre nueva ejercera una poderosa influencia enIa 4 p modificacin de Ins hhitnc y rnctnrqhres tradicionales. Para el triunfo de esta poltica^ra indispensable la cada de Rosas v as *! J J ( ^ l y Pas- unavez dueo de. sus destinos deba marchar aceleradaincnte a la j^ c o f^ 9 A ^orgalzacin constitucional. E m pero^staba claro para la generacin de los uST proscriptos, que la C o n s t La Constitucin supona la y ^ ^ ' ' 3 existencia de una nacin consciente de s misma, y la Argentinajyareca por J ^ ^ '^ e h io h c e s no_tener sino una imagen vaga de su.naturaleza. Es preciso por lo ^ \ f i ^ conquistar una filosofa para llegar a la nacionalidad. Listo deba ser el t ^ ? esfuerzo de sus mejores hijos "...Contrarrestar ( influencia hispnica y concretar toda la accin a constituir la suciedad americana" (Dogma J *' socialista, E. Bcheverru). Esta nueva interpretacin de la realidad estaba arraigada en los hom9I bres que abatieron a Rosas y cristalizaron en la Constitucin de 1853, Cuando la provincia de Buenos Aires se separ de la Confederacin pareca que nuevamente se abra el abismo, pero la comunidad de prinipios se impuso a los intereses circunstanciales y hall su frmula definitiva en la conclusin del poder constituyente originario abierto que cerr en 1860. Detectada la patologa haba que preparar lo gue llamaron la regene-> racin del pas, y por consecuencia el punto de arranque estar determinado po r u estras leves, nuestras costum bres, nuestro estado social, determ i nar qu somos y queremos ser. La experiencia ensea que todo ser intil s fn o se"ft~cncde a las masas populares la satisfaccin de sus ideales polticos espontneos. La ideolog'de esta generacin qed expuesta en Dogma socialista de Esteban Echeverra. Gravitaba en su espritu las obras de pensadores como Leminier y Jouffroy, los planteos sociales de Saint Sirnon y Leroux, la pasin revolucionaria de Mazzini y el esquema de la democracia en Amrica de Alexis de Tocqueville. El propsito era obtener una unidad omnipotente y salvadora. I-apoltica de regeneracin que federalizaba a los unitarios y \ipjtarizaba a los federales puede establecerse en 15 principios.fundamentales. , La posicin poltica de la generacin aparece formulada n el agma socialista, a travs de las quince palabras simblicas que resuman todo el ideario: "J. Asociacin. 2. Progreso, i. Fraternidad. 4. igualdad. 5. I^Jierlitce v . <{

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tad. 6. Dios, centro y peripecia de nuestra creencia religiosa: el cristianis mo, su le y . 7. El honor y el sacrificio, mvil y norma de nuestra conducta social. 8. Adopcin de todas las glorias legtimas, tanto individuales como colectivas de la revolucin: menosprecio de toda reputacin usurpada e ilegtima. 9. Continuacin de las tradiciones progresivas de la revolucin de Mayo. 10. Independencia de las tradiciones retrgradas que nos subor dinan a l anticuo rgimen. II. Emancipacin del espritu americano, .12, Organizacin de la patria sobre la base democrtica, 13, Confraternidad de principios. 14. Fusin de todas las doctrinas progresivas en un centro unitario. 15. Abnegacin da las simpatas que puedan ligarnos a las dos grandes fracciones i/iw se h a n disputado el podero durante la revolucin",

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Se entiende por pactos^los acuerdos celebrados entre las provincias a fin de regulas sus relaciones. Son la expresin ms inmediata ce que la fe ro puja de ideologas no borr en ningn momento el anhelo de unin nacional, ms inmediato para algunos, ms remoto para otros, pero siempre presente. A ellos se refiere el Prembulo en cumplimiento de los. pactos preexistentes.... Trataremos los de mayor importancia que tuvieron un marcado perodo de desarrollo desde 1820 a 1831. M Tratado del Pilar, 1820. Entre Buenos Aires. Santa Fe y Entre R os. Se pronuncian por la Federacin e invitan a las provincias a participar de un congreso, persuadidos de que todas aspiran a la organizacin. _ ^ Tratado C.unfirittern, /#?? Pnrhrfrpnn Inc micmac prnvini-iag que n el pacto anterior a las que se agrega Corrientes. Abogan por una paz firme, una verdadera amistad y unin permanentes. X jfTratado Federal. 1831. Firmado el 4 de enero de 1831 por Buenos Aires, Entre Ros y Santa Fe. luego se adhirieron las demsjprovincias oorlo que Tambin se lo denomina Pacto Federal de la Repblica. ^ ~~Se invita a las provincias ... cuando estn en plena (QbertacQy (tranquilidacfyje reunirse en una federaci n... y que por un Congreso General Federativo se anele la adm inistracin general del pas bajo^el sistema federal, consultando lo mejor posible la seguridad y el engranden oimiento gonenil tic la Repblica,,.", So le atribuye vinculacin inm edia ta a la Constitucin Nacional.
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' MAcuerdo de San Nicols de ios Arroyos, 1852 ;j< Producido el pronunciamiento de Palermo. or el cual se le revoca a $ Juan Manuel de Rosas su personera p a r a r.onrlnrir y rr.prp.cp.ntar las rlaciox nes exteriores, sobreviene la batalla de Caseros donde es vencido por ' ^ Urquiza, quien dio a la Repblica su organizacin constitucional, rene a los ^^gobernadores de provincias en San Nicols de los Arroyos y all se firma el # 31 de mayo de 1852. el antecedente inmediato de la C.N. de 1853. Sus ; principales clusulas pueden sintetizarse en la siguiente temtica: 4 a ) Se ratifica el Pacto Federal de 1831. ,,,,b) Se nombra a Urquiza director provisorio de la Confederacin. c) Se convoca a un Congreso General Constituyente a reunirse en Santa Fe. El Congreso estar compuesto por dos diputados por cada provincia. r e ) Se establece el rgimen federal. ,'^f) Se adoptan ciertas normas sobre comercio exterior e interior. fg ) Se consagra el status federal de las provincias. ;jth) Se establecen las inmunidades de los diputados congresistas. -fi) Dispone que las tuerzas militares provinciales sern parte del ejrcito |; nacional y Urquiza su comandante en jefe.
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El Congreso General Constituyeme se instnl-Jiolcmiicincnle en Sania f Fe el 20 de noviembre de 1852 con ln representacin de (odas las provincias 3 a excepcin de\Btienos A ircsl 3 y yer^f: A fin de redactar un proyecto de; Constitucin se design a una comi s i n integrndn por lo s diputadosDnz Colodrcro, Zapaa, Del Campillo, Leiva, Ferr, Gutirrez y Gorostiaga. f ^1 El 18 dg. abril de 1853, se presenta el proyecto al Congreso. # , El Proyecto de Comisin de Negocios Constitucionales fue puesto a discusin general y particular. Se.aprobaron la mayora de sus artculos sin discusin, salvo algunos puntos especialmente controvertidos como lo refe rente a la religin, a la libertad de cultos, la cuestin de la canitnl. el juicio poltico a los gobernadores y algunos aspectos impositivos. Las discusiones finalizaron el 30 de abril y el Io de mayo la firmaron. FnclTromulgnda por el

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director provisorio el 25 de Mayo disponindose que fuese jurada or todo el pas el 9 de Julio. Nicols Padilla seala en ella tres fuentes principalesrLa Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte, como lo demues tran las palabras de Benjamn Gorostiaga: "... verdadera y nica federacin que existe en el m u n d o ^ la. Constitucin de 1826 especialmente en la organizacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo y el pensamiento de la generacin de 1837 en la obra de sus mayores representantes, Esteban Echeverra y Juan Bautista Alberdi, especialmente en su obvi a s e s y puntos de partida para la organizacin poltica de las Provincias Unidas del Ro de la Plata. Cabe adems reconocer como particular influencia las experien cias polticas del pfs. Fue qna transaccin entre sectores irreconciliables, fue ua negociacin poltica revelada principalmente en la formacin 'del Estado federal, del rgimen de las autonomas locales, de los pactos interprovinciales especialmente del Pacto Federal de 1831 y de San Nicols de los Atroyos. Antecedentes unitarios a) Colonia I. II. III. IV. Unidad de origen en la poblacin argentina. Unidad do crccncins y culto. Unidad de coslum b/cse idiomas. Unidad de gobierno poltico (todas las provincias formaban parte de un mismo virreinato (Peni, Ro de tu Piala, 1776). V,. Legislacin comn (civil, comercial, penal). Vt. Unidad jurisdiccional'(un solo tribunal superior, ia Real Audiencia). VII. Unidad territorial. VIH, Capital del virreinato: (Lima y .desde 1776, Dueos Aires). IXi. Unidad financiera o de renta y gastos pblicos. X.. Unidad administrativa (la accin central parta del Virrey). * b) Revolucin I. Unidad de creencias polticas y principios republicanos. II. Unidad de acciones militares (guerra de l independencia). MI. Unidad de esfuerzos y accin en la lucha.

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IV. Pactos de unin general. V. Directores supremos, presidentes, centralizaban el poder en unidad de rgimen. VI. Unidad diplomtica, externa o internacional, consignada en tratados celebrados con Inglaterra, Brasil y Francia. VII. Unidad de glorias y reputaciones. VIII. Unidad de smbolos y escudos. Antecedentes federales 1. Origen diferente en In conquista y poblacin do lu) diferentes ciudades y territorios que hoy formun la Repblica Argentina y los diversos centros de autoridad a las que hallaban sometidos, 2. El aislamiento comercial impuesto entre s a las provincias de Cuyo, Tucurnn y Ro de la Plata, lo que unido a las enormes distancias determin una absoluta desvinculacin bajo el punto de vista econmico y social. 3. Los frecuentes conflictos y hasta luchas armadas de las tres grandes provincias que hoy constituyen la Repblica Argentina lo que, aparte de las rivalidades que engendraBan, llev a que cada una de ellas se considerase como una autoridad independiente, sin que el vnculo comn de sujecin a la madre patria fuera capaz de modificar tal situacin. 4. La institucin de los cabildos que mantuvieron, fomentaron en las ciudades capitales, el espritu individualista y los principios dem ocrti cos, que se revelaron claram ente en la formacin de las prim eras autori dades y asambleas. 5. Los caracteres especiales de suelo, clima, sociabilidad de cada regin o provincia, revelados en sus producciones naturales, religiosidad, tradiciones, y criterios de vida. 6. Distancias inmensas, dificultades y costos comunicacionales lo que obligaba a la regin a la autosuficiencia. 7. Soberana poltica parcialmente reconocida a las provincias por la Revolucin de Mayo (teora de gestin de negocios de Juan J. Paso, circular de diciembre, invitando a las provincias a enviar sus representantes). 8. Franquicias municipales, amplitud de gobiernb local, creacin de tribunales propios en cada provincia desde el establecimiento de la colonia. 9. Tratados y ligas parciales entre las provincias durante el perodo de aislamiento, con fines econmicos, militares, polticos.

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10. Acuerdos entre las provincias, especialmente San Nicols de los Arroyos del 31 de mayo de 1852, ratificando el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, en los cuales, as como en los anteriores, se consagr el principio federativo de gobierno. 11. Los hbitos ya adquiridos de legislaciones, de tribunales de justicia, y de gobierno provinciales. 12. La imposibilidad de hecho para reducir, sin sangre y sin violencia, a lus provincias y/o u sus gobernadores, renuentes a ubundonnr el poder de su propia direccin. L reform a de 1K (>()

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\ .fe Los hechos "I Autorizado que fuera Insto los, di. Hrqniy.it a solucionar por las vas ^ diplomticas o do las armas la inclusin de Buenos Aires, las tropas de la Confederacin Argentina se enfrentan con las de Buenos Aires, comandadas por Bartolom Mitre en la batalla de Cepeda. Veintitrs aos antes, Francis*j co Ramrez haba librado otra Cepeda que borr las aspiraciones de organi- |. zacin bajo la Constitucin de 1819. . ' El 10 de noviembre de 1859 se firma el Pacto de San Jos de Flores, | | | ratificado ntegramente cuyos aspectos fundamentales determinaban que j Buenos Aires se declaraba parte de la Confederacin, la provincia elegira una convencin encargada de revisar la C.N. y en caso de que sta propusie- s reformas, se reunira una Convencin Nacional"/ huc y lo que sta estableciera sera eniZTo como definitivo. Conservaba adems sus propiedades y establecimientos pblicos, siendo unos y otros gobernados y legislados por autoridades provinciales, a excepcin de la aduana. Instalada que fuera el 5 de enero de 1860, la Convencin de Buenos L Aires prorrog sus sesiones hasta el 12 de mayo del mismo ao, proponindose reformas a varios artculos de la C.N. de 1853. fi. C C -t\o cLc( pcU/" o ' -l La Convencin Nacional de 1860 4-J ~ -----------_ -4ir 1 En cumplimiento de lo proscripto por el Pacto de San Jo s de Flores, se | rene en Santa Fe la Convencin Nacional encargada de examinar las reformas propuestas el 14 de septiembre de 1860 presidida por Mariano

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Fraguciro. Se aceptaron casi la totalidad de las modificaciones propuestas por Buenos Aires, salvo la denominacin del pas, dndole al art. 35 su redaccin actual. Articulado reformado: a) A rt. 3o. Deca ...las autoridades que ejercen el gobierno federal residen en la ciudad de Buenos Aires que se declara Capital dla Confedera cin por una ley especial. Texto refo rm is? ... las autoridades oue ejercen el gobierno federal residen en la ciudad que se declare Capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse". Como Buenos Aires no estaba en la Unin cuando se puso en vigencia la Constitucin de 1853, el Congreso, por una ley especial, design a Paran como capital provisional. La importancia del tema Capital de la Nacin Argentina ser tratada con detenimiento en la bolilla respectiva, a la que para mayor abundamiento nos remitimos. -b^-Arrti-40. La. Constitucin de 1853 colocaba entre las rentas de la Nacin los derechos de exportacin. La Convencin de 1860 estableca oue estos derechos concluiran en 1866. Pero con la reforma de 1866, el artculo volvi n su redaccin originaria. Artculo actual: Til gobierno federal provee a los gastos <le la Nacin con formado por el producto de los derechos de los fondos del Tesoro Nncionnl, Importacin y exportacin; de! de ln venta o locucin de tierras de propiedad nacional; de la renta de Correos; de las dems contribuciones que equitativa y proporcionnlmente n Iripoblacin imponen el fonnrexo ienentl, y de los emprstitos y operaciones de crditos que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional. c) A rt. 5". Hsnbleca que la educacin primaria sera gratuita en todas las provincias, lo cual se suprimi, pues no todas estaban en las mismas condiciones presupuestarias y econmicas. El artculo citado, estableca tambin ciue las provincias enviaran sus constituciones al Congreso de la Nacin para ser revisadas antes de su promulgacin. fa i& e O L A jW o K > En cumplimiento de tal clusulacl Congreso de Paran dict en noviembre de 1854, la ley N 9 que estableca el plazo de ocho meses para que cada una de las provincias dictara su constihicin bajo el iistemn representativo republicano, las que seran revisadas en las prximas sesiones del Congreso.

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En cumplimiento de tal clusula la mayora de las provincias dictaron sus constituciones envindolas al Congreso Federal para su aprobacin. Entre los fundamentos abogando por la modificatoria del artculo, sostena el Dr. Dalmaco Vlez Srsfield, representante por Buenos Aires al Convenio Complementario del Pacto de San Jos Flores, nada importa que el congreso federal examine las constituciones provinciales, que las encuentre~buenas u malas, T iles-estados se dan leyes contrarias a los principios fundamentales de la C.N., va d mle.nde.1 >ofrfe"Is mismas la Corte Supre Htl funciil de los principios de supremaca constitucional propios de las constituciones rgidas, en que la Constitucin es Ley Suprema, esta suerte de control poltico que estableca el art. 5, se entenda como irritativa y totalmente prescindible. Redaccin actual: ... Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. ,4o d) Art. 6o, La Constitucin autorizaba la intervencin federal en las provincias, "con requisicin de los poderes provinciales, o sin ella para restable cer el orden perturbado por In sedicin o atender a la defensa nacional". La redaccin actual divide los casos de intervencin: a) para garan tir 1n forma republicana de gobierno o pura repeler invasiones exteriores (de motil proprio y b) n requisicin de los autoridades constituidas, parn .sostenerlas o restablecerlas cuanto hubieren sido depuestas por sedicin o invasin de otra provincia. Texto actual: "El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias pora garantir la forma republicana de gobierno o repeler invasio nes exteriores y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostener las o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o por invasin de otra provincia. pKl e) A rt. 15. Se agreg ... y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio argentino. Redaccin actual: ... En la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin.

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Todo contrato de compraventa de personas es un crimen del que sern responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica. Art. Ij2. Se agrega sin que en ningn caso puedan concederse preferencias de un puerto respecto de otro, por medio de leyes o regla mentos de com ercio. 4> f) A rl. 18. S c suprime las ejecuciones a Ianzu y cuchillo". Texto actual: Ningn habitante ci la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por In ley antes del hecho de la causa. Nadie. puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Hs Inviola ble la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio c.s inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determ inaren qu casos y con qu justificativos podr precederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la autorice. A g) A rt. 31. Se agrega al final Salvo para la provincia de Buenos Aires, lo los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859. a h) A rt. 40. La Constitucin de 1853 exiga para ser diputado 4 aos de [ ciudadana en ejercicio y 25 aos de edad, siendo reformado por el siguiente texto: Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 aos, tener 4 aos de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inmediata en ella (art. 48, reforma 1994). i) A rt. 45. La Constitucin de 1853 estableca la posibilidad de que los gobernadores fuesen llevados al Senado Nacional mediante juicio poltico por delitos de traicin, malversacin de fondos pblicos, violacin de la Constitucin y otros que merezcan pena de muerte, infamante u otra aflictiva. La redaccin de 1860 dispuso: Slo ella ejerce (la Cmara de Diputa dos) el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros y miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes

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comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes (Ver reforma de 1994, art. 53). i j) A rt. 51. Estableca que la iniciativa de la reforma a la Constitucin deba corresponder al Senado. La Comisin Examinadora entendi que el Senado era la expresin misma del federalismo, donde todos los estados provinciales estaban repre sentados con un criterio igualitario, cualquiera fucru su extensin territorial, su expresin econmica, su cuanlum poblucional, dos senadores por cada provincia y dos por la capital. No liabfa razn para excluir a la Cmara de Diputados que es la genuina representante de la voluntad poltica del pueblo de la Nucin, por lo qtic qued eliminado, ^* k) Art. 67. K me, I" quedar redactado de lu siguiente forma: "Lcglslur 1 sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre que recaigan sern uniformes en toda la Nacin; bien entendido que sta, as como las dems contribuciones nacionales podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin hasta 1866 en cuya fecha cesarn como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial. (ver reforma 1994, art. 75, inc. Io) f\J o El inc. 9o. Se agrega al final sin que puedan suprimirse las aduanas ^ex terio res, que existan en cada provincia al tiempo de su incorporacin (ver reforma 1994, art. 75, inc. 10). 3 j Al inc. 11. Agregar ... sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locafel! correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provincia les, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdic ciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturaliza cin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural... (ver reforma 1994, art. 75, inc. 12). 1) A rt. 86. Facultades del presidente de la Nacin: Suprime el inc. 20 y pone en reemplazo el inc. 22 ... El presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso por medio de nombra mientos en comisin, que expirarn al fin de la prxima legislatura (art. 99, inc. 19, reforma 1994). m) A rt, 100. Suprimirle de los conflictos entre los diferentes poderes pblicos, de los recursos de fuerza... y reemplazar la parte final del

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i artculo donde d icc... entre una provincia y sus propios vecinos, y entre provincia y un Estado o ciudadano extranjero... quedando redactado de la .* siguiente forma: Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y tribunales i; inferiores de la Nacin y el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos en la Constitucin y por las leyes de la Nacin, ; con la reserva hecha en el inc. 11 del art. 67; y por los tratados con las ^naciones extranjeras, de las causas concernientes a embajadores, ministros ?piblicos y cnsules extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; ' entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia y sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero (ver reforma 1994, art. 116). n) A rt. 104. Agregar "... y el que expresamente se havnn reservado por y p actos ftspftrialfts al tipmpr. Hp cu incorporacin (art. 121, reforma 1994). f ) A rt. 106. Se suprime ... y antes de ponerla en ejercicio, la remite al I Congreso para su examen..., quedando redactado de esta manera: Cada ' provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto en el art. 5o (ver reforma 1994, art. 123) W Art. 30, Se suprime parados os desde el din en qtic lajuren los pueblos. diez

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Art. 32. El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad / de Im prenta o cstablezcun sobre ella jurisdiccin federal. / %_ A rt, 33, Los dcclnrncioncs, derechos garantas establecidos p or In y Const^ii5R!5 no sern entendidos como la negacin de olios derechos y "garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, / (S 5 Art. 34, Los jueces de las corles federales, no podrn serlo al mismo tiem p o de los tribunales de provincia, ni el servicio federal, (auto en lo civil como en lo comercial da residencia en la provincia que se ejerza y que no sea : ladel domicilio habitual del empleado, entendindose esto para los efectos de optar a empleos en la provincia en que accidentalmente se encuentre. Art. 35. Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Rio de la Plata, Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente para la designacin del gobierno y territorio de las provincias y empicndose las palabras Nacin Argentina en In formacin y sancin de las leyes.

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^*R cform a constitucional de 1866

A instancia de un proyecto presentado por el senador Valentn Alsina en 1865, el 11 de setiembre de 1866 se instala en Santa Fe una nueva convencin y en razn de las dificultades fiscales del Tesoro Nacional agobiado por sufragar los gastos de la guerra con el Paraguay, se vuelve al texto primigenio de 1853, modificado por la Reforma de 1860. Texto de redaccin Primero: Suprmese del art. 4o de la Constitucin Nacional, la parte que sigue ... hasta 1866, con arreglo a lo estatuido en el inciso Io del art. 67... debiendo quedar en la siguiente forma: El gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del TesoroTJacional formado: del producto de derechos de importacin y exportacin; de la venta y locacin de las tierras de propiedad nacional; de la renta de Correos; de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional. Segundo: Suprmese igualmente la parte final del inciso Io del art. 67 que dcc ... hasta 1866, en cuya fecha cesarn como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial, En consecuencia quedar dicho inciso Iocomo sigue: "Legislar sobre Ins aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales, as como las valuaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin; bien entendido, que sta, as como las dems contribuciones nacionales, podrn ser satisfechas en la nwnalii que fuese corriente en las provincias rsped ivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin" (ver reforma 1994, art. 75, inc. I"). Tercero: Comuniqtic.se al Gobierno de la Repblica, para que se cum pla en todo el territorio de la Nacin y publquese. ^ La reform a de 1898 Esta vez la reforma vers sobre lo instrumental abarcando dos rubros: a) la proporcionalidad de los diputados de la Nacin y b) el nmero de ministros del Poder Ejecutivo Nacional.

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En un proyecto presentado por Lucas Arragaray en la sesin del 30 de junio de 1897, el 20 de septiembre se sancion la ley 3507 ordenando la Con vencin Reformadora. La Constituyente, reunida en Buenos Aires, presidida por Norberto Quimo Costa, comienza a sesionar el 24 de febrero y concluye sus sesiones el 15 de marzo de 1898. De los artculos sometidos a su tratamiento por la ley de convocatoria, a saber: 37,67 inc. Io y 87, la convencin slo reform dos: 37 y 87. [il tratamiento del primero (arl. 37), se efectu buje el criterio que de subsistir el sistema proporcional propuesto ...en razn de uno por cada 20.000 habitantes o fraccin que no baje del nmero 10.000,,. al uumcnliw 'la pobhiciiT d^im ro co dip"udos eiooeiu en i'unnu desmesurada. Se impona su modificacin. En lo que hace al nmero de ministros, lu comple jidad de las tareas administrativa en un Estado cada vez ms complejo, exiga un nmero mayor de cinco. ^ q & _q g o Texto de redaccin La Convencin Nacional reunida en la Capital de la Repblica a los efectos de la ley 3507 del 3 de setiembre de 1897, sanciona: Primero: Quedan reformados los art. 37 y 87 de la Constitucin Nacional, en la siguiente forma: Art. 37 - La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinien tos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la represen tacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado (art. 45, reforma 1994). Art. 87 - Ocho ministros secretarios tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley especial deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros (ver reforma 1994, art. 100). Segundo: No hacer lugar a la reforma del inc. 1, art. 67 de la Constitucin. Tercero: Comuniqese al Poder Ejecutivo de la Repblica para que se

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cumpla en todo el territorio de la Nacin y publquese. Dada en la sala de sesiones de la Honorable Convencin Nacional de Buenos Aires a quince das de marzo de mil ochocientos noventa y ocho. N. Quimo Costa, presidente; Alejandro Sorondo y Juan Ovando, secretarios. eforma de 1949 Marco terico. Ims coloras A03 M cy i 1 e***-yzA1 ^ 0
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Como cuestin previa, se impone uimlizur desde el punto de v is ta ^ ' doctrinario, cundo es necesario una reforma o cambio constitucional. Enf general lu doctrina eM conteste en afirmar que el m om ento oportuno 68 $ cuando sus moldes se han hecho estrechos porque la evolucin econm ica,' J social y poltica del pas han rebasado los cauces, vale decir cu an d o 'su s'It1 contenidos no sirven a las apetencias de !a estructura social subyacente. < Importa saber si esa fue la situacin del caso de marras. Que nuestra Constitucin de 1853, tena una filiacin poltica y filosfica perfectamente definida no constituye secreto alguno. El liberalismo poltico y econmico \ que imper en el siglo pasado, influy evidentemente sobre nuestros constitu yentes. La Constitucin de 1853, est impregnada de ese espritu individua-jj lista con sus consiguientes derivaciones. El respeto al libre albedro, a la autonoma de la voluntad adquiran rango de valor absoluto, restringindose"^ en consecuencia la actitud intervencionista del Estado, Juan B. Alberdi en su }' obra Sistema econmico y rentstico para la Confederacin Argentina, r aplicando el axioma de laissez faire, laissez passer, deca que, todo regla- ment, so pretexto de organizar la libertad econmica, en su ejercicio, l a * restringe y la embaraza, cometiendo un atentado contra la Constitucin y la , riqueza nacional, en que esa libertad tiene su principio fecundo. Libre accin del J|f capital, libre accin del trabajo, libertad absoluta en la economa pues, en el | ejercicio incontrolado, surgira espontneamente el ansiado principio de justicia. ^ Sin embargo la crisis del individualismo se insinuaba en las postrime- ras del siglo pasado y se precipit despus de las dos guerras mundiales. El racionalismo poltico y filosfico demostr su incapacidad para solucionar los problemas fundamentales y debi ceder lugar a concepciones ms n u e-,^ vas. En el periodo de la Primera Guerra Mundial aparece el constitucionalismo;^ social transformando la teora general del Estado, se deja de contemplar a l | p : hombre en abstracto, sujeto de derechos pero en la mayora de los casosi.

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imposibilitado de gozarlos en plenitud, y en los lexlos constitucionales se incorporan los derechos sociales, sometindolos a regulaciones jurdicas aquellas sociedades en que el hombre acta normalmente para cumplir su destino. Es entonces cuando, instituciones, consideradas como de jerarqua puramente civil, reguladas por el derecho privado, adquieren jerarqua estatal (la familia, ei trabajo, la propiedad, ia educacin). Nacen as consti tuciones como la de Mxico 1917,W eimar 1919, Austria 1921, etctera. V Qu suceda mientras tanto en nuestro pas? La crisis del individualismo no deja de sentirse en estas tierras. Las luchas sociales se agudizan y graves problemas econmicos se plantean. Surgen los embriones de las organizaciones sindicales, fundamentalmente por obra de los inmigrantes de tesitura ideolgica anarquista colectivista, anarquista individualista y socialista, los nuevos aires haban creado otras condiciones. La Corte de Justicia, en nuevos y prestigiosos fallos, da a la Constitucin una interpretacin ms amplia. ! Las Fuerzas Armadas depusieron el 4 de junio de 1943, al entonces > presidente de la Repblica, Ramn S. Castillo, asumiendo la presidencia el entonces ministro de Guerra, Pedro Pablo Ramrez, el que como medida de gobierno inicial clausura el Congreso de la Nacin. 4, Con la creacin de la Secretara de Trabajo y Previsin entra de pleno al escenario poltico el entonces coronel Juan Domingo Pern, quien sostena las banderas de un nuevo orden, y que se convertira en lder indiscutible de unfl gran parto de los argentinos. Segn sus propias declaraciones, su doctrina reconoca los antecedentes socialistas de principios de siglo, los antecedentes de FORJA y los resabios del yrigoyenismo. Por las elecciones del 24 de febrero de 1946, destinadas a elegir autoridades nacionales y provinciales se consagra la frmula.lun Domingo Pern-I lorleiisioQuijano. Ambos asumen el mandato el 4 de junio de 1946, luego que la Asamblea Legislativa, reunida el 28 de mayo de ese mismo ao, aprobara la eleccin. Comienza as una labor gubernativa tendiente a producir una modificacin sustancial en la organizacin estatal. Posea mayoras en las cmaras (Dipu tados y Senadores) y el conglomerado de partidos y grupos que se haban unido bajo su nombre triunfaron electoralmente en todas las provincias menos una. Coetneamente, apart del primer plano al sector agropecuario y en cambio estimul la pequea y mediana industria del capital nacional, con lo cual acrecent las posibilidades ocupacionales de las crecientes masas urbanas que mejoraron sus ingresos y sus condiciones de vida. Acentu el

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intervencionismo estatal en la economa, tendencia que se puso de manifiesto en la nacionalizacin del Banco Central, del gas, de los ferrocarriles, etctera. Como contrapartida, las universidades estaban intervenidas, los peridicos censurados y los sindicatos obreros controlados. El nuevo orden entenda un divorcio completo entre el contenido de la revolucin, producto del advenimiento de los nuevos tiempos y el contenido individualista y liberal de la Constitucin de 1853. La reforma El 13 y 14 de agosto se consider en la Cmara de Diputados, un proyecto presentado por Mi Asqua, Visca y otros. Obtenido que fuera el despacho de comisin favorable, se aprob por 96 votos contra 34 pese a la tenaz oposicin de la minora radical cuyo miembro informante fue el Dr. Vtolo. Pasado al Senado, obtuvo aprobacin en la sesin del 26 de agosto de 1948, desempeando el papel de miembro informante el Dr. Pablo Ramella, senador por la provincia de San Juan. Promulgado por el Poder Ejecutivo bajo el N 13.233, se realizaron las elecciones de convencionales el 5 de diciembre de 1948, obteniendo amplio triunfo el Partido Peronista. Reunida que fuern In convencin el Io de febrero de 1949 se aprob el reglamento y el 8 del mismo mes se pas a las consideraciones generales. Miembro informante de In mayora fue el Dr, Arturo Sampay y por la minora el Dr. A. Sobral, l,a bancada de la oposicin radical en su proyecto de declaracin sostena: "... Declarar la nulidad de la convocatoria y de los actos electorales realizados en virtud de la ley 13.233 y la consecuente invalide/, de todas y cada uno de los convencionales proclamados...", lo que fue rechazado, pero exhibi la divisin de la doctrina nacional c internacional sobre los poderes y alcances de las convenciones constituyentes. Quienes sostenan la posibilidad de distinguir la validez de la ley, argumentaban que debera existir algn rgano jurisdiccional para determi nar su validez o invalidez. Continuaban a los fines de mayor abundamiento, que el art. 56 de la C.N., de indudable aplicacin para el caso de marras, creaba el tribunal de ltima instancia respecto a la validez de los ttulos de sus miembros, confirmando una antigua prerrogativa de las asambleas representativas y sostena la evidencia de la facultad inherente del cuerpo: la obligacin y el derecho de examinar, si al sancionarse la ley que declar la

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necesidad de la reforma, se haban cumplidos los requisitos que la Constitu cin Nacional exige para su validez. La tesis contraria, o sea la negacin de facultades de la Convencin, afirmaba que haba sido dictada, acatada y cumplida por lo que se mua de esta forma de un valor sustancial. Habindose omitidos los medios y recursos para impugnar su constitucionalidad en tiempo y forma, ya nada restaba por hacer. El planteamiento de la existencia de un rgano jurisdiccional para determinar o no la validez expresa un problema complejo, pues si se interpona la demanda de inconstitucionalidad de la ley segtn las previsiones del art. 100 de la C.N., era ya reiterada la jurisprudencia de la Suprema Corte, de declarar su incompetencia por (rularse de cuestiones polticas. Ante el debate, triunf la tesis que acuerda facultades a las convencio nes para pronunciarse sobre la ley de convocatoria, pues por aplicacin de los principios procesales, la primera competencia es la propia competencia, resulta implcito en todo cuerpo electivo, el juzgar en dltima instancia de los ttulos de sus miembros si han sido bien o mal elegidos. ' erfil de la Con ctiturln r! 1Q4Q ^P Prembulo: agrega entre las finalidades ...socialmente justa, econ micamente libre, polticamente soberana... . M U \'_3 J~Parte dogmtica: Se incluyen los derechos del trabajador: a) Derecho a trabajar b) Derecho a una retribucin justa. c) Derecho a la capacitacin. d) Derecho a condiciones dignas de trabajo. e) Derecho a la preservacin de la salud. f) Derecho al bienestar. g) Derecho a la seguridad social. h) Derecho a la proteccin de la familia. i) Derecho al mejoramiento econmico, j) Derecho a la defensa de los intereses profesionales. Se incluyen los derechos de la ancianidad; de la familia; la educacin y la cultura. Se incluye la funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica. Se incluye la propiedad de las fuentes de energa.

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Conforme lo expresado, los lineamientos generales de la parte dogm tica apuntan a: 1) Restauracin del orden natural de la sociedad mediante el vigorizamiento de la familia. 2) Establecimiento de un orden econmico sustentado en [ajusticiasocial. 3) Vigorizacin de la conciencia nacional mediante el afianzamiento de nuestra soberana poltica. 4) Implemcntucin tic una poltica del retorno a la tierra. Modificaciones en a parte o r n ica : 1) Se incluyo el eximio tic prevencin y iilurnm, 2) Conserva inclume las declaraciones, derechos y garantas. ;; 3) Democratizacin tic los modos de elegir los sujetos del poder poltico (eleccin directa del presidente). 4) Suprime la competencia exclusiva de la Cmara de Diputados en materia impositiva. > 5) Suprmese la memoria de los ministros del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nacin. 6) Sueldos de los ministros (suprimido). 7) Se suprime el art. 102, art. 24 y parte dei inc. 11, del art. 67, los juicios por jurados. 8) Se determina la competencia de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casacin. 9) Normativiza el beneficio de la duda. 10) En el art. 30 se agrega "... miembros presentes al qurum para convocar a una reforma.... 11) Establece la facultad del presidente de ser reelegido. V. LA SUBVERSIN CONSTITUCIONAL: 1930 a 1983

Con el golpe de estado de 1930 que derroca el presidente constitucional Hiplito Yrigoyen se inicia un perodo en la historia constitucional argentina signado fundamentalmente por el rompimiento del orden constitucional y la * sucesin de las autoridades al margen de las previsiones de la Carta Magna. El mayor dramatismo se pone en evidencia a partir de 1955, cuando el ' jfj';

gobierno provisional se arroga facultades constituyentes. Ya en 1943, p o r un


movimieiilo tic igual o .similar carcier se derroca al presidente Castillo.

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4 ininterrumpida hasta diciembre de 1983, en que asume el Dr. Ral Alfonsfn.

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A partir de entonces la sucesin de golpes de lisiado es prcticamente

fi.:i La naturaleza y etiologa de estos golpes, as como las circunstancias activantes e inhibitorias, sern estudiadas en la bolilla pertinente. Es la modesta f opinin de la que escribe estas pginas que ni en 1962, cuando se derroca al Dr. Arturo Frondizi, ni en 1966, cuando es depuesto el Dr. Arturo Illia, ni en 1976, derrocada que fuera la seora Isabel Pern, ninguno trajo una solucin . sustancial a las graves circunstancias de la Repblica. Lo que es evidente es que tanto en la clase poltica argentina, como en los comportamientos de otros actores polticos de la vida institucional, no haba una adhesin a las conductas; y terapias que la C.N. establece como base del estado de derecho. '|L a s culpas fueron concurrentes. Atrs de las determinaciones militares, haba una elite poltico intelectual instigadora, que incitaba a los que poseen !;el monopolio de las armas. Faltaba una conciencia constitucional, faltaba '.feomprensin de los beneficios de la Repblica? Es evidente que no exista fcultura cvica profunda, para que haya democracia debe haber demcratas. M-' :

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/w ~----------------------Los hechos

Declaracin de 1956

if.; El 16 de septiembre de 1955. un nolpc de lisiado interrumpe t:l,s ecundo gobierno constitucional del general Pern. Ocuparon la presidencia y viccprcsldcncln de la Nacin el general Eduardo Lonardi y el almirante Isaac Rojas, En noviembre del mismo nfio el general Lonardi renunci aduciendo ; razones de salud y fue reemplazado por el general Pedro Eugenio Aramburu. f' E[ gobierno de facto, emili una proclama en mayo de 1956, restable ciendo ln Constitucin de 1853 v sus reformas de I860, I866 y 18 9 8 .1!n uso 'de poderes constituyentes, utilizados por primera vez en un golpe de Estado n la Repblica Argentina, procede a la derogacin de la Constitucin de 1949 Sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubieren quedado : definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de septiembre de 1955... % Deroga asimismo, las constituciones de las nuevas provincias (antiguos territorios nacionales elevados a la categora de provincias), que haban sido dictadas de conformidad a la Constitucin derogada. El gobierno provisional se comprometa a ajustarse a la Constitucin revivida ... en cuanto no se oponga a los fines de la revolucin... enunciados

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en las directivas bsicas del 7 de diciembre de 1955 y a las necesidades de organizacin y conservacin del gobierno provisional. Por decreto 3858/57, modificado por el 6809/57 se convoc a elecciones de convencionales constituyentes'a realizarse el 28 de junio de 1957 a fin de efectuar reformas parciales a la Constitucin te 1853, indicndose los artculos de ella que podran reformarse. La convencin se reuni en Santa Fe el 30 de agosto de 1957 y su primera sesin ordinaria se efecta el 4 de septiembre. Presidi la Convencin el convencional por la provincia de Crdoba Ignacio Palacio Hidalgo. La reforma El 23 de septiembre la Convencin declara vigente la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860," 1866 y 1J9Lv exclusin de las de 1949. El 24 de octubre se sanciona una adicin a l^ rt. lpbajo la denominacin de art. J 4 bis referido a los derechos del trabajo v seguridad social, v una adicin al art. 75, inc. 12, facultando al Congreso para dictar el Cdigo del Trabajo, y la .Seguridad Social.
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Art. 14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozar ele la proteccin de Ins leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitati vas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; parti cipacin en las ganancias de las empresas con control en la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabi lidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reco nocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumpli miento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer el seguro social obligatorio que estar a cargo de entidades nacionales y provinciales

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con autonoma financiera y econmica, administrada por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de la familia; la compensacin econmica familiar y el ivienda digna. inc. 12, dictar los cdigos... del Trabajo y la Seguridad

Cuestiones planteadas en la doctrina consl ituclonal Primera cuestin Posee facultades un gobierno de faci paru convocar a una reforma constitucional? Las posiciones fueron ferozmente enfrentadas. La pasin de la poca tornaba irreconciliables las tesituras en razn de las circunstancias polticas que las respaldaban. El Partido Peronista estaba proscripto y las heridas institucionales separaban al cuerpo poltico y a las posiciones doctrinarias. Siendo un tema tan complejo y de profunda gravedad institucional, tratare mos de agruparlas a travs de autores de reconocido prestigio en la comuni dad cientfica. Por la negativa Dice el Dr. Csar Enrique Romero que "el procedimiento de reforma constitucional es preestablecido e insoslayable y distingue entre las facul tades revolucionarias de abrogacin, en uso del poder constituyente revolu cionario y la capacidad para convocar a una nueva Convencin reformadora. Y citando las directivas del gobierno provisional de diciembre de 1955 "... Que-dar reservado a los gobiernos constitucionales que sucedan a este gobierno provisional, la solucin de los grandes problemas argentinos que no hagan a la esencia de los objetivos revolucionarios..., llega a la conclusin de que las finalidades sealadas en la revolucin, restaurar el imperio del derecho simbolizado por la C.N. de 1853, justifica y legitima la abrogacin de la Reforma de 1949, a mrito de los poderes revolucionarios. Pero, aunque en virtud de esos poderes revolucionarios pudo anular y poner en vigencia la Carla del 53 con sus enmiendas 60, 66 y 98 no puede promover sustituyendo

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al Congreso Federal. Aunque la revolucin tenga de base el derecho a la | insurreccin, no convierte al gobierno que se instaura en gobierno de jure, lo | que significa, que pese a las finalidades que puede invocar, siempre repre- | senta una quiebra a las metodologas mplementadas por la C.N. . J El gobierno provisional argentino, es gobierno de facto, y gobierno de facto que se autoliinita por medio de los documentos pblicos por l emitidos (discurso del presidente Lonm'di, directivas bsicas 7/12/55-Proclama de abril de 1950). ( lorolario: No puede promover una reforma de ley fundamen(al que ella misma declara vigente cu el art. 1 de la Procluiliu y u la que i, dispuso ajusljir su accin (art, 2" de la citada proclama), es dccir, acatarla en todas sus dimensiones institucionales, (oda vez que ni en la directivas | . bsicas, ni tampoco en las necesidades de la organizacin y conservacin del gobierno provisional, se liada la rcbritut ciltficltci, POf lo tatito 4cualquier reforma conslilucional en nuestro pas, debe ser ejercida con, forme los procedimientos del art, 30 (ejercicio poder constituyente der- * vado), y con la actuacin de los organismos jurdicam ente idneos para ; movilizar la dinmica constitucional. v. 'V: Por la afirmativa

El Dr. Snchez Viamonte distingue entre derecho a la insurreccin y |; derecho a la revolucin. El primero es contra las personas, contra los abusos;;\. el segundo es contra los usos, contra las instituciones, es un derecho al cambio institucional. > Lo que produce el gobierno de facto, gobierno, no funcionarios, es el cambio institucional que trae consigo la caducidad de un orden institucional; anterior, de un gobierno de jure anterior. ':*\ Y el crear una ruptura en la continuidad jurdico institucional da origen a un gobierno de facto, de hecho, vale decir que no est institucionalizado jurdicamente. Y refirindose el autor citado al gobierno provisional lo califica ... es de facto porque no gobierna de acuerdo a una Constitucin,1 sino de acuerdo a principios generales y abstractos y por una necesidad impuesta por los hechos. Es una interrupcin que se ha producido en l continuidad jurdica de nuestro pas por medio de un acto revolucionario autntico.... Entiende el autor que el gobierno provisional ha declarado que no est obligado a seguir un procedimiento q u e se a d que establece rigurosa mente el art. 30 de la C.N., al declarar la necesidad de la reforma por parte

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"i; del Congreso de la Nacin es de cumplimiento imposible para el caso de marras por no existir, por no funcionar, por haber sido disuelto. La segunda parte . pero no se realizar sino mediante una Convencin convocada al efecto... es factible, pues no hay ningn inconveniente para llamar a una Convencin. V 1 .. Cmo se puede solucionar esta dificultad? A su juicio, recurriendo a la ;* fuente de la soberana popular, mediante un referndum plebiscitario, para que determine el pueblo si aspira o no a una reforma constitucional, y lo que diga el pueblo tendr validez autntica, porque el poder constituyente es poder de soberana popular y debe ser ejercida en la forma ms directa posible. if i/' Si bien,1se suele afirmar que en nuestra Constitucin el plebiscito no existe, basado en que el art. 22 dice, ... el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Consti tucin, para el Dr. Snchez Viamonte no cree que sea bice para un referndum plebiscitario por el alcance que le da dicho artculo. Y agrega lo que el art. 22 quiere decir, es que el pueblo reunido y armado no delibera ni gobierna, pero el plebiscito moderno es una forma del sufragio, :slo que en una de sus manifestaciones, en la emisin de opinin y no como emisin de voto, Y la consulta debera realizarse en ese sentido: se conside ra necesaria la reforma? Al no ser posible que ejerza el poder constituyente UJl gobierno de facto, ni siquiera el poder prcconslituycnte, porque esa atribucin no la tiene un gobierno de facto y no puede ejercitarla; consultudo que fuern el puoblo, quedara expedita ln va para una convocatoria de Contencin Constituyente y sta sera una expresin de la voluntad solxsrann del pueblo, ejerciendo la funcin ms caracterstica de soberana en la democracia republicana. Ergo, el poder constituyente se identifica con .soberana y naciendo en forma de soberana poltica se convierte en soberana jurdica, que es la nica que e puede aplicar normalmente en la vida del Estado de derecho. v|j;, D ictam en em anado del Instituto de Derecho Constitucional de la Facul tad de D erecho y Ciencias Sociales de la U.N. de Crdoba en respuesta a la encuesta formulada por el jefe de la Casa Militar del gobierno provisional, capitn de Fragata Francisco Manrique. f Por los motivos arriba expuestos el Instituto elabor un criterio que trataremos de resumir en 6 puntos fundamentales. V 1. El gobierno provisional surgido de la Revolucin de 1955, es gobierno de facto y de naturaleza provisional con facultades restringidas, que por circunstanciales exigencias de continuidad jurdica ejerce poderes

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previstos en la Constitucin Nacional y lo hace con sujecin al principio de supremaca constitucional. 2. La declaracin de la necesidad de la reforma, as como la convocato ria a la Convencin Constituyente Reformadora, son atribuciones exclusivas del Congreso de la Nacin. 3. El ejercicio de las facultades legislativas por parte del gobierno actual, no comprende el uso de aquellas atribuciones exclusivas del Congre so, las cuales por su naturaleza son actos preconstituyentes integradores del proceso constituyente (art. 30 C.N.). 4. La reforma de la Constitucin y la modificacin de los usos o estructuras fundamentales que constituyen la forma de existencia poltica del pueblo argentino, no fueron objetivos de la Revolucin de 1955. 5. En virtud de las razones expuestas el gobierno provisional carece de facultades para promover la reforma constitucional. 6. Si sta llegara a consumarse, sera una reforma anticonstitucional de la Constitucin, carente de estabilidad, vigencia y legitimidad jurdicas.
AUTORIDADES DEL PERIODO COLONIAL Kn la M etrpoli Residentes en Amrica

(1) El Rey (2) Consejo de Indias (3) Cas de Contratacin

(1) Los Adelantados (2) El Virrey (3) Gobernadores (4) Los Cabildos (5) Los Consulados (6) Las Audiencias (7) Las Intendencias

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PERO DO S DE LA HISTO RIA CONSTITUCIONAL Las ideologas

1) Conquista y colonizacin 1492-1810 Europa Renacimiento cristiana: Santo Toms pagana: Averroes La Reforma Francia: Lulero - Culvino a) El iluminismo b) Lus teoras contructuullstus c) Revolucin Francesa 1789. Derechos del hombre y del ciudadano d) Carlos de Secondan - Barn de Monlesquieu El espritu de las leyes e) Abat - Sieyes Qu es el Tercer Estado f) Juan J. Rousseau El contrato social

Inglaterra: JohnLocke Ensayo sobre el gobierno civil Revolucin Inglesa - 1688 Espaa: a) La contrarreforma b) La escolstica c) Los Austrias: El absolutismo monrquico d) Los Borbones: El despotismo ilustrado a) El movimiento revolucionario b) La Constitucin 1776

Amrica

Estados Unidos de Amrica:

Las instituciones vernculas (escasa importancia)

Antecedentes histricos

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2) La democracia orgnica, 1810- 1820: Bs. As. centro decisin poltica | 1) Acta Capitular (25 de Mayo de 1810) - 1" Junta de Gobierno. :|i; 2) Decreto sobre la libertad de imprenta (20 de abril y 26 de octubre de 1811 j. 3) Decreto sobre seguridad individual (23 de noviembre de 1811). * > 4) Reglamento - Abri 1 1811. ^ 5) Estatuto provisorio - Octubre 1811. . 6) Primer Triun vralo - ) 812. jk 7) Segundo Triun vralo - 18 13 I) Comisin oficia] 2) Sociedad Patritica 3) Blabonido Comisin

Tres Proyectos 8) Asamblea Constituyente

Interna

Proyecto Constitucin Federal Leyes constitucionales- Asamblea Ao 1813 9) Estatuto Provisional 1815. 10) Congreso de Tucumn 1816 (Independencia) 11) Reglamento Provisorio 3 de diciembre de 1817 12) Constitucin 1819 3) La democracia inorgnica, 1820 -1853 1820 - Pacto del Pilar (Bs. As., Santa Fe y Entre Ros) 1822 - Tratado Cuadriltero (Bs. As., Santa Fe, Entre Ros y 1826 - Constitucin 24 de diciembre de 1826. Ley de Presidencia Ley de Capital 1831 -Pacto Federal (Bs. As., Entre Ros y Santa Fe, con Corrientes y todas las provincias). 1837 - Generacin de 1837 (Alberdi, Echeverra, Gutirrez) 1852 - San Nicols de los Arroyos (prev la futura Convencin Constituyente)

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4) Evolucin del Poder Ejecutivo 1810 - 1995 1* Junta de Gobierno -1810 Junta Grande "Triunvirato Colectivos Feliciano Chiclana Manuel Sarratea Juan Jos Paso Nicols Rodrguez Pea Juan Jos Paso Antonio Alvarez Jonte Asamblea Ao 1813 Ley presidencia 1826 - Consti tucin 1853 en adelante

2o Triunvirato

Unipersonales

Director Supremo Presidentes

j ^ E L MUNDO DE LA GLOBALIZACIN. LA REFORMA DE 1994 Coincidiendo con Manuel Garca Pclnyo en que son los datos del historiclsmo, del racionalismo y del sociologismo los que determinan los tipos do constituciones, cubo analizar de manera sumamente prieta el contex to global, regional y nacional en que se gesta, impulsa y produce la reforma. La prdida de jerarqua de la democracia liberal, convertida en un valor crepuscular qtto no so adapt a las condiciones de tm mundo cambiante en condiciones cada vez mts aceleradas, el advenimiento de las dos grandes guerras del siglo, la primera, que destruy los cimientos de la hegemona inglesa, atomiz el imperio otomano y marc el final de los colonialismos. La multipolaridad que sucedi a la unipolaridad de Gran Bretaa, trajo tambin en lo filosfico poltico una nueva concepcin del hombre. Y as el hombre situado, es desplazado por el disfuncionalizado que tan m agnficam ente describe C sar E. Romero en su obra de Derecho C onstitucional. En lo internacional, un nuevo intento, esta vez concreto, de organizar el mundo a los fines de la paz y la igualdad de las naciones. Surge as la Sociedad de las Naciones como un claro ejemplo impulsor de este objetivo.

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Como contrapartida, se desarrollan feroces nacionalismos y mitos raciales, resortes de nuevos y catastrficos conflictos. La Revolucin Rusa da por tierra con los ltimos bagajes del absolutis mo. Nace un Estado donde las teoras impulsadas por Marx e instrumentadas por Lenin, van a constituir la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas conducidas durante 40 aos por la mano de hierro de Jos Stalin, convinien do un pas medieval en una potencia armamentista que, transformada de una autocracia feroz, determin uno de los hitos fundamentales de la bipolaridad, la guerra fra y el detente. A partir de la segunda gran guerra, dos potencias establecen su hege mona poltica, econmica y militar: Rusia y los Estados Unidos, y el resto del mundo gira en torno de estos dos grandes ejes. Si no estoy contigo, estoy en tu contra, pero aunque est de tu lado los beneficios que puedas acordar me no siempre o casi nunca van a ser los necesarios y deseados. Las doctrinas de la Seguridad Hemisfrica y el Cordn Sanitario van a condicionar las soberanas nacionales, alguna vez en forma solapada, otras en forma expresa, grosera y hasta sangrienta. Las crisis petroleras, los avances en la tecnologa aplicados no slo al comercio sino tambin a la industria armamentista, la decadencia del Estado social de derecho, son los sntomas de un mundo que sorpresivamente, en 1989 da un giro fundamental. La Peicstroika implic el desmoronamiento de un sistema que haba disputado la hegemona y con la cada del Muro de Mcrln se completa el nsnlto ni sistema comunista cnquislado en los estados, Hasta el advenimiento de semejantes circunstancias, el inundo se escinda en un conflicto este-oeste qu'c arrastraba tras los grandes colosos al resto del mundo tpie pretenda sobrevivir. Nacc nsf el denominado Tercer Mundo, que buscaba emerger de sus marasmos poltico sociales mediante teoras econ micas que van desde el desnn'ollismo, ln dependencia, hasta la zonifimein. listas consideraciones sobre el contexto internacional y la .situacin de Amrica latina y de Argentina son la causa eficiente de las bsquedas de nuevos caminos. As planteadas, EE.UU. queda con la hegemona mundial. Con esta coyuntura parecera que podramos construir la Pax Americana, sin embar go las circunstancias no son tan claras. La gran potencia que sale victoriosa, pas que haba sido el gran financiador de la reconstruccin europea, posee una poderosa deuda externa, un profundo dficit fiscal. Porque una cosa es el poder imperial y otra la capacidad de sostenimiento econmico.

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Por otra parte, los propios ciudadanos estadounidenses han procedido a recursar sus propios conceptos de la hegemona mundial activa. La propuesta de EE.UU. como agente internacional de recomposicin del mundo se ha defenestrado, pues las naciones enfocan esta actitud con desconfianza e ilegitimidad en la medida en que la intervencin internacional americana en funcin de valores de la paz y la armona, muy frecuentemente encubran intereses nacionales y beneficios propios. El mundo camina hacia una triarqua donde la Comunidad Econmica Europea, Jupn y los Tigres Asiticos juegan como giguntes econmicos o mercados emergentes. Esto los transforma en interlocutores indispensables. A mayor abundamiento, las Naciones Unidas, bloqueadas en su Inter vencin por la guerra fra y el derecho de veto que ejercan las potencias hegcmnicas, ante la recomposicin del tablero internacional adquieren nueva preponderancia. Algunos pases grandes del Tercer Mundo estn adquiriendo una inci dencia internacional (China, India, Brasil, Corea, etcteru). El conflicto norte-sur adquiere presencia. Llama la atencin el hecho de que en este mundo de sociedad internacional insuficientemente regulada no hay condiciones para una guerra general, pero s tienen cabida y profundidad los conflictos locales. Hay amenazas serias a los intereses globales de la humanidad. En este contexto se determinan Amrica latina y l Argentina. Amrica latina es un espacio histrico con una vasta unidad cultural. Pero no es un todo homogneo. Sus pases poseen diferentes grados de desarrollo con intereses internacionales diversificados. Podemos hablar de dos polos, un macropolo: EE.UU., de extraordina ria capacidad de atraccin y uno micro, de capacidades ms modestas pero no despreciables: Argentina y Brasil. La democracia neoliberal, que sustituye al Estado de bienestar genera profundas diferencias entre los pases desarrollados y los que le van a la zaga con mayor o menor distancia. As esta nueva apertura y vuelta a la economa de mercado, trae aparejada tambin una tendencia a la democratizacin de los sistemas polticos. Las FF.AA. perdieron ya su capacidad tradicional por la necesidad de un nuevo enfoque de sus roles. La agobiante deuda externa de los pases perifricos obliga al ajuste y al achicamiento de! Estado. Pero las circunstancias o los costos del ajuste no son los mismos para los pases

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desarrollados que para los perifricos. As, en ios primeros podemos hablar de estados neoliberales (gran capacidad tecnolgica, elevadsima formacin de sus niveles cientificos, capacidad para sobrellevar con menor incidencia interna los costos del ajuste, posesin casi exclusiva de tecnologa de punta) y por el otro, los estados post sociales. ,: . La nueva concepcin de democracia neoliberal, trajo aparejada tambin la, tendencia ineludible a las democratizaciones, y en este entorno se producen lentamente los decaimientos de los gobiernos de facto en Amrica latina. f Con breves pinceladas ubicamos el entorno do la Reforma do la C ons titucin Argentina. A mayor abundamiento, las agendas internacionales incluyen otros temas hasta entonces slo contemplados por la8 reformas provinciales, tales como los intereses difusos. El 31 do dicicmbro do 1993, ol Boletn Oficial publica la ley 24.309, sancionada esc mismo da, declarativa de la necesidad de la reforma. ; El instrumento legal es la cristalizacin do las coincidencias entro los dos pnrtidos polticos mayoritarios de la sociedad argentina a travs do los ; jefes mximos de ambos: el Dr. Ral Ricardo Alfonstn y el Dr. Carlos Sal Menem, a la sazn presidente de la Repblica, cuyas coincidencias quedaron * plasmadas en el llamado Pacto de Olivos. Ambos textos se incluyen a los fines de la mejor comprensin y anlisis. El Ncleo de Coincidencias Bsicas versar sobre: : .fa) Atenuaciones al sistema presidencial. 4 b) Reduccin del mandato del presidente y vicepresidente con reelec cin inmediata por un solo perodo, considerando al actual mandato como primer perodo. - %'. c) Eleccin directa de los senadores al Congreso de la Nacin y aumento de su nmero. d) Eleccin directa del presidente y vicepresidente de la Nacin. . e) Regulacin de las facultades presidenciales de dictar reglamentos de necesidad y urgencia. f) Creacin del Consejo de la Magistratura y designacin de los magistrados federales. ^ g) Intervencin federal. h) Autonoma municipal. < i) Actualizacin de las atribuciones del Congreso. j) Creacin del Defensor del Pueblo.

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k) El Ministerio Pblico como rgano extrapoder 1) Facultades del Congreso respecto al pedido de informes, m) Institutos para la integracin jerrquica de los tratados internacionales, n) Creacin de un Consejo Econmico Social de carcter consultivo, ) Garantas de las entidades tnicas, o) Defensa del consumidor y del usuario.

: i| Reunida que fuera la Convencin Constituyente en la provincia de Santa Fe, se sanciona el nuevo texto con fecha 22 de agosto de 1994, cuyas modificaciones concretas sern estudiadas en los captulos subsiguientes, '.s . vi | ACUERDO DE COINCIDENCIAS PARA LA REFORMA C O N S T IT U C IO N A L ___ -

: En el da de la fecha se reunieron el Sr. Presidente de la Nacin y Presidente Titular del Partido Justicialista, Dr. Carlos Sal Menem y el Sr. Presidente del Comit Nacional de la Unin Cvica Radical, Dr. Ral R. Alfonsn, con la finalidad de examinar temas relativos a la reforma de nuestra Constitucin Nacional. f Tuvieron en cuenta el espritu de la bsqueda de coincidencia que anim la reunin que celebraron, con similar finalidad, el 6 de setiembre de 1988. Coincidieron en Impulsor un proyecto < roformn constltucionnl sin introducir le modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas de la primera parto de la Constitucin Nacional, que:
vi I ) C.nnsattde. el sh te m a-tlem oertlco v -p crfccGliuis el equilibrio entre los poderes d t l Estado,

por m edio de:

* ta atenuacSiT'del sistema presidencialista por medio de la incorporacin de un Jefe de Gabinete o Ministro Coordinador, con responsabilidad frente ni Presidente y ni Congreso. * La reducclp del mandato de Presie nte y VirrprffaidBnfr r t r r , w. m n r^rl>rri/.n Inmediata por un solo periodo, considerando, el nctunl mnndnto presidencial como un

prim er perodo.
* Colncldentemente con el principio de libcrtnd de cultos se climinnrA el requisito ^confesional para ser Presidente de la Nacin. * La eleccin directa por doble vuelta del Presidente v Vicepresidente, y t * La eleccin directa del Intendente de la Capital. 1 M * Reglamentacin de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad v urgencia. * R eafirm acin de que la intervencin federal es com petencia del Congreso Nacional. 7*2) Afiance la independencia rtp ln Justicia v fortalezca os oranos de control, de modo tal que: * Modifique sustancialmente el modo de designacin de los jueces, y garantice la prevalencia de la idoneidad, por encima de cualquier otro motivo de seleccin. f ci1

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* Genere un procedimiento de remocin de los jueces ajeno a contingencias poltico partidarias. * Otorgue al rgano de control de la administracin, plena autonoma funcional en el Ambito del Poder Legislativo y peridica estabilidad a sus miembros, otorgando a la oposicin su presidencia. / 3) Redisee el rgimen federal para fortalecer el progreso v desarrollo econmico de provincias y regiones. , ,

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_ i" 4) Favorezca la integracin latinnam erirnnn y rnntinentnl_ Las disposiciones a reform ar, en funcin de los acuerdos que se vayan alcanzando y a las propuestas que se reciban de otros partidos o sectores polticos y sociales, una vez que sean aprobadas por los rganos partidarios pertinentes, constituirn una base de coincidencias definitivas algunas y sujetas otras -en cuanto a su diseo constitucional- a controversia electoral. Los temas incluidos en dicha base de coincidencias quedarn acortados para su habilitacin al momento en que el Honorable Congreso de la Nacin declare la necesidad de la reforma. Asim ism o, se establecern los procedim ientos que permitan garantizar el debido respeto para esos acuerdos. Dr. Rnl Ricardo Alfonsn Olivo, 14 de noviem bre de 1993 Kl texto com pleto del acuerdo Hl siguiente es el texto completo del acuerdo de coincidencias sobre las m odifica ciones propuestos n la Constitucin Nacional, firmado por Carlos Menem y Ral Alfonsn, que servir de base al proyecto de declaracin de la necesidad de la reforma que tratar el Congreso (ley 24,309): Dr. Carlos Sal Menem

El presidente de la N acin y p residente titular del Partido Justic ia lista , doctor Curio* Snl M enem, y el presidente del C om it N acional de ln U nin C vica R adical, doctor Ral R icardo A lfonsn, renuevan la intencin de ambas fuerzas p olticas de im pulsar una reform a parcial de la C onstitucin N acional que, sin introducir m o d ifi cacin alguna en las declaraciones, derechos y garantas de su prim era parte, perm ita alcanzar los objetivos de m odernizacin institucional expuestos en la re unin del pasado 14 de noviem bre. Han tenido especialmente en cuenta para ello las opiniones favorables de los respectivos rganos partidarios, como as tambin los trabajos realizados por las comisiones tcnicas de ambos partidos dentro de un amplio espritu de entendimiento y colaboracin. Consideran que han sido delim itados, por una parte, un ncleo de coincidencias bsicas comprensivo de las disposiciones a m odificar y del sentido que tendrn esas reformas y, por la otra parte, una serie de temas sujetos -en cuanto a su diseo constitucio

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nal- a la controversia electoral y a las propuestas que hagan a su respecto las distintas fuerzas polticas. Ambos conjuntos, que se describen a continuacin, sern incluidos en la declaracin de necesidad de la reforma de la C onstitucin Nacional. . Ncleo de coincidencias bsicas ( A tenuacin del s istem a presidencialista Se prom ueve la crcucjn dc uii.jcfc dtt bncti: de M inistros, nombrado y removido por el presidente de la Nacin, con responsabilidad poltica anc"erCongroso do la Nucin, quien podr tambin rem overlo m edanle un volo de censura, 1. T ener a su card la adm inistracin .general del puls. 2. Cfeolunr los iiunit^uim calos .tlo ls empleados do lu udminislracin, excepto los que correspondan al Presidente. 3. E jercer.Jas- funciones -y atribuciones que le .delegue el Proaidonto de [u Nacin, resolviendo en acuerdo de gabinete ciertas m aterias si as lo indicara el lode Ejecuti vo o por su propia decisin cuando, por su importancia, lo estimo necesario. 4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del Gabinete de Ministros, presidindo la:! en caso de ausencia del Presidente. 5. En acuerdo de Gabinete de Ministros, decidir el envo al Congreso Nacional del proyecto de leT ^ F m m iIte rl s y ^ nacional, previa, aprobacin del.EQder.Eiecu.tiyo. 6. H acer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto n acional. 7. E xpedir os actos y reglam entos que sean necein o s para ejercer las facultades que 1c atribuye este articulo y aquellas que le delegue el presidente de la Nacin. 8. R efrenar los decretos reglam entarios de las leyes, los decretos que dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordi narias y los m ensajes del Presidente que prom uevan la iniciativa legislativa. 9. C oncurrir en form a m ensual al C ongreso N acional, alternativam ente a cada una de sus cm aras, para inform ar sobre la m archa del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 63. 10. Concurrir a las sesiones d el Congreso_v participar en sus debates. pero no votar. 11. U na vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los restantes m inistros una m em oria detallada del estado de la Nacin, en lo relativo a los negocios de los respectivos departam entos. 12. Producir los inform es y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cm aras solicite al Poder Ejecutivo. 13. C um plir las obligaciones que le impone la disposicin relativa a los decretos de necesidad y urgencia. b) El je fe de Gabinete puede ser interpelado, a los efectos del tratam iento de una mocin de censura, por el voto de la m ayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser rem ovido por el voto de la m ayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras. * A los efectos de introducir las m odificaciones propuestas se aconseja habilitar la

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reforma del captulo IV, seccin II, parte segunda de la C onstitucin Nacional, que pasar a denominarse D el jefe de gabinete y dems m inistros d e l P oder Ejecutivo. i * Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las m odificaciones , sealadas, se a c o r r a tam bin la reform a de los incisos pertinentes del artculo 86^3e la Constitucin N acional, del m odo que sigue: . , Inc. 1 : > el } c fts u p m iio d e la-Nacin, jc fe del Gobierno y responsable poltico de fi la adm inistracin general del pas, .* g r nc.T S : ...por s solo nombra y remueve al jefe de G abinete y a los, dem s m inistros del despacho... (el rento del Incito iln tnodifleuclones), - , Supervlmi el ejercicio do lu faeullad dol lefe de..OaklmlB-t)o M inistros respecto de.lu recaudacin de las rentas de la Nucln y de su inversin con arreglo a la ley o presupuestos de gasto nacionales, m f Inc. 20; Puede pedir ni jefe de Gabinete de M inistros y n los jefes de todos los ramos y depuriumetUos de lu adm inistracin y por su conducto a los dems em pleados, los ^ Informes que crea convenientes, y ellos son obligados it darlos. p | l l | Reduccin del m um lntojlc prcaLlciitc y ylccpresl<Jcnlo do lu Nuc[n a cuatro i 1 aios '"on rcdcccW ir livnvei ]>or un solo periodo, considerando el actuul m andato f5 presidencial como un prim er periodo, , ... * Prra~tognir~c5Tos (>l>JctTvos se aconseja la reform a del actual artculo 77 de la Constitucin Nacional, C) Com cideiiicm eiue con el principio de libertad de cultos se elim inar el requisito . confesional para ser presidente de la Nacin. * Se propone m odificar el artculo 76 de la C onstitucin Nacional en el prrafo j" pertinente; y el artculo 80 en cuando a los trminos del juram ento. D) Eleccin directa de (res senadores, dos por la mayor/a y uno por la prim era ; ' minora, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reduccin de los ? mandatos de quienes resulten electos. i. a) Fijar el m andato de los senadores en cuatro aos. 4 b) Inm ediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, m ediante la incorporacin del ] tercer senador por provincia, garantizando la representacin por la prim era minora. * Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reform a de los artculos 46 y f 48 de la Constitucin Nacional. c) Una clusula transitoria atender las necesidades resultantes de: 1) El respeto de los mandatos existentes. 2) La transformacin de un sistema de eleccin indirecta de un senador por vez, en uno f t de eleccin directa de tres senadores a la vez con representacin de la primera minora. 3) La decisin de integrar la representacin con el tercer senador a partir de 1995. f c A tal fin, los rganos previstos en el artculo 46 de la Constitucin Nacional en su texto de 1853 elegirn un tercer senador, cuidando que las designaciones, consideradas en s u ^ t totalidad, otorguen representacin a la primera m inora de la Legislatura o de! Cuerpo Electoral, segn sea el caso, |'E) Eleccin directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la Nacin. > . El presidente y vicepresidente de la Nacin sern elegidos directam ente por el pueblo en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A este fin el territorio ts nacional conform ar un distrito nico. j ;; M

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La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del m andato del presidente en ejercicio. | | La segunda vuelta electoral se realizar entre las dos frm ulas de candidatos ms votadas, dentro.de los treinta das. f Sin em bargo, cuando la frm ula que resulte ganadora en la primera vuelta hubiere obtenido ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirm ativos vlidamente em itidos, sus integrantes sern proclam ados como presidente y vicepresidente de la Nacin. Tam bin lo sern si hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los vo to s1 afirm ativos vlidam ente em itidos y, adem s, existiere una diferencia mayor a diez puntos porcentuales, respecto del total de los votos afirm ativos vlidamente emitidos, so b r la frm ula que le sigue en nm ero de votos. Jt* * A tales efectos se aconseja la reform a de los artculos 81 a 85 de la Constitucin Nacional. $ ;Js,F ) La eleccin directa del intendente y la reform a de la ciudad de Buenos Aires. a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegir directam ente su jefe de gobierno. * cu<*ad de Buenos Aires ser dotada de un status constitucional especial, que le reconozca autonom a y facultades propias de legislacin y jurisdiccin. ' # 0 Una regla especial garantizar los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos A ires sea capital de la Nacin. ' H i* *>ara N?v a r a ca* estas m odificaciones se aconseja la reforma al artculo 67, 50 y al sjrtculo 86, inciso 3* de la Constitucin Nacional, , ^ d ) D isposicin transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo rgim en de autonom a de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer sobre la Capital de in Repblica la facultades establecidas en el Inciso 27, del artculo 67. f f O ) Regulacin tle la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedim ientos pnrn ngilir.ncln del trm ite de discusin y snneln de las leyes, i&a) Decretos do necesidad y urgencia, W E l P oder,E jecutivo nopodr en ningn cuso, bajo pena de midtul nhsolula c Insanable, em itir disposiciones de carcter legislativos que regulen materia penal, tributarla, electoral o el rgim en de los partidos polticos. ^.C uando circunstancias excepcionales hicieren Imposible seguir los trmites ordina rios previstos por esta C onstitucin, el ejercicio de atribuciones propias del Congreso por razones de necesidad y urgencia ser decidido en acuerdo general de m inistros, con el refrendo dol jofo de gabinete y los reslanics ministros. f!| | E l Jefe de gabinete, personalm ente y dentro de los 10 (tile/) tifus tic su sancin, som eter la m edida a consideracin de una com isin bicameral permanente, cuya compo sicin deber respetar las proporciones de las minoras. f f 1 Por agregado del inciso 23 al artculo 86 de la Constitucin Nacional. * s ||b ) L egislacin delegada. Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo s a lv o e n m aterias determ inadas de adm inistracin o de em ergencia pblica y con plazos fijados para su ejercicio. f Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecutivo que ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan sujetos al control de la comisin bicameral permanente mencionada en el apartado anterior.

inciso 27,

Antecedentes histricos

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La legislacin delcgnda preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducar automticamente a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el Congreso Nacional ratifique expresam ente por una nueva ley. La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los prrafos anteriores no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa. * Se propone un nuevo inciso agregado del artculo 67 de la Constitucin Nacional. c) Reduccin a tres las intervenciones posibles de las cmaras. Ningn proyecto de ley desechado totalm ente por una de las cm aras, podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las cm aras puede desechar totalm ente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enm enda do por la cm ara revisora. Si el proyecto fuese objeto de adiciones o correcciones por la cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a efectos de especificar si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por m ayora sim ple o por las dos terceras partes de sus miembros. La cm ara de origen podr por sim ple mayora aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o m ediante insistencia de la redaccin originaria, excepto que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora con la indicada m ayora de las dos terceras partes. En este ltim o caso el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la cm ara revisora, requi riendo la cm ara de origen para insistir en su redaccin originaria del voto de las dos terceras partes de sus m iem bros. La cm ara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la cm ara revisora. * Se postula la reforma del artculo 71 de la Constitucin Nacional.

(I) Proyectoi dosechodo* pnrclnlmonto.


Los proyectos desechados parcialm ente no podrn ser aprobados en la parte restan te. Sin embargo, las partes no observadas slo podrn ser promulgadas si constituyen porciones esclndlblcs del texto primitivo, y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso, ser de aplicacin el procedim iento previsto respecto de los decretos de ncccsidnd y urgencia, * Se postuinln reforma del artculo 70 de la Constitucin Nacional. e) Extensin de sesiones ordinarias del Congreso. Las sesiones ordinarias del Congreso se extendern entre el I" de marzo y el 30 de noviembre do cada ao, * Se propone la reforma del artculo 55 de la Constitucin Nacional. 0 Procedimientos de aprobacin de leyes en general en plenario y en particular en comisiones; y la com patibilizacin de las posiciones de las cmaras por com isiones de enlace bicameral. Exclusin de la sancin ficta de proyectos legislativos. De comn acuerdo se ha resuelto excluir reform as tendientes a introducir la sancin tcita, tanto en proyectos de leyes de necesidad y urgente tratam iento, como en casos de proyectos aprobados por una de las cm aras. * Se propone habilitar el artculo 69 de la Constitucin Nacional a los efectos de introducir reformas con el sentido y reservas indicados, cuya redaccin quedar librada a la Convencin Constituyente.

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H) Consejo de la m agistratura. Un consejo de la m agistratura, regulado por una ley especial, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial. El consejo ser integrado peridicam ente, de modo que procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias, y de los abogados. Ser integrado, asimismo, por otras personali dades del mbito acadm ico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.

Sern sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento do los magistrados de los Tribunales inferiores. 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la adm inistracin do justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarlas. 5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organi/.acln judicial y todo aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin del servicio de justicia. * T odo ello por incorporacin de un artculo nuevo y por reform a al artculo 99 de la C onstitucin Nacional. I) Designacin de los magistrados federales. 1. Los jueces de la Corte Suprem a sern designados por el presidente de la Nacin con acuerdo del Senado por m ayora absoluta del total de sus miembros o por dos tercios de los m iem bros presentes, en sesin pblica convocada a! efecto. 2. Los dems jueces sern designados por el presidente de la Nacin por una propuesta vinculante (en dupla o terna) del consejo de la m agistratura, con acuerdo del Senado en sesin pblica en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos. La designacin de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regir por las m ism as reglas, hasta tanto las norm as organizativas pertinentes establezcan el sistema aplicable. * Por reform a al artculo 86, inciso 5o de la Constitucin Nacional. Las alternativas que se expresan en el texto quedan sujetas a la decisin de la Convencin Constituyente. J) Remocin de m agistrados federales. 1. Los miembros de la C orte Suprema de Justicia de la Nacin sern removidos nicam ente por juicio poltico, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crm enes comunes. 2. Los dems jueces sern rem ovidos, por las m ismas causales, por un Jurado de E njuiciam iento integrado por legisladores, magistrados, abogados y personalidades inde pendientes, designados de la forma que establezca la ley. La rem ocin de los m agistrados de la ciudad de B uenos A res se regir por las m ism as reglas, hasta tanto las norm as organizativas p ertinentes establezcan el siste ma aplicable. * Por reforma a los artculos 45, 51 y 52 de la C onstitucin Nacional.

Antecedentes histricos

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K) Control de la administracin pblica. . , El control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrim oniales, i econm icos, financieros y operativos, es una atribucin propia del Poder Legislativo, i El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desem peo y situacin general de la adm inistracin pblica est sustentado en los dictm enes de la A uditora^; General de la Nacin. . ,i Este organism o, coa autonom a funcional y dependencia tcnica del Congreso de lasNacin, se integra del modo que c.siablc/.uu 1 ley que reglam ente iu creacin y funcin*'! miento, que d e b e d ser uprobudu por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara ia presidencia del o rg u n im o c.sid rcscrviidu umi personu propuclu por el principal partido, de la oposicin legislativa. i' | Tendr i su cargo el control de la legalidad, gestin y auditora de toda la actividad^ de la Admlnlstriicin pblica centrullzada y descentralizada, cuulquiera fuera SU modall-, dad de organizacin, Iiitervcmlr en el Irmlte de aprobacin o reclin/.o de las cuentas de* percepcin e Inversin tlu los fondos pblico, .J ; * Se propone la incorporneln u trov de un artculo nuevo, en lu Segunda P a rte ,!; Seccin IV, en un mievo captulo. L) Establecimiento de mayoras espcclules para lu s u n d n de leyes que modifiquen^ el rgim en electoral y de partidos polticos. i i , i Los proyectos de leyes que modifiquen el rgim en eiecloral y de partidos p o ltlc o ti, actualm ente vigente debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los m iem bros? de cada una de las cmaras. / * Por agregado al artculo 68 de la Constitucin Nacional. ^ LL) Intervencin federal. La intervencin federal es facultad del Congreso de la Nacin. En caso d e reccso,* puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional y, sim ultneam ente, convocar al Congreso^ para su tratam iento. !5 > * Por inciso agregado al artculo 67 de la Constitucin Nacional. W

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-k '.(? II. Temas que debern ser habilitados por el Congreso Nacional para su debate por; la Convencin Constituyente
A) Fortalecim iento del rgimen federal: : I 1 a) Distribucin de com petencias entre la Nacin y las provincias respecto de lav prestacin de servicios y en materia de gastos y recursos. Rgim en de coparticipacin. <w b) Creacin de regiones para el desarrollo econm ico social. ^ c) Jurisdiccin provincial en los establecim ientos de utilidad nacional.1' d) Posibilidad de realizar por las provincias gestiones internacionales en tanto no, afecten las facultades que al respecto corresponden al Gobierno Federal, no sean incompa--5 tibies con la poltica exterior que ste conduce y no im porten la celebracin d e tratados d e ' aquel carcter. j 'fk * Por incisos agregados y por reformas i incisos del uriculo 67 y a los artculos 1071 ' y 108 de la Constitucin Nacional. 'Ja

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M n m m l ele D e re c h o C o n stitu c io n a l

Se ha dicho que la cultura es a la vezforma de vida, orden y tarea (l>: a) Entendida como form a de vida consiste en los modos de pensar, valorar y actuar que junto a las costumbres e instituciones, se trasmiten de generacin en generacin, y configuran lo que se ha llamado idiosincrasia popular o genio de un pueblo. b) Entendida como orden, aparece como la conexin de la naturaleza y las tendencias humanas con los valores y soluciones propuestos por la sociedad, que se plasma en un orden social que responde a los fines existenciales del hombre y en el cual ste puede desarrollarse plenamente". c) Finalmente, la cultura tambin es tarea por cuanto el hombre se encuentra con un mundo inacabado que est obligado a construir, y lo hace a travs de las decisiones tomadas a lo largo de su historia, sobre la base de lo adquirido, pero permaneciendo siempre abierto al futuro. * Visualizada la cultura en esta triple dimensin, se toma inocultable la ntima vinculacin entre sta y la Constitucin, porque cada una de esas dimensiones se vincula con el ayer, el hoy y el maana de un pueblo que se expresan simultneamente en su Constitucin: a) La cultura como form a de vida heredada, recibida de la tradicin, parece casi identificarse con el concepto aristotlico de Constitucin (politia) () 0 el de Constitucin interna de la doctrina espaola '-1 , o el de Constitu 1 cin real en la doctrina n a c i o n a l I Z s el ayer del pueblo en su Constitucin como fundamento de su hoy y su maana. ' b) La cultura como orden se manificsla en grado superlativo en la Constitucin, desde que sta es el fundamento del orden jurdico y ste a su vez es un elemento necesario del orden sorlnl. lis el orden de hoy, posible nicamente sobre la base de los presupuestos, principios y valores que emergen de la historia de ese pueblo. c) Finalmente, la cultura como torra aparece lambin en la Constitu cin, en la medida en que sta es siempre un proyecto con miras al futuro: qu aspira para s esa sociedad; qu metas se propone alcanzar; qu y cmo ' ; ;l

(2) A ristteles, Im poltica, libro 3, Cnp. I. (3) Xifra Heras, C urso de derecho constitucional, t. I, p. 44. (4) S am pay, A rturo E., La filo so fa del Uuminismo y la C onstitucin A rgentina de 1853, D cpalm a, 1944, p. 1 y ss..

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desea llegar a ser, desde lo que es y con base en lo que fue. Pedro J. Fras afirma que una Constitucin, en especial su prembulo, contiene el imagina rio de esa sociedad, "o sea, las representaciones mentales depositadas en nuestra memoria colectiva. Nos imaginamos as. Si no es nuestro presente, es nuestro futurable" (5). Es claro entonces que bajo las formas del texto escrito de una Constitucin subyacen los contenidos de la cultura de la sociedad. Es precisamente su propia cultura lo que acta como elemento unificador que hace que ese conjunto de hombres sea una sociedad y lo que le da su identidad como tal. En definitiva es la cultura lo que constituye en sociedad a ese grupo de hombres. Dice Bidart Campos que "los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero para convivir tampoco pueden estaren desacuer do en todo' (6). Entonces, dentro del conjunto de contenidos de la cultura de una sociedad, aportados por la tradicin y compartidos en mayor o menor medida por el conjunto de la comunidad, podemos distinguir un grupo conformado por aquellos principios y valores, que por el principio de justicia que expresan, han sido asumidos por la sociedad como fundamentales en cuanto sirven de base o presupuesto de la misma convivencia social y, por lo tanto, de la organizacin de la sociedad. Nos referimos a una determinada concepcin del hombre, del mundo y de la vida que perfilan una cierta cosmovisin propia de l c u l t u r a de esa sociedad, y a la vez determinan las pautas bsicas de las relaciones que se dan en clin, de los hombres entre s y de stos con la comunidad. As por ejemplo, c! deber de respetar la vida de los dems hombres, o sus bienes, o el de contribuir al bien comn, e! reconocimiento de la autori dad en la sociedad y las exigencias para su legitimidad, tanto en su origen como en su ejercicio, etctera. Los miembros de esa sociedad hacen suyos los principios, valores y pautas que conforman.ese ncleo, no tanto en base a una elaboracin intelectual -aun cuando sta pueda formularse a posteriori- sino ms bien por impulso de su sentido de pertenencia al grupo. De ah que Csar Enrique

(5) Fras, Pedro J., Las nuevas constituciones provinciales, D cpalm a, 1989, p. I. ( i) Bidart Cam pos, G erm n y H errcndorf, F. Daniel, La C onstitucin com o proceso asociativo',Ln Ley, ao LUI, N 118, 21/6/89. r

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Romero dijera de ellas que adquieren categora de dogma, esto es, no requieren demostracin fctica: se cree porque se cree. A lo cual podra mos agregar que se cree porque se pertenece, a una determinada comuni dad con su propia historia, de su propia tradicin y su propia cultura. Tales caracteres hacen que esa sociedad le asigne a ese ncleo, o mnimo de cultura en marcha, al decir de Parsons, el carcter de irrenunciable y por lo tanlo no negociable. Femando Martnez Paz advierte sobre la necesaria existencia de este "ncleo de valores no negociables que garanticen y orienten la vida de las personas y la sociedad", el que -afirma- no puede reemplazarse por lili consenso formal acerca de valores relativlzados o diluidos, que suele terminar en solidaridades ficticias o en un aliento a la manipulacin del consenso " l7). Ese ncleo no negociable entonces es colocado por l sociedad fuera de todo debate o discusin, no necesita buscar sustento en adhesiones ms o menos forzadas de grupos o sectores sino que es reconocido espontneamen te como un mnimo de presupuestos bsicos y previos a toda discusin, Por esa razn no es negociable. Ahora bien, dijimos ya que el hombre construye da a da su mundo y que a esa tarea la realiza en la historia. Esto significa que cada generacin recibe de la anterior su patrimonio cultural por va de la tradicin y la trasmite a su vez a la generacin que le sucede, no sin antes haberle dado su propia impronta en un proceso que importa someter a prueba en la propia vida y tras esa verificacin existencial, hacer que esos valores sean ms vivos, actuales y personales (li). El hombre realiza en la historia un proceso individual y social de bsqueda de la verdad acerca de su propia naturaleza, de sus fines existenciales y de las condiciones necesarias para alcanzarlos y desarrollarse plenamente. Este proceso no responde necesariamente a una evolucin lineal y acumulativa. De ah que el grado de diverso conocimiento -ms o menos defectuoso pero nunca perfecto- de esa verdad y el grado diverso de aplicacin de ese conocimien to, trae como consecuencia la diversidad que registran entre s las distintas culturas, como tambin los distintos momentos en la vida de cada una de ellas, en sus respectivos repertorios de principios, valores y creencias fundamentales.

(7) M artnez Paz, Fernando, Edttcacum y so c ied a d abierta, La Voz del Inlcrm r. C rdoba. 25/1W 2 . (8) E ncclica C entessim us Annus, Cap. V, par. 50.

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Ello explica cmo y por qu ha sido posible que algunas sociedades, tanto en el pasado remoto como en el muy reciente, hayan admitido como legtimas ciertas conductas que hoy percibimos como repugnantes a la conciencia moral natural (esclavitud, tortura, intolerancia, etctera) y cmo an hoy vemos sociedades que se jactan de avanzadas e incurren en contra dicciones semejantes, aunque quizs ms sutiles. A diferencia de los otros seros, el hombre no est sometido en forma ciegu y futid a la naturaleza, porque posee siempre la cupacidad de autodelerminarse en virtud de sus dones nulurules de razn y voluntad libre que le permiten construir, reformar o destruir su propio m undo< ). V Cada sociedad construye su particular y concreta cultura a travs de la historia, pero todas lo hacen sobre lu base de la naturaleza humana que es una c inmutable, Por eso podemos decir con Pedro J. I3rfas que "ni una cultura fundada en la naturaleza ni una cultura fundada en la historia son ajenas al hombre: porque el hombre dirtS la ltima palabra y el hombre es naturaleza y es historia" Aparece entonces, como producto de este proceso, la cultura como elemento unificador e individualizado de cada sociedad. Y dentro de la cultura, el conjunto de convicciones que la sociedad ha asumido corno irrenunciables o no negociables. Que son fundamentales, porque sirven de base o fundamento a las relaciones de convivencia y organizacin social y son supremas, porque toda conducta humana y aun la legitimidad de toda autoridad, sern valoradas y aceptadas o rechazadas en base a ellas. En este sentido seala Snchez Viamonte que aun en la antigedad, las formas polticas de mxima concentracin de poder conocidas como fueron los estados teocrticos de Oriente (India, Babilonia, etctera), reconocan la existencia de una voluntad superior que se impona a todos los miembros de la comunidad, aun al rey, ya que ste no era visto sino como un ejecutor de la voluntad divina y, por lo tanto, deba sujetarse a las leyes divinas contenidas en los libros sagrados, porque de ellas dependa la misma legiti midad de su poder< ). No caben dudas que esos libros sagrados expresaban M el ncleo no negociable de la cultura de esos pueblos.

{')) M artille/ laz, Fem ando, Introduccin..., p. 301. ( |0 ) l'VtiiN, IVdro J., Siihiv iiinlrr y sociedad, IJN.S.T.A., Tucunirtil, 1983, p. 13, ( 1 1) Sanche/. Viamonte, El p o d e r constituyente.

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B) Autonom a m unicipal. * Por reforma al artculo 106 de la Constitucin Nacional. :> C) Posibilidad de incorporacin de la iniciativa y de la consulta popular como m ecanism os de dem ocracia sem idirecta. * Por habilitacin de un artculo nuevo a incorporar en un captulo segundo de la Prim era Parte de la C onstitucin Nacional. Sl D) Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designacin de ciertos funcionarios de organism os de control y del Banco Central. i * Por nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional. S E) Actualizacin de las facultades del Congreso previstas en los artculos 67 y 86 de la C onstitucin Nacional. y F) E stablecer el defensor del pueblo. ' * Se postula su incorporacin por un artculo en la Segunda Parte, en el nuevo captulo. G) M inisterio pblico com o rgano extrapoder. ;;: * Por habilitacin de un artculo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo captulo. J; H) Facultades del C ongreso respecto de pedidos de inform es, interpelacin y com isiones de investigacin. ; s'-ji * Por reform a al artculo 63 de la Constitucin Nacional. Institutos para ln Integracin y Jerarqua de los tratados Internacionales. " f : * Por incisos nuevos al artculo 67 de la Constitucin Nacional. . .. * J) Garantas de la dem ocracia en cuanto a la reculacin constitucional de los partidos polticos, sistem a electoral y defensa del orden constitucional, Por habilitacin do artculos nuevos n Incorporar en el captulo segundo de la Prrnrn Parte de la Constitucin Nacional.

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K) Preservacin del m edio ambiente,


* Por habilitacin do un artculo nuevo a Incorporar cu el captulo jrnundo de la de la Constitucin Nacional. N ? L) Creacin de un C onsejo Econm ico y Social con enrrieler consultivo. Por habilitacin de un artculo a Incorporarse en la Scun<la Pune, en el nuevo captulo. . LL) Adecuacin de los textos constitucionales a fin tic garantizar la Identidad tnica 1

Prim era Parte

y cultural do los pueblos indgenas.


.i. * Por reform a al artculo 67, Inciso 15 de la Constitucin Nacional. M) Defensa de la com petencia del usuario y del consum idor. * Por incorporacin de un artculo nuevo en el captulo segundo de la Primera Parte de la Constitucin Nacional. = N) Consagracin expresa del hbeas corpus y del amparo. ,; K '* Por incorporacin de un artculo nuevo en el captulo segundo de la Primera Parte de la Constitucin Nacional. ) Im plem entar la posibilidad de unificar la iniciacin de todos los mandatos electivos en una misma fecha. * Por habilitacin de una clusula transitoria en la Constitucin Nacional.

Antecedentes histricos

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III. Mecanismos Jurdicos y polticos para garantizar ia concrecin de los acuerdos


A. La declaracin de necesidad de reform a constitucional indicar en un artculo o en un anexo, la totalidad de las reform as incluidas en el Ncleo de Coincidencias Bsicas que debern ser consideradas de una sola vez, entendindose que la votacin afirm ativa ha de decidir la incorporacin constitucional de la totalidad de los preceptos propuestos, en tanto que la negativa ha de im portar el rechazo en su conjunto de dichas reform as y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes. B. La Convencin Constituyente se reunir con el nico objeto''de introducir las reformas al texto constitucional incluidas en el Ncleo de Coincidencias Bsicas y para considerar los temas que debern ser habilitados por el Congreso Nacional para su febate conforme ha quedado establecido en el presente acuerdo. C. La declaracin de necesidad de la reform a establecer la nulidad absoluta de todas las m odificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin C onstitu yente apartndose de los trminos del presente acuerdo. D. Ambos partidos adoptarn los recaudos internos tendientes a asegurar el cum pli miento de estos acuerdos por sus respectivos convencionales constituyentes. Buenos Aires, 13 de diciem bre de 1993.

C A P IT U L O IV LA S C R E E N C IA S C O N S T IT U C IO N A L E S Guillermo E. Barrera Buteler !!' Sumario: I. Las creencias constitucionales, 2. Creencias conslilucionalcs o ideologa. 3. Crccncius c ideologa en la Constitucin Argentina, 3.1. Los orgenes. 3.2, Principios y valores fundamentales en las sociedades coloniales, a) Dignidad del hombre. I> Espritu igualitario, c) Naturaleza y origen del poder ) poltico, d) Localismo. 3.3. Los cambios en el siglo XVIII, 3,4. Ln emancipacin/ 3.5. Las ideologas cnlre 1810 y IH30, 3,6, Federales y unitarios, 3.7, La poltica constilucional de Juan Manuel de Rosas. 3.8. La Generacin do 1837 y Albcrdl, 3.9. La Constitucin de 1853. 3.10. Creencias constitucionales c ideologas en las reformas conslilucionalcs. 4, Caracteres y tipologa de la Constitucin argentina 5. Sistematizacin de la Constitucin argentina. 6. Prembulo, 6.1, Su funcin 6.2. Sus contenidos. 7. La ideologa de la Constitucin u travs de la jurispruden cia de la Corte Suprema de Justicia. r ( \ w ,. T 5 -rf; ( p - : V f

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1. LAS CREENCIAS CONSTITUCIONALES Encarar el estudio del derecho constitucional tomando como su nico objeto a la norma suprema del ordenamiento jurdico estatal, sera un error que nos llevara a analizar slo un aspecto parcial y limitado de nuestra disciplina. En primer trmino, debemos destacar que la Constitucin as en abstracto no existe. Existen las constituciones, tantas como sociedades hay. Cada una de ellas es como es, y no de otra manera, no por una decisin caprichosa de quienes tuvieron a cargo la tarea de redactarla, ni tampoco nicamente de quienes tuvieron en su momento el poder poltico para < decidirlo, sino -principalmente- como resultado del proceso dinmico por el * V cual esa sociedad crea su propia cultura. En efecto, toda Constitucin se apoya sobre una determinada realidad cultural, y sin lugar a dudas se nutre de ella porque es sta la que le da sus ; contenidos. i ,

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( I) M artnez Paz, Fernando, Introduccin a l derecho, D cpalm a, 1985, p. 308.

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M a n u a l (le D c ie c h o C o n stitu c io n a l

Dado que este conjunto de convicciones comunes compartidas, aparece revestido de los caracteres de fundamental y .supremo, y es base de sustentacin de todo e! orden jurdico, aun de la propia Constitucin, en lo sucesivo y por razones didcticas lo denominaremos genricamente como creencias constitucionales. v-"' 2. CREENCIAS CONSTITUCIONALES E IDEOLOGIA ^

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Csar E. Romero define a la ideologa poltica como el conjunto de ideas, convicciones, p rejuicios e, incluso sentimientos sobre el modo de organizacin, el ejercicio y objetivos del poder poltico en a sociedad" <l2). El citado autor menciona entre los caracteres de la ideologa poltica los siguientes: a) Se trata de un conjunto de ideas y creencias interrelacionadas que constituyen un sistema; b) Existen en quienes adhieren a ella el convencimiento de su verdad, justicia y utilidad, a tal punto que sta pueda adquirir las caractersticas de un mito y aun llevar al fanatismo ideolgico; c) Es dinmica, en cuanto moviliza hacia la accin poltica con el objeto de imponerse en la sociedad; d) Se integra en gran medida por elementos emocionales, lo que permite firmar quo huy en ella una Importante dosis de irracionalidad; e) Por ese ingrediente emocional c irracional que la caracteriza, se vale de smbolos pnra su accionar (marchas, gestos, banderas, escudos, colores, palubras, etctera), Cumulo se sondea en lo que subyace bajo las Cormas de un texto c o n stitu cio n a l, es frecuente buscar las explicaciones slo a travs del con-, ccpto de (leolofifn, Sin embargo parece necesario distinguir eslu nocin de la do creencias constitucionales entendida como ciiuivulcntc a esc ncleo cultural no negociable al que nnc ln-imt r ^ r i d o en el punto anterior. Cultura e ideologa tienen en comn el proporcionar una cierta cosmovisin en base a un conjunto de principios, valores y creencias. Sin embargo existen ciertas notas caractersticas que las diferencian con bastan-

(12) Rom ero, Csar F,., Introduccin al dcrcchn constilucionri!, 7.;iv;iln. 1975, p. 131

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Lns creencias constitucionales

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te nitidez. El profesor chileno Juan A. Widow sostiene que la mentalidad ideolgica "aparece con form as definidas en el siglo XVIU y seala entre sus caractersticas el ser un universo lgico cerrado, que no pretende interpretar la realidad humana sino imponer un modelo o proyecto al que se asigna a priori el carcter de verdadero y absoluto, en el cual deben hallar respuesta todos los problemas humanos, a tal punto que se conside ra que si para algo no la tiene, eso no existe <l3). En primer trmino, segn lo hemos dicho ya, las ideologas, en tanto ideas en accin, quieren imponerse en la comunidad y sus adherentes harn cuanto est a su alcance para imponerla a los dems. La cultura, por el contrario, no quiere imponerse, se impone por s misma sobre la base de la espontnea -y en la mayora de los casos inconsciente- adhesin de los miembros de la comunidad que la construyen da a da. Por esa razn, mientras la cultura -y con ella las creencias- aparece como un factor de cohesin social, como elemento unificador, las ideologas, en su lucha por imponerse en la sociedad, generan divisiones entre partida rios y adversarios. Es cierto que una ideologa puede llegar a imponerse en una sociedad c impregnar a la cultura con sus principios, creencias y valores. Pero aun as parece imposible diferenciar a la cultura influida por la ideologa, de la ideologa misma. La primera seguir siendo factor cohesionante en la socie dad, mientras que la segunda seguir teniendo su c o n d i c i n d e p a r c i a l i d a d y una mayor dosis de intolerancia. La ideologa puede dar fundamento a un conjunto de normas o a un conjunto de vigencias fIcticas impuestas por la fuerza -sea la de las armas o la de otras .circunstancias que no por ms sutiles son menos compulsivas|kto slo la cultura puede ser el fundamento de la Constitucin real de un pueblo, entendida sta como su particular modo de ser. Los fenmenos de este fin de siglo en lo que fuera la Unin Sovitica parecen demostrarlo, en cuanto nos muestran un resurgir de las culturas nacionales coincidente con el derrumbe de una colosal estructura de poder montada sobre una ideologa, que pareca haberlas uniformado. Las ideologas tienen adherentes, que pueden ser muchos o pocos y segn ese nmero, ser mayor o menor su influencia en la sociedad, pero en
(13) W idow , Juan A., FJ orden poltico v as ideologas. Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, N 41-42, cncro-dicicm brc, 1987.

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todo caso se trata siempre de individuos o grupos dentro de la comunidad. La cultura social y su ncleo no negociable que conforma las creencias consti tucionales es patrimonio comn de toda la sociedad. Un hombre o un grupo de hombres pueden tener ideologa, las socieda des tienen su cultura y sus creencias. Podemos distinguir entonces entre ese ncleo no negociable, de princi pios, creencias y valores de una sociedad, por una parle y, por lu otra, la ideologa que inspir a los redactores de un lexto constitucional, o al grupo o sector poltico o social que detentaba el poder al momento de sancionarse la Constitucin. No necesariamente coinciden. Naturalmente no se traa de compartimentos estancos sino de dos realidades que, si bien diversas, se encuentran profundamente relacionadas y se interaclan imituamenie. La cultura influye sobre la ideolonfa. porque el partidario de sta ser siempre una persona inmersa, quiralo o no, en una determinada cultura, y por ende receptar los postulados ideolgicos desde su concreta situacin cultural, desde la perspectiva y bajo el tamiz de la cultura de su sociedad. Por otra parte, el hecho de que el idelogo deba actuar soore una concreta realidad sociocultural y no sobre una tabula rasa, condiciona -ms all de sus convicciones personales- su accionar poltico concreto, en cuanto debe adecuar sus propuestas a la realidad. Sin embargo la cultura es tambin influida por las ideologas va que. segn lo hemos dicho, la prdica ideolgica, el predominio de alguna ideologa en el sistema educativo o en las instituciones vigentes, puede hacer-v de hechol o h a c e - que algunos postulados ideolgicos terminen incorporndose a la cultura y aun a su ncleo no negociable, en la medida en que resulten compatibles con la concepcin del hombre, del mundo y de la vida y con el sentido de justicia propios de esa sociedad. Ello no es ms que una conse cuencia del carcter histrico de la cultura.
' Ic L d V .

3.

j, /-v T cU (>cb. v. - s t CREENCIAS E IDEOLOGIA EN LA CONSTITUCION t , . ^ . ARGENTINA o s v t '7 ~'

Segn lo expresado, el mtodo para investigar acerca del conjunto de ideas, creencias, principios y valores que configuran la fuerza de nuestro

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rgimen constitucional, es decir las energas espirituales que lo han creado y lo animan, para decirlo con palabras de Hauriou, debe tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Los elementos que fueron conformando la cultura de la sociedad argentina en las tres dimensiones ya mencionadas (formade vida, orden y tarea); b) Las ideologas que influyeron en el proceso de construc cin del derecho nacional argentino, a travs de sus protagonistas ms destacados (gobernantes, dirigentes, pensadores, juristas, etctera) y c) la nterrelacin y recproca influencia entre los elementos mencionados en los puntos anteriores. Por otra parte, dado que la sancin y vigencia efectiva de la Constitu cin Nacional ex ei resultado de un proceso que se da en la historia, el anlisis debe necesariamente hacerse desde esa perspectiva, comenzando por los orgenes de la sociedad argentina, o mejor dicho de las sociedades que terminaron formando parte de sta y pasando por las sucesivas etapas del proceso histrico que culmina con la sancin de la Constitucin de 1853 y las que, con posterioridad, levan a las sucesivas reformas constitucionales de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994.

3.1. Los orgenes

Resulta necesario entonces remontamos a la poca de la conquista y poblamiento de nuestro territorio (siglo XVI y principios del siglo XVII), ya que es entonces cuando aparecen como nuevas realidades las sociedades hispanoindianas, resultado de la confluencia de la tradicin cultural hispana y las de las diversas etnias indgenas. La expresin confluencia, utilizada por Flix Luna para referirse a este fenmeno nico que se produce en la Amrica espaola parece ser la que mejor refleja las caractersticas de ese acontecimiento en el que dos entidades que son distintas, que marchan separadamente, en algn momento dan origen a una cosa totalmente nueva". Sostiene el autor que "en algn momento... hubo espaoles, hijos de espaoles... que se sintieron india nos... que ellos eran, no indios, pero tampoco espaoles. Que no participaban totalmente de ninguna de esas dos grandes vertientes. Que eran otra cosa, que eran el resallado de esa confluencia" (M ).
( I 'l ) ! ,iin;i. IVIix. ('un liinirinx en l'.vnnyilizm'iihi y riillnrn tic A m rica, Cl>a, 1992, p. 48.

Advoctltus,

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Mnnun! (Je Derecho Consliliicion;i)

El espaol traa a estas tierras todo el bagaje cultural de la Espaa del siglo XVI, del siglo de oro, de la Espaa primersima potencia europea, que luego de haber consolidado su unidad en una lucha de ocho siglos contra los moros, que culmina con la toma de Granada en 1492, se asla del resto de Europa y se mantiene ajena a la reforma protestante, a las guerras religiosas y a las nuevas ideas que convulsionaban a Europa, con el declarado propsi to de mantener la pureza de su fe y sus costumbres. Espaa encuentra en la tarea de evangelizar las Indias la misin histrica que reemplazara la idea fuerza de ia lucha contra el moro infiel que haba constituido el elemento unifcador sobre el cual consolid tempranamente su unidad nacional. Octavio Paz destaca que las grandes diferencias entre la colonizacin latina y la sajona "nacen de opuestas actitudes ante la religin tradicional de Occidente, el cristianismo... en tanto que los ingleses fundaron sus comunidades para escapar de una ortodoxia, los espaoles las establecan para extenderla. En un caso el principio fundador fu e la libertad religiosa; en el otro la conversin de los nativos a una ortodoxia y a una Iglesia. La idea de evangelizacin no aparece entre los colonos ingleses y holandeses, la de libertad religiosa no figura entre las que. moveran a los conquistado res espaoles y portugueses" (13!, Espaa trajo entonces, con la cultura castellana, entroncada en la tradicin grecorromana, una concepcin trascendente del hombre, del mundo y do la vida proveniente de 1 tradicin judcocrisiunu y una religiosidad que impregnaba todos los aspectos de la vida, potenciada en el caso de la Conquista por cuanto era precisamente en la misin evaii|el/,adora donde encontraba su justificacin y su fucr/.n espiritual como empresa nacional, sin desconocer, claro est, el afn de riquezas como motivacin personal, a veces desmedido y no siempre satisfecho. Las diversas elnias indgenas con las que se encontraron los conquista dores, no obstante sus manifiestas diferencias culturales, tenan en comn un profundo sentido de religiosidad, entendido como esa. fascinacin ante lo divino y temor frente al ms all que surgen cuando el hombre, percibe el misterio de la trascendencia. Por eso la religiosidad cristiana sintoniz con

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la aborigen y naci as un estilo original de piedad popular caracterstico de este continente De tal manera, al mestizaje tnico producido por la unin de los conquistadores con las mujeres nativas en forma de concubinato, amanceba miento y aun de matrimonio, se sum el ms decisivo an mestizaje cultural. Se ha dicho que la sntesis cultural del barroco mestizo hispanoamericano tuvo un fundamento religioso" tl7). Esta confluencia cultural fue producindose en cada una de las comu nidades surgidas en los distintos asentamientos fundados por cada una de las tres corrientes colonizadoras del noroeste hasta Crdoba, la de Chile, en la regin cuyana y la del Ro de la Plata en el litoral, desde Buenos Aires hasta Asuncin. Cada una de ellas responda a centros de poder diferentes y existan matices importantes en su respectiva conformacin social y cultural.

3.2. Principios y valores fundamentales en las sociedades coloniales Pueden descubrirse ya en las primeras sociedades coloniales de lo que es hoy el territorio argentino, un conjunto de principios y valores comunes que veremos reafirmados luego en las distintas etapas del proceso histrico, lis cierto que muchos de ellos aparecen como verdades aceptadas en un plano terico y nun receptadas en la legislacin, pero no siempre correspondidas en los comportamientos reales y concretos, que exhiben a veces profundas contradicciones. Sin embargo esa crtica no es exclusiva de este perodo histrico, sino ms bien una regla universal del comportamiento humano. a) Dignidad del hombre: La idea del hombre como imagen y semejan za de Dios y 1 conviccin sobre su filiacin divina, propia del cristianismo, sin lugar a dudas influy de manera decisiva en la conformacin del esquema cultural y de las creencias constitucionales. La persona humana pasa a ser as sujeto natural de derechos que nadie puede violar.

(lfO P rc z del V iso, Ignacio, Sln 500 aos. La N acin, 20/11/92. (17) M orando, Pedro, La religiosidad com o patrim onio cuitaraI dei Barroco, La Nacin, 9/10/92.

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Este principio se ve reflejado en la condicin jurdica reconocida a los indios que, lejos de autorizar su sometimiento a esclavitud o exterminio, como ocurri generalmente en otros fenmenos de conquista y colonizacin, deban ser " instruidos en nuestra Santa Fe Catlica, muy bien tratados, amparados, defendidos y mantenidos en justicia y libertad, como sbditos y vasallos nuestros" (Recopilacin de 1680, Tt. X, ley 3). El indgena era considerado entonces un sbdito de la corona, aunque necesitado de amparo y proteccin. Su situacin era equivalente a la de un menor o un incapaz. La violacin en los hechos de los altruistas y paternales principios de la legislacin gener speras disputas y conflictos, en los que se destac la intervencin de Fray Bartolom de las Casas en defensa de los indgenas, en donde se deduce que, a pesar de todo, el principio estaba instalado en la conciencia moral. Por otra parte, la experiencia de las misiones jesuticas en las mrgenes superiores de los ros Paran y Uruguay constituy sin duda un modelo de respeto a la dignidad personal del indgena. Lamentablemente no puede decirse lo mismo respecto de la situacin de los negros, cuyo sometimiento a la esclavitud aparece como una grave incongruen cia inconcebible si la analizarnos desde las pautas de nuestro tiempo. b) Espritu igualitario: Del reconocimiento de la dignidad natural del hombre deriva un campo propicio para el desarrollo de un espritu igualitario, que result favorecido por la solidaridad que generaba el compartir las duras exigencias de las condiciones de vida de los primeros tiempos de la conquista. Decase entonces que en Indias vale ms la sangre vertida que la heredada. Afirma Tay Anzotegui que "La sociedad indiana del siglo XVI, nueva y fresca an, presentaba un espritu igualitario que desconoca en general el menospre cio de clases...la estructura estamental existente en la pennsula apareca ablandada, los prejuicios dejados a un lado o disminuidos y las fronteras que separaban a los grupos sociales no eran infranqueables" (l8). Este espritu igualitario se manifiesta en el marcado mestizaje, al que ya hemos hecho referencia. Los propios hijos y nietos de personas encumbra das eran mestizos y tenan ascendientes mestizos, por lo que no les result difcil a stos ocupar lugares destacados en la sociedad. Luca Glvez seala

(18) T ay AiVioAlegui, Vctor y M nrlirc, Eduardo, H istoria tie las instituciones argentinas, M acclii, 1975, p. 209.

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el origen mestizo de prominentes figuras de nuestra historia, entre ellas el primer poeta argentino Don Luis de Tejeda, el Den Gregorio Funes y el mismo Domingo Faustino Sarmiento 9 . > Por otra parle, si bien es cierto que posteriormente se produjo en Indias una lenta pero progresiva decadencia de ese espritu igualitario, ese proceso fue mucho menos marcado en lo que es hoy el territorio argentino que en oirs zonas de los dominios espaoles en Indias, porque ramos un arrabal del Virreinato del ler, un extremo sur poblado por los grupos humanos mds primitivos de Amrica, y por otra parte, en estas tierras sin oro ni plata, la realidad oblig a muchos autnticos y pretendidos hidalgos a recurrir al comercio y a otras labores para poder vivir conforme a su condicin. c) Naturaleza y origen del poder poltico: La amplia difusin que tuvieron en estas tierras las teoras de la neoescolstica espaola, principal mente de Francisco Suflrez, a travs de su continuada enseanza en las universidades de Crdoba, Cluiquisaca y Charcas, donde estudiaron la mayora de los gratules protagonistas de nuestra historia, y tambin a travs de la permanente prdica de los jesuitas, tuvo decisiva influencia para establecer en la cultura de aquellas sociedades coloniales una determinada concepcin acerca de la naturaleza y origen del poder poltico. Afirma Surez que todo poder viene.de Dios a la comunidad que, como cuerpo moral es la nica que tiene naturalmente poder y dominio sobre sus miembros: mediante un pacto se constituye el Estado y tambin mediante un pacto se determina la forma de gobierno y las personas que han de ejercerlo; los sbditos se obligan mediante el pacto a obedecer a la autoridad, pero sta a su vez se obliga a ordenar el ejercicio de su poder al bien comn. Aparece claro entonces que todo gobernante recibe su potestad de la comunidad (legitimidad de origen) y que sta no es absoluta sino que, por el contrario, debe ejercerse slo con miras a la consecucin del bien comn (legitimidad de ejercicio). Por otra parte, la compleja estructura de gobierno de Indias haca que ningn mandatario, ni los virreyes, ni las audiencias, ni los cabildos, ejercie ran todo el poder: todos eran controlados desde el Consejo de Indias o, a veces, por el rey directamente y, a la vez, las distintas autoridades residentes

(10) Gilvi:/., Luca, ub. cit.,

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en Indias tenan facultades para controlarse recprocamente(M Ello gener ). ]a idea de un poder limitado sustancial y formalmente. d) Localismo: El sistema de gobierno establecido por Espaa en l Indias durante el reinado de los Austrias, haca coexistir autoridades de gobierno indiano desde la pennsula (el rey, la Casa de Contratacin y el Consejo de Indias), con autoridades residentes en Indias (adelantados, virre yes, gobernadores, tenientes de gobernador) y con un sistema de gobierno local de las ciudades ejercido por los cabildos que, segn Joaqun V. Gonzlez "representan un poder distinto, formado por funcionarios que se elegan en las mismas ciudades y pueblos, los cuales tenan del rey sus cartas y privilegios semejantes a las ciudades y pueblos de Espaa, desde donde fueron trasplantados a las colonias de Amrica con el espritu y las costumbres de los primeros conquistadores y pobladores" m). Esta incipente forma de autogobierno de las ciudades, que reconoce su filiacin de los fueros y cartas pueblas, tuvo an mayor importancia en aquellas ciudades que no eran asiento de autoridades superiores, ya que las distancias y dificultades de comunicacin hacan que de hecho los cabildos ejercieran un margen de atribuciones ms amplio. Fue generndose as en los pobladores de las ciudades hispanoindianas del actual territorio argentino un marcado celo en la defensa de su gobierno local.

3.3. Los cambios en cl siglo XVIII

En el siglo XVIII se produce en Espaa el cambio de la casa reinante. La dinasta de los Austrias es reemplazad ti por la de los Borhones, de origen francs. Espaa, y con ella las Indias, que haba permanecido cerrada en su propio universo cultural y preservada de toda influencia de la reforma protestante, de las guerras de religin y de las ideas racionalistas e iluininistas que venan convulsionando a Europa, se abre a esa influencia y se instala el despotismo ilustrado.

(20) Frontera, Carlos. El sistem a institucional hispano-ituliana, en Evangclizacin y cultura de A m rica, A dvocatus, Cba., 1992, p, 129 y ss.< (21) G onzlez, Joaqun V., M nnual de la Constitucin A rgrntina, O bras com pletas, cd. ordenada por el Congreso de la N acin, Bs. As.. 935, l. 3, p. 28.

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Se establece para Indias un sistema administrativo de mxima centrali zacin, se expulsa a la Compaa de Jess y se prohbe la difusin de las doctrinas de Surez, contrarias al sistema absolutista que se quera imponer.

3.4. La emancipacin

El movimiento emancipador iniciado en mayo de 1810 recogi los mismos ideales fundamentales que conformaban el ncleo cultural, las creencias constitucionales de la sociedad colonial (ver punto 3.2) y se nutri de ellos. El debate del Cabildo abierto del 22 de mayo es rico en este sentido: a) La concepcin suareciana acerca de la naturaleza y origen del poder se pone de manifiesto en la argumentacin de Castelli acerca de que la caducidad de la autoridad del rey haba provocado la retroversin de la soberana a los pueblos. b) La utilizacin del plural pueblos en cuanto sujeto titular de la soberana y la teora de la gestin de negocios esgrimida por Paso para justificar la actuacin de Buenos Aires tomando decisiones en la emergencia en calidad de hermana mayor y sujeta a la posterior aprobacin de las restantes provincias, son una exteriorizacin del sentimiento localista men cionado anteriormente y germen del federalismo. c) Aparece aqu, ntimamente vinculado con la concepcin acerca del poder y con el federalismo, el principio representativo, cuando se resuelve (tic la Junta de Gobierno n crearse se encargara del mando "mientras se congregan los diputados que se han de convocar de las provincias interio res para establecer la forma de gobierno que corresponde". Sin perjuicio de diversas medidas adoptadas a partir de la Constitucin de la Primera Junta (ej. Reglamento de Supresin de Honores), correspondi a la Asamblea de 1813 llevar adelante los ideales de dignidad del hombre y de igualdad. As el Decreto de Libertad de Vientres, la abolicin de tormen tos y la extincin de ttulos de nobleza. Obviamente, a los referidos principios se agrega ahora el ideal de indepen dencia que comienza a cobrar fuerza a partir de 1813 y se concreta en 1816. No puede omitirse en esta etapa, una mencin a la figura de Jos Gervasio de Artigas, caudillo de la Banda Oriental, de quien ha dicho Bidart Campos: "Si dentro del protagonista annimo de a Revolucin -que fue el

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pueblo- hemos de hallar el personaje vital que la representa con la madurez de un pensamiento elaborado y la organizacin de un programa, no nos cabe duda que el hombre de la Revolucin de Mayo es Artigas, porque es ste quien expresa con anticipacin clarividente el genuino ideal republicano y federativo (22). Hay quienes han pretendido ver en los sucesos de la emancipacin una especie de consecuencia colateral o efecto de arrastre de la Revolucin Francesa. Conciben a tal fin una suerte de corte de raz en mayo de i 810 donde el alma del pueblo gestada en un lento proceso que dur casi tres siglos habra sido transformada de la noche a la maana, de manera (ni que el Dios Padre y Creador habra sido reemplazado por la Diosa Razn, las doctrinas de Surez y la neoescoltistica espaola suplantadas por las de Rousseau y los derechos natura les del hombre, en lugar de derivar de su condicin de hijos de Dios, habran comenzado a ser pura derivacin de la razn. Ya hemos dicho que a partir del siglo XVIII comenz una lenta apertura del mundo hispano a las nuevas realidades vigentes en Europa, la que involucr tambin a estas colonias, sin embargo, de ah a que pueda haberse producido una transformacin cultural tan de fondo hay un gran paso. Al respecto sostiene Mooney: "Mientras para probar la influencia de Rousseau hay que hacer un alarde dialctico y un esfuerzo mental para creerlo, pues se duda si el primer ejemplar entr al pas tal ao u otro... Y todo este tortuoso camino para llegar a si la obra fu e conocida por alguien, cosa distinta a decir que la obra influy en 1810 o posteriormente... Por otro lado, los jesutas hasta 1767 en que fueron expulsados, hicieron conocer con lujo de detalles las tesis suarecianas, de ah que no es un parto de los montes ese asombroso dominio que los hombres de 1810 tenan de los problemas de gobierno y de la ciencia poltica, del fundamento del poder, de la legitimidad del mismo, de los alcances y lmites del poder de los soberanos, del abuso de la autoridad, etctera" (2V. Cierto es que a partir de esta poca comienzan a advertirse influencias de las ideas liberales, sin embargo parece absurdo pensar en un abrupto

(22) Bidart Cam pos, G erm n, H ilaria e ideologa de la Constitucin Argentina, Eiar, 1969, p. 66. (23) M ooney, A lfredo, lut ideologa de la C ottnilticin N acional, Ed. U.N.C, 1988, p. 45.

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cambio cultural en la sociedad. Parece ms apropiada la expresin de Enrique De Ganda cuando habla de hombres de formacin universitaria escolstica y de lecturas enciclopdicas y universales", y esto referido slo a un grupo dentro del sector de mayor instruccin dentro de la sociedad.

3.5. Lus ideologas entre 1810 y 1830 Despus de IK10 y al amparo de las libertades recientemente conquista das, el sistema cultural sobre el que se i.scnlaba la sociedad criolla, que se haba desarrollado aislado de todo tipo de influencia extraa durante casi tres siglos, entra en relacin con otras formas de pensar, con otras concep ciones que cuestionan sus propios fundamentos y ponen en tela de juicio verdades que hasta entonces se consideraban irrefutables, Estas nuevas formas de pensar son verdaderas ideologas, y retinen los caracteres que hemos sealado en el punto 2. Fueron asumidas por muchos de los protagonistas de nuestra historia y entraron, en dilogo unas veces y en agudos conflictos las ms, con el sistema de pensamiento tradicional, con las creencias constitucionales. Entre las principales podemos mencionar a La ideologa, el utilitarismo y el liberalismo individualista. Gustavo Sarria ha demostrado la influencia que tuvieron estas corrientes entre el grupo rivadaviano y en particular en el Congreso General Constituyente de 1824-1827(24). La ideologa: Esta corriente de pensamiento, cuya denominacin fue luego tomada para designar en general a todos los sistemas de ideas con las caractersticas sealadas en el punto 2, era una derivacin de la Ilustracin. Se desarrolla en Francia a fines del siglo XVIII y principios del XIX bajo la inspiracin de Esteban Bonnot de Condillac y se presenta en primer trmino como ciencia de las ideas, sosteniendo que stas slo proceden de las sensaciones externas. La ideologa, influy en nuestro pas a travs de la obra, conocida en Buenos Aires de Antoine Destutt de Tracy creando, en ciertos grupos

(24) Sarria, (iuM avo, l/ i itlenlo^ia y el utilitarism o en el C ongreso G eneral Constituyente /# 2 M iS27, en C uadernos do I listn, N" 1,1991, A cadem ia Nacin! d e D erecho y Ciencias Sociales.

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' ilustrados porteos una actitud hostil a las concepciones filosficas y religio sas tradicionales, aportando las ideas configuralivas de la poltica liberal, la idea del progreso indefinido y la fe en la razn legisladora. El utilitarismo: La filosofa utilitarista de Jeremas Bentham, que : identifica lo moral con lo til (bien moral es lo que produce bienes fsicos), y esto con aquello que produce placery evita el dolor, considera que el inters general consiste en lograr el mayor bien clel mayor nmero (placeres de los sentidos). Para esta posicin doctrinaria la legislacin no es sino un instru mento para lograr un resultado social (la felicidad del mayor nmero), de ah que sus adherentes creyeran firmemente en la eficacia de las leyes reformadoras racionalmente estructuradas como estmulo c instramento de : las reformas sociales. i El utilitarismo tuvo su principal expositor en la Universidad de Buenos i; Aires en Pedro Alcntara de Somellera, destacado diputado del Congreso General Constituyente de 1824-1827. i , El liberalismo individualista: Esta corriente se inspira en el pensa| miento de, Benjamn Constant, expuesto en su obra Curso de poltica constitucional. Afirma c! principio de tota! libertad (en materia poltica, f religiosa, filosfica, industrial, etctera), entendida como triunfo de la j Individualidad tanto sobre la autoridad como sobre las masas. Propicia establecer lmites al poder del Estado y considera como vnico medio adecua' do para lograr los objetivos propuestos la sancin de tiun constitucin. "No i hay libertad sin constitucin ni constitucin .sin liburititlrs", deca Constnnl.

La irrupcin de las mencionadas ideologas que cuestionaban en sus , mismas bases y fundamentos el sistema de principios, creencias y valores de la sociedad provoc rpidamente reacciones. As comenzaron a enfrentarse aquellos grupos de las clases ilustradas porteas que, sea por conviccin, sea por moda, adheran a estas nuevas formas de pensamiento, con aquellos sectores que asumieron la defensa del modo de ser tradicional. Enrique Martnez Paz distingue entre la democracia popular del interior, inspirada en la cultura tradicional de raigambre hispana y catlica, por una parte, y la democracia enciclopedista, irreligiosa, elitista y europeizante de las

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aulodcnominadas clases cultas del puerto <5). Cierto es que no lodos los porteos fueron enciclopedistas, ni todos los del interior tradicionalistas, pero ya lo haba sealado Albcrdi en Las Bases cuando deca: "La nica subdivisin que admite el hombre americano-espaol es en hombres del litoral y hombres de tierra adentro o mediterrneos. Esta divisin es real y profunda. El primero es fruto de la accin civilizadora de la Europa de este siglo, que se ejerce por el comercio y la inmigracin en los pueblos de la costa. El otro es obra de la Europa del siglo XVI, de la Europa del tiempo de la Conquista, que se conserva intacto, como un recipiente, en los pueblos interiores de nuestro continente" (26). Por esa razn, la lucha de los pueblos del interior por la defensa de su autogobierno contra el centralismo, termin por confundirse con la lucha por la defensa del modo de ser, de pensar y valorar de la cultura tradicional, predominante en el interior, y pasaron a ser ambos una misma y nica causa. Es claro, las nuevas ideologas encamadas en un primer momento en Rivadavia y sus seguidores queran cambiar la realidad sociocultural y para ello necesitaban una estructura de poder centralizado que les permitiera sin mayores esfuerzos hacer llegar los beneficios de las luces y la razn a los pueblos del interior aunque stos no lo quisieran, por eso defendieron el sistema unitario, que por otra parte era el que haba adoptado Francia (Poda haber algo mejor?) Los pueblos del interior, que se resistan a recibir las luces por considerar las extraas y ajenas a su idiosincrasia, en cuanto importaban la negacin de los fundamentos de su cultura, encontraron en la forma de estado federal, que por olni parte entroncaba con antiguas tradiciones localistas, el medio de resistir la presin que, desde el puerto, pretenda hacerlos dejar de ser lo que eran. Resulta claro entonces que, desde el punto de vista ideolgico, la confrontacin entre unitarios y federales en la Argentina del siglo XIX involucr mucho ms que un simple debate tcnico-jurdico en relacin a la forma de listado. Fue un enfrentamiento de dos cosmovisiones, de dos formas de entender el mundo y la vida, Por eso desat tales pasiones y cobr tanta sangre de ambos bandos, a partir del fusilamiento de Dorrego.

(25) M artnez Paz, Enrique, Formacin histrica de la provincia de Cardaba, Ed. t J.N.C., 1941, p. 244 y ss.. (2fi) A lbcrdi, Junn H., liases. Cap. XIV. p. 83.

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3.7. La poltica constitucional de Ju an Manuel de Rosas La figura de Juan Manuel de Rosas como Restaurador de las Leyes, en la gobernacin de la provincia de Buenos Aires ocupa ms de dos dcadas de nuestra historia. Importa el triunfo de la fraccin federal y tradicionalista sobre la unitaria e ilustrada. Significa tambin el paso del estado de anar qua provocado por la cada de la autoridad nacional, que gener d riesgo de disgregacin en una pluralidad de pequeas repblicas, a la consolidacin de un sldu centro de poder naeionul alrededor de su persona, sobre lu base de la sucesiva adhesin de lodas las provincias al Pacto Federal de 1831. Frente a la postura de los unitarios que, influidos por las ideologas en boga, pretendan lu inmediutu uncin de unu Constitucin, como remedio de todos los males, convencidos de la eficacia transformadora de lu razn y de las leyes sobre la realidad, Rosas asume la postura contraria: primero deba lograrse un orden poltico estable conforme al inters de todas las provincias, luego llegara el momento de formalizarlo en un texto escrito. Esa es la postura que expresa en su carta al Gral. Juan Facundo Quiroga al invitarlo a suscribir el Pacto Federal, cuando dice: Soy de sentir que no conviene precipitarnos en pensar en Congreso. Primero es saber conservar la paz y afianzar el reposo; esperar la calma e inspirar recprocas confianzas antes que aventurar la quietud pblica. Negociando por medio de tratados el acomodamiento sobre lo que importe al inters de las provincias todas, fijara gradualmente nuestra suerte; lo que no sucedera por medio de un Congreso... El bien seria ms gradual, es verdad; pero ms seguro. Las materias por el arbitrio de negociaciones se discutiran con serenidad; y el resultado seria el ms anlogo al voto de los pueblos... El mismo progreso de los negocios as manejados nos enseara cundo fuese el tiempo de reunir el Congreso; y para entonces ya las bases y lo principal estara convenido y pacficamente nos veramos constituidos (7). Esta poltica constitucional de Rosas se vio plasmada en la clusula 5" del art. 16 del Pacto Federal de 1831 que prevea la convocatoria a un Congreso General Federativo, cuando las provincias estuviesen en plena libertad y tranquilidad". Afirma Tagle Achval que "as naci la Confede-

(27) o ctu b re d e 1831.

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racin Argentina, como antes en 1778 haba nacido la Confederacin: Norteamericana, como en 1860 nacera la Confederacin Germnica,^ antecesora' precisamente de la federacin estadounidense de 1787 y de la d Alemania Federal de 1870 " por eso puede afirmarse con Oyhanarte que el rosismo alcanz los objetivos fundamentales de su tiempo, porque estableci las bases materiales (integridad territorial) y espirituales (sentimiento de nacionalidad) del pas. Antes da l no ramos Nacin, despus s " :p Los valores do tinin mtciomtl, nr/. y orden, como un lumbin lu rou*1 firmucin de las tradiciones, se afianzan entre las creencias constitucionales. ,

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# La llamada Generacin del 37, integrada por figuras prominentes entre: las que cabe destacar a Esteban Hcheverra, Juan Mara Gutirrez* Facundo Zuvirfa, Flix Fras y Juan Bautista Alberdi desempe una funcin clave en el proceso de formacin del sistema de ideas, principios y valores que daran. sustento a la Constitucin de 1853. Surgi en una sociedad dividida en dos* facciones irreconciliables, la federal vencedora y la unitaria Vencida, aparece por lo tanto aislada en medio de esas dos tendencias que polariza^ ban el pensamiento argentino (3 > No comulgaban con Rosas y los federad 0. les, porque los consideraban cerrados al progreso y afectos al autoritarismo^ pero tampoco podan identificarse con los unitarios, porque demostraban una absoluta incapacidad para comprender la realidad del pas. j f La Generacin del 37 no tuvo unidad en el aspecto religioso, ya que encontramos una fraccin liberal (Echeverra y Gutirrez) y una fraccin, catlica (Fras y Zuvira), sin embargo s la tuvo en los problemas polticos^ y educativos y en la actitud conciliadora de posturas extremas. Tuvo como! fuentes: a) el romanticismo historicista difundido principalmente a travs dj| la obra de Eugenio Lerminier, de decisiva influencia sobre Alberi, que se opona a los excesos del racionalismo de la Ilustracin, y b) el esplritualismo.!, eclctico de Vctor Cousin que pretenda armonizar las diversas manifesta-i *
(28) Tapie AchiWiil, Carlos, llo sa s y la Constitucin de 1853, en Diario C rdobajfl (21 Oyluinmtc. Julio, t otter olilico v cam bio estructural, l'nidds, 1969, ). 18. -# )) (30) Martnez laz, Iornando, Introduccin..., p. 263. A

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Concs cid pensamiento filosfico, uniendo, segn d criterio del sentido comn, lo verdadero de cada una de ellas. % Adhiere a los principios del liberalismo, pero en la modalidad que ste habfa adoptado en Norteamrica {"liberalismo ecumnico"), con su De claracin de los Derechos de Virginia, que enuncia garantas inalienables que el gobierno tena la obligacin de asegurar y afirma el respeto a las creencias religiosas propias de cada sociedad. Toma distancia as del libera lismo de raz francesa, excluyente, irreligioso y anticlerical (liberalismo sectario). Es ilustrativo en este sentido el pensamiento de Flix Fras acerca de las dos revoluciones, una democrtica y cristiana, la americana, y la otra contradictoria y anrquica, la francesa, que aparece directamente entroncada con el juicio de Tocqueville en La democracia en Amrica (3I). Segn Echeverra, se trataba de conciliar "en la armona, los dos principios rivales para formular "un sistema de creencias comunes" que sirviera de gua en esos momentos decisivos para el pas 02). Dentro de la Generacin del 37 sobresale, sin lugar a dudas, la figura de Juan Bautista Alberdi ya que si una Constitucin es una obra maestra de poltica arquitectnica, no puede caber duda alguna que el gran arquitecto de la Constitucin de 1853 fue l, aun cuando razones de pequea poltica impidieron que fuese miembro del Congreso. Su Fragmento preliminar y sus liases y punios de partida para la organizacin de la Repblica Argentina reflejaban el espritu de la Generacin del 37 de conciliar extremos y lo materializan en un concreto proyecto que l mismo considera "obra de simple estudio y redaccin" di- la "Constitucin normal que ya tiene la Repblica por obra del tiempo y de Dios" in). ; Im s Bases, la mds imprtame [tiente de la Constitucin de IH5J, debe ser considerada, no i'omo un h alado terico de derecho c<institucio n a lx ln o como una obra con un fin prctico: hacer un diagnstico de la situacin y de las circunstancias que viva el pas y sealar los remedios que deban utilizarse para estabilizar y constituir la repblica. Su gran mrito, como lo seala Jorge Mayer, fue reemplazar la gran poltica

(31) M artnez Paz, Fernando, !j i ed u em i n argentina, F.d. U.N.C.. p. 32. (32) E cheverra, Esteban. D ogm a sarialisia. en O bras com pletas. C asavalle, lis. As., 1874, t. 4, p. 191 y ss.. (33) A lberdi. Juan H.. liases. Plus Ultra. IJSO. p. 113.

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cerrada en la que los distintos sectores dilapidaban sus fuerzas en destruir se, por una poltica abierta y por una propuesta de nuevas ideas que llevaran a metas comunes: libertad, trabajo, comunicaciones, produccin agropecuaria, comercio y bienestar general"

3.9. La Constitucin de 1853^) Hemos sealado ya en el punto 2 cmo ideologas y cultura interactan, cmo se condicionan e influyen recprocamente. Hasta qu punto un idelo go expresa y acta su ideologa desde la perspectiva y con las modalidades que le imprime el mundo cultural en el que se encuentra inmerso. Y cmo tambin una cultura puede llegar a asimilar ciertos postulados ideolgicos, en tanto resulten compatibles con el ncleo no negociable, de principios, valores y creencias. En definitiva, el conflicto entre tradicin cultural (creen cias) e ideologas tiende a superarse mediante una sntesis. Y en el caso argentino, pese a los cruentos enfrentamientos vividos, existan puntos de coincidencia que hacan factible esa sntesis. Por qu no admitir ciertas consecuencias prcticas de las nuevas ideas cuando no resultan incompatibles con el ncleo no negociable? Por qu no coincidir en una declaracin de derechos del hombre, anteriores al Estado c inviolables como propiciaban los liberales, aunque ellos no vieran el fundamento de tales derechos en el carcter de hijos de Dios que tienen lodos los hombres? Por qu oponerse a proclamar la igualdad y la fraternidad si pocas palabras expresan con lana amplitud gran parle del mensaje cristiano? Y las formas de la democracia representativa: No eran acaso absolutamente conciliables con los principios suareeianos sobre el origen del poder tan arraigados en las concepciones jurdico-pollicas criollas? No haba en ellas aun algunas reminiscencias de los antiguos fueros caslellanos y de las primeras formas de organizacin de los cabildos? Y las tcnicas modernas para limitar el poder, no tenan algn antecedente en los controles recprocos de los rganos de gobierno colonial? Y ms an: no eran acordes con el principio de que el ejercicio del poder debe estar ordenado al bien comn y que, en caso contrario se toma ilegtimo?

(34) M artnez Paz, Fernando, Introduccin..., p. 269.

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Cierto es que los fundamentos no eran los mismos en una y otra postura, pero no pareca imposible lograr coincidencias concretas que sirvie ran de reglas bsicas de convivencia. La obra y el pensamiento de Alberdi sirvieron de instrumento eficaz para conciliar el liberalismo ecumnico de raz norteamericana, religioso y tolerante, con los principios, creencias y valores de la tradicin cultural argentina, decididamente democrtica y a la vez decididamente catlica. La cuestin de la forma de Estado estaba ya fuera de discusin cu 1853. La Argentina era ya federal y el Congreso Constituyente no poda hacer otra cosa que organizar su gobierno bajo esa forma. As lo estable ca el Pacto Federal de 1831 invocado como fundamento de legitimidad de la convocatoria (urt. !"dol Acuerdo de Sun Nicols de los Arroyos) y los dems pactos preexistentes. Quedaba s pendiente la discusin acerca de los fundamentos mismos del orden a instituir: de los derechos del hombre, del poder, de su origen y forma de ejercerlo, etctera... Por eso el gran debate en el Congreso de Santa Fe, el que ocup la mayor parte de las sesiones, fue el relativo a la cuestin religiosa: a) la aceptacin o no del catolicismo como religin del Estado; b) la libertad de cultos y c) las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Cierto es que, teniendo en cuenta que se trataba en primer lugar de dictar una Constitucin, "priv lo prctico y realista sobre lo especulativo: ante todo deba lograrse un rgimen que permitiera la convivencia en libertad (3), sin embargo, ello no impidi que se pusieran de manifiesto las diversas posturas: los liberales con Jos Benjamn de Gorostiaga, Juan Mara Gutirrez y Juan Francisco Segu; el catolicismo intransigente, que cont entre sus defensores a Manuel Leiva, Pedro Ferr y al Padre Pedro Zenteno y finalmente el catolicismo liberal, que expresaba las ideas concilia doras sostenidas en Francia por Montalembert, vastamente conocidas en la Argentina, que encuentran quizs en el Presbtero Benjamn Lavaisse su ms fiel representante en el Congreso y que terminan por imponerse. No se recept el modelo de religin de Estado que propona el mismo Alberdi y estaba sin excepcin en todos los proyectos, estatutos y reglamen tos que precedieron al Congreso santafesino, pero esto no signific la

(35) Martnc'/. Pa/., Fernando,

La educacin..., p.

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negacin o ignorancia del fenmeno religioso existente en la sociedad, ni su S cuestionamiento racional. Por el contrario, la invocacin de Dios, fuente de toda razn y justicia en el Prembulo y en el art. 19, la obligacin del ' gobierno de "sostener el culto catlico (art. 2o) y las clusulas que estable- I can el deber del Congreso de promover la conversin de los indios al catolicismo" (art. 67, inc. 15 en el texto original de 1853), el requisito de pertenecer a ia comunin catlica apostlica y romana pura ser pregi-.;^ dente y vicepresidente de In Nacin (art. 73 en el texto original de 1853) > y la frmula establecida para su juramento (por Dios Nuestro Seor y | | estos Santos Evangelios, arl. 77 en el texto original de 1853), eran ^ signos inequvocos. I.us tros disposiciones mencionudus en ltimo lrmi* -fi no fueron derogadas por la reforma tic 1904, sin que ello ultere en lo ft fundamental el esquema bsico de principios y valores fundantes, segn |jf lo analizaremos ms adelante. H Jg. El proyecto institucional diseado por Alberdi y ejecutado por la pluma de Jos Benjamn de Gorosliaga en el seno de la comisin redactora no pa*||> rece tanto haber sido "una tcnica historicista para el ideal iluminlsta" <6 , 3> . ^ como un autntico instrumento de conciliacin que, partiendo de unapostura > | realista, historicista y eclctica, permiti conciliar los postulados del libera- i;| | lismo (camino por el cual haban llegado al progreso y a la paz las naciones :.. ms poderosas de la tierra), con el modo de ser de la sociedad argentina, " B es decir, con su tradicin cultural. Por eso, "a pesar del sello-liberal impreso en el espritu de la Constitucin, en ella est presente el . hecho irrecusable de la existencia de una religin y de principios morales comunes, circunstancias que la apart de la neutralidad de la f Constitucin norteamericana, lo mismo que de las prem isas laicistas 'j : : del constitucionalismo fra n c s a v . De ah que pudiera advertir Pedro Goyena la dificultad para comprender el conjunto de sus condiciones:;!! legales, si no se admita, de acuerdo con la verdad y con la historia, que se trataba de la "ley fundam ental de un pueblo cristiano", de la Cons titucin de un pas catlico"

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Miiminl de Derecho ("onsliiui'ioiKtl

La sntesis que expresa la Constitucin de 185.i se lisenla sobre las siguientes bases; a) El orden jurdico al que da origen no reconoce su fundamento en la pura razn humana, sino en Dios, a quien se reconoce y cuya autoridad se invoca en la frmula sancionatoria del Prembulo, como "fuente de toda razn y justicia". Es el Dios Padre y Providente en el que cree el pueblo argentino desde sus orgenes, por eso se le pide proteccin. b) Considera al hombre como un ser con destino trascendente y, por lo tanto, no como una simple parte del todo, ni como un simple medio o instrumento para alcanzar otros fines supuestamente superiores. De ah que el poder, el Estado, la poltica, la economa, la educacin, etctera, slo tienen sentido en cuanto estn al servicio del hombre. c) Por lo expresado en el punto anterior adhiere decididamente a los principios iusnaturalistas, en cuanto el hombre aparece como sujeto natural de derechos que el Estado debe slo reconocer (art. 14 C.N.) y garantizar (arts. 17 y 18 C.N.), pero cuya enumeracin resulta imposible completar en un texto (art. 33 C.N.). d) Sin embargo no puede sostenerse que sea individualista, en tanto los derechos reconocidos no son absolutos y pueden y deben ser restringidos cuando as lo exija el bien comn (art. 14). Por otra parte, la autonoma individual reconoce lmites en la moral y el orden pblico (art. I ' )). c) Cree que el poder reside en el pueblo y por esa razn lo invoca como fundamento de SU legitimidad (Nos los representantes del pue blo...") y estructura una forma de gobierno republicana, representativa y democrtica (art. 1"). 0 Reconoce la preexistencia histrica de las provincias ("...por volun tad y eleccin de las provincias,..) y de los pactos que le diemn origen y por esa razn asume el federalismo como forma de listado (art. I") y garantiza las autonomas provinciales (arts. 5", 121, y ss. segn la numeracin del texto ordenado en 1994). g) Destaca los valores de libertad y justicia, unin nacional, paz y orden y los propone como objetivos a alcanzar en la tarea de construir la Nacin. h) Encuentra en el bien comn el fin y razn de ser del listado (Prembulo).

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L 3.10. Creencias constitucionales c Ideologas en las reformas constitucionales El proceso histrico de las reformas constitucionales ha sido analizado en el captulo anterior, por lo que a l nos remitimos. Sin embargo no podemos dejar de analizar la trascendencia que cada una de ellas tiene desde el punto de vista de la evolucin de ese ncleo de principios, creencias y valores no negociables que denominamos Creencias constitucionales ya que, si concebimos a la cultura como tarea siempre inacabada, y la Constitucin es parte esencial de la cultura, los contenidos de ese ncleo no han de permanecer siempre inmutables sino que, por el contrario, se van enriqueciendo con el aporte de cada generacin. Desde este punto de vista, las reformas del texto de la constitucin escrita o formal suelen reflejar aunque no necesariamente- la evolucin de ese proceso. La reforma de 1860 no marca una transformacin desde el punto de vista de las creencias constitucionales, aunque puede afirmarse que la ideologa liberal tuvo en esa convencin mayor fuerza que en la de 1853. En general, se perfecciona el sistema de reconocimiento de derechos del hombre, con la inclusin del art. 33 de los derechos no enumerados y se profundi zan las garantas de autonoma de las provincias, con lo que, lejos de alterar el esquema bsico de principios y valores, ste result profundizado en sus lincamientos principales. Las reformas de 1866 y 1898, dado su carcter meramente instrumental, no lienen relevancia desde el punto de vista que nos ocupa en este captulo y rocin en la reforma de 1949 encontramos un hito importante en este sentido. IJnu profunda transformacin social se haba producido, no slo en nuestro pas sino en el mundo en la primera mi (id del siglo XX, que deriv en profundos cuestionamienlos a la ideologa liberal que haba dado nacimiento al constitucionalismo clsico, del que era tributaria nuestra Constitucin, segn lo analizado ya en el Captulo I. La reforma constitucional de 1949 vino a incorporar al texto de la constitucin formal los postulados de esta nueva corriente de pensamiento, con lo que se reforzaba an ms en sus lneas bsicas el sistema originario de creencias constitucionales, ya que como hemos visto- la ideologa liberal no haba sido fcilmente asimilada por aqul. La incorporacin de las nuevas clusulas constitucionales, que reconocan una clara filiacin ideolgica social-cristiana, ratificaba enton

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ces la vigencia de aquel ncleo fundamental de principios, creencias y valores y les daba una formulacin acorde con los nuevos tiempos que vivan la Argentina y el mundo, a la vez que se avanzaba hacia una superacin de os contenidos individualistas de filiacin liberal de la Constitucin de 1853, aunque en muchos casos la contraposicin era ms declamada que real. Derogada inconstitucionalmente, por proclama revolucionaria del gobierno de factoen 1956 la reforma de 1949, la Convencin Constituyente convocada por ste alcanza a introducir el art. 14 bis y modifica el art. (>7 ine. 11, agregando as una nueva enumeracin de derechos sociales e incluyendo al Derecho del Trabajo y la Seguridad Social como materias de legislacin de fondo a dictar por el Congreso Nacional. De ulgumummcr, la Convencin de 1957 sald la deuda en que haba quedado la Constitucin formal argentina con el constitucionalismo social, al dejarse sin efecto la reforma de 1949. Ambas reform as se inscriben en la lnea del constitucionalismo social, aunque -si queremos sealar matices ideolgicospodemos afirmar que mientras la primera responda a la vertiente socialcristiana de esta corriente de pensamiento, la segunda respondi a la vertien te social-demcrata. La Convencin Reformadora de 1994 tena fijado como lmite explcito a sus atribuciones, la intangibilidad del sistema de principios, creencias y valores, contenido en la llamada parte dogmtica. As surge claramente del art. 6o de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma. Al respecto los primeros comentaristas de la reforma afirman que sta "ha respetado el compromiso de la intangibilidad e invariabilidad de las declaraciones, derechos y garantas de los primeros e histricos 35 artculos. Pero la libertad de la primera parte se ve enriquecida con un captulo complementario sobre los nuevos derechos y garantas, por lo que est inspirada en la filosofa humanista que da identidad a los valores, como frmulas autnticamente operativas , de donde resulta que en la Constitu cin reformada se entrecruzan la historia, el presente y el futuro; la tradicin y la razn, el argentino del pasado, del presente y del futuro (3S).

(39) D rom i, Jos R. y M e n a , E duardo. Im Constitucin reformada, com aitaila, inierprettuln y concordada, lid. Ciudad A rgentina, lis. A s., 1994, ps. 31, 23 y 25.

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c' 4. CARACTERES Y TIPOLOGIA DE LA CONSTITUCION ( 1 ARGENTINA n \( ^; ft i I 11 I c ^ Lkct m N A <No<tw.( t 2 ^ La Constitucin argentina responde a los lineamientos del pensamiento jurdico imperante en el siglo XIX, poca de la sancin del texto original de 1853 que se mantiene en lo fundamental. En su estructura formal es un tpico producto de! constitucionalismo clisico de inspiracin racionalista que habfa surgido en el mundo en el siglo XVIII con la Revolucin Frunccsa y Ja elaboracin doctrinaria de Sieyes, por una parte, y la Constitucin nortamericana, por la otra. jJ ln electo, la Conslilticin argentina retine los siguientes caracteres: (jj[/y escrita y codificada) lin cuanto est formulada en un con junto de . normas sistematizadas en un vnico cuerpo legal. La conviccin de que la razn era capar, de encontrar frmulas jurdicas de validez universally alemponil haca conveniente la forma escrita y codificada con el objeto de dar fijeza y estabilidad al sistema. | (WjJss ri'iiJ- 1-n cuanto, por las mismas razones sealadas en el punto anterior, procura establecer obstculos para su reforma, disponiendo que deber llevarse a cabo por un rgano distinto al que dicta las leyes ordinarias (Convencin Constituyente) y mediante un procedimiento tambin distinto ^ art. 30^j Se basa para esto en la distincin entre Poder Constituyente y poderes constituidos (doctrina de Sieyes y Constitucin norteamericana), i Ce) Es una Constitucin lev\ Es decir que por su naturaleza jurdica no es Carta, dado que no se trata de una Constitucin otorgada o concedida por un monarca, por una potencia colonial que se retira, ni por ningn otro poder Que el del pueblo que se la da a s mismo. Tampoco es nn parto en el sentido tcnico jurdico de la palabra, va que no_5.eJ.rata de un acuerdo de voluntades bilateral o multilateral, sino que -por el contrario- es un acto unilateral mediante el cual el pueblo argentino como nico suieto v a travs de sus representantes reunidos en Congreso, se da su propia Lev Fundamental. De ah que los constituyentes de 1853 ordenaron, decretaron y establecieron la Constitucin. (Prembulo) y no la pactaron o acordaron o convinie ron. La referencia en el Prembulo a las provincias y a los pactos preexistentes no obsta a lo firmado, ya que surge claramente el reconocimiento de la existencia previa de una entidad moral superior y abarcadora del conjunto de las provincias; la Nacin Ar^c/ui/ia, cuyo pueblo constitua una unidad I ;| ;,f;

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capaz de una voluntad comn susceptible de ser representada ("Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina...). _ -(cjfris fundamental^ Por cuanto todas las disposiciones del ordenamien to jurdico deben tener fundamento en cllaJ^le manera tal que cualquier ley, decreto, resolucin, ordenanza o norma jurdica de cualquier naturaleza ha de aparecer sustentada en la Constitucin para tener validez. P o r eso se dice tambin que es tfprerfTa,. Este carcter se vincula tambin con la distincin entre Poder Constituyente y poderes constituidos, en cuanto estos ltimos existen en virtud de aaul v actan se^n el modo establecido por aqul, poder modificar sus disposiciones. e) Responde al((wo$racional-normativo. aunque combina elemen del tipo tradicional-historicista: los caracteres apuntados ms arriba es perfilando un tpico ejemplo de Constitucin racional-normativa, mximi sg^grega que por su contenido constituye una ley de garantas que proci poner limites al poder, a la vez que incluye claramente un programa reforma de la legislacin en todas sus ramas (art. 24). Sin embargo Bidart Campos seala que existen en ella contenidos de tipo tradicional historicista, en cuanto "no Jue hija del racionalismo puro ni de una planificacin normativa abstracta, sino expresin de un curso peculiar de gestacin y composicin que aport al proceso, a las fuentes y al contenido de aquella Constitucin los elementos conjigurativos y los ingredientes de lugar y de tiempo propios de nuestra comunidad En conclusin, la Constitucin argentina la estructura formal del tipo racional-normativo, pero en sus contci______ istanciales recepta la tradicin v el modo de ser argentinos, combinndolos en el modelo que proyecta como tarea a realizar. con postulados del liberalismo racionalista, Parece que esta combinacin de elementos no es exclusiva de la Consti tucin argentina, ya que parece difcil de imaginar, salvo como hiptesis de gabinete, lina constitucin rcnl y concreta de un pas real y concreto que sea producto puro de una elaboracin racional, sin sustento en la realidad histrica y sociocultural. No obstante, la tesis de Bidart Campos resulta indiscutiblemente vlida para caracterizar a nuestra Ley Fundamental.

(40) B idart C am pos, G crm n, D erecho ronslilucinnnl, Reliar. 196-1. t. 1, p. 314 y ss..

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5. SISTEMATIZACION DE LA CONSTITUCION ARGENTINA Como todo cuerpo codificado, la Constitucin Nacional se encuentra
e s tr u c tu ra d a snhrp. la hast. rlp un sistema que le da unidad orgnica al

conjunto de disposiciones quelajconforman. Tal sistematizacin parte del ncleo de principios, valores y creencias , sobre el que se asienta v que le dan sentido a todas sus disposiciones. Ese ncleo est compendiado en el Prembulo cuyos contenidos implcitos y explcitos lo reflejan. Dichos principios, creencias y valores son luego desarrollados en la Primera Parte de la Constitucin, en disposiciones que en forma de declara ciones les da un enunciado solemne, para luego derivar de ellas los derechos que reconoce, algunos en forma explcita y ntrnc implcitamente, en Ins hnm-. bres como emergentes de su condicin natural y anteriores a ella misma y al Estado. Por eso se ocupa tambin de darles las seguridades jurdicas necesa rias para su efectiva vigencia en forma de garantas. Esta Parte Primera de la Constitucin es \\zmadz./ff3rtlTdbgmaticcfrvovq\iQ incluye los presupuestos que, a modo de verdades que no requieren demostracin, le dan fundamento. El texto original contena en esta parte un captulo nico", denominado Declaraciones, Derechos y Garantas , al que la reforma de 1994 le ha agregado un captulo segundo denominado Nuevos Derechos v Garantas que, complementando a! anterior, incluye la defensa del orden constitucional y la tica pblica, los derechos polticos, los institutos de democracia semidirecta, la proteccin del medio ambiente, del usuario v el consumidor y las Rnrnntfas del nmnnro. hnbens corpns y haheas data, es decir, los conteni dos del [liimndo Voi^slilucUmiL.mo post industrial o "post moderno" (dere chos sociales de tercera generacin). Los mismos principios, creencias y valores que dan contenido a la Parte Primera, son llevados a la prctica de la estructura de poder que disea la Constitucin en su Segunda Parte, llamadarPar/c orid/iT? por cuanto se ocupa de la organizacin del Estado. Encontramos all un t i t u l o Primero^que se ocupa del Gobierno Federal v u n | Tftulo SeguiufiT^obre los gobiernos de provincia, ambos bajo la denominacin genrica de Autoridades de la Nacin, porque tanto aqul como estos ltimos lo son. Sin embargo, mien tras el^TftuTcTT*contiene una rapnlncirin en detalle de la organizacinatribuciones Y funcionamiento de los tres poderes en sus tres secciones y los

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diversos captulos oue componen cada una de ellas (Legislativo, Ejecuti vo y Judicial). e^BIBBiWfen consonancia con la disposicin del arL_5. se limita a deslindar los poderes de las provincias v el Gobierno FederaI y a sentar las b ases mnimas de la organizacin institucional de las prim eras, que ser llevada a aBolpoFccTa una de ellas en sus respectivas constituciones locales. ^rrT5ment^)la reforma de 3994 ha agregado diecisiete disposiciones transitorias en un captulo especial introducido al final del texto, que llevan numeracin independiente u I dc| m^Lo jJ.cLuri.icula.do. Estas d is p os ic io 1 e s 1 tendientes a regular el paso del rgimen anterior al nuevo, uunque de vigencia transitoria como su nombre lo indica, son texto constitucional y, mientras dure su vigencia, prevalecen aun sobre las normas definitivas sanciona das. Algunas de estas normas tienen un lapso de vigencia perfectamente determi nado (Ej.: 18 meses la disposicin 3*; hasta la finalizacin del ao 1996 la disposicin 6*; cinco aos las disposiciones 8* y II*, etctera; hasta el 10 de diciembre del ao 2001 ladisposicin 5*), mientras que otras lo tienen indetermi nado (Ej.: ladisposicin 7: mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nacin; o la disposicin 1* hasta la recuperacin y pleno ejercicio de la soberana sobre las islas Malvinas, Georgias y Sandwichs del Sur). En definitiva, la sistematizacin de la Constitucin Nacional, despus de la reciente reforma es la siguiente:

- Prembulo Cap. I: - Primera Parte Cap. II: Declaraciones, Derechos y Garantas Nuevos Derechos y Garantas

Ttulo Primero: Gobierno Federal Seccin 1*: Del Poder Legislativo - Segunda Parte Seccin 2*: Del Poder Ejecutivo Seccin 3: Del Poder Judicial Ttulo Segundo: Gobiernos de Provincia - Disposiciones Transitorias

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E T . P t t f T . A M M lT . n

6.1. Su funcin Se ha discutido acerca de cul es la funcin del Prembulo en la Constitucin, esto es si aqul es parte de sta y en consecuencia tiene fuerza de norma jurdica o, por el grTnTtiTmw se.trata de una mera introduccin, de tinu simple dccliiiiii'in-tlfj pmp^.si.tri.s sin .carcter normativo. Bidart Campos se enrola en la primera postura y cuestiona la opinin contraria de Rafael Bicl.sii y .Salvador Dana Monlao Hn. LafCcg'lc~St) iiTa ue ju.slicni de la Nucit) lia resuelto que de las expre siones del Prembulo no puede. dednrirsn ima interpretacin que permita au mentar o disminuir potestades|4i): v ciue tampoco es eficaz para dar al cuerpo de la Constitucin un sentido distinto del que fluve de su claro lenguaje, pero que constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de los constituyentes no aparece ntido y claro en el instrumento constitucional(,,3). Ms all de cualquier disquisicin terica en relacin a la naturaleza jurdica del Prembulo, que no tendra mayor trascendencia en la prctica, ya que de sus mismos trminos no surge una inmediata regulacin de conductas ni la determinacin de una forma de organizacin, no cabe duda alguna que ste constituye una declaracin en la cual se condensa la esencia de ese ncleo no negociable de principios, creencias y valores sobre los qu se asienta la cultura social v. por ende, la convivencia. Eao9eo& n6a.los contenidos explcitos e implcitos del Prembulo son presupuestos de la misma Constitucin, lo que equivale a decir del orden jurdico. Segn B4dariafripes es "!/ snter-U-dr l p rnyp.rtn pnltico de la Constitucin (44). / De lo dicho se concluye necesariamente que el Prembulo es elemento esencial e insustituible para la interpretacin constitucional, es lapiedra de toque para la resoluct/rde los casoTiidosos, conformando su interpretadisposiciones y el espritu que prevaleci en su adopci n " (4> ).

(41) (42) (43) (44) (45) Argentina, lis.

Id.. Fallos 137:47. JA. l. 3K, p. 8. liidiirl Cmnpos, id..

.Snmiicnlo, nomingo I\,


As., 1925). p. 54.

Comentarios de la Constitucin de la Confederacin .

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) ) ) ) ) ) ) El Prembulo de la Constitucin Nacional es elocuente por sf mismo y de una absoluta claridad conceptual, mxime si se lo analiza a la luz del proceso histrico de formacin de la Constitucin. En cada uno de sus prrafos se anan el pasado hecho tradicin y el futuro hecho proyecto. (a) "Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina": Parecen resonar en este prrafo las doctrinas de Surez sobre el origen del poder, que justificaron la retroversin d&ste a os pueblos ante la caducidad de la potestad rea], segn los argumentos criollos en las jomadas de Mayo de 8 1 fia nocin . de que el poder reside en el pueblo y que lo ejerce a travs de sus representantes va a presidir luego toda la organizacin del Estado. Cabe advertir tambin que se menciona aqu como sujeto representado al pueblo de la Nacin, lo que importa claramente reconocer que sta, como entidad moral superior y abarcadonTcle las provincias hajjreexistido al Esta5o, entendido como su organ izacin jurdica. Es decir que la Nacin Argentina exista antes de la Constitucin y a travs de ella se dio a s misma su organizacin jurdica estatal. @ "... p o r volunad y elecin-d^-ias-provmcias^que lo componen Aparecen aqu, inmediatamente despus de la idea de Nacin, las provincias como entes tambin preexistentes, con personalidad propia y con voluntad propia capaz de dar origen al Co n gres6 .~Esa~~volImTacFdc Tas provincias aparece como fundante de la Nacin a travs del sentido de pertenencia que expresaron y ratificaron en e.s la lulos, reglamentos, conslilucioncs, pactos y tratados durante ell)roccso~7?e~^c.sliici6n de la ifncTTmaliT TuL Y aparece tambin, indirectamente, como fndanle del lisiado al ser la causa que da origen ni Congreso Constituyeme que expresar la voluntad de la Nacin. ( j 5 "... en cumplimiento de partospreexi s t e n t e s lisia expresin viene a ratificar lo afirmado anteriormente, Los sucesivos acuerdos celebrados entre las provincias, entre los que se destacan el Tratado de Pilar de 1820 y el del Cuadr7RTero~cic~T822',llevaron ja siiscripc^iji dcl Pacto Federal de l_8J3TT~qiie~TueFo n adhiriendo sucesi vamenje todas las. pro vi tic as y dio origen a n a incipiente organizacin confederal y previ la convocatoria al Congreso que organizara en-dgfinitiva a la Repblica baio al forma federal. Luego el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852 declar a aqul como Ley Fundamenta! de la Repblica (art. 1") y, considerando llegado el momento previsto, convoc al Congreso Constituyente.
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.2. Sus contenidos

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(d), Los fines: El Prembulo enumera luego los grandes fines de. la Constitmdn, que es lo mismo que decir los grandes fines del ordenamiento j urdico. Aqu se aprecia con innegable nitidez la dimensin de la Constitu cin como proyecto a construir, como tarca hacia e! futuro fundada en el pasado y el presente. Constituir la unin nacional, advirtase que sejiti]iza_ei. vocablo.. unin y no unidad que empleaban los unitarios, porque aqul sugiere a idea de un conjunto de entes que se unen para pasar a formar uno nuevo, pero sin perder su individualidad. La unin no reqiiiere.imiforrnidad. no excluye la diversidad, sino que exige solidaridad fundada, en este caso, en una comunjdad de ideales, de fines y de destino. Este objetivo no tiene tan slo un sentido histrico si lo entendemos en el sentido profundo que hemos expresado, ya que no se agota con la mera incorporacin formal de las_.pmvi.ncias JPor otra parte, la Nacin no slo est compuesta de provincias, sino de una plunicfad~~ de personas, individuales, colectivas, de grupos y sectores. Y la unin nacional requiere de la participacin de todos ellos en esa comunidad de ideales, de ties y de destin" Afianzar ia justicia: No se refiere esta expresin tan slo a la creacin de tribunales, que puede ser un medio. Por el contrario, su significa do va mucho ms all, en cuanto exige la instauracin de un orden justo, es decir donde se le d a cada uno lo suyo. s la justicia como virtud suprema dcnTcrpdTbcial c [ c^ m pfn"dcTanto la justicia individual como la justicia social, y que proviene de Dios ("fuente de toda razn y justicia). "Consolidar la paz interior: Esta expresin, segn Rnner-o. amn de . v significacin histrica, enaltece el ^rJej^^como valor supremo y necesaii rio, portiue x in W lw l y W fcritiriii justicia, ni bienestar general". No es un fin cu s mismo, es cierto, pero es presupuesto sine qua non para el

cum plim iento de los rcs'tan lcsTirics.


Proveer a ln defensa comn : Este ser colectivo, la Nacin, pccesitu defender su existencia, porque sta involucra la de lodos los micmSros que componen esa unidad de ideales, de fines y de destino. Por eso la defensa comn requiere la subordinacin de cualquier tipo de inters o faccin. Es un aspecto sobresaliente del bien comn. Promover el bienestar general": Aunque la expresin empleada en el texto parece ms limitada, del contexto general de fines y valores del Prembulo surge con claridad que se trata del bien comn de la filosofa

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clsica, que comprende tanto los bienes fsicos o materiales cuanto los bienes espirituales. Es el bien de todos los hombres que componen la sociedad argentina y de todo el hombre, es decir en su integralidad. Asegurar los beneficios de la libertad: La libertad como don natural del hombre, lleva implcitos todos aquellos derechos emergentes de su condicin humana que el Estado debe limitarse a reconocer y asegurar. Tales derechos y libertades les corresponden, en consecuencia, a lodos los hombres /v*f por glin] (ar( )7 C.N.), sin ningiln lipo de discriminacin (art. 43, prrafo segundo), de donde no caben distinciones en cuanto n su goce, por ejemplo, entre nacionales y extranjeros (art. 20 C.N.), o segn el sexo o la edad, ya que aun a la persona por nacer se la reconoce como titular de ellos (nrl. 75 inc. 23 C.N.), en tanto ios mismos no derivan de la Constitucin sino de la misma condicin de persona humana. Por eso el Prembulo no se propone consagrarlos u otorgarlos, sino que se propone algo aparentemente ms modesto: asegurar sus beneficios. C), Los destinatario sPO ii irnos ya que, principalmente en el Prem bulo, la Constitucin se nos muestra como un gran proyecto, como una gran tarea de cara al futuro, sobre las slidas bases del pasado transmiti do por la tradicin. La realizacin de esa tarea no est reservada a los constituyentes ni a su generacin sino que explcitamente se dirige adems a las generaciones futuras. Ahora bien, la Constitucin Argentina revela una generosidad poco comn cuando extiende la invitacin para participar en ese gran proyecto a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino . Es eTTundamentcTde Ta~potica inmigratoria de inspiracin alberdiana que luego ser desarrollada en diversas clusulas constitucionales. Q } "Dios, fuente de toda razn y justicia": Hemos dicho que nuestra Constitucigreconoce clara influencia del racionalismo, que vea en la humana la fuente de donde extraerla s normas que lograran la realizacin de la justicia^ Sin embargo, a pesar de esa influencia, el constituyente hizo Prembulo trasciende esa visin inmanentista v reconoce que la fuente de la que emana la razn, con la cual se elaboran sus normas constitucionales y la fu ente de la justicia que se propone alcanzar es Dios. Y por esa razn pone bajo su proteccin a la Nacin y a sus instituciones.

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X 7. LA IDEOLOGA DE LA CONSTITUCION A TRAVES DE LA ~ TlJRlSPRUDKNClTnnnFr i .A CO R TE SU PR EM A D JU STICIA Hemos reflexionado ya acerca de la importancia que tiene el tema de las creencias y la ideologa en cuanto a la interpretacin de la Constitucin. Cunto ms ser si se trata de la apreciacin que hace quien reviste el carcter de intrprete fin a l e irrevocable, cso es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Durante los primeros artos do videncia de la Constitucin, particular mente despus de IK60, se vivi un lapso de fuerte ideologizacin en el pas, el liberalismo sectario distinto del liberalismo ecumnico que haba tenido decisiva influencia en la Constitucin, fue ganando posiciones en todos los terrenos y as como influy decisivamente en la nueva legislacin que se dictaba, tambin lo hizo en los fallos judiciales, haciendo que se prescindiera cada vez ms del sistema de creencias, principios y valores de la sociedad y se privilegiaran las pautas de esa posicin ideolgica. La Corte de esa poca eludi expedirse sobre el lema, limitndose a efectuar una interpretacin lgico-formal de los textos, lo cual de por s implica una toma de posicin. En una clebre polmica entre Sarmiento y Alberdi, el primero sostuvo que la doctrina y los Tribunales de los Estados Unidos hacen autoridad en la Repblica Argentina, a lo que este ltimo respondi que interpretar nuestra Constitucin con los comentarios de la de Estados Unidos era fa lsea r y bastardear la nuestra<6 . Pero lo ms grave es que la opinin de Sarmiento 4> no era un punto de vista aislado, sino que expresaba la opinin dominante en los crculos de expertos. Csar E. Romero distingue dos lneas jurisprudenciales en los fallos de la Corte en este sentido: a) una marcadamente individualista, a la que denomina lnea privatista", calificando su posicin de protestantismo constitucional, porque a su entender "se aleja de la autntica ideologa poltica de la Ley Suprema, para seguir las huellas de la Corte de los Estados Unidos"-, b) otra "ms acorde con los reclamos sociales, abierta a criterios comunitarios y de bienestar general < 47).

(46) Ver Mooney, oh. cit., |>. 135. (47) Hornero, Csar II., Introduccin al derecho constitucional, Zavala, 1976, p. 148.

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Constituyen excepcin en esc lapso ios fallos recados en los casos Saladeristas de Barracas, donde se sostuvo que "nadie puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pblica, y esparcir en la vecin dad la muerte y el duelo !4>y M unicipalidad de Buenos Aires cJElortondo, en el que aparecen consideraciones sobre limitaciones implcitas, derechos fundamentales y derecho natural(49). A partir de la crisis de la dcada del 30 y seguramente como consecuen cia de la necesidad de darle respuesta, la Corte comienza a dejar de lado la l nea privatista. Cabe mencionar el caso Ercolano d Lantn de Renshaw < ), 50 cuando por mayora, se admiti la validez constitucional de la ley 11.157 que restringa la libertad de contratacin en materia de alquileres. En esa oportu nidad la postura minoritaria estuvo defendida en el voto del presidente de la Corte, el clebre juez Bermejo, quien sostuvo que "Nuestra Constitucin... no admite la subordinacin del individuo a la sociedad y desecha la idea de un bienestar general adquirido a expensas del derecho y la libertad individual, los que, en definitiva conducirn seguramente a un bienestar social m s perfecto, no obstante transitorias perturbaciones". El criterio contrario a la lnea privatista se impone tambin en el caso Saltamartini, donde se discuta la validez constitucional de la ley de despido 11.729 alegando que violaba la libertad individual de contratar. El juez Tern sostuvo en su voto "Que los problemas que plantea la legislacin del trabajo en el mundo civilizado, aunque nuevos, tienen en nuestra Constitu cin las previsiones que perm iten darles solucin... En presencia de ellos no podem os decir como Cooley que el cristianismo no es una ley de la tierra" (,l). En nuestro pas el catolicismo es una ley de la (erra. La personalidad humana y sus derechos como anteriores al listado tienen, pues, el amparo de una doctrina que proclama su supremaca A partir de entonces In jurisprudencia de la Corle lia oscilado entre una posicin marcadamente individualista, que no parece responder al sistema de creencias, principios y valores de la Constitucin, y la contraria, segn la

(48) (49) (50) (51) (52)

Fallos 31:274, ao 1887. Fallos 33:162. ao 1888. Fallos 136:161. Cooley, Constitutional limitations, 7 cd., p. 670. Fallos 176:22.

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distinta integracin del Tribunal y las distintas exigencias de la realidad .social en cada momento. Sin embargo, parece oportuno prevenir contra la tentacin de simplifi car en exceso la cuestin mediante un planteo maniquesta, en el que el bien estara representado por aquellos fallos en los que se sacrifican derechos individuales en aras de intereses colectivos o aun de grupos o sectores y el mal en aquellos que adoptan la postura opuesta. Para demostrar el error que esa actitud conllevara, bastara analizar cmo los argumentos del juez Bermejo en su voto arriba transcripto en autos Ercolano, tan cuestionado en su momento, resultaron de alguna manera confirmados por las consecuen cias negativas de la experiencia posterior de ms de cuarenta aos de polticas intervencionistas en materia de alquileres. El fallo de la mayora en esa causa convalid tales polticas para una situacin de emergencia' pero su ejercicio abusivo termin agravando en forma sensible la crisis habitacional que se pretenda paliar en ese momento con la ley discutida. Los principios y valores de la Constitucin fijan como norte la consecucin del bien comn y ste no es el bien de las partes indiferente del todo, pero tampoco es el bien del todo como algo independiente de las partes; es, como ensea Jacques Maritaine, el bien de todos los todos que integran el todo social.

BIBLIOGRAFIA BIDART CAMPOS, Germn, Historia e ideologa de la Constitucin Argentina, Hdiar, 1969. DKOMI, Roberto y MHNEM, Eduardo, La Constitucin reformada, comentada, interpretada y concordada, F.d. Ciudad Argentina, 1994, Cap. I. MARTINEZ PAZ, Fernando, La educacin argentina, Ed. U.N.Cba., 1979. MOONEY, Alfredo, La ideologa de la Constitucin Nacional, Ed. U.N.Cba., 1988. ROMERO, Csar Enrique, Introduccin al Derecho Constitucional, Zavala, 1975. SAMPAY, Arturo E., La filosofa del iluminismo y la Constitucin Argen tina de 1853, Dcpalma, 1944.

C A P IT U L O V LA S U P R E M A C A C O N S T IT U C IO N A L Guillermo Becerra Ferrer


S u m a r lo : ]. S u p re m a c a c o n s titu c io n a l. A. A n te c e d e n te s y d o c trin a . D. R e c ep c i n en lu C o n s titu c i n A rg e n tin a . C, La s u p re m a c a c o n s titu c io n a l y n iv el je r rq u ic o tic los tra ta d o s . D. C o n tro l tic c o n s lilu c io n a lid n d . E . S iste m a ju d ic in l a rg e n tin o . I ;. 1il re c u rs o e x tra o rd in a rio : re q u is ito s fo rm a le s y m a te ria le s. G . lil wri'i o f c c n i o n i n . II. K e l'o n n a c o n s titu c io n a l. A . L as m u ta c io n e s c o n s titu c io n a le s . U. lil p r o c e d im ie n to a r g e n tin o . C. La f u n c i n p re c o n stitu y e n te : re q u is ito s y a lc a n c e s. D. L a c o n v e n c i n re fo rm a d o ra : c o m p e te n c ia m a te ria l y te m p o ra l. E. L as e n m ie n d a s d e fa cto .

I. SUPREMACA CONSTITUCIONAL A. Antecedentes y doctrina d El nacimiento del Estadoconstitucional presupone la existencia de una Constitucin que tiene la c n tp ? p n r a de xupe.r I p. v o ley_suprema. . En primer trmino esto significa oue^odo el orden jurdico tiene como fundamento absoluto a la Constitucin^ Toda norma jurdica que no se asienta en la 'Constitucin, no es ley porque no se adeca a la suger-ley.. Como dice Snchez Viamonte ms all de la Constitucin, o fuera de la Constitucin slo existe el abismo jurdico. Este principio de supremaca constitucional tiene su fundamento e n ja dislincin_enire poder constituyente y poderes constituidos: {a constitucin emana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo, da origen a una super-ley que es la Constitucin. En cambio, el poder constituido sanciona las leyes comunes que slo encuentran validez en cuanto se conformen a la ley suprema que es la Constitucin.

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V : En segundo trmino el principio de supremaca en un.Estado federal como el nuestro implicatambin.la exislencia de una graduacin de normas tanto del Estado federal cuanto de los estados autnomos o provincias cuyo orden jurdico local debe tambin adaptarse y encuadrarse no slo en la ley suprema sino tambin en las leyes que se dicten en su consecuencia y adems deben conformarse a los tratados internacionales que tienen jerarqua de ley. El .a ntecedente inirredrafo del principio de supremaca cjonsjjtucionales el artculo VI, clusula segunda de la Constitucin de los EE.UU. de 1787 que establece que la Constitucin, las leyes de los EE.UU. y los tratados de ese pas sern la ley suprema y los jueces en cada estado estarn sujetos a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario de las constituciones y leyes de cualquier estado. Como veremos a continuacin es notable la similitud de sus trminos con nuestro artculo 31 que vamos a analizar a continuacin.

B. Recepcin en la Constitucin Argentina El art. 3]3ispone en su primera parte que: Esla Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la lev suprema de la Nacin; y las autoridadesjde cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario q u e c o n te n g a n las le v e s o consti tuciones provinciales, salvo para la provincia.de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 111 de noviembre tic 1859. Puede decirse con razn que la Consiitncjn Argentina se aulodefine como unaCCey-_Suprc.rn.TUittc'cnsfiiive la base o cj f i n ulamenl de lodo e l orden jurfdico argentino. Ms alll o fuera de la Conslimcin no l>av_dcci:JiQ. Pero adems de ser una ley superior fundamental o fundacional, la Constitucin establece tambin la supremaca para: leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuen cia. Esfo quiero decir que slo aquellas leyes nacionales que sean sancionadas en virtud de las facultades atribuidas al Congreso explcita o implcitamente. tendrn tal carcter. Y por el contrario si el Congreso sancionara una ley nacional que desconociera una facultad propia de las provincias, tal supuesta ley carecera de la supremaca y de la constitucionalidad que establece, por no haber sido dictada en su consecuencia.

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Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren para gozaTcle supreifacaqelean: a) Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratifica dos, en su caso, en sede internacional, si as estuviere previsto. Los tratados deben respetar el orden pblico interno segn lo pre visto en el o sea adecuarse'a las prescripciones del derecho pblico argentino. Por ej.: el Tratado del Mercosur como prev la existencia de un rgano o tribunal internacional con facultad jurisdiccio nal en nuestro pas, no podr ser aplicado por oponerse en el art. 27 de la Constitucin Nacional y slo tendr vigencia cuando se reforme la Constitucin en dicho artculo. Supremaca del derecho federal: la ltima parte del citado artculo 3^ dispone que las leyes y constituciones provinciales deben adecuarse a la Constitucin_Naclona 1, a las leyes nacionales que sean su consecuencia y a los tratados ratificados en forma. Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al orden federal siempre y cuando, por supuesto, al sancionar las leyes no desco nociera las facultades propias de las provincias. I^a nica excepcin a este principio es el privilegio acordad? a la provincia de Buenos Aires en el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859 que sirvi de base a la unin nacional definitiva y en la cual la provincia de Buenos Aires conserv los derechos que se establecen (Por ej.: la administracin y legislacin de su Banco, la jurisdiccin sobre bienes y determinadas materias , etctera).

C. Ln siiprcinncfn constitucional y nivel jerrquico de los tratados La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema o rgimen de validez de los tratados internacionales en los ines. 22 y 24 del art. 75 referido a lasfaTriFucroncs del Congreso) Del juego armnico de ambas clusulas puede extraerse la siguiente clasificacin, que est inspirada en el prolijo trabajo de Nstor Sags titulado Los tratados internacionales en la reforma constitucional argenti na de 1994, publicado en la revista La Ley del 8 de noviembre de 1994-^a) Tratados de derechos humanos, ^ T r atados de integracin y c) Tratados y c o nc o rdato s comunes.

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Manual do Dcrccho ConslUucional

f 0 ;Trata_dos-jde-dercclix)S-hurnanos: La Constitucin ha incorporado con jera rqua constitucional los siguientes t r a t a d o s ^ eclaracin Americana de los Derechos y Deberes d e L Hombre,,pcclaracin Universal,.,teJ.QS.. Derechos Humanos* .Convencin- Americana de los Derechos Humanos, JPacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales;,.Pacto Internacional de Derechos Civiles y. Polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin internacional sobre la Eliminacin de Tod;is las Formas de Discri minacin Racial; Convencin sobre la Torlura y otros Trillos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y Convencin sobre los Derechos del Nio.
E s t o s t r a t a d o s s e i n c o r p o r a n c o n l a s s i g u i e n t e s c a r a e le r s lic a s .!

P ) "En las condiciones de su vigencia1 Hslo significa que deber consultarse .: cada tratado al momento de su ratificacin por nuestro pas para tener presente las reservas que se hubieran formulado-al-tiempo-dc su sancin. (2o) Si bien tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios, de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo pueden ser d e n u n c ia d o ^ e n su caso, por el Poder Ejecutivo previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada C m ara. Hasta aqu la normatividad relativa a los tratados de derechos humanos incorporados en forma expresa. En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requerirn para su aprobacin el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. Nada dice el texto sobre la situacin jurdica de estos tratados cundo fueren aprobados por el Congreso pero sin obtener la mayora de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. f S ^ Tratados de integracin: La Constitucin autoriza al Congreso para aprobar tratados de integracin que deleguen competencias v jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad**. Las normas dictadas tienen jerarqua superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin. La tcnica legislativa para aprobar estos tratados de integracin es distinta segn se trate de aquellos celebrados con estados de Latinoamrica, en cuyo caso requieren la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

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En cambio, en la hiptesis de tratados con otros estados, el procedi miento adoptado es complejo o de doble aprobacin: (Q _ e l Congreso declara la conveniencia de la aprobacin del tratado con la mayora absoluta de los m iem bros presentes de cada C mara y fX-dentro de los 120 das posteriores a dicho acto declarativo, e l tratado deEe'sTaprobado por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cjunara. La razn de ser de estas mayoras prmulas, indica en el hecho en que el pas somete y delega competencias y jurisdiccin a favor de organizaciones supraestatalcs, que tienen su sede, organizaciones y tribunales en otro pas, con jurisdiccin en el nuestro. ^ P a rT e ja r siT u rfe c to e s to s tr a ta d o s , e s n e c e s a r ia la m a y o r a absoluta de la
to ta lic ad cKTIoTm e i >1> s d e c a d a C m a r a . ro

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f^c) T ra tados y concordatos com unes: Subsiste la facultad del Congre so de "aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Todos los tratados internacionales de cualquier ndole, deben ser apro bados por el procedimiento normal para la sancin de las leyes. Sin embargo, a partir de la reforma, los tratados tienen jerarqua superior a las leyes y no a la inversa como el texto original. ;v De conformidad a lo expuesto precedentemente, resulta indispensable replantear el principio de supremaca constitucional consagrado en el l3T?': La nueva pirmide jurdica est constituida de la siguiente forma: {Pj}) La Constitucin v los tratados sobre dgrgchos humanos que tienen jerarqua constitucional y por lo tanto estn por encima de'las leyes. Con la expresa salvedad de que ello es as, en tanto y en cuanto los tratados no deroguen artculo alguno de la primera parte de la Constitu cin y adems deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. 52) Los tratados de integracin cine junto con los dems tratados tienen j e rarqua inferior a la Constitucin, pero superior a las leyes de la Nacin. 3") Las leyes de la Nacin que se sancionen en consecuencia" de la Constitucin. |f. ? i,!' .

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Por supuesto, las innovaciones de 1994 darn lugar a una profunda jurisprudencia de la Corte Suprema, la que, en cada caso debe resolver las $ arduas cuestiones que el texto plantea. 't.
D. Control deconstituclonalidad

La Constitucin no establece de un modo expreso la facultad de los | jueces para resolver la inconstitucionalidad de una ley. Sin embargo, desde el ^ , clebre caso ,Marbury-vrrMadtgg n , el presidente de la Suprema Corte de J EE/UU.JVarshalllundamentde un modo claro y notable, la potestad de los % jueces de resolver sobre la constitucionalidad de las leyes. ' s i El silogismo de Marshall es el siguiente: 0 X a Constitucin es una ley suprema; 2j Todo acto legislativo contrario a la Constitucin, no es ley Ia (advirtase la exactitud de la terminologa utilizada por el presidente de la Corte norteamericana, que en vez de decir: Toda ley contraria a la Consti tucin, no es ley, dice, en cambio: Todo acto legislativo...; 3o) Es funcin i: natural de los jueces decidir entre leyes en conflicto (el conflicto en nuestro caso se planteara entre una ley ordinaria y la Ley Suprema que es la f Constitucin...); 4 ^ , En caso de advertir el juez una contradiccin entre ley ordinaria y la Constitucin, debe resolver el caso aplicando cfineciamente la ; Constitucin y no aplicando -en el caso- la ley, declarndola inconstitucio5; nal. Esta dcciarncin deviene entonces, de una forma indirecta al resolver el i juez un juicio aplicando la Constitucin y no la ley que la declara inconstitu cional en esc caso concreto; ,5") Si as no 1 hiciere se echara por la borda f todo el sistema de las constituciones rgidas, porque una ley ordinaria tendra v el mismo valor que la Constitucin.
-5; -

[Sistemas Para resolver la inconstitucionalidad de |as leyes se conocen dos | sistemas en el derecho comparado: CajL.Control por un rgano poltico El mismo rgano que sanciona la ley, esto es, el Congreso o la

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Legislatura es el encargado a travs de una Comisin emanada de su propio seno,lie resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley. Parece un anacronismo que el mismo rgano que sanciona la ley, deba corregirse a s mismo si aquella fuera inconstitucional lo que llev a Loewenstein a sostener que: Los conejos no son, generalmente, los guardianes ms seguros de un jardn... como una forma de advertir que la revisin de la inconstitucionalidad de las leyes por el mismo rgano que la dict, no es el sistema ms conveniente. La Constitucin de Francia de 1958 estableca el control poltico por medio de un Consejo Constitucional; y en el texto reformado del artculo 5o de nuestra Constitucin de 1853 se confera al Congreso la facultad de revisar las constituciones provinciales para decidir si se confor maban o no con la ley Suprema. ( b j Control por un rgano jurisdiccional Sistema- argentino^ En este sistema, que es el adoptado por la Constitucin de los EE.UU. y Argentina, el control de constitucionalidad est a cargo de los jueces en cada juicio o caso concreto en el cual se plantea la cuestin. Este sistema tiene dos vanant&s> el control por los jueces comunes u ordinarios que es la forma prevista en la Argentina a travs del recurso extraordinario reglado en el Artculo 14 de la ley 48; o bien a travs de tribunales especiales que resuelven e x c lu s ivamente causas sobre conslitucionalidad como es el c aso de la Constitucin espaola que crea una Alia Corte Constitucional encargada de esta tarea. Al control jurisdiccional por rganos comunes, Bfdatt-dCamp^ lo denomina sistema de control difuso; en tanto al sistema de control por tribunales especiales 1c denomina concentrado.,,

I. Sistema judicial argentino El sistema argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los jueces del pas. Ha podido decir entonces la Corte Suprema que en el clebre caso Municipalidad c/ Elortondo, 1888, Fallos, t. 33, p. 194: "que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin comparndolas con el texto de la

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Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abste nerse de aplicarlas si las encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes polticos. La regulacin procesal se denomina recurso extraordinario y est; reglada en los artculos 14 y 16 de la ley 48, Antes de entrar a analizar el aspecto prctico del control de constitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas o

p r in c ip io s d e fu n da m en ta l im portancia:
* El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin, porque tiene a su cargo, al velar por ella, la defensa de todas las libertades, y de todas las garantas constitucionales que pudieren ser desconocidas por el gobierno o por particulares. Nuestra Constitucin ha erigido a la Corte Suprema en el intrprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes. La Constitucin habla a travs de los fallos de nuestra Corte Suprema. * El Poder Judicial no decide en causas polticas. Muy brevemente, las causas polticas son aquellas en las cuales debe formularse un criterio sobre la oportunidad y conveniencia de una medida, dentro de varias alterna tivas vlidas. Tambin son cuestiones polticas las llamadas facultades privativas o sea aquellas que la propia constitucin ha encomendado a los poderes polticos (por ej.: expulsar a un miembro de una Cmara que es un privilegio legislativo, o bien designar a un ministro o los actos de conduccin de las fuerzas armadas, potestades ambas que la Constitucin ha encomen dado al Presidente de la Nacin. Una de las funciones ms difciles de la Corte Suprema es resolver y decidir cuestiones mantenindose dentro de su propia competencia, sin invadir las facultades propias de los otros Poderes. * Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos. Este princi pio significa que las leyes y decretos son en principio constitucionales y que slo la declaracin judicial de inconstitucionalidad los vuelve tales. No se puede presumir que los poderes polticos tengan el deliberado propsito de desconocer la Constitucin, sino de cumplirla. * Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casos de inconstitucionalidad slo se discute la adaptacin de una ley a la Constitu cin. Las cuestiones de hecho -salvo el caso de arbitrariedad en la sentenciason en principio ajenas a la decisin de la Corte.

1.a supremaca constitucional

Requisitos y excepciones Io) Debe existir un cuso concreto: segn el artculo 116 d la C.i, la inconstitucionalidad debe ser planteada en un caso concreto, vaiedecirenun juicio ya sea que exista controversia o no, porque slo corresponde a la Corle el conocimiento y decisin de causas que es sinnimo de juicio. N oes posible, por Cinto, pretender a declaracin de incon.stitucionaJidad en abs tracto, cuando la ley an no se ha aplicado, o bien su aplicacin no hu lesionado un inicies legtimo. 2") Existencia tic un inters legtimo: para que exista un juicio debe estar controvertido o desconocido el inters legtimo de una persona, ya que de lo contrario, tambin a decisin resultara abstracta. 3o) Planteamiento oportuno: la cuestin constitucional tambin llama da cuestin federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportu nidad procesal a fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto a este tema. De all que en la primera ocasin deba efectuarse la Reserva del Caso Federal para demostrar tambin la buena fe de las partes en el proceso. Esta reserva debe ser debidamente fundada. :; 4o) No procede la declaracin de oficio: la Corte exige que la cuestin federal, en principio sea planteada por las partes y no declarada de oficio por el juez. Este principio slo conoce la excepcin de que el juez se cuestione por inconstitucional su propia competencia. ; 5o) Por ltimo, el recurso debe ser fundado y demostrar que la cuestin constitucional planteada debe tener una relacin directa y congruente con los hechos y el derecho conculcado. (Y no una relacin mediata o indirecta 0 en base a razonamientos que slo implican deducciones de las partes).

Formas

La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, edmo accin o como excepcin, esto es al demandar o/contestar la demanda o en oportunidad de oponer excepciones. Hn cambio, en el derecho pblico provincial existe y est legislada, por ejemplo en Crdoba, la llamada acfn

170

Manual de Dcrccho Conslilucional

autnoma de inconstitucionalidad, que presupone cuestionar en un juicio la


in c o n s titu c io n a lid a d d e u n a c to e x c lu s iv a m e n te y d e u n m o d o d ir e c to y no
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como anexo de u n

. ju ic io

p o r o tr a s c a u s a s .

Efectos | | | En nuestro sistema federal la declaracin de inconstitucionalidad slo tiene efectos entre partes, en ese solo juicio y slo con respecto a los interesados. Ello no obsta a que ese fallo beneficie a quienes se encuentren en la!|misma situacin, que podrn iniciar as con probabilidades ciertas de xito, otros juicios semejantes o anlogos. |j| En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado est previsto que la reiteracin de inconstitucionalidad de una ley en un tiempo determinado, produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional, en cuyo caso, esta segunda declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos ergaomnes esto es para todos.
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f !'

F.E I recurso extraordinario: requisitos formales y materiales

H El instrumento procesal argentino tendiente a hacer efectivo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es el recurso extraordinario'reccptado en los artculos 14, 15 y 16 de la ley 48. m A ello deben agregarse los requisitos que por va pretoriana ha ido claporando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

l*$Los requisitos formales En su gran mayora surgen de la primera parle del artculo 14 de la ley 48,^ue dice: ;||| Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y s! podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales fsuperiorcs de provincia en los casos siguientes:... .

La supremaca constitucional

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Antes de analizar los requisitos formales debemos recordar que esta mos en presencia de un recurso de inconstitucionalidad donde slo se discuten cuestiones de materia constitucional o federales. Por lo tanto resulta incorrecta la expresin podr apelarse que utiliza el artculo 14, porque no se trata de un recurso de apelacin en el cual pueden analizarse ampliamente las cuestiones de hecho y derecho planteadas en la causa, y que en este recurso no pueden considerarse sino solamente aquellas cuestiones estricta mente constitucionales. ' a) Existencia de un juicio El trmino juicio est utilizado en sentido amplio, como sinnimo de causa. Esto quiere decir que comprende tanto a los juicios contenciosos donde hay partes en disputa sino tambin aquellos actos de jurisdiccin voluntaria, donde se pone en movimiento la potestad jurisdiccional para lograr una declaracin judicial. Si no hay causa en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional, no hay posibilidad de plantear la inconstitucionalidad porque los jueces slo se pronuncian en casos concretos. De tal modo puede suceder la hiptesis de que el Congreso sancione una ley, o bien que el Poder Ejecutivo dicte un decreto que sean manifies tamente inconstitucionales, pero mientras su aplicacin no provoque o d lugar a un caso judicial, no habr forma de lograr la declaracin de inconstitucionalidad, ya que en este caso la declaracin se volvera abstracta. b) No es una tercera instancia Prosigue el art. 14 ratificando el principio general ele que todo juicio comienza y termina en jurisdiccin provincial. En otros trminos, aqul dicho popular " este juicio lo voy a llevar a la Corte Suprem a' slo constituye una aspiracin unilateral de deseo. El expediente puede ir excepcionalmente a la Corte si en dicho juicio se ha planteado oportunamente o introducido a la causa alguna cuestin constitucional. En sntesis, la Corte Suprema, por esta va no puede convertirse en una tercera instancia donde se analicen nuevamente los hechos de la causa y el derecho aplicado porlos jueces porque segn el sistema federal que nos rige, los tribunales de provincia tienen la atribucin soberana de fijar los hechos y

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Manual iJe Derecho Cim siiluconal

aplicar el derecho sin intervencin de ninguna autoridad federal, salvo caso de arbitrariedad manifiesta de la sentencia que constituye una excepcin de creacin pretoriana de la Corte, y que ser analizada a posteriori. c) Sentencia definitiva En principio el recurso slo procede contra las sentencias definitivas, que son aquellas que ponen fin al pleito, sin que existan otros recursos en el orden local que puedan articularse. En tal sentido, y tomando por ejemplo el ordenamiento procesal de la Provincia de Crdoba, contra una sentencia definitiva de las Cmaras Civiles de Apelacin, de las Cmaras en lo Criminal o de las Cmaras del Trabajo, estn previstos los recursos extraordinarios locales de revisin, de casacin pena! y de casacin laboral ante el Tribunal Superior de Justicia. Por ello, y a partir del caso Strada (Fallos: La Ley 1984-B, ps. 476/89) la Corte Suprema ha resuelto que el recurso extraordinario federal slo procede cuando se ha agotado la interposicin de los recursos extraordinarios provin ciales. La sentencia definitiva, entonces, slo se obtiene cuando hay resolu cin del alto tribunal local. Adems debe tenerse en cuenta que el requisito de la existencia de sentencia definitiva reconoce la amplia excepcin de todos aquellos incidentes resueltos en autos interlocutorios que aun no revistiendo el carcter de sentencia definitiva, la decisin judicial as formalizada, pueda ocasionar un dao o gravamen irreparable', en cuyo caso y debidamente acreditada esta circunstancia, procede la interposicin del recurso contra un auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia definitiva. Por ltimo tambin debe tenerse en cuenta que las sentencias definiti vas dictadas en juicios ejecutivos o semejantes, estn sujetas a la revisin por la va ordinaria y por tanto aun cuando revistan la forma de sentencia definitiva no autorizan la interposicin del recurso porque pueden ser objeto de revisin en el juicio ordinario. En sntesis, se trata de una cuestin procesal que deber ser resuelta en cada caso conforme a las pautas y a los criterios jurisprudenciales expuestos. d) Tribunal superior de la causa Otro requisito que emana de la ley e ntimamente vinculado al anterior, es que la sentencia emane del tribunal superior de la causa.

l.;i sii|)iL-inaca cuiiblitueional

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Represe que la locucin tribunal superior de provincia en la letra de la ley 48 est escrito con minscula porque no se refiere al rgano provincial de justicia denominado Tribuna! Superior de Justicia, sino a aquel tribunal que constituye la ltima instancia en el ordenamiento procesal de cada provincia. As por ejemplo: si la sancin impuesta por el jefe de polica de una provincia es apelable en ltima instancia ante el Juzgado de Faltas de es jurisdiccin, el tribunal superior de provincia a los fines de la ley 48 es el juez de Fallas que resuelve la apelacin respectiva, ya que ni la Cmara del Crimen ni el Tribunal Superior de Provincia pueden intervenir -en principio* ante la sentencia definitiva de ese juez de Faltas. f) De igual modo si se quiere recurrir de una decisin del rector de la Universidad Nacional de Crdoba que es apelable en ltima instancia por ante la Cmara Federal respectiva, el tribunal superior en el orden federales la Cmara Federal que dict esa sentencia. ||; Por tanto, para no tener inconvenientes graves y definitivos en este aspecto, conviene estudiar con profundidad y detencin los respectivos cdigos o leyes procesales de provincia a fin de destacar en el escrito el cumplimiento de este requisito y el porqu de la interposicin del remedio federal en unaca'isa resuelta por un juez de Faltas o inclusive un juez de Paz no Letrado si en tal caso esa decisin constituye o emana del tribunal superior que la ley procesal seala. I [ 2. Los requisitos materiales f|

La segunda parte del art. 14 de la ley 48 resume en 3 incisos los requisitos materiales, esto es, sobre cules asuntos puede articularse l recurso, y que analizaremos a continuacin: V ^ Inciso Io: Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez ce un tratado, de una ley de Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la nacin y la decisin haya sido contra su validez. || Se trata de preservar las normas constitucionales que tienen suprema ca sobre el resto del derecho (art. 31, Constitucin Nacional, ltima parte). Un ejemplo nos ayudar a comprender sus significados: si se cuestionj|| ra la ley de obediencia debida por estimar que es contraria al art. J8 de j a Constitucin que prohbe aplicar leyes penales con efecto retroactivo,je]

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'H recurso debera fundarse en este inciso. Como ejemplo de un caso provenien te de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, las decisiones del rector de la Universidad Nacional de Crdoba, autoridad nacional como ya vimos, en contra de los derechos de ensear y aprender de un alumno, deben ser articulados en funcin de la ltima parte de este artculo. En general, todos los recursos extraordinarios que se interponen para cuestionar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso deben ser viabilizados por este inciso. Inciso 2: "Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin, bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes de Congreso y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. Aqu se trata de preservar la preeminencia del derecho federal por encinia del derecho local de las provincias, conforme lo seala el art. 31 sobre supremaca constitucional. As por ejemplo: la vieja ley de Crdoba sobre el Fuero del Trabajo N 4163 dispona la posibilidad de elegir a favor del obrero la jurisdiccin del tribunal de su domicilio, o bien el domicilio d o n d ela obra se haba ejecutado o bien el domicilio del demandado, y en estos dos ltimos casos, an cuando se tratara de domicilios de distintas provincias. Planteada la inconstitucionalidad de esta ley por violar el art. 116 de la Constitucin que dispone la jurisdiccin federal para causas de vecinos de distintas provincias y conforme a lo dispuesto por el inciso 2o del art. 2;de la ley 48, resolvi declarar la inconstitucionalidad de la ley local por ser repugnante a las normas federales invocadas. Toda vezque se cuestione la inconstitucionalidad de una ley provincial, el recurso deber fundarse en este inciso.

s Inciso 3o: Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin


o de un tratado o ley de Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia del litigio. Este inciso contempla las hiptesis de todos aquellos subsidios, privile gios,flxenciones de impuestos fundados, por ejemplo, en la clusula de prosperidad general reglada en el artculo 75 inciso 19 de la Constitucin. Cuando se cuestione la inteligencia -que en la terminologa de la ley 48 es

La supremaca constitucional

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sinnimo de interpretacin- de una ley o decreto que acuerda o deniega exenciones de impuestos nacionales otorgados para la radicacin de nuevas industrias, deber interponerse el recurso fundndolo en este inciso. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria Se ha dicho con razn que el art. 14 de la ley 48 contiene dos incisos ms no escritos, vale decir que no surgen de la letra de la ley, sino de la interpretacin pretoriana de la Corte Suprema. Estas nuevas causales creadas por la jurispru dencia de la Corte son: el recurso extraordinario por sentencia arbitraria y el recurso extraordinario por gravedad o inters institucional. Si el Estado de derecho ha sido definido como el gobierno de la ley y no de los hombres en una primera aproximacin podemos sostener que la arbitrariedad consiste, en sntesis, en la sustitucin de la voluntad de la ley por la voluntad del magistrado o del funcionario. El fundamento constitucional del recurso extraordinario por sentencia arbitraria reside en que toda sentencia dictada por cualquier juez para ser constitucional requiere que est fundada, esto es que el juez explicite las razones con fundamento lgico que fundan el decisorio. Ello por cuanto segn el art. 18 de la Constitucin, toda sentencia debe ser fundada en ley. a) Si la sentencia se contradice en sus considerandos, violando as el principio lgico de no contradiccin; si las razones que invoca son insufi cientes en violacin al principio lgico de razn suficiente, si esos funda mentos contradicen las leyes de la experiencia (afirmar por ejemplo: que toda mesa tiene 4 patas, cuando la experiencia nos indica que hay mesas de 3 putas o nun de 1 sola pata con base ancha), tal afirmacin de esa .sentencia, violara lus reglas de In experiencia sensible. P.n lodos esos casos la sentencia devendra en inconstitucional por su nsita arbitrariedad. b) La Corte ha elaborado una larga jurisprudencia a partir del caso "Rey c/Rocha"de 1909 (Fallos 112:384) en la cual sostuvo que aun cuando se trate de la interpretacin del derecho de fondo que en principio es ajeno al recurso extraordinario.porque la interpretacin de los cdigos de fondo es atribucin exclusiva de los jueces y no da lugar al caso federal, an as y por va de excepcin excepcionalsima, puede la Corte descalificar una entencia cuando no est fundada o bien ella no constituye derivacin razonada del derecho vigente.

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c) Tambin se incurre en arbitrariedad de la sentencia cuando es (t uto del arbitrio del juez que va ms all de las posibilidades interpretativas y que implican sustituir el texto legal por la voluntad del magistrado. As por ejemplo, cuando la vieja ley 9688 de accidentes de trabajo estableca un tope mximo indeninizatorio de $ 30.000, liubo jueces que invocando fundamen tos genricos de derecho social y el reducido monto del lmite legal, se consideraron autorizados pata condenar al demandado a abonar una suma mayor a la fijada por la ley y en contra del texto expreso. La Corte descalific la sentencia por entender que se haba dictado contra legan, lo cual implicaba sustituir la voluntad de la ley por el arbitrio infundado del juez. Genaro Garri en su clebre libro El recurso extraordinario por xenlcncin arbitraria, Abelcdo-Perrol, 1978, Bs. As., en ps. 57 y 58 ha resumido en el cuadro sinptico que transcribimos a continuacin las causales de arbitrariedad que emanan de la larga jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el tema: I) A l objeto o tema de la decisin. As, hay sentencias que lian sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (1) Omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propues tas; o (2) Resuelven cuestiones no planteadas. II) A los fundamentos de la decisin, y dentro de ellos: A) Al establecimiento del fundamento normativo. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (3) Fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurdico; o (4) Prescinden del texto legal sin dar razn plausible alguna; o (5) Aplican preceptos derogados o an no vigentes; o (6) Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitucin de normas positivas directamente aplicables. B) Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho). As sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: Prescinden de prueba decisiva; u Invocan prueba inexistente; o Contradicen abiertamente otras constancias de los autos.

hay (7) (8) (9)

La jam fenuica constitucional

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y : C) Ai establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecho, o al trnsito de ellos a la conclusin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: (10) Hacen afirmaciones dogmticas que slo constituyen 1 11 fundamento 1 aparente; u (11) Incurren en excesos formalistas o rituales; o ( 12 )Son autocontradiciorias, III) A los efectos de la Irrisin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que: ( 13) Pretenden de jai sin efecto decisiones anteriores firmes. Lin los ltimos aios el recurso extraordinario por sentencia arbitraria ha tenido un enorme desarrollo, al extremo que segn una investigacin efectuada por FOKIIS de la Capital Federal casi el 90% de los recursos que ingresan a la Corte Suprema estn fundados en arbitrariedad de la sentencia. De all que la Suprema Corle tiene un criterio muy estricto para hacer lugar al recurso fundado en esta causal, porque constituye como ya dijimos una excepcin a la estricta regla de la propia Corte, segn la cual la valoracin de cuestiones de hecho y de derecho comn, son en principio ajenas a la instancia extraordinaria por no dar lugar a cuestin federal alguna o bastante. Por ello, la Corte ha dicho que el mayor o menor acierto.de una sentencia que contiene fundamentos mnimos, impide descalificarl como acto jurisdiccional. ;fc No basta, por tanto, que una sentencia para descalificarla contenga errores de hecho y de derecho sino que stos tengan una entidad tal que la convierten en 110 fundadas o con fundamentacin aparente. S

El recurso extraordinario par gravedad institucional

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jjj La otra especie o inciso 110 escrito del art. 14 es el denominado recurso extraordinario por gravedad institucional. Hn sntesis, la Corle ha sostenido que aun cuando hubiere obstculos formales para entender en el caso, si la cuestin a decidir excede;,el mero . . . ' ' , inters tic las parles para proyectarse a un inters general o institucional, la cuestin se transforma en una decisin de gravedad institucional quejKabilita

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Mnnunl de Derecho Constitucional

a la Corte para entender en ella. As por ejemplo, a! resolver el caso Penjerek (Fallos 257:132) en el cual se dirima una cuestin de recusacin entre jueces de la capital y de la provincia de Bs.As. quienes an no haban instruido el sumario penal relativo a un sonado caso de violacin de una menor, el Procurador General de la Nacin sostuvo que an cuando se trataba de una decisin procesal que en principio no habilita la instancia extraordinaria esta causa ha llegado a poner a prueba, ante los ojos del pas la eficacia y objetividad de nuestra administracin de justicia, sin que establezca distinciones de fueros o jurisdiccin que, por lo general escapan a la comprensin del lego... cualquier limitacin infundada al ejercicio de esos derechos (acusacin y defensa), cobra en este caso grave trascendencia institucional, porque puede producirse en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el Poder Judicial. Mantener inclume esa confianza... es tal vez la ms alta misin que haya sido confiada a V.E. como rgano supremo del sistema judicial argentino e intrprete final de la Constitu cin... (Ver: El recurso extraordinario por gravedad institucional, de Ricardo J. Sahab, Ediar, Bs. As., 1978, p. 58 y ss.). La Corte ha extendido este precedente a algunos casos excepcionales en el cual los requisitos formales le impedan resolver la cuestin, e! ltimo de los cuales, y que tuviera gran resonancia pblica, fue el de Aerolneas Argentinas del ao 1991. En todos los casos los fundamentos del recurso deben lener una rela cin directa c inmediata con las cuestiones institucionales planteadas, segn lo proscripto en el nrt. 15 de la ley 48 "... quedando eniendklo, que la interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia hicieren de los cdigos Civil, Penal, Comercial y de Minera, no dar o c a s i n a esle recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 12, art. 75 de In Constitucin", Como se advierte, la interpretacin de los cdigos de fondo no da lugar a cuestin federal o constitucional alguna, por ello no puede cuestionarse a interpretacin que los Tribunales Interiores hicieren de estos cdigos. Sin embargo advirtase -como ya dijimos ms arriba- que toda la causal de recurso extraordinario por sentecia arbitraria y la causal de gravedad institucional que hoy constituye el 90% de los recursos, implican una excepcin grande o generosa a este principio. Casi podramos decir que la excepcin es tan amplia que tendra tanto valor como la regla.

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Trmite El recurso extraordinario debe interponerse contra la sentencia del Tribu nal Superior que corresponda y en la Secretara de ese mismo Tribunal, dentro del plazo de diez das segn resulta no de la ley 48 sino del art. 257 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin modificado por la ley 22.434, seccin 4* que lleva por ttulo Apelacin extraordinaria ante la Corte Suprema". Presentado el escrito ante el Tribunal interviniente, se debe correr traslado por 10 das a las partes del juicio. Vencido este plazo si el recurso es concedido, el tribunal remite el expediente a la Corte Suprema para que las partes prosigan el recurso ante este Tribunal. Tengamos presente que si el Tribunal inferior Provincial o Federal- tiene su sede en el interior del pas, deber enviarse el expediente por correo y a la vez la parte interesada necesitar un estudio en la Capital Federal donde pueda constituir domicilio e instar y proseguir el trmite en la Corte Suprema que tiene su sede en la Capital Federal. Puede ocurrir que el Tribunal interviniente deniegue y no conceda el recurso extraordinario, en cuyo caso slo le queda a la parte que interpuso, interponer un recurso directo o de queja por recurso denegado que est regulado en los arts. 282 y siguientes del citado Cdigo. El plazo para interponer la queja es de 5 das si el Tribunal inferior tiene su sede en la Capital Federal. Pero si se trata de un recurso interpuesto ante un Tribunal del interior del pas este plazo de 5 das se ampla en razn de la distancia computando 1 da ms por cada 200 km. o fraccin que no buje de 100 km., medido por ferrocarril. As en Crdoba el plazo de 5 das se extiende n 8 das en total. Con la queja deben acompaarse las siguientes copias: de la sentencia o resolucin que dio lugar al recurso; del recurso y su contestacin; de! auto que deneg el recurso y consignar las fechas de la notificacin de la sentencia, del recurso y del auto denegatorio. Dado que el trmino es breve el ahogado que confecciona la queja debe al mismo tiempo ir extrayendo las copias autenticadas, buscando un estudio en la Capital Federal, obteniendo la conformidad del abogado de la Capital y administrando los tiempos del envo del material para que ste pueda presentarlo en la Corte, a su vez dentro del plazo sealado. Cuando se trate de recurso de queja la Corte podr desestimar o rechazar la queja sin ms trmite, declarando que el recurso ha sido bien denegado por el Tribunal inferior o bien declarar mal denegado el recurso

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Minuii! de Dcrcchu Constitucional

y solicitar al Tribunal inferior el envo de os autos principales para proseguir el recurso. En uno u otro caso, la Corte puede -a su criterio- solicitar dictamen del Procurador General de la Nacin, aceptar la presentacin de memoriales dentro de los diez das y luego dictar sentencia. No se admite la nueva apertura a prueba de la causa ni alegar hechos nuevos. Por ltimo, conviene recordar que, en principio, la interposicin del recurso y de la queja no impide la ejecucin de la sentencia, salvo que la sentencia de la Cmara fuera confirmatoria de la dictada en primera instan cia, en cuyo caso el apelado podr solicitar !n ejecucin pero dando fianza de responder de lo que percibiese si el Callo fuera revocado por la Corlo, Obvio, resulta consignar que la sentencia de la Corte Suprema no admite recurso alguno, es trevisuble y no puede ser cuestionada ante rgano jurdico o poltico alguno.

G. El writ o f certiorari Este instituto inspirado en el derecho judicial norteamericano fue incorporado al derecho procesal argentino por ley 23.744 que modific los arts. 280 y 285 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin, referido al trmite del recurso extraordinario. La Corte, segn su sana discrecin y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia (art. 280). A su vez, la modificacin del art. 285 dispone que, cuando se dedujere queja por denegacin del recurso extraordi nario, la Corte podr desestimarla, sin ms trmite. Este instituto tiene por objeto solucionar el exceso de recursos que se plantean en la Corte sin la fundamentacin suficiente, y permite que el tribunal supremo, a su sana discrecin o mejor dicho lo que se denomina el prudente arbitrio judicial, pueda desestimar o rechazar y no dar trmite a un recurso con la sola invocacin de esta norma y sin expresar fundamento alguno. Queda pues a criterio de los miembros del Tribunal el buen uso de este instrumento, aunque en la prctica la Corte acostumbra citar los precedentes que avalan o sostienen su rechu/.o.

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El per saltum Este recurso consiste en la atribucin de la Corte de avocarse al conocimiento de una causa radicada en una instancia inferior, saltando" las instancias procesales ordinarias. As por ejemplo, una causa radicada ante un juzgado federal es solicitada y resuelta por la Corte sin intervencin de la Cmiini Peder! respectiva, Como so advierte, este instituto implica desconocer las normas proce sales que regulan la jurisdiccin y competencia de los jueces, y no est ' ! previsto en el derecho procesal argentino. Constituyo, por lo tanto, una creacin preioriuim de ln Corle de oxcepoionulsiiiM procedencia. Por primera ve'/, en la historia del Tribunal, el 6 de setiembre de 1990 en ' la causa Dromi, Jos Roberto (ministro de Obras y Servicios Pblicos do la ,, Nacin) s/ Avocacin, en autos "Fontela Moiss c/ Estado Nacional, la Corte intervino en un amparo que se tramitaba ante el juez contencioso. administrativo federal de la Capital y sin que interviniera la Cmara, suspendi la medida de no innovar del juez y revoc y dej sin efecto lo r resuelto por el juez de 1" instancia. Invoc entonces el fin de evitar las demoras de consecuencias inesperadas. Como se advertir, se trata de un instrumento excepcionalsimo, de interpretacin restringida, en cuestiones de gravedad institucional y cuando sea indispensable para salvaguardar el derecho federal comprometido. . .y,.. .... Corroborando Ioexpuesto al fallar el 27 de noviembrede 1990 lacausa. Gonzlez, Antonio E. y otros c/ Bco. del Interior y Bs. As., el tribunal dijo que la aplicacin de la doctrina del caso Dromi, referido anteriormente, ha sido sometido claramente a supuestos de marcada excepcionalidad y por esta razn desestim la presentacin de Gonzlez, porque no se demostr con _: manifiesta evidencia que se encontraran reunidas las singulares condiciones y exigencias antes sealadas. Conviene hacer presente que el per saltum slo podra aceptarse con respecto a las causas de jurisdiccin federal. Aplicarlo en causas tramitadas por ante los tribunales de provincia implicara desconocer el rgimen ,. federal de gobierno, lo cual repugna a los arts. I o, 121, 122, 123 y correlativos de la Constitucin: En suma, una creacin pretoriana de la Corte donde quedar evidencia; do que el prudente arbitrio judicial de la Corle Suprema constituye la ltima i.^ garanta para el respeto de las instituciones y los derechos del ciudadano. , T jj,'

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M a n u a l de D e re c h o C o n siilu e io n n l

II. REFORMA CONSTITUCIONAL A. Las mutaciones constitucionales La sociedad, por su propia naturaleza, est sujeta a los cambios que son propios de la vida social. La intencin del constitucionalismo de elaborar y crear normas racionales con pretensin de ser perennes, se enfrent a las j' mutaciones de la realidad social que al contradecir las normas de razn provocaron un desacople o desajuste entre derecho y realidad. i Baste como ejemplo el texto del art. 30 de la Constitucin de 1853 que dispona: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de . sus partes, pasados diez aos desde el da en que la juraron los pueblos.... En el ao 1860 result imperiosa la necesidad de modificar la Constitucin a : fin de constituir la unin nacional como reza el Prembulo y posibilitar el ingreso de la provincia de Buenos Aires a la confederacin de provincias hermanas. Result indispensable entonces, y slo cuando haban transcurri,V, do siete aos, desconocer la limitacin de reforma de la Constitucin de diez aflos para posibilitar el cumplimiento de un objetivo superior como era la unidad nacionnl. '' ! De gun! modo, la existencia de normas en desuso como por ejemplo la prohibicin establecida en el entonces art. 86, me. 21 (hoy derogado) que prohiba al Presidente ausentarse del territorio de la Capital sin permiso del Congroso y que resultaba desconocida cada v e / . que el P r e s i d e n t e concurra a la residencia de Olivos que es su residencia oficial, tambin oblig a modificar esas normas y todas aquellas cadas en desuso. Por iHtimo, la experiencia que resulla de la aplicacin de las normas que hacen al funcionamiento de los poderes. Como por ejemplo, la duracin del perodo legislativo se extenda -segn la Conslilucin en el art. 55, hoy derogado- del Io de mayo al 30 de septiembre, tambin exigi una revisin en la ltima reforma que es fruto de la experiencia en su aplicacin prctica y estableci que se reunirn del 1 de marzo al 30 de noviembre. Con respecto a la parte dogmtica, como el hombre es fuente inagotable de nuevos derechos y deberes civiles, polticos, tambin puede resultar necesario incorporar nuevos derechos y nuevas formas de participacin poltica que la experiencia constitucional va sealando.

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En sntesis, a pesar de ser la nuestra una Constitucin rgida con pretensin de permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar sus normas para adecuarlas a la sociedad a la cual est dirigida.

B. El procedimiento argentino Etapas La propia Constitucin ha previsto el procedimiento que debe respetar se para asegurar la legitimidad de la reforma. Si bien el pueblo es el titular del ejercicio del poder constituyente derivado, segn se ha analizado en la bolilla 2, el ejercicio de tal poder est sujeto a los lmites que surgen del propio ordenamiento que se pretende reformar como ya se ha visto. Obvio resulta sealar que no se trata slo de una cuestin formal o de procedimiento sino que del respeto y la observancia de las disposiciones y de las etapas previstas por el poder constituyente en la propia Constitucin, depende la validez de ella. Por tanto no es posible suprimir o modificar las etapas que vamos anal izar ms abajo ni tampoco adoptar otros procedimientos sustituti vos como el plebiscito popular, el referndum no vinculante o cualquier otro. El arl. 30, que damos por reproducido, menciona previamente como principio general que la Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una vieja confrontacin doctrinaria ha dividido a los constitucionalistas sobro el alcance do la reforma. Una parto de la doctrina entiende, y i\ olla adherimos, que es posible por va de reforma modificar (oda la Constitucin, siempre y cuando se mantengan los principios bsicos que conforman el espritu de la nacionalidad, Citamos a favor de esta interpretacin la distin cin o clasificacin de KnrI Schmitt en su Teora de la Constitucin, que Uds. ya estudiaron en Derecho Poltico, y que en sntesis, distingue entre modificacin o reforma de la Constitucin, sustitucin y cambio de la Constitucin. En el primer caso es el pueblo en ejercicio del poder constitu yente derivado quien modifica totalmente la Constitucin, pero manteniendo su estructura bsica. As por ejemplo, se podr modificar el sistema o rgimen democrtico con mayor o menor amplitud pero manteniendo siem pre en el pueblo la titularidad del poder. En cambio, si se pretendiera instaurar un rgimen monrquico absoluto donde el poder se transfiera por

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herencia, sin intervencin alguna del pueblo y sin sujecin a los controles que el sistema democrtico presume, ya no estaramos ante una reforma de la Constitucin sino ante una sustitucin o cambio . El poder poltico ya no residira en el pueblo sino en el monarca y ello implica un cambio en el sistema poltico y no una reforma, toda vez que reformar significa cambiar de forma, pero manteniendo el fondo. Olro sector de la doclrina en cambio, ciilicnde que utilizando la vn del arl. 30 que hace referencia a la reforma lolTde lajCpj^Uic,.cs.|.0])c eamSiar c inclusivc^iistitir td'cl sistema poltico por otro distinto. Abordamos ahora las distintas el uns del procedimiento de reforma que analizaremos a continuacin, a saberfa) La funcin-prcconstiluyeiUe: declararacin de la necesidad de la reform a;^'lileccin de conveicjo'aIcs constituyentes; rcj^ iislafaci?)ii de la convencin reformadora y <t) Sancin d la reto r ii i.

C. La funcin preconstituycntc: requisitos v alcances El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sancin de la declaracin de la necesidad_de la refo_rma_. Todos los precedentes argentinos han adoptado la forma de ley, aunque bien podra sancionar el Congreso una declaracin conforme a las exigencias que el art. 30 establece. Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras ya sea por un proyecto presentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo. (T 3) Mayora: La ley declarativa debe ser sancionada con el voto de las do.s terceras partes de jms miembros. En este aspecto la doctrina se encuentra dividida sobre el modo o la forma de computar los dos tercios que la Constitucin requiere. La mayora (Linares Quintana, Fras, Vanossi, etcte ra) interpreta que los dos tetcimd.eJen .CQmputars^sokreJaiotalLdjiAde los miembros que constitucionalmente integran cada cmara. As por ejemplo, si la Cmara de Diputados est actualmente integrada por 257 legisladores, los dos tercios de dicha cantidad significan 172 diputados o votos por la reforma. Creemos que esta interpretacin es la ortodoxa por las siguientes razones: Io) por la naturaleza misma de la reforma que exige el mayor consenso posible; 2) porque una interpretacin sistemtica demuestra que cuando el constituyente ha querido referirse a los dos tercios de los presentes, as lo ha hecho constar (ver: arts. 53 y 64, entre otros).

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Por ltimo, !a locucin del adverbio de cantidad al menos del art. 30 remarca la exigencia del mayor nmero de votos. En cambio, quienes sostienen que bastan los dos tercios de los miembros presentes, o sea que en vez de 172 votos y habiendo quorum de 129 diputados, bastan 86 votos en lugar de 172 para aprobar la reforma, se basan en los precedentes de las reformas de 1860, 1866 y 1949 cuyas leyes declarativas fueron aprobadas con las dos terceras parles de los miembros presentes. Adherimos, sin duda, a la primera inlcrprclacin. (2?) A fin de (|tie el oledor pueda discernir sobre su voto, es necesario que l ley ctmlcni.'.n oxprc.su c iiicxcu.snhlcnicnic ln mencin de los iris, que se quiere reformar, y no hasta la mencin j>miricii Ju los lemas sobre los malas vn ti versar la reforma, aun cuando exista algn precedente de leyes declarativas que slo mencionaron geniicamenlc objetivos tales como "crear una Nacin socialmente justa, econmicamente libre y polticamente soberana" (1949). Y )' La ley debe establecer la forma de eleccin de los convencionales constituyentes y el sistema electoral por el cual sern elegidos. Al respecto se suele adoptar para la eleccin de convencionales los mismos requisitos y forma de eleccin de los diputados nacionales, aun cuando el nmero de convencionales los fija la ley y pueden exceder o no el nmero de diputados nacionales que cada provincia lleva al Congreso. : ^5 La lev debe establecer la sede donde funcionar la convencin. 4 como asimismo el tiempo o plazo para curoplir-Sjacometido. Debemos recordar que como todo rgano soberano es la convencin reformadora quien. dicta_su propio reglamento. ; 5o) Por ltimo, la ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido. En caso que_as no lo hiciere podra la convencin, en ejercicio de sus facultades implcitas que vamos a analizar ms abajo, votar,, y hacer uso de recursos de presupuesto nacional para cumplir su cometido. { D. La convencin reformadora: competencia material y temporal Competencia material Como ya dijimos, la convencin reformadora constituye un cuerpo soberano, que una ve/ instalada debe, en primer lugar dictar su propio fcgTETaiTcTquc va a regir su huichmmciUo y las deliberaciones,

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Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado, la conven cin es soberana para: no modificar el texto y dejarlo como est, modificarlo en el sentido sugerido por la ley declarativa o tambin modificarlo en distinto sentido o aun en sentido opuesto. Lo que resulta necesario remarcar con toda firmeza es que la convencin reformadora por ms que sea soberana en su esfera no puede invocar esa misma soberana para modificar o reformar otros artculos o temas que no estn comprendidos en la ley de convocatoria. De tal manera la pretensin de muchos sectores polticos, que mientras funciona la convencin reformadora proponen o procuran ampliar su cometido a puntos no comprendidos en la ley de convocatoria, es totalmente improcedente. Tampoco puede la convencin inmiscuirse o dictar normas de apli cacin inmediata para los poderes constitudosja saber: el Poder Legisla tivo, Ejecutivo y Judicial. La tan mentada expresin: que la convencin disponga, por ejemplo, que el poder pase a la Corte Suprema o bien que pretenda disolver el Poder Legislativo para llamar a nuevas elecciones, o reducir la duracin del mandato del Presidente de la Nacin o dejar sin acuerdo a los jueces de la Nacin que ya lo han obtenido del Senado son todas medidas que exceden la potestad de la convencin y por tanto, nulas de nulidad absoluta.

Los poderes implcitos: la convencin, dentro tic su mbito material poseo poderes implcitos pnrn cumplir su cometido. Los poderes implcitos, o teoras de las implicancias constituyen todos los poderes medios que sean necesarios y conveniente,spara el cumplimiento de los poderes expresos. Se trata de una relacin de medio a fin. Por ejemplo, si l a convencin modificara el art. 75, inc. 12 incluyendo como cdigo de fondo el Cdigo Aeronutico, tiene el poder implcito para modificar tambin el art. 126 que prohbe a las provincias dictar los cdigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso. Por tanto, en uso de esc poder implcito podr agregar a la prohibicin a las provincias de dictar los cdigos, contenida en el art. 126 incluyendo en la enumeracin Los cdigos, del trabajo y seguridad social y aeronutico. De igual manera y como ya dijimos, si los fondos asignados por la ley declarativa resultaren insuficientes, podr votar en uso de sus poderes implcitos, aquellas partidas del Presupuesto Nacional que resultaren indis pensables para cumplir su cometido.
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Por ilhimoj y como todo cuerpo colegiado, goza de los privilegios colectivos e individuales que fueren necesarios para sancionar la reforma.

Competencia temporal Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo rgano es la Convencin Nacional Reformadora, no es conveniente que funcionen al mismo tiempo la convencin reformadora por un lado, y los poderes constituidos por la otra. Ello puede ocasionar conflictos de competencia de muy difcil solucin, roces y problemas entre la convencin reformadora y los poderes constituidos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Para evitar esto, resulta indispensable que la ley declarativa fije un plazo razonable para el funcionamiento de la convencin que -segn sea la tarea- consideramos prudente, en principio, de alrededor de 120 das. Debe quedar en claro tambin, que vencido ese plazo sin que la convencin haya concluido su tarea, sta queda disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaracin alguna. Resulta obvio sealar que la convencin carece en absoluto de faculta dos para autoprorrognr el plazo que le ha fijado la ley de convocatoria. Se evitar asila repeticin de penosos conflictos de poderes como el ocurrido en la provincia de Santa Fe en el ao 1921 a raizle que la Convencin Provincial Reformadora auloprorrog sus sesiones entrando en conflicto con los poderos provinciales y que concluy con la intervencin federal de la provincia de Santa Pe que procedi a disolver no slo la Convencin Reformadora, sino tambin los poderos lijecutivos y Legislativo provincial. lil respeto del plazo para que la convencin cumpla su cometido, resulta de vital importancia.

K. Las enmiendas de facto Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algn otro rgano o estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitucin de facto, vale decir de hecho del poder constituyente que, por supuesto, vicia la legitimidad de su ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reforma sino enmienda que se impone por la fuerza de quien ejerce el poder.

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As ha ocurrido en la Argentina cuando los gobiernos de facto han sancionado normas de naturaleza constitucional destinadas a regular su funcionamiento. Entre tales normas podemos sealar el llamdo Estatuto de la Revolucin Argentina, en 1966 y el Estatuto para el Proceso de Reorga nizacin Nacional, de 1976. Ambos instrumentos crearon como rgano de gobierno las denominadas Juntas de Comandantes en Jefe que tuvieron a su cargo el ejercicio de la funcin legislativa en tanto reservaban para el Presidente de la Nacin el ejercicio de atribuciones ejecutivas. Sin embargo merece una consideracin especial la llamada enmienda * constitucional sancionada en 1972 durante la gestin del ministro Mor Roig que puso en vigencia el llamado Estatuto fundamental del 24 de agosto de 1972. Dicho estatuto introdujo modificaciones en la parle orgnica de la Constitucin que sintticamente pasamos a mencionar: a) Unific los mandatos de los diputados nacionales, senadores nacio nales y presidente y vice de la Nacin en 4 aos pudiendo stos ser reelegidos por una sola vez. b) Elev de 2 a 3 el nmero de senadores nacionales, que se elegiran directamente por el pueblo de las provincias. c) Estableci la posibilidad de autoconvocatoria del Congreso para sesiones extraordinarias, disponiendo la posibilidad de que el Poder Ejecutivo enviara al Congreso proyectos de ley con pedido de urgente tratamiento, como asimismo la posibilidad de aprobar determinados proyectos en comisin. d) Eleccin directa de presidente y vice de la Nacin con doble vuelta o ballotage para el supuesto de que ningn candidato obtuviere la mayora absoluta de votos. e) Dispuso el juzgamiento de los magistrados de la Justicia Federal por un jury de enjuiciamiento integrado por miembros del Poder Judicial, el Poder Legislativo y abogados de la matrcula que reemplazara al procedi miento del juicio poltico. Esta enmienda cuya vigencia ces el 24 de mayo de 1977 al no ser ratificada por una convencin constituyente, constituy un valioso antece dente receptado por la Convencin Constituyente de 1994.

) O CLCV < fQ 'i

C A P IT U L O VI

KL E S T A D O A R G E N T IN O Juan Fernando Brllgge

Sumiirlo: lniiodmvin, I. humas tic listado y tic gobierno. A. Pormus do listado. A.l. Iisisitio uiiiiiuit). A .lis ta d o federal. A.l, listados confederados, ' . AA 1istmio IciIito ivj'.ioinv!. II. Pomms to gobierno. H.!. Presidencialismo, li.2. Iailamentansmo. 15.3. Soimparlaincnlnrismo. B.4, Gobierno do asuittbien. Formas de lisiado y de gobierno ii lu Constitucin Nuciona!, II. Regmenes polticas: concepto y clasificacin. III. Rgimen poltico argenti- , 110. IV. La planificacin. V, La defensa poltica del sistema conslilucional. VI. La Iglesia y el listado. A. Introduccin. A.l. Sacralidad. A.2. Sccularidad. A.3. Laicidad. 11. listado argentino y la Iglesia. B.I. El Patronato en la Constitucin. B.2. El Concordato de 1966. VII. E! Estado y las relaciones internacionales. A. El Estado argentino y las relaciones internacionales. B. Rgimen de los tratados internacionales. VIII. La problemtica constitucional de la integracin latinoamericana.

INTRODUCCIN En este apartado tendremos en cuenta al Estado, particularmente en lo referente a su significacin e importancia, como las distintas caractersticas que adoptan los esquemas constitucionales que existen en el mundo. Tendremos en cuenta las relaciones de poder que pueden darse, e n ' donde el rgimen poltico es la piedra angular del sistema del Estado de derecho; para ello, se estudiarn conceptualmente los aspectos que hacen a su esquematizacin interna, tanto en la materia como en el tiempo, en la denominacin de planificacin, lo atinente a la defensa del sistena adoptado, la convivencia con oirs estructuras de la sociedad que hacen a la vida de los pueblos como son la Iglesia y la religin, como tambin, efectuar un anlisis de la estructura constitucional que determina la relacin con los otros pases

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jf'.dcl mundo y el nivel de integracin en unidades o bloques continentales. wTodo ello enfocando el estudio detallado del rgimen argentino.

f I. FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO ----- ----- .................................................


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A. Formas de Estado m.'f'.' 1. Debemos recordar que tanto la historia universal como la ciencia poltica tienen destinados sendos captulos al estudio del fenmeno Estado , .'fjque por las caractersticas de esta obra, no ser analizado aqu; pero s .. efectuaremos algunas apreciaciones sobre la importancia de este concepto Ijpara el derecho constitucional y de qu manera se presenta en las distintas ^realidades de las sociedades actuales. !j| En tal sentido debemos recalcar que la disciplina constitucional est ^enfocada a establecer la estructuracin bsica de la sociedad en orden al fjjderecho. As, un aspecto fundamental es la organizacin de la comunidad a jjlos fines de establecerlas pautas concretas que determinan los caminos y los ^mecanismos a utilizarse para determinar las competencias (endientes a |>,lograr encauzar la accin y la decisin dirigida a la finalidad de bien comn. En esto es donde el Estado tiene una relacin ntima con el derecho constituIjCionnl y comporta uno de sus ms importantes aspectos. En esla lnen de pensamiento, nuestro esludio tendr en cuenta, como 4; pilar de su desarrollo, al Estado de derecho (que se caracteriza por establecer la divisin del poder en funciones, garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder poltico por .medio de normas onstitucionales), por su intima relacin con la teora consliiucional y ms 'c , precisamente con el constitucionalismo del cual comparte idnticos orgenes, y la evolucin que a lo largo de la historia han experimentado (constitucionalismo social y Estado social de derecho) donde el derecho y el ..Estado deben adecuarse a las demandas de la realidad, que la era de las guerras mundiales y de las desigualdades del desarrollo entre las naciones ' del mundo ha inaugurado para el presente siglo XX. $' 2. Bien seala Hermann Heller en su Teora de! Estado que lo mismo las comunidades que las sociedades precisan siempre de. la organizacin para conseguir la capacidad de decisin y accin Todo lo cual tiene una

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relacin directa con la polestad o facultad del pueblo de darse su propio orden jurdico a travs del ejercicio del poder constituyente en donde !a sociedad se juridiza y da nacimiento institucional y jurdico al Estado. Sin esta correlacin entre la realidad social y la estructura de la sociedad adoptada y plasmada en una Constitucin, que tiene por base el principio de la soberana popular, la durabilidad y efectividad del Estado sern efmeras 3. Hay que recalcar que, corno seala la doctrina tradicional de la ciencia poltica, el Estado est conformado por una serie de elementos esenciales como lo son el territorio, la poblacin, y el poder (algunos constitucionalistas le agregan un cuarto elemento como lo es el gobierno, conforme la opinin del Dr. Germn Bidart Campos); es por ello que tomando un elemento de ste como lo es el poder podemos establecer segn su modalidad de ejercicio en el territorio, los rganos y funciones que lo integran a fin de expresar la voluntad estatal, as tendremos que analizar las formas de Estado y las formas de gobierno, para poder identificar las caractersticas de una nacin. 4. Con estas breves aclaraciones, estamos en condiciones de afirmar que el Estado argentino, tiene fecha cierta de nacimiento y es a partir de la sancin de la Constitucin Nacional en el ao 1853; que posee un territorio propio, cuya superficie es de 4.027.024 km2, y que incluye el suelo, subsuelo, espacio areo y espacio martimo, base fsica o espacial del Estado argenti no. Que posee una poblacin que, conforme el censo efectuado en 1991, supera los 30 millones de habitantes en donde estn incluidos tanto los nacionales o estables nacidos en estas tierras como los nacionali/.ados y los extranjeros o transitorios; y tiene una estructura de poder que ser estudiada en distintos captulos de la presente obra. 5. En primer lugar, hay que sealar que laCforma de Estado; conforme la doctrina tradicional, se identifica con c! m o d o en que se establecen las normas constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del Estado en su aspecto espacial o territorial. Hace a la distribucin de las capacidades_dc accin y decisin en todo el espacio territorial del Estado, de donde surgen distintos niveles de manejo de la cosa pblica; por ello a! momento de efectuar un estudio sobre la forma de un Estado concreto, debemos formular nos a pregunta de Cmo se manda?, debemos recalcar que no obstante la forma que se adopte, a nivel internacional el Estado como representacin poltica de un pueblo determinado es uno solo.

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6. En tal sentido, segn se establezca de qu manera se distribuye el poder del Estado en su territorio, tendremos los siguientes modelos o formas: Estado unitario, federal o confederacin.

A./.I Estado liiano j

As tendremos, que si el poder o lu decisin sobre los asuntos que lineen a un Estado se encuentran concentrados cu miagla osfi5r3jErHflTtT^>dcl cual sedrradiari)todas las directivas y normativas para su territorio, estamos en presencia de un ffiia^uijj-tprio., cuyatcaraclrslica principal es lajcentrali zacin tlelpo^erestciTatt quedando fraccionado el territorio en meras jteccio^fTes a d m in i^fraTt que no poseen autonoma para decidir por sislas, sobre los aspectos queJ^aegtca-l-ftobierno de su zona o regin. -a unificacin de la toma de decisin poltica1y su operatividad son signos que reconocen a esta forma de determinar el poder estatal, es por ello, que las fuerzas centrpetas de la realidad de los distintos factores de influen cia tienden a concentrarse en un solo ncleo de poder, emanando toda la actividad estatal de un solo rgano. Ejemplo de ello, podemos citar a pases como Panam. Chile oue en el art. 3o de su Constitucin reza que El Estado de Chile es unitario...), Paraguay, en Latinoamrica; en Europa podemos citar a Portugal. Noruega. Francia, etctera. La historia institucional argentina, fiene ejemplos de ensayos constitu cionales que no tuvieron concrecin definitiva ni fundacional para el Estado argentino, en donde se pretenda adoptar esta forma, como lo son las llamadasfconstilncl&B^d&.lg.l9 v 1826len donde se planteaba la unidad de rgimen, que como sabemos no encontr eco en las fuerzas polticas del interior del pas.

En cambio, si el poder del Estado es distribuido en su territorio en distintos niveles de decisin, con autonoma de las regiones, zonas o provin cias que lo integran, conformando un to.doJndestructible.con partes igual mente indestructibles, utilizando la expresin del Dr. Pedro J. Fras, estamos en presencia de un Estado federal o de una federacin cuya caracterstica

El lisiado argentino

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'% particular es la descentralizacin del ejercicio del poder del Estado,' en;, unidades de decisin determinadas a lo la^go de su territorio. A diferencia de la forma unitaria, el poder no se concentra en un solo rgano de decisin y de accin del cual dependa toda la estructura y: actividad estatal, sino, que se produce un fenmeno de correlacin e integra-% cin de competencias y lactotes de poderes que se identifican como fuerzas/ centrpetas (de un nivel de gobierno regional o estadual l nacional o central), y centrfugas (cine viin del orden nacional o central til orden local o provin: e ial) producindose tma relacin de solidaridad, integracin,'colaboracin y coordinacin cnlre las dislinlas rbitas de gobierno dentro de un marco de' equilibrio que evita los abusos o determinaciones centralistas en desmedro de los nublemos locales. De ello se desprendo que existe un reparto de competencias entre los niveles de gobierno que conforman una federacin (provincias y Nacin). Adems, debemos recalcarqede a rbita nacional comparten, en lo que hace a la conformacin de sus rganos de gobierno, representantes de la rbita local. Todo ello definido por la propia Constitucin del Estado. Como recalcramos recin, el signo identificativo del Estado federal lo constituye la descentralizacin del poder, para ello podemos conceptualizarla expresando que implica la dispersin doble de funciones y de rganos de decisin del Estado, que dan la perspectiva geogrfica de acercar la activi dad estatal a las necesidades concretas de las distintas regiones que compor^ tan un pas, con iniciativa propia en la determinacin de las polticas aplicables en cada caso por parte de las rbitas de los gobiernos locales. Esta es la llamada descentralizacin poltica y administrativa de la actividad estatal, es hacer efectiva la divisin territorial del poder del Estado. ;;p . p Con respecto al grado de competencias de las rbitas de gobierno tenernos que pueden darse las siguientes: soberana, autonoma y autarqua (en orden a plenas facultades y as decreciendo), en lo que respecta l rgano, tendremos, regin, orn-vinc-ia-v-municinio. En esta lnea de pensa miento, las rbitas locales de gobierno gozan de facultades y competencias parapoder autogobernarse, elegir sus instituciones, tener su propia legislacin, ejecutar sus polfticas y elegir a sus autoridades sin intervencin del gobierno federal. Algunos autores nos recuerdan que existe la llamada descentralizacin administrativa en donde se mantienen lazos de subordina) cin con el poder central y que se utiliza a los fines de la prestacin de ciertos

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servicios pblicos, por ello, que en oslados unitarios se pueda hablar de este tipo de descentralizacin que no se correlaciona con la que estamos analizando. Con este sentido, ser la propia Constitucin la que definir aspectos relativos a los poderes de reserva o residuales en donde ante situaciones o demandas concretas de la realidad social se debe determinar a qu rbita de gobierno le compete resolverla. El Dr. Mario Justo Lpez nos recuerda que Kelsen nos ensea que la descentralizacin del poder del Estado tiene un carcter normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el territorio o a una parte de l. Ello, por supuesto, esta determinado por el instrumento legal que sirve de base y nacimiento del Estado federal y que lo representa su Constitucin. De lo que se desprende, que el objeto de la descentralizacin lo constituye la actividad, las normas y los rganos del Estado. . Formas federativas las encontramos por e je m p lo en Amrica, en los Estados Unidos. Canad. Estados Unidos del Brasil. Mxico. Venezuela. te Argentina; en Europa encontramos esta forma en la actual Alp.manin Unida (quien define en su Constitucin o Ley Fundamental, que: la Repblica Federal de Alemania es un Estado Federal, democrtico y social, art. 20), Suiza. Austria: v en otras partes del mundo como el caso de la India, Japn, Australia, la ex Yugoslavia, existiendo intencin de adoptar esta forma por los pases que han pertenecido a ln URSS y que se encuentran en etnpa de redefnicin y organizacin de sus estructuras de poder. Debemos recalcar que, con referencia ni reparto de competencias entre las rbitas do gobierno en los pstados federales, generalmente se determina que al irgano cntral o nricioOJc corresponder todo lo atinente n la m 8Cguridad~o"ntegridnd de la federacin, asi como la representacin c~el extraniero v velar or el cumplimiento en los estados partes de la Constitu cin Nacional; en cambio a-^brtiTra rbTirj e compete lodo lo relativo al bienestar de las sociedades locales v la prestacin de los servicios llamados diVlsiCTFterritorialmente hablando. Las caractersticas de las formas de Estado unitario y federal, que hemos reseado, han sido estudiadas en sus m aspectos tericos, diramos puros, pero en la realidad no se presentan con t*, tanta nitidez, por lo que, teniendo en cuenta que ambos son los extremos o ',$& polos de una tensin conceptual, debemos afirmar que existen grados de 4.1- centralizacin y descentralizacin que en algunos pases son mayores que en

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otros, ello a los fines de que el estudio que efectuemos de la forma de Estado de la Repblica Argentina sea encarado desde una ptica particularizada.

A.3. stados confederados Dentro del esquema tradicional de formas de estados nos resta mencio nar a la confederacin, en donde la caracterstica principal es ae surge de la unin de varios estados independientes, los cuales mantienen su soberana y la posibilidad de separarse de dicha unin en cualquier momento. Surge, a travs de un pacto o tratado de las partes interesadas, en donde se establece concretamente cul es su objetivo y se determinan las competencias de la unin confederativa en forma clara y precisa, en su relacin con el resto de los pases y con referencia a los estados miembros. Los estados partes, como recin mencionbamos, mantienen su sobera na y ciertos derechos concretos como son los de(cesio% vosibilidad de retirarse de la confederacin en el momento que lo crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y e t ^ ific a c iS iilo cual le permite no aplicarlas normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los rganos de la Confederacin. Es por ello entonces, que como lo expresa el politlogo Jcllinck: "el poder de la confederacin slo se ejerce sobre los rganos de los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que integran cada uno de estos ltimos". De todo ello se desprende, qtie existe un rgano de gobierno de la confederacin flc.nnm innfln^/^ con funciones v facultades expresamente establecidas en el piir.in.dn r.rp.nc.in; y los estados miembros con el cmulo de competencias propias de su soberana la cual slo se ve limitndn en parte por las competencias conferidas provisoriamente a la confederacin. En lo que hace a la materia por la cual surgen las confederaciones, hay que resaltar que las producidas en los siglos pasados tenan por objetivo la mutua proteccin militar, o la colaboracin en distintas reas para el desa rrollo en conjunto de regiones. En cambio, en la actualidad los llamados bloques econmicos discuten la creacin de estos tipos de uniones para lograr superar los problemas econmicos, ambientales, falta de desarrollo tecnolgico integral, de servi cios, etctera, como es el ejemplo ya bastante avanzado de la Unin Europea.

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La mayora de los autores nos sealan que en la actualidad, en la prctica^no existen estadorconfederdosTsalvo la discusin sobre la Unidad Europea, y que se pueden citar como ejemplo de las mismas situaciones que se dieron en pases que hoy tienen formas federativas, como los son Estados Unidos de Amrica (en 1776-1787), Alemania (1871), Suiza (1815) y el caso de Argentina, que como bien sabemos en nuestra historia institucional existieron pocas de paclos entre las unidades polticas-institucionales deno minadas provincias que mantenan competencias y facultades propias de estados soberanos, hecho ste que inclusive nos leg la denominacin de Confederacin Argentina, El caso de la extinta URSS era tenida en cuentu como una forma intermedia entre un Estado federal y una confederacin, discusin que el devenir histrico ha convenido en abstracta en la actualidad, y que los pases con etnias diferentes que haban coexistido forzosamente en ella, se constitu yen en verdaderos estados independientes que no obstante buscan proyectos de integracin en donde, quizs, s la forma sea una confederacin o unidad de bloques internacionales como hemos mencionado,

A.4. Estado federn-rpoiannl En los ltimos tierna s se ha estado asistiendo a una serie de tensiones internas en los estados, tanto desarrollados como del Tercer Mundo, ocasio nadas por los llamados localismos que unidade,s_tnicas, lingsticas, econ micas y tradicionalmente pertenecientes a una zona geogrfica concreta e identificable de ciertos pases, ha llevado a redefinir la divisin o estructuracin del poder estatal que se tena, dando paso al concepto de regin como unidad descentralizante del poder estatal. Todo con la intencin de dar cabida a las reclamaciones de participacin y de autonoma de esos sectores, lo cual incluso motiv la divisin de varios estados como es el ejemplo de la ex URSS o de Checoslovaquia (en dos estados) por medios pacficos o de la ex Yugoslavia por medio de la guerra. Ahora bien, pases tradicionalmente unitarios como Espaa, Francia, Blgica, etctera, han debido otorgar mayores facultades en el orden de competencias a las llamadas autonomas regionales a fin de morigerar la presin que ejercan .sobre el poder central ciertas regiones, con lo cual se inaugura una nueva era en la distribucin del poder

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estatal en el territorio, que no tiene correlato con las formas clsicas hasta !K ahora estudiadas, pero que s tiene elementos de una y otra. ij Asi, siguiendo la destacada opinin del Dr Pedro J. Fras, podemos ; conceptualizar al Estado regional, como aquel que "reconoce autonoma para ciertas competencias a reas con homogeneidad ambiental, social o e c o n m i c a '?$ EsTunucvu concepcin o forma de Estado, segn la expresin del autor recientemente citado, ha sido recogida y estudiada por doctrinarios como ; i^ittrrnrre Ambroninij (umcmiuloVrnijill$ entre otros; destacando ol primero < I do ellos, que esta forma de listado viena ser una modalidad inlcrmedJiJintr Jpf el Estado unitario y el lederai, caraetcrizado par la autonoma regional, r , |!

B. Formas de gobierno

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1. Hemos hecho rcfcrcncia a que el Estado est integrado porua serie a# de elementos llamados esenciales que lo identifican como unidad poltica, entre los que se encuentra al poder. Pero obviamente que estos conceptos ;; abstractos n o existen sin la correspondiente personalizacin, as surge el concepto ^ b ie m fe como la expresin del poder del Estado dirigido, ya no, ; ?: en su distribucin territorial sino en lo relacionado a sus depositarios y en : cuanto a su ejercicio.y-Entendiendo comprensivo del gobierno tanto a las ! ; personas que lo componen y lo encarnan en los rganos de poder (rgano individuo"rdeciFdel Dr. Bdart Campos), como la exteriorizacin de. la actividad desplegada,.encaminada al logro de sus Finalidades dentro de un - marco de competencias determinadas por la ley o la Constitucin (rgano . institucin al decir del constitucionalista recientemente citado). 2. Hay que aclarar, que la expresin gobierno utilizada en este estudio ;.v$ es abareativaianto del concepto poder estatal, poder del gobierno, funciones :; del gobierno, etctera, como as tambin, que eLpoder del Estado es nico e , indjyisibie como unidad poltica, v que la divisin oue se efecta del gobierno y j 5 : en supuestos poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, 0 siguiendo la tradicional divisin de la ciencia poltica) es slo referido a sus fu n c io nes oconi pe tc nc ia s, cuestin esta que ser analizada ms adelante en la prsenlo obra. Queremos aclarar que conforme lo seala el profesor Linares Quintana parafraseando a Adolfo Posadas, ni gobierno es algo del Estado

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para el Estado, pero no es el Estado ", Y esto es tan as, pues quien ' fr encama la personalidad jurdica de un pueblo lo es el listado. ;J|!, Cuando decamos establecer cules son las reglas que rigen en un -;f|j Estado la relacin de mando entre los que estn a cargo de los rganos que a|. conforman el gobierno de ste con sus habitantes y quin es el depositario de ) ; la facultad de definir dichas reglas, estamos en presencia de la llamadas : y [^'formas de gobierno, las que tienen su estructuracin normativa en lo que !t hace a las competencias y funciones, como en lo atinente a los imites que el 1 ;l;i propio Estado de derecho a travs de la Constitucin establece en garanta de ) ||; los intereses de sus habitantes. f: m 3^Es por eso, que al momento de determinar lafqrma de gobierno de un P pascebemos efectuamos la pregunta de Quin maridh$ Bajo este criterio, itenemos que desde antiguo se vieneaclsleandj)las formas de gobierno, ) * segn el poder era ejercido por una persona (monarqua), por un grupo de nobles, hacendados, privilegiados, etctera (aristocracia) o por el pueblo ^ '(d e m o c ra c ia , la cual segn la modalidad poda se@directaindirccta o ^ 111^representativa , ^ emidirecta, o scmirrcprcscntativa), que tanto Platn, t ^ ) Aristteles, Maquiavelo, Rousseau, Santo Toms, Montcsquicu, etctera, bik i iai han venido ensayando con matices particulares, en donde se debe incluir el w concepto de Repblica, como In ausencia de rey, y bajo el imperio de la ley, ) . J I M dccirdcl ltimo maestro citado. '-uj ) yf! Ante esto, es ineludible que la realidad poltica y el devenir histrico cttou ^ han dejado en desuso Ins concepciones tradicionales sobre la clasificacin de K ^ ^ jf las formas de gobierno, por lo que slo nos limilaremos a efectuar un breve ^ repaso de las que se pueden verificaren el presente si> > teniendo en euentn l< , ) * que este temn en la disciplina constitucional ser profundizado ms adelante, ! , I* ' 4, Rn tal sentido, observamos que el majajmd]IF cu lo (|iic hace a las formas de gobierno imperante en los diferentes estados, hoy so puede carao> : terizar en los siguientes aspectos: a).De los textos constitucionales de pases ) " de los continentes americano, europeo, africano, asitico, la regla es la adopcin de la democracia como forma de gobierno con diferencias particulares; b)\La explosin demogrfica y la complejidad de los asuntos de los ^ estados y la concentracin de los habitantes en grandes aglomeraciones en ) ciudades de importantes extensiones, ha llevado a la adopcin de la forma democrtica representativa, en donde el pueblo gobierna pero a travs de sus ^ X representantes elegidos libremente. e)}Dvisn de funciones del gobierno con ) )

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intencin de lograr .equilibrio entre las distintas reas que deben desempear se determinadas por la Constitucin con especificacin de responsabilidades por parte de sus titulares y miembros. En este aspecto, las democracias modernas van adquiriendo distintos matices particulares y segn se determine, dotar de mayores facultades o competencias en lo que hace a la jefatura del gobierno y del Estado en un mismo rgano (entendida la primera como el ejercicio efectivo del poder del Estado, o como la representacin y conduccin de la estructura estatal); o, en su caso, desdobladas dichas jefaturas en rganos diferentes e independientes entre s pero en coexistencia bajo el signo de colaboracin; asimismo, la existencia de formas intermedias entre estas dos enunciaciones que toman caractersticas de una y otra. En esto volvemos a efectuar la aclaracin que hiciramos al tratar las formas de Estado, en el sentido que los modelos puros tienen su graduacin en mayor o menor medida segn las caractersti cas de cada pas. 5. Las democracias constitucionales modernas, terminologa esta usada por Friedrich y Schmitt, han venido desarrollando distintas formas que pretenden combinar los criterios antes expuestos; en tal sentido podemos, entonces efectuarla siguiente enumeracin de las formas de gobierno utiliza das en la actualidad: presidencialismo; parlamentarismo (en sus distintas modalidades); semiparlamentarismo y gobierno de asamblea o colegiado, conforme la doctrina constitucional. B. 1, Presidencialismo Esta forma de democracia tiene en cuenta el factor que significa el liderazgo o llmnnda personificacin del poder en unjder; propia de jos sistemas de divisin de funciones (de poderes, segn la expresin utilizada en las constituciones) en donde surge la figura del presidente del listado, ^Repblica o Nacin, que ejerce la titularidad exclusiva del Poder Ejecutivo, acentandose su carcter unipersonal: v encarna en s la doble jefatura de gobierno y de Estado, el mayor acento en lo que hace al cmulo de facultades reconocidas depende de las caractersticas del rgimen poltico en donde se aplica, cuya eleccin en la inmensa mayora de los casos es popular. Como parte integrante de la trada de poderes sus actos estn controla dos polticamente por el Parlamento u rgano legislativo. Pero, como lo

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seala el constitucionalista Bd art C a m , no siempre cuando existe la figura de un presidente, estamos frente a un sistema presidencialista, como es el caso de Italia y Alemania que lo tienen, pero su forma es parlamentarista. Ejemplos de presidencialismo los encontramos ms desarrollados en constituciones americanas, como las de los Estados Unidos de Amrica, Mxico, Pana m.,..Venezuela ,-BFas i1, Chile (cuya Constitucin establece que ,rcl gobierno y la administracin del Estado corresponden ul presidente de la Repblica, quien es jefe del Eslado...." art. 24) y la Nacin Argentina; en el continente asitico podemos mencionar como ejemplos, a Corea cjel Sur y a Filipinas.

B.2. Purlumenturismo Esta forma de gobierno democrtica que tiene su carta de ciudadana en el continente europeo, en donde con mayor frecuencia se aplica. Tiene la aractcnstiS&de establecer n a d u a li d a d r.n <1 c je r r .ic in riel poder del Estado, > dividiendo la titularidad de sus jefaturas a los fines de dotar de una mayor movilidad al sistema, para dar soluciones a las exigencias de un mundo constantemente cambiante, por lo cual el esquema de poder no puede quedar relegado por la tecnologa ni por la velocidad del desarrollo de los fenmenos sociales y econmicos que se producen con una dinmica propia. Las caractersticas de esta forma de democracia estn dadas por: C t) Desdoblamiento en las jefaturas, tenemos un \ jefe de Estado con la denominacin de rey (Inglaterra, Espaa, Noruega) de sucesin hereditaria por familia, o presidente (Italia, Alemania, etctera) elegido por el pueblo en la mayoria de los casos, que no tiene responsabilidad poltica ante las cma ras parlamentarias. Un jefe de Gobierno quien tiene a su cargo la conduc cin de la poltica del Estado, designado segn los casos por el Parlamento o el jefe de Estado, secundado de un gabinete qu eloapoy a.tcnica / poltica mente y que refrenda los actos que realiza,..sin cuyo requisito carecen de vadez, cuya denominacin es la de primer ministro (Inglaterra, Italia, etctera), canciller en el caso alemn, y otras denominaciones, siendo res ponsable polticamente de todos sus actos ante el Parlamento. 2)SesUiblccc un equilibrio de poderes en el sentido deque el jelo de gobierno, junto con el gabinete, ejercen el Poder Ejecutivo y para su

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permanencia en la funcin dependen del voto de confianza del Parlament o p o que 1 ene" |poT~Orrel ato el voto de censura, eTcu pede~ssr* 1 expreso, lo que trac aparejado la no continuidad en el cargo o slo sobre % ciertos actos. Asimismo el jefe del Estado tiene la facultad de disolver el i | | Parlamento en determinados casos, con lo cual se produce un verdadero * > equilibrio de las funciones. ,, j | | 3. Colaboracin y coordinacin en la tarca de gobierno entro el gabinete gubernamental y el Parlamento, producindose giles y flexibles mccjmismus tic coimuiisiici-aiUro ambos rnanos. ji.l'jcinplos tle estos ,siate 111hl u 11 ic (inlraiii o s _cn Italia, Espaa, Alema J j | l na, limliitcmi, B rica, por mencionar algunos en Europa; diversos pases # africanos lo han adoptado sobre lodo las ex colonias europeas; Japn y on<jf Latinoamrica al decir del constiucionalisa Jorge Horacio Gentile, pocas jg son las experiencias parlamentarias en el subcontlnente y en general puede decirse que han fracasado retornndose siempre al presidencialismo".

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( B.3. Semipresidencialismo Esta forma de democracia ha pretendido efectuar una mezcla de ele- i mentos propios del presidencialismo con el parlamentarismo a los fines de '3 lograr un sistema que tienda a dar solucin o salida a situaciones conci etas { de los estados que lo_han_ap_licado, Laj.cracterstica>de este sjstema_esi ,* dada, segn nos recalca el Dr. Juan Vicente Solj^ por "la coexistencia de un t gobierno de lipoparlamentario y unjefe de Estado de tipo presidencial 5 esfaTorma su rg e de las d e b ilid a d e s del s is te m a p a rla m e n ta rio y de ia in f lu e n - ^ cia del sistema presidencialista. Ejemplo de ello lo encontramos en Amrica, en experiencias efectuadas por algunos textos c o n s titu c io n a le s como son el ' l . caso d^Perfrrfen 1933 y 1978), Cuba (1940) y Uruguay ( 1918, 1967) en * , Europa podemos citar el caso de Francia, Austria, Finlandia y Portugal Con e sta fo rm a se in te n ta introducir_un_m a.Y Q X -cnn ta c to v relacin a d ire c ta de c o la h oxaci& n-en -ei mancio.de.los.asuntQs.de, gobierno _ e n tie el 'jpreskiente d.e ja lepblica.-y e!-Parlamento, a fin de fortalecer el sistema democrtico y evitar los divorcios de poderes o funciones, o sumisin de u n o ^ l f . ro I otri (casi sicniprc el Legislativo al Ejecutivo) que se produce en lqs'j|, sistemas prcsidcneialislas. ';K i ' ( C ( . ( ( ( ( ( i : ( ^1 t (

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B.4. Gobierno de asamblea Al decir del constitucionalista Bidart Campos esta forma, en donde el Poder Ejecutivo es colegiadoy que tambin surge como una forma interme dia entre el presidencialismo y el parlamentarismo, encuentra unificada la jefatura del Estado y de gobierno en un solo rgano, integrado por varios miembros que en algunos casos son designados por el propio Parlamento. Citndose como ejemplo a Suiza v Uruguay en la Constitucin de 1952.

C. Formas de Estado y de gobierno en la Constitucin Nacional 1. d ie s tr a Constitucin Nacional, que como hemos visto fue gestada en los albores del constitucionalismo clsico, ha receptado la teora imperante en su poca/fl 853^del gobierno democrtico rcpresentantiyo con divisin de'pcferes y caracteres republicanos, como se observa claramente de lo establecido en los artculos 1 \5 , 22, 44, 87, 108 y 109. De cuya interpretaejnifse deduce q ue la form a de gobierno es la democracia representativa y republicana de corte presidencialista, ya que la iefatra cfc Estado y de gobierno IT encuentran en una misma persona: el c prcsideiUiTdc la Nacin (arts. 87 y 99 inc. l u) con d ivisin de poderes o funciones^estnndo el PtScler F.iccutTva a carixo del recientemente nombra do, secundado por ministros en donde resalta la figura del jefe de Gabinete con cnrnctcristicns pnrticuInr.cs^.gtT'dcr ligsTaiTv^ n cargo de uirC oureso de ln Nacin integrad por dos cmaras. ln (le SEWulorC3_y la de Diputados y c l 4 T(icr JiTdiciiil^ n cargo de la Corte Suprema de Justicin de ln Nocin y los dcmis tribunales inferiores de Ia Nacin; endn mTBc^estos rganos conforman el gobierno federal con sus respectivas competencias establecidas en la propia Constitucin Nacional. 2. En lo que hace a Uiform a de Estado, es federal, ya que existen n dos rbitas de gobierno: la provincial, (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en donde estn representados los estados partes, habiendo surgido gracias a ia unin de las provincias preexistentes en el momento de sancionarse la Constitucin Nacional en 1853/60. Quedando perfectamente delimitadas las competencias de cada una de estas rbitas en la propia Constitucin, siendo la regla que en

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general y originariamente le pertenecen a las provincias, las c o m p e t e n cias, y cxccpcionaimentc a la Nacin, situacin esta que no ha sido del todo respetada por la historia y que se ver ms adelante, correspondindole al gobierno federal velar por la integridad territorial y poltica del Estado federal y de las provincias; conformando as una unidad indestruc tible de estados igualmente indestructibles;3. Todo ello se desprende de los arts. I o, 5o, 6, 44, y 121 al 128. No obstante este breve anlisis, debemos aclarar que la Constitucin Nacional no ha sido muy clara en lo que hace a la terminologa para diferenciar la forma de Estado y de gobierno, y en el art. Io utiliza una frmula que mezcla a las dos y tiende a confusin en los conceptos, pues reza: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representantiva republicana federal, segn lo establece la presente Constitucin. Como se puede obser var, no queda clara la distincin. Esto es por la tcnica legislativa utilizada por los convencionales constituyentes de 1853. . 4. Ahora bien, hay que aclarar que tanto la forma de gobierno como de Estado que adopta nuestro pas por medio de su Constitucin no son en sentido puro ni copia fiel de otros sistemas, sino que son de acuerdo a las modalidades del reparto de competencias que a lo largo de todo su texto se especifican; por ello lo ms importante del art. Io es quizs la ltima frase que nos determina segn lo establece la presente Constitucin, con lo cual se le quiso dar el sello particular que tiene por base largos aos de luchas y devicno de una historia institucional y poltica que hn llevado n adoptar el sistema propuesto en su texto. Bs por ello interesante abrevar de las fuentes del texto constitucio nal y observar cmo del informe elevado por la Comisin, cu 1853, encargada de elaborar un proyecto de Constitucin, se expresa que "Los tratados invocados arriba hnn reconocido que estas soberanas indepen dientes son, sin embargo, miembros de una misma familia, y que deben tener un gobierno que las abrace a todas, las represente en el exterior como cuerpo de la Nacin, vigile por su bienestar y engrandecimiento, y las proteja tanto en el goce de sus instituciones peculiares, como en su seguridad e independencia. A este gobierno ha llamado la comisin gobierno federal, y le ha dividido en los ramos que la experiencia aconseja, para que pueda llenar con perfeccin y regularidad la misin benfica de todo gobierno.

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II. REGM ENES POLTICOS: CONCEPTO Y CLASIFICACIN 1. Pentro del esquema que nos hemos propuesto para el estudio del presente captulo, tendremos en cuenta, en el ejercicio del poder estatal y sus caractersticas, al rgimen poltico. Entendido, este ltimo concepto, como diferente de las formas de Estado y de gobierno, ya que la mayora de los autores clsicos de la ciencia poltica (Santo Toms, Dordeiui, Duvcrgcr, Prelot, etctera) han expresado que el rgimen poltico es comprensivo de dichas formas, y que compone la realidad poltica de un Estado determinado, con los factores tanto lcticos como de derecho que en 61 existen, sus instituciones e ideologas polticas, econmicas y sociales, que !o identifican, todo lo cual, determina una modalidad concreta de cmo ejercer el poder. De ah, que la Constitucin do un Estado es slo un indicio sobre las caracters ticas de su rgimen poltico, el resto lo tendremos que investigar, en las formas y modos del ejercicio del poder, en los factores de la sociedad que confluyen al mismo, en la realidad poltica del Estado, en las peculiaridades de las instituciones polticas existentes y su devenir histrico y de su sistema de reparto de riquezas. En tal sentido ha expresado el constitucionalista espaol Jorge Xifra Heras cuando se efecta el estudio global de esta realidad (la realidad poltica agregamos nosotros) con todo su complejo institucional e ideolgi co configura el rgimen poltico 2. En lo que hace a las clasificaciones de los distintos regmenes polticos, podemos afirmar que se han ensayado varios a lo largo de la historia poltica, y que no podemos profundizar por ser una cuestin ajena a esta obra por su extensin; pero remitindonos a las que se han formulado sobre los Estados contemporneos podremos dar una enumeracin de ellas. No sin antes efectuar la siguiente advertencia, de que algunas de las clasifi caciones que se van a establecer, han perdido en parte actualidad, a la luz de los acontecimientos ocurridos desde 1991 con la desaparicin de la URSS y su bloque, y la cada del Muro de Berln, lo que ha motivado una serie de reacomodamientos polticos de las sociedades polticas, con marcadas dife rencias tnicas e histricas que la componan, por todo lo cual no ha quedado bien definida la determinacin de los regmenes polticos a aplicarse en esa parte del mundo, a la fecha de realizacin de este trabajo. No obstante ello, se observa una tendencia creciente de esas naciones por adoptar modelos

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democrticos parecidos a los utilizados en pases europeos. A tal punto, que una de las potencias mundiales, como lo es Rusia, ha debido reacomodar su situacin poltica interna en reiteradas oportunidades para poder dar cabida' a los distintos grupos de poder que integran la sociedad rusa. Lo mismo podemos decir de la experiencia alemana, en donde se vienen efectuando una serie de ajustes y retoques al rgimen imperante en la ex Alemania Occiden tal, en aspectos econmicos, sociales y polticos, paru poder efectuar la integracin definitiva de la o Ira parle, que viene de compartir durante muchos mos un rgimen dimielralmonlo opuesto al vigente. Efectuadas estas advertencias pasaremos ahora a realizar una breve referencia de la clasificacin de los regmenes polticos, paru ello seguiremos !u efectuada por los siguientes nitores: La realizada por Maurico Duvorger que diferencia entre; a) D emocra cias clsicas: en donde encontramos los regmenes parlamentarios do tipo ingls (Inglaterra, Francia, etctera), del tipo americano (Estados Unidos, regmenes polticos de Latinoamrica) y del tipo suizo; b) Dictaduras contemporneas: en donde encontramos a las dictaduras marxistas (ex URSS, rgimen de las democracias llamadas populares, ejemplo en la actualidad Cuba; como tambin las dictaduras fascistas hoy inexistentes y c) * Rgimen autoritario paternalista: que no tiene vigencia en nuestro das, y ; que se citaba como ejemplo a Espaa y Portugal, quienes han sufridos modificaciones sustanciales en sus estructuras polticas en los ltimos aos. Otra clasificacin que mencionaremos como ejemplo por su importan- ! cia en la ciencia poltica es la efectuada por Karl Loewenstein que diferencia entre: a) Autocracias, en donde la caracterstica es el robustecimiento del \ poder por sobre los intereses de los individuos, y da como parte de este tipo: a los regmenes autoritarios (monarquas absolutas, cesarismo plebiscitario, neopresidencialismos, etctera) as como los regmenes totalitarios (fascis-, mo, nazismo, comunismo chino, ex comunismo ruso, democracias popula res), y por el otro lado encontramos b) al constitucionalismo democrtico,\ en donde participan distintos ostentadores de poder en la conformacin de la voluntad estatal, y las garantas y libertades individuales se encuentran: garantidas por su consagracin en un texto constitucional y as, tenemos a l , presidencialismo, parlamentarismo, gobierno de asamblea, democracia di-': recta, gobierno directora! (de directorio). Por ltimo, y a los fines do tener en cuenta ciertos parmetros a la hora de efectuar un estudio sobre los regmenes polticos de tal o cual Estado, nos *

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parece vlido como gua, el cucstionamicnto que elabora el Dr. Mario Justo Lpez al respecto y que consiste en: "el estudio comparativo de los regme nes polticos contemporneos tendientes sobre lodo a contestar a dos preguntas bsicas: a) Quines ejercen efectivamente el gobierno en los estados contemporneos, y b) por qu, cmo y para qu lo ejercen ",

III. R GIM EN POLTICO ARGENTINO 1. Conforme lo que hemos conccptualizado en el apartado anterior, podemos dar en funcin de ello algunas apreciaciones sobre el rgimen poltico imperante en nuestro pas y de acuerdo al esquema establecido por nuestra Constitucin Nacional por un lado, y por el otro de lo que obtenemos de la prctica institucional. Tendremos entonces que: a) La Repblica Argentina comparte los criterios del constitucionalismo democrtico, en donde el poder del Estado emana de la soberana popular y tiene como expresin en el gobierno la forma representativa y republicana, los cuales tienen el valor de principios y fuente de derechos y garantas no enumeradas por la Constitucin Nacional (arts. Io y 33 C.N.); b) Su forma de gobierno es la prcsidencialista con fuerte tendencia a la centralizacin de toma de decisiones en el rgano ejecutivo nacional, que es elegido directamente por el pueblo, y que compor ta la divisin tripartita del poder estatal en funciones (Bjccutivo, Legislativo y Judicial) con caractersticas particulares en lo que respecta a la administra cin, ni existir un jefe de Gabinete; (nrls, R7 y 100 C.N.); c) Siguiendo la opinin de Burdcau, es una democracia del tipo social abierta (arts. Io, 14 bis y 33 C.N.) con eleccin popular directa de stis autoridades municipales, provinciales y diputados nncionnlcs, senadores, presidente y vicepresidente (nrts. 5o, 45, 54 y 94 C.N.); d) Forma de Pistado federal, con un gobierno nacional y gobiernos de provincias delimitadas las competencias de cada uno en el texto constitucional con reconocimiento de autonoma a los Municipios (arts. Io, 5o, 6, 75, 99, 116, 1 17, 121 a 128 C.N.) y la caracterizacin de un Estado social de derecho; e) Con un sistema multiparlidario, sin la hegemo na exclusiva de ninguno de los icgalmcntc reconocidos, pero con una fuerte tendencia bipartidista a nivel nacional y con expreso reconocimiento en la Constitucin Nacional (art. 38 C.N.); f) Confesionalidad de! Estado con libertad de culto, y reconocimiento de una religin concreta, la Catlica

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Apostlica y Romana (arts. 2o y 14 C.N.). g) Reconocimiento y proteccin de una serie de derechos y garantas fundamentales del hombre en forma individual o integrando a grupos bsicos de la sociedad (arts. 14, 15, 16, 17, 18 y 14 bis C.N.).

IV. LA PLANIFICACIN 1. En toda organizacin estatal, el criterio de adopcin de polticas tendientes a ordenar las distintas reas del quehacer humano en lo que es propio a sus competencias, y que tiene una relacin directa con el bien comn de la sociedad, ha llevado a que cada da se proceda a echar mano a la planificacin, quizs hoy en da como uno de los elementos primordiales para la ejecucin de las polticas tanto globales como concretas del gobierno. La propia organizacin de las actividades comunitarias del ser huma no, surgi con la integracin de ste en grupos, de ah que la planificacin, como fenmeno organizativo de la vida social, tiene su gnesis con el nacimiento de nuestras comunidades. 2. Ahora bien, en nuestra era la planificacin ha estado teida de cierto parentesco con regmenes polticos concretos, lo que ha motivado su rechazo en un principio por las democracias constitucionales de Occidente. Concre tamente por asemejarlas al sistema estatizante de la Rusia de Lenin y Stalin, en donde se estableca el principio de la planificacin por parte del Estado, con unn evidente intromisin en los asuntos particulares de los ciudadanos limitndolos Ins libertades n punto extremo. Pero, poco a poco, In creciente complejidad de los asuntos y las demandas de las sociedades democrticas sobre todo luego de Ins profundas crisis econmicas de las dos guerras mundiales, lleva a que se comiencen n establecer pnrAmctros n los f in e s d e poder prever situaciones y administrar mejor los recursos del Estado y su distribucin en el tiempo y en el territorio del pas. Surge entonces el concepto tcnico de la planificacin ya despojado de toda connotacin ideolgica. Bajo esta concepcin, la propia Constitucin Nacional de nuestro pas, fue gestada como un plan concreto y que en los hechos, como veremos a lo largo del desarrollo de la materia, ha sufrido una serie de postergaciones en los sueos de sus idelogos (Alberdi, Echeverra, Gorostiaga, etctera). Por ello, surge el cuestionamiento a la hora de llevar a cabo una poltica tanto de

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desarrollo, progreso, crecimiento, o cambios estructurales, el cmo ha cerlo, qu medios utilizar, cundo y quin la llevar a la prctica, todo decidido de antemano. 3. As, podemos determinarlos siguientes tipos de planeamientos: a. Integral o coactivo: El cual comprende gran parte de la actividad del ser humano dentro de la sociedad, siendo imperativo en su formulacin y ejecucin c irreversible en su realizacin, lo cual lo convierte en rgido, no permeable a los posibles cambios. Ejemplo de ellos lo encontramos en lu ex URSS, la ex Yugoslavia, en Cuba. b. Liberal o indicativo: En donde la caracterstica est dada por las directivas o paulas, que a modo de incentivo, elabora el gobierno a fin de inducir a la poblacin a adoptar tal o cual postura para lograr los objetivos de bien comn que persigue. Con rasgos de flexibilidad que permiten la rctroalimentaein del siste ma con aportes de la realidad y a medida de que se ejecuta el plan. Ejemplos de estos tipos de planes los encontramos en las democracias de Occidente, sobre todo en lo que hace a nivel impositivo para estimular la realizacin o no de cierta actividad por medio de la presin tributaria (Estados Unidos, por mencionar algunos casos). c) Existe otro tipo de planeamiento que es el llamado democrtico o consensuado: cuya caracterstica principal es la participacin activa de los ciudadanos, al cual est dirigido el plan, y que persigue precisamente conseguir el consenso de los actores para lograr en definitiva un cierto xito. De esta forma el ciudadano puede expresar sus inquietudes sobre la amplia cin de un plan elaborado por el gobierno. Ejemplo de ello lo observamos en los pases nrdicos y en las comunas espaolas, sobre todo para planes de urbanizacin o reestructuracin territorial de servicios pblicos. En lo que hace al plazo para la ejecucin de la planificacin, puede ser a corto, mediano o largo plazo. Asimismo segn el espectro de la actividad estatal que comprenda, la planificacin ser global o sectorial. 4. En los sistemas constitucionales modernos, la convivencia poltica est regulada por tres principios bsicos que son la Constitucin, la adminis tracin y la planificacin (al decir del Dr. Ricardo Haro), No debemos, tampoco, confundir estatismo con planeamiento, pues comparten criterios y tcnicas diferentes, pues a lo primero deviene la injerencia del Estado en toda la actividad de la comunidad.

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En nuestro sistema constitucional argentino, la planificacin es parte * esencial para el logro de los objetivos en ella insertos, por lo que'es|#i perfectamente compatible con nuestra Carta Magna, como facultad del;j|v gobierno de reglamentar la actividad de los seres humanos en aras del bienjj| comn (arts. 14 y 75 inc. 18 C.N.), y siempre teniendo en cuenta la libertad,* de los ciudadanos (art, 19 C.N.), a fin de que sea un instrumento til para el desarrollo y progreso de la sociedad argentina. ;%

V. LA DEFENSA POLTICA DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL 1. 01 sistema constitucional que impera en un Estado est en ntimajjjrelacin con las creencias que sobre las ideas polticas tiene un pueblo, A s i | hemos visto que los idelogos del constitucionalismo clsico pretendan)!!1 darle universalidad y permanencia inalterable en el tiempo a las constituciO-| nes y a ios sistemas polticos que ella creaba, as como a los derechos y-, libertades reconocidas, bajo clusulas ptreas, ello como un intento de conservar y defender los logros alcanzados. Por ello es lgico que los textos constitucionales prevean mecams-jl mos o efecten declaraciones concretas en proteccin y defensa d e lj esquema sociopoltico adoptado, son suerte de seguros que se toman paraJ| preservar el sistema. As, por ejemplo, tenemos constituciones como la de ;f Chile, que establece que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es ,| por esencia contrario a los derechos humanos (art. 9o); o la de Turqua en | donde se prev la irrevocabilidad de la forma del Estado (No podr-ser modificado el precepto de la Constitucin que establece la forma republicana : ; del Estado ni se podr presentar mocin alguna con este fin, art. 9o) o la ; Constitucin paraguaya de 1992 en donde se establece que la dictadura est;| fuera de la ley(art. 3o in fine). En esta lnea, seala el Dr. Alfredo Mooney,;| que desde el punto de vista de la sociedad no cabe suponer que el sistema|; constitucional no tenga defensa y desde el punto de vsta individual no tiene sentido suponer que alguien tenga derecho a destruirlo. 2. La Constitucin Nacional no es ajena a prever clusulas en defensa del sistema adoptado en 1853, que si bien no se expresaban con toda claridad j | en la poca de su sancin, se lia puesto de manifiesto en forma expresa con la%
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reforma constitucional producida en 1994, al incluir el nuevo texto del art. 36 de donde se desprenden los siguientes principios de defensa del sistema poltico consagrado: a) Vigencia de la Constitucin frente a actos de fuerza que alteren el orden institucional y democrtico; b) Nulidad absoluta de los actos que atonten o alteren el orden constitucional; c) , Sancin de los autores de actos que alteren el orden constitucional, con la pena de traidores de la patria e inhabilitacin perpetua para ocupar cargos pblicos, siendo adems excluidos del beneficio del indulto; d) Responsabilidad civil y penal, amen de las sanciones antes sealadas, por sus actos para los autores de las transgresiones del orden constitucional y contra los usurpadores de funciones pblicas, declarndose por va constitucional la imprescriptibilidad de las acciones respectivas en su contra; e) Reconocimiento expreso del derecho de resistencia del pueblo .contra quienes ejecutaren los actos de fuerza contra el sistema constitu cional (rescatando no slo la teora francesa, en tal sentido, sino lo preconizado por las teoras jesutas); f) La declaracin de transgresores del sistema democrtico a los que incurrieren en grave dclilo contra el Estado que conlleve enriquecimiento, limitndose la inhabilitacin, a dife rencia de la nnferior, al tiempo que las leyes reglamentarias determinen, para 'ocupar cargos y empleos pblicos. Con osla ltima inclusin, se pretende ^introducir una clusula tica que venga a combatir a la corrupcin en el ^mbito estatal, que es una verdadera Ibrma tic alterar el sistema democrtico, ?pucs el pueblo se ve defraudado con aclos que imporan enriquecimientos ilcitos dess representantes, determinndose adems como imperativo que .^cl Congreso de la Nacin dicte In correspondiente, ley sobre tica pblica, Como una forma de hacer real y efectivo este principio de defensa del sistema, pues la corrupcin es un flagelo que aleda hondamente la credibilidad del sistema. Amn de esta incorporacin expresa, la defensa del orden constitucional tambin se deduce de otras normas de la ( 'onslilticin Naconal, como son por ejemplo: art. Io, adopcin de una forma de gobierno y de Estado clara; art. 5o, obligatoriedad de los Estados provinciales de preservar tales formas; art. 6o, la obligacin de garantizar la estructura federal del Estado y su integridad territorial a travs de la intervencin federal en las provincias de parte de la Nacin ante situaciones que atcntan contra el sistema; art. 21, deber de todo argentino de armarse en defensa de la patria y de la Constitucin; art. 22, el delito de sedicin; art. 23, proteccin de la

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Constitucin y de las autoridades creadas por ella, ante situaciones de emergencia institucional, para preservar su vigencia y el orden; art. 28, inalterabilidad de los derechos, principios y garantas de la Constitucin por accin de los poderes del gobierno; art. 29, prohibicin de otorgar facultades extraordinarias o la suma del poder pblico al presidente de la Nacin o a los gobernadores de provincias, para evitar modificar la forma de gobierno y crear dictaduras; art. 109, prohibicin del ejercicio de parte del Poder Ejecutivo de facultades judiciales, persiguiendo el mismo objetivo del artcu lo anteriormente comentado; art. 122, autonoma de los gobiernos provincia les para darse su propio ordenamiento institucional y elegir sus autoridades sin intervencin del gobierno nacional, como una forma de preservar la forma federativa del Estado argentino. 3. Debemos recalcar que la reforma de la Constitucin Nacional de 1949 que luego quedara sin efecto, prevea clusulas en defensa del sistema como las que estableca que El Estado no reconoce libertad para atentar contra la libertad y establece el rechazo de organizaciones nacionales o internacionales con principios opuestos a la Constitucin Nacional (art. 15), como la prohibicin, al igual que la Constitucin de Chile, de ocupar cargos pblicos del Estado por parte de los integrantes de estas organizaciones contrarias a la Constitucin. La jurisprudencia <le la Corte de los Estados Unidos en la causa Uphaus v. Wyman Attorncy General of New Hampshire" al decir del constitucionalista Csar Enrique Romero, nos da la ptica de la defensa poltica del sistema al manifestar que "Los intereses del Estado en su autoconservacin prevalecen sobre los derechos indi viduales de asociaciones privadas". 4. Con la intencin de establecer clusulas concretas en defensa del sistema poltico argentino a imperio de la Constitucin Nacional, el ('ingreso sancion en I9K4 la ley 23.077 llamada de la defensa de la democracia" en donde se deroga toda una legislacin de los gobiernos de facto que eran restrictivas en contra del sistema democrtico y adems modifica el Cdigo Penal de la Nacin derogando algunos de sus artcu los c incluyendo nuevos tipos delictivos para proteccin del sistema democrtico y la vigencia de la Constitucin en distintas formas (arts. 227 bis, 227 ter, 210 bis etctera). Por ltimo, pensamos acertadas las reflexiones del Dr. Pedro J. Fras cuando sobre el tema en estudio nos dice: "Tolerancia para todo, menos para la intolerancia".

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VI. LA IGLESIA Y EL ESTADO A-Introduccin 1. En los estados contemporneos la relacin entre la religin y el listado o entre la sociedad espiritual y la temporal, tiene expresiones distin tas en su concrecin constitucional, <]uc pasa obviamente por su tradicin c historial, lo cierto es que todo sistema constitucional no puede obviar expedirse sobre este particular, por ser uno de las aspectos ms caros del sentimiento humano, y que est nimiamente relacionado a su felicidad y su trascendencia ms all de la nuierle. Hn tal sentido, tampoco se puede dudar que la religin es un nioloi del cambio social y del mejoramiento de la condicin humana de los cine la profesan y que por lo tanto muchas veces existen conflictos con el Estado en donde acta, toda vez que, si bien tienen naturalezas distintas, comparten un mismo objeto, el hombre, y parecidos fines. El Estado, uno inmediato, satisfacer las necesidades temporales del hombre; la religin, satisfacer la necesidad de trascendencia espiritual, la perfeccin, en definitiva el logro de la felicidad. 2. De esta breve introduccin se desprende que existen rbitas de accin que difieren entre el Estado y la religin ('Iglesia') v aspectos que comparten y que la mayora de las veces se rozan. Es por ello que dentro de ste~esquema'se pueden presentar dTsTmtas~sTTuaciones. como son:(a),dc independencia entre ambas e s f e r a s ; ^ de colaboracin entre ellas;Cc) de identificacin ntima entre ambas. Ello ha dado pie a la doctrina constitucio.nal para establecer las siguientes catcgorizaciones en lo que hace a la confesionalidad del Estado y son: la sacralidad; la secidaridady la laicidad, analizaremos brevemente estos tipos:

A. ^ Sacralidad j En este caso, el Estado introduce dentro de sus postulados de bienes tar de la poblacin, los conceptos de la religin imperante, al punto tal de consustimeiarse los filies desITTcoTTi^aTrctiVK^ pasando a ser el Estado un instrumento de lii realizacin del bien comn

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espiritual, el cual debe ser la regla de la comunidad a la cual est dirigida la accin del gobierno. Por lVql]'e~QFgsta^ ? c o n o c e la existencia'de una religin oficial y obligatoria para todos sus habitantes. Ejemplo de esto lo encontramos en los pases doScTTrfpcra el Islam, como es el caso de Irn c Irak (al punto tal que el Corn se convierte en base jurdico poltica de la actividad del lisiado, c derecho os el aspecto prctico de la doctrina religiosa y social predicada por Mahoma, segn la opinin de 1lazrat Mirza (Ihulam A limad de (Jadan); y en China, durante una cpoca previa a la revolucin comunista, con el eonfucionismo, Fin Occidente encontra mos algunas constituciones que siguen el criterio de reconocer a una Iglesia como la oficial del listado pero manteniendo paralelamente la libertad de cultos, como es el caso de Islandia (art. 62, con la Iglesia Evanglica Luterana Constitucin de Islandia); Noruega (art. 2", coneja misma confesin, Constitucin de Noruega); Dinamarca (art, 4 de SU Constitucin) y en Africa el caso de Argelia (art. 2", con relacinfl islamismo), lin nuestra historia institucional podemos mencionar el caso de la Constitucin de 1826, que en su art. 3o estableca que la religin de la Nacin Argentina es la catlica apostiea romana. 'Wf-

En este tipo, la actividad del Estado v de la Iglesia ncise-confunden. pero la Constitucin reconoce e institucionaliza la existencia de la religin o religion e s, dndosele una solucin favorable, amplia y abierta a la relacin entre ambos rdenes, teniendo en cuenta sobre todo la expresin mayoritaria del pueblo en lo que hace a la preferencia por un culto dTernnnado, colibcrtad de profesar las creencias religiosas que deseen o~s cuidadasTcxistlcndo una relacin de cooperacin y colaboracin entre la Iglesia predominante y el Estado. Ejemplo de ello lo podernos encontrar en constituciones com etas dTTaraguay ( Las relaciones del Estado con la Iglesia Catlica se basan en la independencia, cooperacin y autonoma'', art. 24); Espaa (relacin de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones", art. I 6); y como es la confesionalidad del listado argentino, que luego analizaremos. V

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A .j fyLacidgdV\ r En esta posicin el Estado asume un rol laico, una postura agnstica con relacin a pronunciarse en favor de tal o cual religin, remitindose slo a reconocer_como un derecho ms la libertad de culto de sus habitantes. Por l"qe, el texto constitucional omite cfectuaFrcTcrcncTas a~To espiritual, sacando dicho problema de la competencia poltica; determinndose la totaJL independencia y separacin entre estas rbitas. Ejemplo de ello lo encontra mos en constituciones como las de Portugal (Las iglesias y sus comunida des religiosas estarn separadas del Estado..., art. 44); Turqua (La Repblica turca es un Estado nacionalista, democrtico, laico y social..., art. 2o); como la de los Estados Unidos, la de Colombia (de 1991), por mencionar algunas naciones. Es interesante destacar el caso de la Constitu cin de Albania, que fomenta el atesmo.

B. El Estado Argentino y la Iglesia

1, En la relacin entre la Iglesia Catlica Apostlica Romana con los estados de Occidente, se han venido desarrollando desde siglos pasados, por medio de dos instituciones c^pa/rnnafirpi el concordato. El primero, propio de las pocas monrquicas, y que Juego fuera transferido a nuestro sistema polilico institucional por la continuidad hist rica en la soberana sobre el territorio y las almas de los habitantes de las Indias que posea Espaa, Sifcrct'erslica prtnctgaj es el otorgamiento al podcr..polllico de ciertas ccncias para poder entender en algunos aspeclos que lineen ni gobierno de hi religin en su territorio (creacin de jurisdiccio nes eclesisticas, nombramiento de .obispos, accpL-idn de imcm s rdenes religiosas, etctera). Crilcno este que fuera consagrado en la Conslitucin Nacional en distintos aspectos, como eran las facultades reconocidas al presidente deUTNacin (art. 86, ines. 8 y 9, C.N. de 1853); los poderes del Congreso Nacional (art. 75, ines. 15, 19 y 20 de 1853); comoJos,ij_cJa Corte Suprema de Justicia de la Nacin (art. 86 inc. 9o, acuerdo para conceder el pase o"ret eer TaJcionTn icaeio res p o n t i f c ia s c o n Ia Ig Ic s ia C a t 1ic a A rg c n tina). Atribuciones estas que formalmente quedaron suprimidas con la refor ma de la Carta Magna nacional de 1994.

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2. En cambio c 1 t/fj7-77f777^t comparte crilcrios del derecho internaeional y el derecho cannico, pues al decir de Ottaviani (citado por el Dr. Haro) "ex el convenio o tratado que ajustan la Santa Sede y los jejes de listado para definir y redjirir lrinedio de la solemnidad del pacto y para bien de ambas sociedades. por una parte las obligaciones y privilegios de la sociedad civil y por la otra los derechos de la Iglesia en asuntos determina dos No es otra cosa que arreglar el modus de convivencia entre el Estado y la Iglesia con relacin a la actuacin de sta en el territorio de aqul. EJempToTde concordatos en pases de Occidente podemos citar a slo efecto de mencin los siguientes: con Polonia ratificado por el Parlamento de dicho pas (1925 y desconocido por el gobierno comunista en algunos de sus aspectos, lo que motiv aos de lucha del pueblo, al punto tal de forjar la llegada de un Papa, el actual); en Latinoamrica, cabe mencionar los firma dos con la Argentina en ] 966 que ser luego estudiado, y el recientemente reformado con Colombia, que motivara su declaracin de inconstitucionalidad por la Corte Suprema de ese pas a la luz de la Constitucin colombiana reformada en 1991, que no reconoce privilegio a culto alguno. En nuestro pas, muchos fueron los intentos por lograr concretar un acuerdo con la Santa Sede, as podemos mencionar en la historia institucional argentina, las tratativas, en lal sentido, realizadas por el Congreso ce Tucumn (en 1817 y 1819 se elaboraron declaraciones con ese fin); la Constitucin do 1826 que le otorgaba facultades al Congreso para aprobar o desechar los concordatos con la Silla Apostlica (art. 17 inc. 19). Durante el gobierno de Urquiza se efectuaron contactos diplomticos en tal sentido, sin lograrse ningn resultado positivo (1857 y 1858); as como durante el gobierno del ( eneraI Roca peto con igual resultado (1881). 3. Hn lo que hace directamente a la organizacin institucional de nuestro pa s con la sancin tic la C'onsli Ilicin Nacional, debemos destacar el debate al momento de adoptarse la frmula tic conlesionalidad del Estado argentino que quedara plasmada en el art. 2" de dicha Carta Magna. En tal oportunidad distintas fueron las inclinaciones: unos para adoptar una reli gin oficial (frmula sacramental) dndose fundamentos histricos; otros por el reconocimiento de una religin como mayoritaria del pueblo argenti no, sin ser oficial, con libertad de cultos, y que es la catlica apostlica romana; dndose fundamentos basados en la tradicin y en la realidad social del pueblo (frmula de la sccularidad). Quedando plasmada en definitiva la

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ltima postura, en donde el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano. En esto es interesante observar las actas de los debates de la Conven cin Constituyente de 1853, cuando al tratarse este artculo el convencional Segu recalc la obligacin del gobierno de sostener a tal religin por ser verdadera y pertenecer a ella la mayora de los argentinos. 4. Esta frmula plasmada en lafConstitucin Nacional implica los siguientes aspectos: ( p S c le reconoce n ln IkIc.hr Cntlica Apostlica Romana, un status especial a nivel constitucional: que se truduec en normas inferiores derordenamienio' ni otorgis d e personera jurdica de deuulio pblico no estatal conforme el arl. 33 ilel Cdigo Civil de la Nacin.(2)Jil trmino sostener del urt. 2" de la C.N. no significa necesariamente subven cionar econmicamente ti Iiridies iaeTrunlas sus a otiv id udcs^ eo mo7)pi iva el Dr. Oidart CamposTquc inclusive seala que slodebe existir una relacin de unin moral entre la Iglesia y el Estado; no obstantfujsta opinin, lajCoTuT Suprema de JusTcuijha resuelto que el alcance de(art. 2}io es otro que el de csfatTlTFcFque los gastos del culto sern apados poTel Tesoro nacional e incluidos en el presupuesto de culto (Fallos 151:410). Asimismo se lia discutido si la obligacin de sostener el culto en cuestin es slo del gobierno federal o si las provincias tambin tienen tal deber; as si pensamos que las constituciones provinciales estn obligadas a respetar los principios de la Carta Magna nacional (art. 5o), podemos concluir que les alcanza tal norma, a pesar de ello existen constituciones como la de la provincia de Neuqun de 1957 que declara ser laica (art. 3o), lo cual es cuestionable a la luz de las normas constitucionales citadas.

B .l. El Patronato en la Constitucin Otros de los aspectos que se deducen de la frmula adoptada por la Constitucin Nacional con relacin a la Iglesia, era la situacin del gobierno federal en lo que hace a sus derechos para con las actividades de la religin en su territorio. Por ello, se estableca en favor del gobierno nacional el ejercicio de los derechos del patronato, y ms especficamente en la figura del presidente de la Nacin en lo que hace a la presentacin de obispos, propuestos en terna por el Senado, lo que implicaba la obligacin de que el

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presidente perteneciera a !a comunin catlica (arts. 76 y 86, inc. 8, texto de 1853); este derecho segn la intencin de los convencionales constituyentes tena como consecuencia la continuidad histrico institucional del ejercicio de la soberana de la corona espaola sobre estas tierras y que hereda el gobierno nacional, y a! tener el rey esc derecho, se traslada al presidente de la Nacin por sucesin institucional. Siluaun e.sla que rigi liasla J966, luego vino el concordato y formal mente qued suprimida c a n la reforma coaslitucioiuil do 1994,

lt.2. A7 i'oiicoi'ilii/n tic IVfi Con la inicnein de arreglar las icluciiics cnlrc lu Iglesia Catlica y o lisiado argentino, se inician las Iralalivas diplomticas que culminan con xito con la /luna de un acuerdo en octubre do 1966, aprobado por ley 17.032 del mismo ao y ratificado en 1967. Con la firma de este concordato el Estado argentino garantiza a la Iglesia el ejercicio libre y pleno de su poder espiritual, las pblicas manifes taciones de su culto, dentro del marco de sus competencias y fines. Las caractersticas de este concordato, cuyo texto reproducimos ms adelante, se pueden sintetizar en las siguientes: 1) Se garantiza a la Iglesia el libre y pleno ejercicio de su culto en el territorio nacional; 2) La Santa Sede podr erigir nuevas circunscripciones eclesisticas y modificar las ya exis tentes, con notificacin al gobierno nacional, a fin de que ste manifieste si tiene observaciones legtimas que efectuar. Entendemos que slo podr hacer el gobierno objeciones que estn basadas en el orden pblico nicamente; quedando sin efecto las facultades constitucionales que sobre la materia tenan el presidente y el Congreso de la Nacin; 3) El nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede; no obstante, ello se comunicar previo a todo nombramiento al gobierno nacional sobre s realizacin y la persona de que se trata a fin de que ste expres'si existen objeciones de carcter poltico general contra el candidato, en un plazo de 30 das de recibida la comunicacin. Con lo cual se cambia diametralmente la forma q u e e s t a b l e c a la ( 'onsl iIlici n Nacional en lo que hace al ejercicio d cl: Nili'onaio l a minado il yobionio nacional, 4) Se cslablccc la libertad para l as c o i n u t u c u i ' i i mr . s c u l i c la S a n i a .Sedo y s u s fieles y representantes en l

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Argentina, sin ningn tipo de control ni autorizacin por parte del gobierno nacional, eliminndose por lo tanto c! exequtur, sobre las bulas, decretos, breves y rescriptos, sean de carcter particular o general, emanadas del Papa. 5) En el concordato se establece la libertad de la Iglesia de llamar a cuanta orden religiosa o congregaciones masculinas y femeninas sean nece sarias para cumplimentar sus fines a instalarse en el territorio nacional, sin ningn requisito previo de autorizacin en tal sentido por el gobierno nacional. Producindose una verdadera mutacin constitucional por sustrac cin al decir del Dr. Bidart Campos. Con relacin a la interpretacin del concordato, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Lastra, Juan d Obispado de Venado Tuerto - Recurso de Hecho de 1991, ha sealado que, Iil art. Io del Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, en cuanto reconoce y garantiza a la Iglesia Catlica Apostlica Romana el libre y pleno ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia para la realizacin de sus fines especficos, implica la ms plena referencia al ordenamiento jurdico cannico para regir los bienes de la Iglesia destinados a la consecucin de sus fines. Con la reforma de la Con.stilucin Nacional de 1994, adems de haberse suprimido las clusulas sobre el patronato, se man ene la facultad del Congreso de aprobar o desechar los concordatos con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) dndosele a estos acuerdos internacionales entre- nuestro pas y la Sania Sede una jerarqua constitucional superior a las leyes, aclarando de esta manera la prelacin del orden jurdico determinado en el arl. 31 de la Curta Magna nacional. Por ltimo, en las recientes dcadas del presente siglo, la Iglesia por medio de sus autoridades y en especial de parte, de las expresiones de sus Pontfices, ha comenzado a elaborar mensajes y documentas en donde co mienza definir su propio rol con respecto al lisiado, y ms recionlomenlo nos vamos a permitir citar las reflexiones del actual Sumo Pontfice, Juan Pablo II, en su Carta Encclica Centesimas Annus en donde seala que "m Iglesia respeta la legtima autonoma del orden democrtico; pero no posee ttulo alguno para expresar preferencias por una u otra solucin institucional o constitucional. La aportacin que ella ofrece en este sentido, es precisa mente el concepto de la dignidad de la persona, que. se manifiesta en toda su plenitud en el ministerio del Verbo encarnado" (p. 94).

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VII. EL ESTADO Y LAS RELACIONES INTERNACIONALES 1. Pasamos ahora a efectuar un anlisis de cmo el Estado tiene establecido el modus de relacionarse con los otros estados del mundo. As, tenemos que constituciones como las de Irlanda, Japn, Alemania Occidental (hoy Unida), Portugal, Paraguay, ctctcra, por citar algunos casos, han receptado en sus textos clusulas que expresan claramente cul es la poltica exterior en lo que hace a las relaciones con otros pases y cuyos principios podemos sintetizar de la siguiente forma: 1) Derecho de los pueblos a su libre autodeterminacin (art. 7o, inc. 1, Constitucin de Portugal). 2) Solucin pacfica de los conflictos entre naciones, mediante arbitraje internacional, mediacin o decisin judicial internacional (art. 29, apar tado 2o, Constitucin de Irlanda; art. 11, Constitucin de Italia). 3) Renuncia expresa al uso de la fuerza y la guerra para solucionar los conflictos internacionales (art. 9o, Constitucin del Japn). 4) Proteccin internacional a los derechos humanos (art. 143, inc. 5, Constitucin de Paraguay). 5) Autoiimitacin del uso de la fuerza militar slo para caso de defensa, y compromiso de participar en organismos internacionales con fines de defensa, (art. 80, Constitucin de la Repblica Federal Alemana, hoy Unida, o Ley Fundamental). 6) Compromiso de cooperacin y solidaridad con las dems naciones del mundo (Paraguay, art. 143, inc. 4, c Irlanda, art. 29, apartado I).

A. El Estado argentino y las relaciones internacionales Nuestra Constitucin Nacional, a diferencia de las reciente mente mencionadas no hace una declaracin expresa sobre los princi pios internacionales a los cuales adhiere. Sin embargo, con la reforma de 1994 se ha efectuado un reconocimiento expreso en su texto, art. 75 inc. 22, de determinados tratados internacionales que incluyen los prin-cipios nntcs mencionados. Como as tambin son pilares de los organismos internacionales, a los cuales la Repblica Argentina pertenece, caso la ONU y OEA.

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Conforme el esquema constitucional argentino y sobre todo a lo que hace a su forma de Estada, es el gobierno federal el encargado de llevar adelante la poltica del Estado argentino en la relacin con los otros pases, ello surge claramente de los artculos Io; 25; 27; 75 ines. 7, 13, 15, 22, 24, 28; 99 ines. 7, 11, 15; y 126 Constitucin Nacional. En este sentido la representacin en el exterior del Estado argentino, como una unidad y como sujeto de derecho internacional, la ejerce el gobierno nacional, y el represen tante por naturaleza lo e s el que ejerce la jefatura de lisiado identificad en n u e s t r o sistema en la figura del presidente de la Nacin. Que por cuestione.'; obvias ctenla con el apoyo tcnico y poltico del ministro del ramo que n su ve/, tiene la calidad de canciller.

0 . R g i m e n de los tr ata do s Int ern ac io nal es

El derecho internacional llamado convencional en razn de tener como fuente los acuerdos, arreglos o tratados que las naciones celebran entre si con distintos objetivos, tiene en los d iferentes estados mecanismos internos tendientes a rodearlos de validez legal lo tanto poder convertirse en obligatorios para sus ciudadanos. En ello las constituciones en general prevn los siguientes pasos que se deben dar en la celebracin de un acuerdo o tratado internacional para que sea vlido en su territorio. En tal sentido veremos lo que ocurre, tambin, en nuestro pas: 1) Negociacin y fir ma: a cargo del presidente de la Nacin, quien firma los tratados con otros estados y con organizaciones internacionales, siempre supeditados al cumplimiento del trmite_previsto por la Constitucin Nacional (art. 99 inc. 11 C.N.); ismrJ'-jz* v 4 ir'orvz2) Aprobacin: a cargo del Poder Legislativo, en razn de que son los representantes del pueblo los que mejor pueden analizar el alcance de una normativa internacional que se pretende aplicaren el Estado'y a sus repre sentados: se conocen variantes de referndum popular para apoyar la decisin,como el caso de Francia y Dinamarca por el Tratado de Unidad Europea de Maastricht. En nuestro pas la aprobacin est a cargo del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22, C.N.), quien cstfebligadofa cotejar el contenido del tratado con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin (comprensiva de todas las materias, y no slo de comercio y paz) conforme lo prev el mandato del art. 27 de la C.N., so pena ele que con

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posterioridad puedan ser declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Naci~de acuerdo a lajerarquia constitucional prevista en el artT 3 1 y a Ia co m pe te n c ia~d aqulla de conformidad a lo estatuido~porios arts. 116 y 117 de la C.N.. Obviamente, que el deber de acercar el acuerdo lo mas posible t los principios constitucionales de nuestra Nacin la licne el presidente en la clapa de negociacin y de firma del convenio internacional. 3) Rdli/'u iicin: Etapa que se cumple luego de ser aprobada por el Poder Legislativo que se comunica il o los otros pases firmantes y a partir del cual comienza a loncr vigencia inlcnnidoiml e iiileniu el j'Ulndo y lu realiza el jclV. tic listado, }..cnci itluiente, por medio de nolit; en diclltl lalilicU" cin se pueden loimulai icservits con relacin n algunos punios del (rulado, todo a los fines de adecuarse a las clusulas de la Constitucin pura evitur sei violentado :;w texto, por existir limitaciones concretas como hemos hecho rocin releicnaa (vei Cap. 10, ails. 2" y 'I", Instrumento do Gobierno, Constitucin, de Suecia). Ivn nuestro pas la efectiviza el presidente de la Nacin luego de que el Congreso le preste su aprobacin, y de acuerdo a las reservas que haya formulado, las cuales obligan al jele del Estado en SU notificacin a los otros pases partes. Cumplidos estos pasos, el tratado internacional queda incorporado a nuestro derecho argentino, de acuerdo a la jerarqua dada por el art. 31 de la C.N. y cuyo alcance es motivo de estudio en el captulo anterior al cual nos remitimos. Debemos aclarar que con relacin a los pasos para la definitiva incor poracin del derecho internacional al nuestro y su validez, existen dos teoras: el monismo que afirma la existencia de una unidad de orden jurdico entre el derecho internacional y el derecho interno de un Estado determinado, identificacin de fuentes con lo cual el primero ingresa directamente en el pas. En cambio, la teora del dualismo nos determina que existe separacin, independencia y hasta incomunicacin entre el derecho internacional y el derecho interno de un pas, por lo que se requiere un acto expreso del gobierno de un Estado para que se pueda producir la incorporacin del derecho internacional. De acuerdo a ello, parte de la doctrina opina que en nuestro pais es aplicable la postura monista ya que, conforme el Dr. Bidart Campos, nos explica que no existe en nuestro sistema constitucional clusula alguna que obligue a dictar una ley posterior a la calificacin do un (rulado por nuestro pas para que se opere su incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico,

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como pretenden los partidarios del dualismo; y afirma que la Constitucin bien diferencia los conceptos de ley y de tratados internacionales. Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Merck Qumica Argenti na c/ Gobierno Nacional efecta una distincin, segn sea poca de guerra o de paz. En el primer supuesto rigen las teoras monistas, supremaca del derecho internacional sobre el nacional, y en el segundo supuesto rigen las teoras del dualismo, en donde se verifica una subordinacin al esquema constitucional. La reforma de 1994, vino a incorporar una clasificacin de tratados internacionales que podemos sintetizar en la siguiente: 1) Tratados interna cionales expresamente incorporados en el texto de la Constitucin Nacional; 2) Tratados que se suscriban en el futuro con estados extranjeros u organiza ciones internacionales, y 3) Tratados de integracin. Con relacin a los primeros, o sea los incorporados expresamente en el texto de la Carta Magna, esta serie de tratados internacionales son reconoci dos como base del respeto de los derechos humanos, a los cuales les da jerarqua constitucional superior a la de las leyes (enumerados en el art. 75 inc, 22, como por ejemplo la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de l o s Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humano:;, dr.lera), establecindose que ello no significa derogacin alguna de la primera parte de la Constitu cin y por lo tanto vienen a ser complementarios de l o s derechos y garantas reconocidos en 1 C.N.. Asimismo se establece que podrn, no obslnnle, ser a denunciados (dejados sin electo) por e l presdeme de la Nacin previa aprobacin tic parle del Congreso con una mayora de votos tic las dos terceras parles ele la totalidad ele los miembros de cada Cmara. Siguiendo el procedimiento comn de aprobacin para el resto de los tratados internacionales que se suscriban en el futuro, que sera el segundo grupo que hemos sealado, con la sola diferencia que se exige una mayora calificada para su aprobacin para gozar de. la jerarqua constitucional expresada. Pero quizs la novedad en la reforma de 1994 lo constituye el reconocimiento de una categora especial de tratados, que son los denomina dos de integracin, en donde se pueda delegar competencias y jurisdiccin a organizacionessupraeslatalcs, siempre y cuando se realice en condiciones de reciprocidad c igualdad entre los estados firmantes, debindose adems respetar el orden democrtico y los derechos humanos (arl. 75 inc. 24).

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De esta forma se equipa al texto constitucional de la posibilidad concreta de poder incorporar el Estado argentino a un orden internacional cada da ms interdcpcndiente y relacionado, y de esa forma poder tomar parte de organismos internacionales regionales ya sea con pases colindantes (como por ejemplo el Mereosur) o con organizaciones de otras regiones de la Tierra (por ejemplo a unin de Canad, Mxico y Estados Unidos), criterio este que antes encontraba un escollo con el texto anterior. La poltica de integracin de estados en organizaciones supranacionales, significa establecer nuevas condiciones para el desarrollo, el comercio y la seguridad de los bloques continentales, en donde la Unin Europea es la que ha dado el primer paso en la materia. Pero, para que dichas organizaciones logren sus objetivos es indispensable que los estados partes deleguen expre samente ciertas competencias para que se determinen reglas de juego y normas igualitarias para las partes y adems se delegue jurisdiccin para entender en ciertas cuestiones o conflictos que se presenten entre las naciones signatarias sobre temas materia de la unin regional. Estos tipos de tratados de integracin tienen adems la modalidad, a diferencia de los expresamente incorporados al texto de la Constitucin Nacional, que pueden ser denunciados con una mayora de votos menos calificada que para los otros, mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
A s i m i s m o y c o n r e l a c i n a la i n t e q i r c t a c i n d e los t r a t ad o s i nt e r n a c i on a l e s lia s e a l a d o la C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a d e la N a c i n q u e " p r o c e d e el r ec u r s o e x l n i o r d i n a r i o c u a n d o se l ala d e la p r e t e n d i d a i n c i d e n c i a d e u n a n o r m a cont cni da en u n a c o n v e n c i n i nt e r n a c i on a l , e n la m e d i d a q u e s u p o n e c s l a b l c c c r los a l c a n c e s d e la c l u s u l a c o n s t i t u c i o n a l q u e .se d i c e v u l n e r a d a , e i n t e r p r e t a r las d i s p o s i c i o n e s d e h a l a d o s i n t e r n a c i o n a l e s s u s c r i p t o s p o r la R e p b l i c a ' ' ( causa: E n s e bi o, F e l i p e E n r i q u e - . Sucesi n ah in les/alo del 0 / 6 / 1 9 8 7 , a o 8X, N" 3 10).

VIII. LA PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL DE LA INTEGRACIN LATINOAMERICANA


1. Las ltimas dcadas del presente siglo han comenzado a mostrarnos una nueva forma de convivencia entre los estados, que est signada por la fuerte tendencia intcgracionista para lograr desarrollarse y poder haccr frente a problemticas estructurales comunes, que pasa bsicamente por lo

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Manual de Derecho Constitucional

econmico, lo social, lo tecnolgico y optimizar as los recursos disponibles. Ejemplo de ello lo vemos en Europa con la Comunidad Econmica y hoy hacia una Europa unida, con muchos tropiezos an; los pases de la ex URSS que requieren de una inmediata colaboracin mutua; la incipiente unin econmica en lo que hace a un mercado comn entre Canad, los listados Unidos y Mxico; los pases del Caribe en su defensa de los frutos tropicales, y la incipiente creacin de un mercado en Sudamrica (Merco,sur) eulrc la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Para ello los textos constitucionales deben tener previsiones que permitan hacer aplicables las decisiones adopta das en los organismos internacionales que se crean con motivo (le estas uniones en bloques. As observamos que constituciones de despus de la Segunda (tierra, ya comienzan a incluir clusulas en tal sentido, dejando la puerta itbieita a la integracin con otras naciones que por .supuesto siguen en principio criterios geogrficos de inmediatez. Podemos mencionar las constituciones de Irlanda (art. 29, lo que le permiti ingresar al Mercado Comn en 1973), No'iucga (art. 93), Dinamarca (art. 20), Blgica (art. 25 bis), Holanda (art. 67), Alemania Federal, hoy Unida (art. 24 Nu 1); en las que se prev la creacin de organismos internacionales en donde se pueda delegar la toma de decisin que normalmente le compete a rganos de sus respectivos gobiernos. 2. En Latinoamrica, la integracin si bien fue un sueo y anhelo de los libertadores Simn Bolvar y Jos de San Martn, y las ideas de Artigas y de Alberdi en tal sentido, ha tenido una muy lenta evolucin y en lo que hace a los textos constitucionales, la mayora en etapa de revisin, se pueden citar el de Uruguay que en su art. 6 establece: La Repblica procurar la integra cin social y econmica de los estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos y materias primas. Asimismo propender a la efectiva complementacin de sus servicios pbli cos; como la de Paraguay reformada en 1992 que en el art. 145 establece: La Repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural. Dichas decisiones slo podrn ser adoptadas por la mayora absoluta de cada Cmara del Congreso, En igual sentido la de Colombia (art. 9).
3. E n n u e s t r o p a s , q u i z s p o r l o v e t u s t o d e l t e x t o c o n s t i t u c i o n a l no e x i s t a p r e v i s i n e n el s e n t i d o d e i n t e g r a c i n e i n c l u s i v e e x i s t a n t r a b a s e n la

lil lisiado argentino

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Constitucin Nacional de 1853, que al decir del constitucionalista Dr. Pablo Ramella al comentar el art. 27, donde se subordina la negociacin, firma y aprobacin de los tratados internacionales de conformidad a los principios de derecho pblico argentino plasmados en la Constitucin. Lo cual signifi caba que tena una clusula cerrada que no permita derivar en un ente supranacional, por va de tratado, facultades para decidir sobre cuestiones econmicas y financieras. Que segn el marco de jerarqua constitucional dado a los tratados internacionales ellos deben estar subordinados a la Constitucin (art. 31), opinin coincidcnte de la doctrina constitucional (Linares Quintana y Itidart ( 'ampos). ( Ion lo que surga la incgnita de si.la Repblica Argentina a travs de sus poderes constituidos a nivel nacional, poda ingresar y loi mar parle de organismos supranacjonalcs que tengan por objetivo lograr la mh-(racin latinoamericana y en consecuencia subordinar se a sus decisiones, liste interrogante qued definitivamente resuello con la reforma de la Constitucin Nacional producida en 1994, en donde, como ya explicamos se incorpora la categora de los Tratados tic Integracin, que habilita inclusive delegar competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales. lista incorporacin al texto constitucional nacional, significa que el gobierno federal, conforme el mecanismo ya estudiado, puede formar parte .de organizaciones supranacionales con otros estados latinoamericanos, o con entidades regionales de otras partes del mundo; para lo cual se deben dar una serie de condiciones. La primera, que exista una relacin de recipro cidad e igualdad entre los estados miembros; segundo, se respete el orden democrtico y los derechos humanos en dicha organizacin; y tercero que para su aprobacin el procedimiento difiere si es para tratados de integracin con estados latinoamericanos o no; as para la primera hiptesis,'con pases latinoamericanos, se exige la aprobacin del Congreso con una mayora de votos de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Para los otros casos de integracin, existe una etapa previa de declaracin de intencin de integrarse y en consecuencia su conveniencia con la mayora de votos de los miembros presentes de cada Cmara, para luego de transcurridos ciento veinte das del aclo declarativo el Congreso d su aprobacin, definitiva, lapso en el cual se efectuar un estudio detallado y del nivel de reciprocidad c igualdad con los otros estados parles, exigindose para dicha aprobacin la mayora absoluta de votos de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
( ' o n s i d e r a m o s d e g r a n i m p o r t a n c i a la r e f o r m a d e l t e x t o d e l a C o n s t i t u c i n N a c i o n a l e n e s t e p u n t o p r o d u c i d o e n I 9 9 4 , t o d a v e z q u e s e a b a n d o n a ol

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Manual de Derecho Constitucional

criterio individualista y ccrrndo que fenn el (exlo originario, sirviendo como herramienta jurdico institucional vlida para lograr el desarrollo en armona con otras naciones.
! No obstante ello, debemos mencionar como antecedentes de esta reforma el hecho de que durante 1991 y 1992, la Argentina ha participa do en distintos acuerdos de integracin con algunos pases latinoamerica nos para la concrecin de un mercado comn. Como tambin la creacin incipiente de un Parlamento Latinoamericano como una forma de ir ensayando este tipo de integracin (1987). Pensamos, por ltimo, que no sera utpico empezar a ensayar la concrecin de una Constitucin Latinoamericana que comience a rescatar los valores de esta parte del continente americano a fin de ir estableciendo principios o declaraciones comunes a estas naciones e ir educando a las distintas generaciones en camino al objetivo pretendido de cooperacin, solidaridad, amistad y mutua ayuda.

BIBLIOGRAFA

BJDART CAMPOS, Germn J., Las fuerzas polticas y las luchas por el poder (Introduccin a la dinmica poltica), Plus Ullrn, 1974, p. 82. .Tratado elemental de derecho constitucional argentina, Odiar, Bs. As., ,51986,1.1 (Hl derecho constitucional de la libertad", caps. VI, VII y VIII),
CONSTITUCION NACIONAL Ol PARAGUAY, lidil. ABC, edicin especinl, 1992.

CONSTITUCION POLITICA Dl CIIII.I, Biblioteca del ( ongreso Nacio nal, Cmara de Diputados de Chile, 1990.
DARANAS, Mariano, l.as constituciones europeas, Editora Nacional Ma drid, 1979, t. II. DE QADIAN, Hazrat Mirza Ghulam Alimad, La filosofa de las enseanzas del Islam, Crdoba, Espaa, 1987.

FRIAS, Pedro J., La defensa poltica, Dcpalma, Bs. As., 1972. El derecho y los problemas contemporneos (Libro del Cincuentenario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba), El federalismo y la Europa contempornea, F.dit. P.l Copista, Crdoba, 1991.

1:1 lisiado nrgcnlino

227

GHNT1LE, Jorge Horacio, Algunas ticas y criterios, Lcrncr, 1990, p. 23. HARO, Ricardo, Constitucin gobierno y democracia (cap. V, Concorda to y Constitucin Nacional), U.N.C., 1987. HERMANN, Hcllcr, Teora del Estado, Edit. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988. JUAN PABLO II, Carta Encclica Cenesimus Anmis, Ediciones Paulinas, Bs. As., 1991. LINARES QUINTANA, Segundo V., Las nuevas constituciones del mun do, Plus Ultra, 1979. LOPEZ, Mario Justo, Introduccin a los estudios polticos, Dcpnlma, 1987, t. II, caps. 9 y 10. MOONEY, Alfredo E., Derecho constitucional, Edit. Horacio Elias, Crdo ba, 1991, t. II, Cap. VI. PEREZ MIER, Laureano, Iglesia y Estado nuevo (los concordatos ante el moderno derecho pblico), Ediciones Fax, Madrid, 1940. RAMELLA, Pablo, Aspectos constitucionales de la integracin, La Ley, t. 136, p. 1523. ROMERO, Csar Enrique, Temas constitucionales y polticos, Edicin U.N.C., 1971, p. 141. SAMPA Y, Arturo Enrique, Recopilacin de las constituciones de la Argen tina (IHlf/1972), Edil. Universitaria de Bs. As., 1975. SliTSIKN KAO, Juiin Itaulisla, L a f i l o s o f a s o c i a l r p o l t i c a d e l con/iicloni.wio, Edil. Pobl!, Bs, As., 1945. SOLA, Juan Viccnlc, Las tos caras del Estado, Edit. Planeta S.A., Bs. As.,

1988,
VALDEZ, ('irlos Hugo, L a i n t e g r a c i n , (. C-1977, I.a Ley. - Integracin y reforma constitucional, Tesis Doctoral, Crdoba, 1991, U.N.C.. VALDEZ, Carlos H. - MOONEY, Alfredo E., El rgimen poltico de Japn, Ediciones Instituto de Teora del Estado, Crdoba, 1987. - Derecho constitucional, Zavala, Bs. As., 1976, t. 2, p. 60.

9 ^

C A P T U L O V II

EL E S T A D O F E D E R A L A R G E N T IN O

Carlos Huno y<ildez

Sinitro: A. lisiado unitario, federal y conIcclcrul. B. Il f eder al i smo urgentiio. 1. Car ac t e r i za ci n. II. l ivol ucin. III. Perspectivas. C. Derecho federal. I. Re l a ci one s ciilu: l isiado Icdcral y pr ovi nci as. II. Di s t r i buci n tic c o mp e t e n cias.

I).

A 1 (o n o ii n a pr ovi nci al . I. Requisit os, li. lil r g i me n 1

financiero.

La

c o pai l i c i p a c i n l e d a al. I;. I nt er ve nci n federal. I. Causales. Clasificacin. G. Int lesl ni cl i bil i dad de las pr ovi nci as. II. Capi t al Feder al . J. An t e c e d e n t e s . II. R g i m e n const i t uci onal . I. R g i m e n const i t uci onal de la c i u da d d e Bu e n o s Aires. J. Z o n a s de j ur i s di cci n.

A. ESTADO UNITARIO, FEDERAL Y CONFEDERAL En este lema nos remitimos a lo expuesto en el Captulo 6.

B. EL FEDERALISMO ARGENTINO I. Caracterizacin


1) La denominada organizacin nacional fue, a partir de 1853, el punto tic llanda de un complejo proceso poltico. econmico y cultural; entre 1810 y dicha fecha lmite toman forma, acaso conjuntamente, la Nacin como construccin plnh.-il histrico-cultural. de amplia base territorial que hereda el virreina tortor un I33>y una emergente pluralidad de ; formaciones regionales con epicentro en ciudades v iienlrns ni hanos. y quc.sc (IcsniTollai) como poderes locales o provincias. Buenos Aires que controla el ; ptierlo y las iclaciones atlnticas, es decir, con Htiropa y Amrica del Norte,

i .

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M n n u iil de D c ic c h o ( o n s lilu c in n itl

ser el foco principal de la nueva sociedad nacional. Crdoba, Santa Fe, Tucumn, Mendoza, Salta, Jujuy, Entre Ros, Corrientes, Santiago del E s t e r o , Catamarca, La Rioja, San Luis y San Juan constituyen los centros del interior; y no debe olvidarse la significacin de Montevideo hasta fines de la dcada de los aos 20. En dichos centros se hace toda una posicin la idea-fuerza de un destino y un poder compartidos, et federalismo: en Buenos Aires toma cuerpo la vocacin de liderazgo centralizado. En favor del federalismo concurren las ditanc isTylas identidades regionales, incluido el esfuerzo cultural e indusi trds^erTbcrTcfico del unitansmlTcrpnvIcgio geopoltico del puerto y el volumen no siempre generoso del comercio y de las comunicaciones hacia a3etroinTacIa~afiiera del territorio comn.

II. E volucin

1. Slo si se tiene en cuenta esa tensin puerto-interior que acompa histricamente la construccin institucional del pas puede, consecuentemen te, caracterizarse al federalismo argentino. No fue una frmula ofrecida con cierta perfeccin tcnica a los pueblos del Rio de la llala y de las ciudades y comunidades mediterrneas, sino una propuesta cargada de contradicciones que se elabor como sntesis, larga y trabajosamente. Acaso por ello los proyectos constitucionales que acompaaron la evolucin poltica del pas a partir de IKK) no lograron consenso en las lites polticas, ni en las fuerzas culturales y comerciales. Las conslIliciones de IX19 y de 1X26, y antes los estatutos que se intentaron en 1X11 o en 1813, quedaron a la vera del camino marcadas por la frustracin. Tampoco el federalismo lleg a 1H53, para ser consagrado en la ('.'arta Magna, totalmente despojado de elementos posilivos Siempre hubo en la so ciedad argentina -pese a las tensiones y los conllielos, varios de ellos alen tados por intereses ajenos al pas- una vocacin constituyente. La hubo en los porteos, responsables del impulso revolucionario de Mayo (Saavcdra, More no, Belgrano, Castelli, etctera) y tambin en el fervor y las ideas ms realis tas de los federales (Bustos, Estanislao Lpez, Quiroga, Urquiza, etctera). 2. De todo ello hablan los pactos intcrprovincialcs donde fuero adquiriendo forma los principios, las pautas y los objetivos. Entre los ms significativos mencionaremos el Tratado def Pifar del 23 de febrero de 1820,

lil lisiado federal argentino

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el Trillado del Cuadriltero del 25 de enero de 1822, el Pacto Multilateral Federativo de Crdoba del 17 de mayo de 1827, el Pacto Federal del 4 de enero de 1831 (ste marea una linca definitiva), y finalmente el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos del 31 de mayo de 1852. Y no puede dejar de mencionarse la importancia que tuvo, ya aprobada la Constitucin Nacional, ei Pacto de San Jos de Flores del 1 de noviembre de 1859 para la 1 incorporacin de la provincia de Buenos Aires al sistema federal. Es preciso advertir, adems, que la evolucin del federalismo argentino no se detiene en 1860 con la reforma constitucional. Las tensiones entre el foco unitario del puerto y la conciencia federal del conjunto de los argenti nos, recin logran un punto de encuentro superador con la crisis de 1880. La denominada cuestin capital -con la federalizacin de la ciudad de Buenos Aires- produce el ltimo enfrentamiento violento y, por fortuna, a partir de la ley de federalizacin, las disputas entre los argentinos fueron encontrando un cauce pacfico, por lo menos con relacin a este problema. En la reforma constitucional producida en 1994, nuevamente adverti mos que se acenta el principio federal, como analizaremos ms adelante, en clusulas importantes de nuestra carta fundacional que lian sido o bien ampliadas en su contenido, o bien, se han incorporado otras nuevas. A modo de ejemplo citaremos aquello que ahora se ha dado en llamar por algunos autores como "La cuestin federar, art. 75, ines. I", 2, 3, (> >'\19, 30 y , S 31; mis. 123, 124, 125, 129.

III. Pcr.spedivn.s
,a tensin federalismo-centralismo se mantuvo, empero, hasta el

presente. Porque las diferencias mililare.s y polticas que, en el .siglo XIX, in


clina ron el peso de las resoluciones en uno n otro sentido han seguido Iuego por otras vas igualmente tangibles. Las experiencias de centralismo, y el con siguiente rechazo de las fuerzas del intcriorJIenan un imprtame captulo de laTnstoria argentina cn_cl siglo X X. Y ello cualesquiera haya-sido, el tipo de gobierno en que ocurrieron. A esto sySOmafoTHos desequilibrios econmicos yTccn oT gicos que mantuvieron e inclusi ve acrecent aron las posibilidadcs hegemmicas del puerto. Aunque es justo decir. asimismo..fl.tic_d desarrollo de los comportamientos democrticos en los grupos sociales y en los partidos poIicHsTTHntmTipor'ta 1 oportunicladcs de diIogo y participacin. es

de Ucrcclio t'oiiililiiciounl

G Si se atiende a la solucin juridico positiva -o sea a lo proscripto por la Constitucin Nacional- es evidente que el federalismo argentino se carac teriza por un status de equilibrio entre.la afirmacin de la entidad Nacin v el rochuno tic autonoma de las provincias. Tal cual lo predic Juan Bautista , A tb d tcn Las basas., no tenia sentido la opcin por un rcuimcn puro, ya sea lyjilario o federal. F,s sabido que la Constitucin fue una solucin combinatoria que, sin embargo, puso espedid cuidado tic conferir unidad jurdica nI 1 stado sin desmedro do las autonomas provinciales .-Poro la experiencia a histrica no result fiel a estas revisiones de la norma; de modo creciente el ceir de gravedad del rgimen poltico institucional argentino se fue instalaudo on la tendencia centralista. La perspectiva, empero, no tiene por qu ser pesimista. Los /unieres reservados a las provincias<farl. 121 (~ N han sido objeto do avance, n i T H T muchas oportunidades y en materias importantes, de parte del poder d e l e g a do a la Nacin C n- lo C.feV Especialmente cuando las polticas pblicas a- ri de signo nacional requirieron ejercicio de competencias o disponibilidades d e recursos ms all de los lmites jurdicos v financieros ordinarios. O cuando, en funcin de grandes intereses econmicos afectados, se quiso restringir las facu Hades provi nci al es. paiaj-jigulajlos. Debe reconocerse, al respecto, que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como determinadas acciones de los partidos polticos a travs de las representaciones parlamen tarias, en ms de una oportunidad realizaron lina legtima y eficaz resistencia a dicha tendencia. u n proceso de transferencia de funciones fcduacin. combustibles, impuestos, servicios, etctera) entre la Nacin v las provincias, hacia stas -que se experimenta en los das actuales- se cumple bajo formas concerta das, A unque la cuestin est en pleno estado polmico, acaso porque las restricciones de medios econmicos que caracteriza la oportunidad tornan dramtico el novedoso mtodo, es indudable que tiende a modificar cna'lg sustancial a la temtica federal. Sin negar el hecho de que las transferencias amplan el rea de efectivizaciri de sus poderes reservados, los gobiernos provinciales han reclamado la correspondiente disponibilidad de recursos. Un hecho superador en la nueva reforma de la Carla Mapna nacinn.-tl en este aspecto, es lo dispuesto por tfH^iVnTdT T C 2 jt~ T 7 Tlel art. 75al expicsai que: No habr transferencia do competencias, servicios o funciones sin la respectiva rcasignacin de recursos, aprobada por la ley del Congreso

hl l-.sUulii federal argentino

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cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Eg'cvicieni a todo esto, que los acuerdos y convenios entre la Nacin S? y las p rov in cias en dichas cuestiones, ponen en marcha cursos intergubernamentales de actividad entre una y otra jurisdiccin. Acaso este rumbo habilite nuevas perspectivas al federalismo argentino; a ello se refiere el coiisliliici>n;ilisl;i Pedro J. Fras en la Memoria Futiera! 992 que edit la Academia Nacional de Derecho tic Crdoba, de la cual es -.titular. La ,i;estin iiiti-ryjihfniiimfiiliil sostiene el doctor Fras- comenzar a ser decisiva en la prctica institucional,.. es una realidad en toda el mundo. Fila /icrmtle, aj',rcj>a, multiplicar las protagonismos en escalas diversas, acercar las obras y servicios a las bases sociales por la descentralizacin, y liberar las espectaliviis concentradas en el gobierno central".

C. DERICIIO I KI)KRAJ>
I. R elaciones cutre Estado federal y provincias?

I. El nivel normativo de mayor jerarqua del Estaco est en la Consti/ tcin Nacional^ en ella tiene sus el sistema federa i En consecuencia, desde un punto de vista positiv el derecho federal se integra con las normas constitucionales que definen los poderes del Estado nacional y de los estados provinciales y sus relaciones^. Son las normas que regulan el equilibrio entre la unidad y la pluralidad, entre el sentido y la medida de la centralizacin y la descentralizacin de la organizacin poltica de la Nacin. Conforme a la tradicin jurdica y bibliogrfica de los Estados Unidos el derecho federal es el que atae a los poderes del Estado nacional. Entre nosotros la expresin cobra sentido cuando se alude a la conexin Estadoprovincias, por eso tanto se refiere a la supremaca del orden global cuanto a la autonoma de los rdenes locales. > . Lo anterior no excluye un punto de vista ms amplio e iritegrador para acotar el derecho federal; junio a las normas es preciso considerar los principios, la doctrina, la jurisprudencia c, inclusive, los datos histricos, sociolgicos y, a la ve/, los ^uo^r Ticos. La inteligencia jurdica del federalismo argentino no podria dejar de computar, asimismo, los pildOS

234

M a n u n de D e re c h o ( o n s iih in o n a l

preexistentes que el Prembulo constitucional declara con carcter de su puestos bsicos. ' 2. La temtica del derecho federal comprende, pues: a) los poderes que son exclusivos del orden nacional: b) los poderes que son exclusivos de lasprovincias; y, tambin, c) los poderes que son concurrentes entre la Nacin y las provincias. La doctrina tiene establecido que, en las relaciones que ligan al Estado nacional con los estados provinciales, se dan situaciones de subordinacin, participacin v eoord inacin. 3. Las relaciones de|^ 5 o i ? i n a c i o r i ^ xn re s ad a s por las pautas que marcan la supremaca del rden jurdico nacional. El derecho de cada provincia a "dictar para s una Constitucin fctcfsTy y 123 C J j ^ , as como de darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas<^7tT~l~22^> C.N.), lo es a condicin de cumplimentar pautas fundamentales. Ante todo que" ese rgimen poltico provincial sea representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin M conaPT'' ~~" Ninguna provincia podra, por ejemplo, adoptar un rgimen de monar qua o de autocracia, ni crear instituciones que violenten los derechos y garantas relativos a la libertad, las personas y la propiedad. Pero, adems, la subordinacin implica que en dichas constituciones provinciales, y consiguientemente en las instituciones locales, deber quedar asegurada la administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin primaria. .Solilmenie bnjrrcsni.s condiciones prescribe el ait. VC.N. inj'inr el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones! i Quiere decir lo anterior que existe u7i orden supremo, nacional, al que las instituciones locales deben acatamiento; esto se ratifica expresamente por el ir(. 3 I de la Carta Magna: lista Constitucin, las leyes de. la Nacin que en SU consecuencia se dicten por el ( 'ongre.so y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier dispo sicin en contrario que conUitigauJas leyes o const iliciones provinciales.... 4. Las relaciones c^Hirticipacithipareccn cuando, para constituirse el Poder Legislativo de la Nacin v adoptar decisiones vlidas en la sancin de 1eves y otras disponibilidades, junto a la Cmara de Diputados debe actuare 1 Senado. A ste lo integrantrCTscnd^cs por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en l orina directa y conjunta, correspondientTcTdos llancas al partido poltico que obtenga el mayor ninm ule votos v la restante al par ido, poltico que, le sia;i en nmero de votos (art. 54 C.N.).

HI Rstado federal argentino

235

El Senado *-que integran las provincias a travs de sus representantes(ienc, ciertaincnc, plena independencia para decidn^sin ningn tipo de mandato expreso. Pero es de toda lgica (o, mejor, de buena lgica) que por su intermedio las provincias tienen oportunidad para influir en las resolucio nes del poder nacional. Se supone que, sin herir la unidad nacional, el senador debe sostener los valores c intereses que hacen al derecho de las provincias. De otro lado, al Senado corresponden determinadas atribuciones que lo habilitan como una instancia de mxima jerarqua institucional. Tal la eventual funcin de ejercicio del Poder Ejecutivo por el presidente provisorio de aqul en caso de acefala (ley 20.972/75); la actuacin del cuerpo para juzgar a los acusados por juicio poltico, incluidos el presidente y el vicepre sidente de la Nacin; la facultad de autorizar la declaracin de estado de sitio en caso de ataque exterior; y el contralor (acuerdos) para la designacin de empleos y funciones especiales (embajadores, militares), (arts. 59, 60, 61, 99, ines. 7 y 13 C.N.), (Conf. Zarini, Miller y otros; Bidart Campos). 5. En cuanto a las relaciones de Coordinacin Isc refieren a lo que especficamente define a un rgimen federal, en el sentido de un reparto de. competencias en funcin del territorio; y conjuntamente, del carcter global o local (provincial) de los asuntos que deban resolverse. Tal reparto est expresamente establecido por la Constitucin mediante pautas generales: a) Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal" (^rEl21 C."N>); b) Las provincias no ejercen el poder delegado a la NncinytfifT. 12(TCtN^.
Tambin hay clusulas especificas que autorizan un campo expreso de actuacin para los gobiernos provinciales (arts. 124 y 125 C.N.); y con carcter concurrente respecto a gobierno nacional en tanto y en cuanto no existi colisin de objetivos (arts. 75 inc. IX y 125 C.N.). Y existen normas con prohibiciones manifiestas (arts. 126, 127 y las que surgen de los arts. 9" a 13 C.N.), en las cuales se veda a las provincias adoptar determinadas decisiones o invadir la jurisdiccin nacional (C'onf. dem autores).

Dentro de lo que se dcnomna/c'/m/'.v//u; d e concertacin, la ltima reforma de la Constitucin de Crdoba (19X7) incluy una c l u s u l a f e d e r a l que seguidamente se transcribe: Art. 16. - Corresponde al Gobierno Pro vincial: 1. Ejercer los derechos y competencias no delegados al Gobierno Federal. 2. Promover un federalismo de concertacin con el Gobierno Fede ral y entre las provincias, con la finalidad de satisfacer intereses comunes y participar en organismos de consulta y decisin, as como establecer relacio nes intcrgubcrnnmcntalcs c intcrjurisdiccionalcs, mediante tratados y convc-

Manual do Derecho Cuiistitucionai

nios. 3. Ejercer en los lugares transferidos por cualquier ttulo al Gobierno Federal las potestades provinciales que no obstaculicen el cumplimiento de los objetivos de utilidad nacional. 4. Concertar con el Gobierno Federal regmenes de coparticipacin impositiva y de descentralizacin del sistema provisional. 5. Procurar y gestionar la dcsconccntracin y descentralizacin de la Administracin Federal. 6. Realizar gestiones y acuerdos en el orden internacional, para satisfaccin de sus intereses, sin perjuicio de las faculta des del Gobierno Federal. Tambin observamos este criterio en la reforma tic 1994, ms concretamente en lo dispuesto por el art. 75 en su inc. 2", prrafos, 2", 4", 5"; inc. 9", entre otros.

II. D i s t r i b u c i n (le c o m p e t e n c i a s

I. &iiiptfemntxmhet! eifteswhts'imviiwmxi
a. Derecho a un sistema institucional autnoma 1. El derecho a un sistema institucional propio - bajo el sistema represen tativo republicano (art. 5o C.N.)- importa el principal soporte jurdicoinstitucional de las provincias. En base a ello son estados y no meramente delegaciones o dependencias administrativas del Estado federal o central. La doctrina ms autorizada, dentro del derecho poltico, reconoce, junto a los estados plenos o soberanos, una categora estatal acotada en las facultades de su gobierno en cuanto aparecen como partes integrantes de unidades mayores. Es el caso de los miembros del Commonwealth en la etapa de mayor rigor del imperio britnico, o de ciertos status coloniales del pasado. Las provincias tienen todos, o casi todos, los elementos de un Estado, aunque no el atributo de la soberana; pero inclusive ese carcter de sobera no de los estados plenos tiene un sentido relativo apenas se lo enfoca desde la vigencia de las normas del derecho internacional. Dicho art. 5f de la Constitucin suma otros requisitos ms especficos que los ya indicados y que deben cumplimentar las provincias: asegurar a) la administracin de justicia, b) el rgimen municipal, y c) la cducaciif primaria^ Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada* provincia el goce y ejercicio do sus instituciones*.

HI lisiado lederai argentino

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2. La justicia no es privativa de las provincias, puesto que existen* Jiccho^, comportamientos, cuestiones y personas que, pos su ndole material o especial, corresponden a la jurisdiccin federal% (arl. 108 y ss. C.N.). La educacin prim aria lia sido tradicionalmente realizada tambin, cisip;&ervj-f ci pblico cultura!, por instituciones de carcter nacional como las escuelas normales y otras; actualmente hay una fuerte tendencia a revertir eso/ mediante la transferencia de tales funciones a la rbita provinciaj. Y en cuanto n\ rgimen mttnici><il?c\ proceso reformatorio de 1994, establece en| su artv 123. que cada provincia dicta su propia Constitucin, asegurando lajjf autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en|el ordeg:' institucional, pollin o, administrativo, econmico y liniiiicicnx; zanjando de esta manera, la discusin acerca de la naturaleza jurdica de los municipios, ;1. por una paite, y dndole contenido cierto al trmino rgimen municipal, por' la otra. Kn este sentido la nueva clusula constitucional -al decir de Horacio I). Rosatli "Define una intencionalidad inequvoca respecto da la inser cin del municipio argentino en a vida poltica del pas". "Los poderes provinciales --sostiene el profesor G. Bidart Campos-' surgen de las respectivas constituciones, pero rio han sido reglados en le Constitucin Federal, (pie solo se ocupa del reparto de competenciax De acuerdo con la ltima, la capacidad de nuestros estados provinciales se i integra con odas las facultades no delegadas al Estado federa}-hacem os notar que la delegacin puede ser implcita- y no prohibidas a ellos, laf prohibicin debe ser expresa farts. 126 y 127 C.N.) (p. 496). Entre esas facultades inherentes a la jurisdiccin poltica y jurdica de las provincias, conforme a las normas de la Constitucin Nacional, estn: b. Derecho a la integridad territorial# 1. El territorio de una provincia no puede legalmente desmembrarse;1 esta integridad del espacio se consagr constitucionalmente como una garan ta de que las formaciones polticas y administrativas anteriores a la creacin definitiva del Estado federal, en 1853, no seran objeto de parcelaciones, mutilaciones, anexiones o alguna otra forma de deterioro en su unidad geogrfica. Fara fcl caso de que altas razones de conveniencia pblica lo aconsejaren, ello solamente puede efectuarse mediante una doble garanta institucional (ait. 1.! C.N.)f

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* En primer lugar, SP

2. Estas previsiones se refieren a los casos en que, adems de la admisin de nuevas provincias en la Nacin (tal lo ocurrido con la incorpo racin provincializctda de los territorios nacionales, o la eventualidad de un crecimiento cuantitativo del espacio global del pas por la suma de nuevos territorios), i Como se ver ms adelante, el caso del territorio cedido para la Capital Federal (art. 3o C.N.) debi someterse a tales exigencias, tanto en su actual asentamiento-resuelto en 1880-, cuanto en el frustrado proyecto de traslado a un rea que ocupaba porciones del espacio de la provincia de Buenos Aires (Carmen de Patagones) y de la de y que se plante con motivo de la ley 23.512 de 1987. c. m

1. Aunque la doctrina, cu general, considera a las previsiones de la segunda parle del trl. 125 C.N. con el carcter de poderes concurrentes", ello no es argumento suficicnle para .excluir su contenido de las competen cias Inherentes a las provincias. Mucho ms en un pas donde existe una rica y lamentable experiencia de discriminacin en pe juicio del desarrollo tic determinadas regiones del interior por parte de las llamadas /lollllcns nacio nales. !-t norma de una buena doctrina ledcra! indica q u e !*}& podcics*

La Constitucin Nacional dedic un captulo especial al problema, y ello enseguida de reconocer la ewtMiitiWiiwwwiiiiii riiHwrpiw inriiri'rii materia de legislacin constitucional y ordinaria en su propio campo de necesidades y problemas. Acorde, por supuesto, con la supremaca del orden nacional que establece el art. 31 C.N. en cuanto etc materias de competencia federal se trate.

El listado federal argentino

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2. E 1 N pueden hacer los

en su

^especifica lo que .la inmigrad es, la colonizacin^

As surge de una inteligencia hermenutica y de contenidos del texto constitucional; pero, tambin si es preciso, los precedentes histricos tienen que hacerse presente a la hora de interpretar el sentido profundo de lo que aprobaron y acordaron las provincias en la Convencin Constituyente de 1853, y especialmente el sentido que a las doctrinas confirieron aconteci mientos como las batallas de Caseros y de Cepeda.

i, dentro del tipo }la unidad hacia el exterior constituye una de las caracters ticas dominantes del Estado. Y si esto es pertinente en el caso de las confederaciones (por lo menos en determinados rubros importantes), con ms razn lo es tratndose de jun 'Estado cderajf donde no existe una pluralidad de estados soberanos que se asocian para ciertos fines, sino que te# Hy'accim en l o f Pese a lo cual, como ya se dijo, es a travs de relaciones de subordina cin, participacin y coordinacin, que Ins miembros institucionales de esta formacin poltico territorial se distribuyen las competencias entre un Esta do soberano y una pluralidad de estados autnomos. Precisamente por ello, al primero corresponde la responsabilidad de las relaciones exteriores y, por consiguiente, la facultad de celebrar tratados en esc mbito. A lo cual se refiere en forma expresa el art. 27 de la Constitucin Nacional. En sentido positivo los tratados son la fuente ms importante del derecho internacional; son estipulaciones form ales entre los estados -que generalmente se denominan tratados usando esta expresin en sentido am plio, aunque en particular se llamen convenciones, pactos, acuerdos, proto colos, etctera (Conf. Podcst Costa Ruda, p. 14). A travs de los tratados - y otros elementos como las costumbres, los principios generales del dere cho, las resoluciones de las organizaciones intcrgubernamentalcs- el gobicr-

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no del Estado federal procesa y resuelve los intercambios polticos, econmi cos, militares, culturales y demogrficos con las otras naciones. 2. La Constitucin Nacional prev expresamente, entre las competencias inherentes a las provincias la de celebrar tratados parciales para finc| de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn (art. 125 C.ty). Semejante atribucin tiene, sin embargo, una? prohibicin^ que esos tratados no sean de carcter poltico (art, 126 C.N.), y un requisito? que haya conocimiento del Congreso Federal" de tules c o n v e n c i o n e s (nrt. I25C.N.). No hay dudas que tal competencia pmvincial comprende fundamental mente a los tratados interproviiu'iules, mediante los cuales dos o ms ptoviueias pueden establecer normas para facilitar la actividad del lodei Judicial local, cuando se trata de problemas en que las cosas, las personas o las conductas se producen o se sitan en ms de una jurisdiccin provincial. La cooperacin entre los jueces y entre los organismos tic seguridad pblica son ejemplos de estas convenciones; y la Constitucin Nacional estableci pautas que confieren un marco jurdico a cierto tipo de relaciones interprovinciales. Sin olvidar las muy importantes del art. 18 en materia de derechos, procedimientos y garantas en relacin a las personas. 3. El art. T de la Constitucin impone que Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems; y el Congreso puede por leyes generales determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que produ cirn. El art. 8o C.N. elimina, adems, cualquier diferencia de derechos, privilegios e inmunidades entre los ciudadanos de las distintas provincias; es decir, que los valores jurdicos inherentes a la condicin de ciudadano rigen en todo el territorio de la Nacin. No se incluye en esta igualdad a las situaciones en que la residencia en una provincia constituye un requisito especial para acceder, por ejemplo, a una candidatura a cargo electivo, como ocurre con los diputados y senadores. Haber nacido en el territorio provin cial de que se trate, o tener un determinado tiempo de residencia, soj\ exigencias razonables que no afectan el principio general antes sealado. La extradicin de los criminales es de obligacin recproca entre todas las provincias; esta es una pauta expresa de la Constitucin como las anteriores, y debe computarse en el marco ;lobal dentro del cual pueden las provincias acordar prcticas, medidas o procedimientos en cuanto a los

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fines de administracin de justicia (arts. 125 y 8 in fine). En los tratados pertinentes los gobiernos locales pueden incluir sistemas de comunicacin, identificacin, traslado de detenidos, custodia y entrega de ellos, legalizacin do documentos, etctera. Todo lo cual servir para perfeccionar la coopera cin interprovincial en la materia, y dentro de la obligacin de reciprocidad impuesta por la Carta Magna. 4. Tambin en el campo de los intereses, econmicos y trabajos de utilidad c o m n " o.sln l as c o m p c I c n c i a N inherentes a las provincias y pueden ser objeto ' S i e m p r e con conocimiento dei Congreso Nacional. Nmneiosas obras y .servicios pblicos afcclan los procesos contorcales, industriales, tursticos y educativos o sanitarios de dos f ms provmeia. ( ' t o r l a s inversiones costosas en infnicslructur (energa, riego, comunicaciones, etctera) pueden ser objeto de. acuerdos interprovinoialos, y a para regular sus olelos sobre la poblucin y ol espacio geogrfico (tic comparten, ya para sumar recursos en cuanto a la financiacin, li inclusive dichos acuerdos suelen requerir la participacin de la Nacin con fines de prosperidad comn y para coordinar situacio nes y arbitrar diferencias o conflictos eventuales. 4 * 5. El conocimiento del Congreso/es una consecuencia del carcter? federal del sistema, mxime si la envergadura de los asuntos de que setrte o de los recursos comprometidos o la proyeccin de las obras trabajos, va ms all de los intereses meramente provinciales El Congre so debe ser en estos casos un instrumento de participacin, pero a la ve^de control, arbitraje y coordinacin Tambin de custodio de los valores nacionales que puedan estar comprometidos en los tratados parciales que celebren las provincias. 6. Pueden las provincias ser sujetos de acuerdos o convenciones con entidades extranjeras? Estimamos que s y bajo el mismo requisito de cono cimiento del Congreso. Una comunicacin del Poder Legislativo nacional servir de llamado de atencin para que los gobiernos locales cuiden de no avanzar hacia el campo de las relaciones exteriores que son propias de las competencias del gobierno central, y no interferiras ni perturbarlas. No se ve, en cambio, que consecuentemente haya inconvenientes para que los gobiernos provinciales promuevan y tramiten sus intereses econmi cos, tursticos o culturales en reas o mercados que estn ms all de las fronteras nacionales. I,a interdependencia es una dimensin hoy natural de las relaciones enlic los pueblos, las cmptcsas, los grupos sociales, y no lieno

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C o n s titu c io n a l

por qu no serlo de las que interesan a los estados provinciales. Inclusivo porque, actuando dentro de las competencias que les son inherentes, las provincias han de lograr, en muchos casos, sortear los obstculos de la burocracia central. Trabas c inconvenientes que a vcces se deben a meras causas de csclerosamicnto administrativo y otras al favoritismo de intereses (Conf. Fras, Pedro, J., Derecho pblico provincial, p. 74). j e. Representacin en el Congreso Nacional 1. Conforme a las reglas de la Carta Magna, no hay Estado nacional constituido sin la participacin de las provincias. La Cmara de Diputados se compone de diputados de la Nacin o del pueblo considerado como una unidad (art. 44 C.N.). Pero en ningn caso se elegir menos de dos por cada provincia (arts. 45, 46 y 47 C.N.). Compartimos el criterio del profesor Helio J. Zarini respecto a que este mnimo surge de coordinar la interpreta cin del art. 47 con el 45 y con los precedentes legislativos (constituyentes) e histricos correspondientes (Conf. Anlisis..., p. 201). Es, empero, en el Senado Nacional donde la representacin de las provincias se realiza en forma expresa y directamente por los miembros del alto cuerpo que se sientan all en nmero de tres porcada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires (art. 54 C.N.). I.os senadores son elegidos, como ya se dijo anteriormente, en forma directa y conjunta (por el pueblo de la nacin), correspondiendo dos bancas al partido que obtenga el mayor nme ro de votos y In rcNfnnlc ni partido poltico que. le sjmic en nmero de votos; teniendo cada senador un voto; a diferencia de otros sistemas federales (como el de Alemania) las provincias argentinas tienen igualdad de represen tacin en el Senado. P.s importante sealar que el presidente del cuerpo es quien, retiido el Congreso y en su presencia, recibe el juramento al presidente y al vicepresi dente de la Nacin (art. 93 C.N.). 2. No es ocioso rescatar este aspecto formal del federalismo argentino; porque en la lgica del sistema est un orden de constitucin de los rganos que es indispensable para que se cfcctivicc la del gobierno central. De acuerdo al mismo no puede quedar constituido e! Poder Ejecutivo Nacional sin que previamente lo haya hecho el Congreso Nacional. Aunque los poderes de las provincias sean una consecuencia de la Constitucin Nacional, el gobierno establecido por la Constitucin para el

1:1 lisiado federal irgcnlino

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Estado federal, se constituye y funciona-en trminos de normalidad jurdica y poltica- como consecuencia de la bsica instalacin de los gobiernos de provincia, en particular las legislaturas. De manera que, en un determinado c importante sentido, la cspide del sistema es tributaria de sus bases institucionales. 3. De las dos ramas del Poder Legislativo en el orden nacional -con igualdad de competencias en la accin de legislar- por excepcin a la Cmara de Diputados le pertenecen privilegios en cuanto a iniciativa de las leyes en dos materias vitales: contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52 C.N.). Tambin el derecho de acusar, en la formacin del juicio poltico, al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, ministros y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (art. 53 C.N.). De su parte, al Senado corresponden atribuciones y funciones propias que hacen, en el mejor sentido, a la participacin de la provincia, por va de sus representaciones en el alto cuerpo, y respecto a actos del gobierno central y a su control. Sealamos las ms relevantes: a) Presta acuerdo para la designacin de "magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los dems tribunales federales inferiores (art 99, inc. 4o C.N.); y para la designacin de embajadores y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas (art. 99, ines. 7 y 13 C.N.). b) Autoriza al Poder Ejecutivo para la declaracin de estado de sitio en caso de ataque exterior (art. 61). c) Juzga enjuicio poltico a los acusados por la Cmara de Diputados: presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, ministros del IF.N, miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (arts. 53 y 59). 4. La representacin en el Congreso Nacional da a las provincias y a la ( lindad de Dueos Aires a travs tic sus senadores y diputados la oportuni dad y la competencia para participar en la etapa prcconxituycnte en cuanto a la reforma de la Carla Magna. Hilo es as porque, segn lo prescribe (art. 30 C.N.) La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso, aun que su cfcctivizacin corresponde a una convencin convocada al efecto. Salvo los principios bsicos del constitucionalismo democrtico, la doctrina est acorde en reconocer la amplitud con que la Constitucin ha previsto su propia reforma en todo o en cualquiera de sus partes. Tratn dose del estatuto fundamental que rige la organizacin y funcionamiento del Estado, no hay dudas que tiene una especial significacin que los senadores

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-tanto como los diputados- sean quienes establezcan el punto o los puntos que sern objeto de reforma. Al comentar la diferencia entre el sistema argentino y el de Estados Unidos y Brasil, en cuanto al procedimiento de reforma constitucional, el profesor Segundo V. Linares Quintana se refiere a esta inclusin de la voluntad de las provincias en cuanto estados autnomos. Citando a Juan A. Gonzlez Caldern firma que "el no haberse acontado a las legislaturas el derecho de Iniciar la reforma no quiere decir que las provincias como unidades orgnicas de a Nacin, no tengan una parte efectiva en aqulla, asi como la tuvieron en la formacin de la ley suprema; puesto que estando corporativamente representadas en el Senado federal tienen os medios adecuados para oponerse a toda enmienda que pueda afectar sus derechos autonmicos" (Conf. Teora p. 207). A lo que cabe agregar que, tambin en la evolucin progresiva tlel derecho pblico, las provincias tienen una oportunidad para proyectar sus ideas y experiencias hacia el orden internacional. En ms de un campo de materias el derecho pblico provincial ha sido fuente fecunda de avance prudente en el constitucionalismo argentino en general. f. Jurisdiccin en materia .de prenset 1. Una pauta en defensa d la libertad de prensa - y una consiguiente limitacin a las facultades de regulacin- surge expresamente del art. 32 dS <> la C,N El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de" imprenta o establezcan ,sobre ella la jurisdiccin federal (Ver el desarrollo amplio del tema en el Cap. 8o).

g. El requerimiento de intervencin federaP


1. Siendo la autonoma de las provincias el supuesto fundamental de su participacin en el Estado federal, es de plena razonabilidad que el goce y ejercicio de sus instituciones (art. 5o, C.N.) deba ser garantido con la debida eficacia. Las provincias son miembros de un sistema total que se resiento" cada--A^ql^t3efcrrrthadis causas o acontecimientos deterioran su Butano- ma o el funcionamiento normal de su rgimen de gobierno o los derechos de,P

su4mbitynles#

til Hslado federal argenlin

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Dentro de esta tesitura la Constitucin tiene previsto el derecho de los gobiernos provinciales a requerir la intervencin del gobierno federal cuando hubiesen sido depuestos por la sedicin" o sufrieren la invasin de otra? provincia" (art. 6 C.N.). LalsediciiYen una de sus formas es condenada por el art. 22 C.N. til calificar como (al a (oda fuerza armada o reunin de personas ( i r : se atribuya los derechos d e l pueblo y peticione a nombre de ste". Tal delilo puede ser cometido por civiles, por ntiliUiieso poi* grupos que inlegicii ambos; adems de la ( 'onslilucin existen leyes que .sedirigciijU . condenar y saiu ionai severanienle esle lipo de conduelas que, con inris $ menos uso de la violencia y oirs formas ilcitas de coercin, atenan conloa el orden jurdico y poltico? A esio se refiere, precisamente, la denominada ley de defensa de la democracia..- lin cuanto a la a invasin. por otra provincia", el irl. 127 C.N contiene tina prevencin de sentido indubitable: Ninguna provincia puecfc declarar, ni hace/ la^uerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de (jecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el/ gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la l e ^ . 2. Por lo dems, el art. 126 C.N. prohbe a las provincias armar buques de guerra o levantar ejrcitos, y tambin, para una interpretacin : actualizada, esa veda comprende a la fuerza area. La excepcin a esta norma alude a casos especiales de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno Federal (art. 126, ltima parte). Estos dos ltimos casos implican una autorizacin tcita para que los gobiernos provinciales organicen por su cuenta la resis tencia armada mientras llega la accin del gobierno central. El derecho de las provincias a requerir el auxilio del gobierno federal/ para mantener intacto su rgimen autnomo, representativo y republicanp, es correlativo del deber que tiene el poder central. Una lamentable experien cia, reiterada, no avala empero dicho principio. Las crisis polticas en las provincias se complican por las luchas partidarias o de facciones qu suelen comprometer polticamente tanto a las autoridades locales como a las nacio nales. De ah que la garanta prevista por el art. 6o de la Constitucin se .v conviene en ms de una ocasin, lisa y llanamente, en una oportunidad para avasallar la a u t o n o m a y las instituciones locales.

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2. Competencias inherentes al gobierno federa!

1. Cualquiera sea la precedencia histrica (las provincias existen antes que ei Estado) o lgica (las competencias provinciales y nacionales surgen de la Constitucin) de los estados locales y federal, respectivamente, no hay dudas que, en el mejor de los casos, integran un todo. La administra cin y conduccin de ese todo corresponde a un gobierno central. Aquellas cuestiones que hacen al Estado federal total tienen preceden cia e, inclusive, supremaca cuando se traducen en normas constitucionales, leyes nacionales y tratados. De otro modo estaramos ante una pluralidad de estados soberanos y no ante un Estado federal. Cuando ste se constituy en 1853 en la Convencin Constituyente -teniendo a los pactos preexistentes a manera de supuestos- se produjo 1a instancia poltica y jurdica de la delega cin de poderes a la Nacin; desde ese momento ninguno de tales poderes pudo ser vlidamente ejercido por las provincias, como regla general. . 2. El art. 126 C.N. establece un listado de objetivos, con las consi guientes atribuciones para realizarlos, y que definen las competencias inhe rentes al gobierno federal. Son los actos prohibidos expresamente a las provincias y que, interpretados con sentido positivo, se reconvierten en actos autorizados al gobierno central: celebrar tratados parciales de car/icler poltico; expedir leyes sobre comercio o navegacin interior-; ncuar moneda, establecer bancos con facultad de emitir billetes; diciar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, ctclera; dictar leyes sobre ciudadana y naturalizacin;
d i c t a r l e y e s s o b r e b a n c a r r o t a s , f a l s i f i c a c i n de m o n e d a s y d o c u m e n t o s del lisiado;

csl-'lblecerderechos de (onda je;


armar buques de guerra o levantar ejrcitos; nombrar o recibir agentes extranjeros; admitir nuevas rdenes religiosas. Algunos de los actos del art. 126 C.N. estn igualmente prohibidos para el gobierno general, como sera el establecimiento de aduanas interiores o restringir la navegacin y el comercio interior uns all de lo razonable, con fines de orden y regulacin. F.n otros casos hay excepciones en favor de los gobiernos provinciales: establecer bancos con facultad de emitir billetes si

E l Estado federal argentino

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media autorizacin del Congreso; armar fuerzas en caso de invasin exterior o de peligro inminente, y con obligacin luego de dar cuenta al gobierno federal. 3. El Poder Legislativo de la Nacin -bajo los poderes constituyentcsrepresenta el nivel de mxima jerarqua en cuanto a establecer legalmente los objetivos del Estado, sus funciones y la operacionalizacin de dichos fines, as como adoptar decisiones sobre las aspiraciones, necesidades e intereses de la sociedad. La etapa ejecutiva de las competencias federales son propias del Poder Ejecutivo que ejerce el presidente de la Nacin con un amplio esquema de posibilidades para actuar las polticas del Estado. El presidente es el jefe supremo de la Nacin y tiene a su cargo la administra cin general del pas ; pero adems posee facultades de iniciativa y de reglamentacin de las leyes (art. 99 C.N.). 4. Al presidente le corresponde expedir las instrucciones y reglamen tos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin (art. 99, inc. 2 C.N.). Tiene asimismo, como se dijo, funciones de colegislador y, en la experiencia del gobierno contemporneo la mayora de las iniciativas de leyes son productos que emanan del Ejecutivo, mientras el Congreso concen tra sus atribuciones en el control de las polticas y de los actos de gobierno. El P.E.N. participa, pues, de !a formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las sanciona y promulga" (art. 99, inc. 3o C.N.). Los poderes legislativos del listado nacional comprenden lodos los campos de actividad clcl gobierno (tic son propios de la unidad poltico territorial cuyas competencias y misiones quedaron establecidas por la Constitucin de 1853 y sus reformas. Casi todas esas competencias estn taxativamente lijadas en el captulo IV de atribuciones del Congreso (art. 75, inc. I" a \2 C.N.), que delu-n computarse junto a otras igualmente importantes. Tales las relativas a la formacin del Tesoro Nacional y a la recaudacin de derechos de importa cin y exportacin y otros recursos impositivos y financieros (art. 4"). 5. Esas competencias, adems, son: facultad del gobierno federal de intervenir en el territorio de las provincias (art. 6o); determinacin de la forma probatoria de los actos y procedimientos pblicos y judiciales, y los efectos legales, de las provincias (art. 7o); establecimiento de aduanas exteriores y la fijacin de tarifas (art. 9o); otorgar el consentimiento para la formacin de nuevas provincias o su fusin (art. 13); reglamentacin legal de derechos comunes y sociales (arl. 14 y 14 bis); establecer las contribucio

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nes a que se refiere el art. 4 o (art. 17);^legislacin relativa a garantas constitucionales (art. 18); legislacin sobre extranjeros y sus derechos civi les (art. 20); legislacin sobre la defensa nacional (art. 21); declaracin dely estado de sitiof(art. 23); legislacin sobre inmigracin^art. 25), navegacin de ros interiores (art. 26); ratificactrrdclratadbS'CO'ft'piS'aMlM-tHmj&ras y relaciones exteriores (art. 27); ejercicio de poderes preconsltuyenles pura declarar la necesidad de la reforma de la Constitucin .(art. 30); legislaciif sobre delitos de imprenta (arl. 32),< 6. lin cuanto a las competencias especficas del arl, 75 icinil i i i on a la C . N . y al c a p t u l o 17.

J. Poderes concurrentes ? 1. Los objetivos de la Nacin lxon| en absoluto, contradictorios incompatibles respecto a los de las provincia*;, y recprocamente. De ah que determinadas competencias de una y otra jurisdiccin fnuestren una notable finidad/como sonlas contenidas en el art. 125 C.N. y las que describe el inc. 18 del art. 75 C.N.. Y no existen motivos para que cada una por su cuenta, en forma sucesiva o, tambin, operando conjuntamente, tanto la Nacin como las provincias no acometan planes y realizaciones en dichas materias. Puesto que, segn la doctrina lo esclarece, se trata de verdaderas poderes concurrentes, donde los objetivos son comunes, a veces tambin los p medios, y en determinados casos cada esfera acta en forma indistinta? Como se dijo anteriormente, las provincias tienen pleno derecho a no soportar postergaciones en su crecimiento cultural y material, ni a someter a sus poblaciones a los males y distorsiones del subdesarrollo y, por consi guiente, del atraso y la pobreza crnicos. En los pases de geografas grandes y de concentracin irregular de sus recursos financieros, tcnicos y educativos, el llamado carcter desigual del desarrollo ha producido -y produce- el fenmeno de las sociedades duales. Es posible, consecuentemente, que distintos niveles de civilizacin, distribuidos por reas, compartan el territorio total. Una parte de las cansas est, ciertamente, en los factores naturales (pobreza del suelo, clima seco, etctera) y otras en las predisposiciones socioculturales, laborales y produc tivas de los grupos sociales. Pero, adems debe computarse la responsabili

1-1 listado federal argentino

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dad de polticas oficiales que, desde e! gobierno central y desde el consiguien-, te control de los recursos del Estado, privilegian a una regin en desmedro de otras. Frente a lo cual las provincias tienen, razonable y legtimamente, l opcin de velar por sus propios intereses, ejerciendo sus competencias inherentes y, conjuntamente, las que son concurrentes con el Estado federal'. 2. Con igual sentido de las cosas hay que reconocer en el listado federal la.s facultades < pie, cu Iuncin de los intereses tJe la totalidad nacional, le permiten llevai adelante polticas culturales y econmicas para ese objetivo, lin especial las llamadas inversiones de largo plazo, relativas a nfrac.struc* Ima, radicacin de mdiiMi ias y planes que potencien la capacidad global de la Nacin. Kesula e v i d e n t e que la buena practica de la convivencia y (le lit concertacin entic la Nacin y las provincias eon.sliUiyc un mlodo qua expresa positivamente el ejercicio de las facultades concurrentes/ Ante lo cual, en caso de incompatibilidad total o parcial las provincias deben acoplar la .supremaca de los valores nacionales en juego, en tanto y en cuantoel Estado federal acte electivamente dentro del esquema de competencias qi% al gobierno central y a las provincias atribuye y reconoce la Constitucin.^:

4. Competencias prohibidas a las provincias!

I. Del punto anterior se desprende que la Constitucin delimita un determinado campo de atribuciones que es especfico del gobierno central; ello excluye, por consecuencia, cualquier ejercicio expreso o implcito de tales poderes por parte de los gobiernos provinciales. La pauta general fue fijada de modo contundente por el art. 12 1 C.N.: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Lo que est delegado no es competencia provincial sino nacional ./ l a s provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin, senten cia el art. 126 C.N.^y seguidamente establece con precisin u lista de actividades que les estn vedadas a ejercer: No pueden celebrar datados parciales de carcter poltico; ni expcdn leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas movinciales: ni acuar moneda: < :

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ni establecer bancos con facultad le emitir billetes, sin autorizacin del Congreso federal; ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancafrotas, falsificacin de monedas o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros; ni admitir nuevas rdenes religiosas. '2. Son estos actos ios nicos que estn prohibidos a los gobiernos provinciales? El profesor Zarini sostiene -y nos parece que acertadamenteque tambin aquellos cuyo ejercicio por los poderes provinciales obstara o hara ineficaz el uso de las atribuciones concedidas a los poderes nacionales (Conf. Anlisis..., p. 108). | Respecto a la actividad comercial y al transporte, el profesor Csar E. Romero, ha sealado que es necesario distinguir -siguiendo a Joaqun V. Gonzlez- entre el comercio interprovincial propiamente dicho, o sea "el que abarque en sus operaciones el territorio de ms de tina provincia ", por un lado; y el "comercio interior de cada listado o provincia -es decir, el que. no exceda sus limites territoriales- y que pertenece, en el mbito de su regulacin lefal, al propio Estado o provincia ' A propsito del transporte, sostiene el eminente constiliieionalisln, que "la jurisdiccin nacional abarca el transporte e n t r e provincias o entre ellas y la Capital Federal o territorios nacionales, l.a provincia la tiene en el rea interna, esto es, rey la su propio comercio, as como lo Nacin rey la el comercio entre las provincias, lis principio jurdico de obvia proceden cia ^concluye- que las provincias pueden ejercer su poder de polica en (oda su extensin, siempre que no afecte o grave el ejercicio de los poderes federales en la materia, situacin que se esclarece en cada caso (Conf. Temas constitucionales..., p. 87). 3. La Constitucin, ya en sus primeras clusulas establece condiciones muy concretas respecto a ciertas materias (algunas incluidas en el art. 126 C.N.) sobre las cuales queda prohibida la legislacin provincial. Con la aclaracin del prrafo anterior, cabe sealar que todo lo relativo a la

F.I Estado federal argentino

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circulacin entre los territorios provinciales (y tambin de la Capital Fede ral) de "artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, incluidos los carruajes, buques o bestias en que se transporten" estn liberados de los derechos llamados de trnsi to . As lo establece el art. 11, ratificando la lnea expresa del art. 10 C.N. que dice: En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores. O sea que, conforme lo dispuso ante todo el art. 9o C.N., en todo el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso . Todo lo anterior se extiende a la navegacin de buques por ros interio res, y a los puertos que haya instalados en las rutas pertinentes (art. 12 C.N.). La libertad de circulacin entre las provincias (y entre la Capital Federal y las provincias), as como en los ros interiores del territorio de la Nacin, resuelta por la Constitucin d 1853, cerr un serio motivo de conflicto poltico y econmico, tanto en el orden interno como internacional. Puesto que el control del comercio exterior por el puerto de la ciudad de Rueos Aires, as como la existencia y funcionamiento de aduanas en las fronteras internas, fue tino de los objetivos de transformacin que se propuso la generacin constituyente de 1853. El principio de libertad de contercio tan enrgicamente predicado por Alhcrdi en I.nx htixrx y en el Sixtrinu Rentstico de la Confederacin- era ciertamente incompatible con un rgi men de controles aduaneros y una multiplicidad y acumulacin de tarifas. Dentro del mismo proceso sr produjo la nacionalizacin do la Aduana de Hiiciu)j Aires, inclusive con importantes concesiones transitorias en benefi cio de las finanzas de esa provincia. La reforma de 1860 incluy una solucin definitiva al respecto. 4. Hay, finalmente, una prohibicin expresa a las provincias sobre que no pueden declarar ni hacer la guerra a otra provincia (art. 127 C.N.). Ligado a esto est la imposibilidad legal (salvo situaciones de emergencia con inmediata noticia al gobierno federal) de armar buques de guerra o levantar ejrcitos (art. 126 C.N.). Y sabido es que, luego de sancionada la Constitucin de 1853 y, especialmente a partir de la profesionalizado!! centralizada de las Fuerzas Armadas, determinada al finalizar el siglo pasado, lodo lo relativo a la defensa es de exclusiva competencia del gobierno central (arts. 75 y 99 C.N.).

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Manual de Derecho Constitucional

Por el citado art. 127 la Constitucin crea una instancia de solucin pacfica para los conflictos entre las provincias: sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Las transgre siones a esta norma son sancionadas constilucionalmente; en efecto, las hostilidades de hecho de una provincia contra otra son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada que el gobierno federal debe sofocar y reprimir con forme a la ley (art. 127 C.N.). Cabe lener presente, asimismo, que de acuerdo al art. 6" de la Carla Magna el gobierno federal tiene el deber ile concurrir en auxilio de una provincia ijiic requiera su intervencin cuando se d e.l caso de invasin de otro / irovincia.

5. ( 'ompetencios prohibidos a l mohiento federal 1. Aunque la Constitucin concede un amplio margen de actuacin al gobierno central, ese generoso otorgamiento de facultades para condncii, dirigir, promover y hacer -como es natural en un listado constitucional, democrtico y adems federal- tiene empero limitaciones especficas. Sobre todo las que surgen del respeto debido a las autonomas provinciales; de ah que el art. 121 C.N., al establecer que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, est, a la vez, prescribiendo un acotamiento normativo expreso para el orden nacional. No puede hacer el gobierno central aquello que, tratndose de las facultades pertinentes, no le haya sido delegado; la doctrina es acorde al respecto. El gobierno central, en un Estado federal como el argentino, posee poderes expresos. Cuando se le reconocen los implcitos siempre ser en el marco de los anteriores, y con la condicin de que su ejercicio no desnatura lice las autonomas provinciales. 2. El art. 17 de la Carta Magna, relativo a la propiedad, a la expropia cin, a las contribuciones, a los servicios personales, a los derechos de autor e inventor, a la confiscacin de bienes y a las requisiciones de parte de cuerpos armados, prescribe lmites terminantes ms all de los cuales se hace ilegal la actividad del gobierno. La propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4". Ningn servicio personal es

lil listado Iccral argeiilmu

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exigible, sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. Todo autor O inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie. Claro est que estas prohibiciones -y otras- y requisitos, deben iiilerprular.se dentro del orden jurdico global, donde no hay sentidos absolu tos, es decir, que tales derechos y prohibiciones lian de tener vigencia conformo a la.s leyes que diele el C'ong/eso -dcillio (le lu.S marcos cujislilucio* ludes- paia ic.)1lamentarlos, , 3. lil arl. I 8 (!.N. contiene la.s garantas constitucionales ms directa mente ligadas a la lilieiiad de las personas, a su seguridad, al gpcc del juez llalli/ai, al domicilio, a la proteccin de la documentacin privada, a roglus sobre administracin de las instituciones carcelarias y a la expresa prohib" cin de la pena de muerte por causas polticas, de las torturas y de toda forma de avasallamiento de la dignidad humana. Dicha clusula ocupa una posi cin lder en la normativa constitucional y, como el arl. 17 y el 14 (de los derechos personales y cvicos) y siguientes, constituye una valla infranquea ble para los poderes pblicos, tanto nacionales como locales. 4. Una libertad connatural al rgimen democrtico es la de publicar las ideas por la prensa sin censura previa. La libertad de prensa naci sostenida por las Revolucin de Mayo de 1810, o sea que figura legtimamente entre los valores fundacionales de la nacionalidad. AI gobierno central de la Nacin le est vedado, por eso, restringirla o imponerle la jurisdiccin federal. Ello, en tanto y en cuanto -conforme a la mejor doctrina- los actos y las personas de que se trate no aparezcan comprometidos en la comisin de delitos por medio de la prensa que atenten contra la Constitucin y sus instituciones nacionales. De lo que se trata es de proteger la libertad de prensa, y en eso el art. 32 de la Carta Magna es preciso: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. {'

6. Competencias prohibidas al gobierno federal y provincial

I. Jimio a los artculos 17 y I la Constitucin contiene otras clusulas que incluyen restricciones severas para el poder pblieo, y ello es vlido par'

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M a n u al d r D n r r h o ( uiisUiunonal

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pl gobierno nacional cuanto para los tic provincias. El principio de reserva respecto a la privacidad y a la libertad personal 1'ignra en primer lugar: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19 C.N.). El art. 28 C.N. refuerza dichos principios y, por supuesto, ambas clusulas se ligan al debido proceso legal (art. 18 C.N.). Al poder pblico federal o provincial- no le est permitido avanzar ms all de lo razonable sobre los valores esenciales establecidos por la Constitucin Nacional y, en consecuencia, por las constituciones provinciales: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los artculos anteriores -reza el art. 28 citado-, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. El Poder Legislativo de ambas jurisdicciones, acta y produce leyes, pero dentro del Estado de derecho, no hay soberana en el sentido de

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facultades sin acotamiento jurdico, formal y material. 2. En general la doctrina coincide en que las prohibiciones expresas del art. 29 C.N. son compartidas por la Nacin y las provincias en cuanto receptoras del mandato. Aunque esto tenga videncia permanente y, en ms de una oportunidad, las crisis de convivencia o los estilos de ejercicio del poder han mostrado situaciones en que la iuteipictaciu incluy en tales previsio nes a meras prcticas de abuso relativo, no hay iluda:, que el ail. '?}) C.N. fue dictado bajo los efectos an vivos de la realidad poltica argentina anterior y cercana n IK^.: "Hl ( 'ongreso no puede concede! al Ijecutivo Nacional, ni las Icg.islalIIras provinciales a los gobernadores de provincias, lacnllades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni olorg ai les sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturalc/.a llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Semejante prohibicin -con mximo nivel en cuanto a jerarqua normativa- fue dictada, como se afirm antes, para oponer una valla lega! y poltica a cualquier intenta de reiterar el modelo autocrtico que caracteriz al nerodo de .lun Manuel de Rosas. Hn el siglo XX la comunidad poltica

lil Hslado federal argentino

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argentina en ms de una oportunidad abrig temores semejantes, y se esgrimi el espritu del art. 29 C.N. como proteccin. Llegando, inclusive, a exageraciones doctrinarias, dictadas por la pasin poltica, como fue a identificacin de los decreto.'! leyes con la suma del poder pblico. La vigente ley de defensa de la democracia N 23.077 contiene un sistema de previsiones -normativas y procedimentales- para el caso de que se repita la experiencia de los gobiernos de facto, sancionando severamente a quienes en el futuro, y dndose una situacin tal, ejerzan funciones fcticas o colaboren con quienes as lo hagan. Aceptada por la mayora de la poblacin la necesidad de preservar la democracia como estilo de vida, la reforma acaecida en el ao 1994 ha incorporado la clusula que se denomina defensa del orden constitucional (art. 36), que en su primer prrafo reza as: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Acertadamente afirma el Dr. Horacio Daniel Rosatti que, "In inclusin de esta clusula es conveniente porque no deja la hiptesis de violacin sin previsiones, impidiendo que ello sea materia de negociacin entre el usurpador y quienes habrn de sucederlo (La usurpacin no supone la prdida de imperio de la Constitucin, los actos de los usurpadores son insanablemente nulos, los golpistas y colaboracionistas son considerados traidores a la patria e inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos, no pueden beneficiarse con el indulto y la conmutacin <le penas, respondan civil y penalmente por sus ,'icios, siendo imprescriptibles las acciones tendientes a concretar su responsabilidad). Por olro lado, en el penltimo prrafo del art. ,U se lia incorporado lo >, que en la Convencin Constituyente se denomin la clusula tica, que apunta a la hiptesis del grave delito doloso contra el Estado y que desembo ca en el enriquecimiento. Se trata de una previsin que se refiero ni agravio a la democracia practicado desde adentro del sistema, en la inteligencia de que el orden constitucional tambin se resiente cuando quienes, habiendo accedido al cargo en forma regular, traicionan la confianza pblica en ellos depositada". Dicha clusula considera al funcionario corrupto como un enemigo deI sistema democrtico antes que como un simple delincuente y

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Miinual .tic D ercdio Constilucional

por ello se lo castiga -adems de las previsiones del Cdigo Penal- con inhabilitacin para ocupar cargos o empleos pblicos.

D. AUTONOMA PROVINCIAL 1. Requisitos Q La autonoma es la expresin con (tuc. fftr un lado; ye designa a la existencia v funcionamiento de una organizacin polflico-temlori.-nl. junio a i tras, como parles de una confirmacin estatal de carcter federal-nacional; y, de otrofcl iicclio de ann re.sirnt;ida y subordinada en.sus facultades y posibilidades de actuacin, es titular, sin emban-o. de* suficientes poderes de decisin y legislacin como para tiuc se pueda identi ficar en ella a una entidad de personalidad poltica suficiente pitra e.xisiirv operar como tal.' Contar con un sistema institucional propio y con competencias jurdi cas para operacionalizarlo en un marco de fines pblicos, es lo que hace de una provincia algo ms que una dependencia-administrativa. Y el hecho de aceptar v convalidar la supremaca de un orden ms vasto y fuerte, es lo que la hace miembro del Estado federal. Al referirse a la autonoma provincial, el profesor Alfredo E. Mooney destaca que, en cuanto tales, las provincias deben tener asegurados sus ele mentos estructurales: pueblo, territorio y gobierno (Derecho Constitucional, t. 2, p. 333). De su parte Juan A. Gonzlez Caldern dej sentado que "la principal consecuencia que en cuanto al rgimen autonmico de las provin cias importa una organizacin federativa como la nuestra, es el po-der que esas provincias tienen para darse a s mismas sus constituciones particulares, sin ms limitaciones en su ejercicio, que las resultantes de la existencia de una soberana nacional y una supremaca consiguiente de las leyes, que deben reconocer" (Introduccin al derecho pblico provincial, p. 131).
(2 )A las provincias argentinas ellrt. 123 C !T les reconoce un determi~ ?3 , nado poder constituyenie'.iCn provincia prescribe- dicta v;i propia ( 'nx * ttiicion, conlormc a lo dispuesto en el art.~5. Mas todava por el C.N\ qued establecido que se dan sus propias instituciones locales y se

1:1 lisia d o le d e ial a ig c iilin o

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rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funciona rios de provincia, sin intervencin del gobierno federal'VSon estos, pues, atributos que permiten hablar de la provincia autnoma en funcin de competencias e instituciones nromas.,Lo que no excluye -en tanto integra un Estado soberano- ciertos requisitos constitucionales para que el poder cen traras reconozca y respete como tales,cfT! 5'1C.fCPCada provincia dictar naia sf una ( onsluncin: 1) lia|o d sislema representativo republicano,-#) - < l e a m a d o i u n lnv pi u y i | ' " K , 1 l " - i l l| )ii.s v-fiaiHfas de la Constitucin ,1 Nacional; j) y que senme su-administracin de justicia, su rgimen munici? pal-, y la educacin mimara.,Baio estay (^hkIcoiics^c gobierno fedcriT. garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus in,' liciones/ til : (1 ) M gobiono electo |>nr I pueblo. la d i visin dalos-poderes. la periodicidad de las funciones y la publicidad de los actos de gobierno, la oportunidad electoral e institucional Para que las minoras participen y controlen a las autoridades, la posibilidad de la actuacin lgal de los partidos polticos, y la vigencia de los derechos y garantas paralos ciudadanos y los grupos sociales. Estos son, en lo fundamental, los elementos que ' disean al sistema representativo republicano, junto -por supuesto- con la independencia de ajusticia v la legalidad de la administracin. Porque en su prctica quedar o no, patente, la efectividad de los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, en especial lo que especifican los arts. 14, 17 y 18, entre otros. ; CU L a t i e n e que realizarse acorde con lo sustantivo del sistema representativo republicano. En la democracia constitucional una suerte deHaloPde sacralidad rodea a la prensa y a la funcin de tfe'los maRislractos~ludiciales; y para nada se reitera en su organizacin el repimen de pri vilpiQs..p-d.Mton<iom que caracteriz al anden rgime. Ni es .<; norma que otros poderes (Legislativo y Ejecutivo) puedan intervenir la accin de los jueces o sustituirla. 1.as excepciones (como es el caso del juicio poltico) tienden precisamente a conferirle seguridad al sistema global. Las exigencias del arl. 18 C.N. deben ser rigurosamente cumplimentadas por el modo y forma en que las provincias lleven adelante la administracin de justicia, as como sus elementos y organismos auxiliares y de apoyo. Esta es una pauta de jerarqua constitucional que, sin desmedro de las competencias procesales de las provincias, fija el marco fundamental al respecto.

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M n n u n l de D a e e h o C o n s tilu e io n a l

Es necesario, asimismo, advertir que, junio a la administracin de justicia que ejercen as provincias por intermedio ele su propio Poder Judi cial. existe-una conipctcncuT(7jiTnlcein federal para las situaciones en que los sujetos o los bienes comprometidos estn jurdicamente calificados como de la rbita federal. De ah que el inciso 12 del art. 75 C._N._(atribuciqries del Congreso) establezca que la competencia federal para el dictado de los cdigos de fondo ('CiviLX'loincrcial. Penal. MincTa..Tr5Ii7o y Seguridad Social) no puede alterar las jurisdicciones Incales correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. (5>JEn cuanto al rgimen municftffitffcs evidente que los problemas pblicos planteados p o r la residencia del gqipo socia i_en un lugar determina do, y por la conviypnris y arii.virlndp.s comunes propios de la vecindad, fue receptado por la Constitucin Nacional entre las instituciones de la Repbli ca. El municipio organizado dejitrode [a legalidad y con base democrtica es parte del sistema representativo republicano, propio de las sociedades cjyilizadas y que, adems, en la tradicin argentina "figura con la vieja y admirable imagen y trayectoria de los cabildos^ Recorramos ahora, que la reforma constitucional del a</ T 9 ? ^ _lia avanznill) (M eslc ropilisito impuesto por ekjul. i y a"iravfs ilefarTl?..', la C.N. exige une se asegure la autonoma municipal, reblando su alcance y. contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y fjjitnr.icro. In este proceso, se lia consagrado una suerte de concepto di*, la , autonoma municipal uniforme cii lodo el ten iio nojlH Cl>m nauta interpretativa, pero queda en manos de las provincias, atendiendo a su especfica realidad, encuadrar las comunidades 1 les dentro dlc un diverso ota ernclo de stnltis autonmico. ~ 6. 1 W/yirm ' t-l nivel miimio que la ( 'on si iIucin garantiza al ciudadano en razn de su dignidad personal y de sus posihilidxtdes~cIF~parlcipacin social v poltica. Y esto corresponde a las tareas institucionales de las provincias en primer trmino, sin perjuicio de que en otras jurisdicciones (nacional y provincial), o a travs ce la enseanza privada, se puedan brindar soluciones al respecto. Al listado, empero, como el emento constitutivo de. sy misin t ica_v cvica, no puede serle indiferente el analfabetismo, si es que dentro de esa misin el cindadanojixiste como protagonista.

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Hl Estado federa! argentino

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H.

EL ltCIMBfrHWNAW;iKRO. LA COPARTICIPACIN FEDERAL

I. Caracterizacin

La coparticipacin de impuestos ha sido caracterizada por Miguel ffiecnSscnsi como "la sesin o delegacin concertada de facultarles fiscales de los niveles subcentrales a favor de un nivel superior a cambio de recibir una pa-j}-[?rorrata del total recaudado p or aqul, de acuerdoji criterios o pautas.prs Wb.Lcidas-de~carcter devolutiva, rcdistrilmtivo u otras". En el sistema de coparticipacin se distribuye un conjunto rV impuestos, siguiendo la doctrina alemana de la llamada unin tributaria.

2. N aturalezajurdica

Siguiendo a Horacio 0aniel Rosatti. decimos que "elnuevo inc. 2 odel art. 75 de la C.N. (antes inc. 2odel art. 67), define la naturaleza de la ley de coparticipacin como unaj-ey-conve'nio solTrc la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias", agregando los siguientes elementos, a saber: Tendr como Cntara de origen a lffie a d n ll ("2^Debcr ser sancionada con lajnayoi fa absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara; 0 N ftpodrti ser modificada nnilateralmente:
C p ffitpwdr serT reglamentada^

( 3 Deber set aprobada P< las provincias".

3. lm puestos Involucrados "E liin c. 2" del art. 75j-sostienc Rosalti- establece t/iic^son coparticipablcs eUrel<rNnrin_vj_as provincias los impuestos indirectos internos y los directos internos, transitorios, previstos para situaciones de excepcin '{siempre que la dfifenxn, seguridad comn y hipit {pnrral (f?l Estado lo exija). Al reglar de este modo, se convalida la prctica coparticipable de las ltimas dcadas, a la par que se disipa un cuestionam iento de constitucionalidad planteado sobre el reparto consensuado de los impuestos directos y transitorios.

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Manual de Derecho Constitucional

Quedan exceptuadas de la masa coparticipable Ins r n n .i r _ i .h i .u i i n i . i e . - ; que tengan asignacin p.sperffir-a. en la parte o el total de tal asignacin sobre lo recaudado. El ^QTngFeso de N ac 16 n le s el encargado de establecer y modificar estas asignaciones especficas de recursos coparticioables (de acuerdo a lo dispuesto por eljinc. 3P del art. /TJque se detraen de la masa a repartir. Debe hacerlo por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la tolalidad de los miembros de cada Cmara, aclarndose eme las asignado res ce mencin deben tener un tiempo de videncia dclerininmlo.
i f l i ,,v: f l l > - t Y M n U \

Para el amor citado anteriormente "la reforma constitucional na es ta blec e porcentajes de reparto sino criterios para la distribucin (prim a
ria y secundaria) tic los im puestos CPixtrieipables. La tcnica conslilucio nal es correcta, pusio que actuar en contrario si v nieara rom /igrai m 101 texto rgido cifras sujetas a Hermnente alteracin desde que su fijacin responde a cam biantes ojicunstancias so c io e c o n m ic a s". El te r cer p rra fo d el nuevo inc. 2 del art. 75 dice que: "los criterios distributivos deben s e r o bjetivo s v eu a rd a r relacin directa con las com petencias, s e rvic io s y funciones de c ad a ju risd ic c i n (esta relacin entre com peten cia-servicios y fun cion es con recursos es reiterada en el quinto prrafo del inc. 2 o cundo se alude a la transferencia interjurisdiccional)". , "A su vez, el nuevo texto establece que Iq distribucin ser equitativa, s o lidaria, y d a r p r io r id a d a l logro d e un grado equ ivalente de desarrollo, c a l i d a d j l e vida, e ig ualdad de oportunidades en todo el territorio nacio nal". Lc e q lii deutcomo pauta de reparto inte.rprovincinl debe ser entendi da com o p r o p o r c io n a lid a d a l noder con trbut:'o d" ''adft provincia (crite rio del aporte), p u esto que se trata de equidad entre ju risdiccio n e s.

nidades e i u M a el territorio nacional que adjetivan el criterio solidario de leparlo, resultan suficientemente claras para interpretar que lodo beneficio relativo, propiciado por la poltica tributaria, debe tener or destinatario al * abitante concreto. _ 1
"La auloniaticidad en la remisin de los fondos coparticipables iv iye n te a nivel infraconslilucional p o r el art. 6" de la ley nacional N" 2 ...V /iS ' <pte estipula una transferencia diaria y sin costos p ara el destnala

til listado federal argentino

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rio), fijada ahora en la Carta Fundamental, constituye una garanta necesaria para el cumplimiento de los elevados propsitos de la poltica tributaria diseada por el art. 75, inc. 2 o que deben incluirse en el , presupuesto general de gastos y clculo de recursos asumido como instru mento del programa general de gobierno (art. 75, inc. 8 )". { 5. Autoridad de control y fiscalizacin H ltimo prrafo del inc. 2" del art. 75 tic la C.N. establece c|uc el 1 e<nti ol y fiscalizacin de la ejecucin del sistema tic coordinacin financiera > instrumentado por la lev-convenio de coparticipacincompele a "un oikunisnto fiscal general" cuyas modalidades se. derivan a la lev, la epta deber asci-iirar la representacin de todas las provincias V la ciudad de Dueo Aires ci> su composicin". "Se otorga as rango constitucional a un rganismo deI tipo de la acluid^omisiii Federal tic Impuestos, cuyas atribuciones cxccdcn al mero coniralordc liquidaciones, y la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los susci iptores del Pacto Tributario, para comprender funciones de asesoramiento. interpretacin y aun de decisin de controversias. i1 6. La disposicin tran sitoria La sexta disposicin transitoria votada por la Honorable Asamblea Constituyente refiere ai federalismo tributario posreforma estableciendo: 1. Obligaciones normativas de futuro: El Congreso debe dictar, antes de la finalizacin de 1996, por un lado, un nuevo rgimen de coparticipacin, modificando o bien derogando la actual ley 23.548, y la reglamentacin del organismo fiscal federal mencionado anteriormente (actualmente regulado en el Captulo III de la ley descripta), por otro lado. $ 2. Obligaciones de no innovar unilateral/nenie: Hasta tanto se sancio ne el nuevo rgimen de coparticipacin no pueden modificarse: a) la distribu cin de competencias, servicios y funciones vigente entre la Nacin y las provincias al momento tic la sancin de la reforma constitucional sin la aprobacin de la ptovincia interesada; y b) la distribucin de recursos vidente en desmed o de las provincias.

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262

M a n u a l de i V u v h o C \>nsl il m in n a l

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3. ( l a r a n l a s p o r r e d a m o s v i d e n t e s : Se establece transitoria no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trmite originados por diferencias por distribucin de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nacin y las provincias.

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INTERVENCIN FEDERAL

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1. La significacin institucional del art. 6o C.N. necesita ser objeto de reivindicacin, por lo menos doctrinaria, de parte del derecho constitucional, Y ello en razn de una reiterada prctica de poder que distorsion -en muchos casos- su sentido jurdico y poltico, al extremo de convertirlo en una herramienta de abuso y avasallamiento. El fin de la clusula 6a C.N. no es la destruccin sino la defensa d las autonomas provinciales, sin cuya realidad el lisiado federal se degrada o desaparece. As hay que interpretarla pese a la casustica en contra. Muy difcilmente se puedan sealar (salvo excepciones) intervenciones del gobierno central en las provincias que hayan dado como resultado directo el restablecimiento o defensa de la autonoma. A e.Slo no lo disimula el hecho de que., cu la elapa lerminal del avasallamiento, y acaso como ltimo aelo del podr mln ventor, se convoque a elecciones para que el pueblo elija nuevos obri nadoies y legisladores. . P)/ jtfC el recurso filial a la ''soberana del pueblo se lo liare sobie las ruinas del sistema. Con eslas aclaraciones -que suelen C miliarias lodos los oi tratad isi as de derecho const ilueional se pasa ahoi a a analizar el texto y el contenido de la citada norma constitucional:

I. Cnusnlcs. Clasificacin l . Por propia decisin El poder central aprecia una situacin provincial y adopta la resolucin de intervenir, bllo se justifica por cuanto la autonoma del listado local implica un esquema de atribuciones y. conjuntamente, uno de obligaciones y exigencias; lo dice expresamente el ari. 5" C.N. i|iic formula un slains de *

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HI lis ta d o federal a rg e n tin o

luncionamiento normal y legal que lauto puede ser afectado por factores miemos como externos al gobierno provincial. En un caso puede ser la crisis de la divisin de poderes, con un conflicto grave e insoluble entre el gobernador y la Legislatura, o una situacin en que aparezca deteriorada la independencia de los jnec.es. Tambin que no se cumplimente con la educacin primaria o que no funcione el rgimen mnniru pal, o que se violen los principios, declaraciones y garantas constitucionales en cuanto al derecho de las personas. Puede ocurrir, de otro lado, que la situacin anormal, justificativa de la provinciales. Y caben las siguientes modalidades:

2. Para repeler invasiones exteriores No existe una relacin causal entre invasin exterior y la decisin de .intervenir una provincia; ello se da exclusivamente cuando ios hechos sean de tal magnitud, por su gravedad y extensin, que se torne inexcusable el completo control de la actividad instiUtcioal dc.parte.dcLpohicmo federal en a zona del territori nacional. De otro modo, y salvo en aspectos parciales (control operacional de las luer/.as armadas, o proleccin de lugares o eslablecimienlos de significacin estratgica como Crn-nles de energa o los medios de comunicacin, etctera), no liene por qu -en caso de invasin exterior que se repele- plantearse una eonlradicein de principios entre las necesidades de la defensa y la a u i o n o mn de las provincias. A no ser que las autoridades locales acten de modo de obstaculizar las medidas de defensa. I,a vigente ley 23..i.)/l/NX de defensa nacional prev la cieacin de entras rir operaciones (en un rea geogrfica determinada) por resolucin del presidente de la Nacin para el caso de conflicto armado internacional o de guerra" (art. 28 ley cit.). Pero el art. 29 del mismo dispositivo legal determina que, en tales casos, las autoridades constitucionales mantendrn la plena vigencia de sus atribuciones. Esta situacin -agrega- slo hallar excepcin en la aplicacin del art. 6o de la C.N. en aquellos supuestos en los que las circunstancias lo hicieran estrictamente indispensable. De volverse necesaria la intervencin -agrega- el Poder Judicial mantendr la plenitud de sus atribuciones.

2(1-1

Manual de Derecho Coiisliliicional

La norma constitucional parte del supuesto jurdico de que al reqneriniiento de intervencin lo formulen las autoridades constituidas" tic la 1 )rovincia afectada, o sea aquellas que revisten los atribuios de la leualidii(I en su origen. Ai gobierno local le asiste, nes, el .derecho de reclamar el lhnnadocn-/^<y/K'Jt'dcratx n las tos siguientes siluacioncsCTv.si hubiesen sido depuestas por la sedicin"., o sea por luer/.as o grupos irregulares que actan al margen de la ley contra el orden consiilucioiial.flT^ "o por invasin de otra provincia, lo [pie importa actos de guerra civil, calificados de ^eltieloli o jreatrenf|. que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley". 1 j, ,< *y.v ,> Dicho requerimiento puede ser hu millado por las propias autoridades polticas de la provincia en completo acucrcloin~Pdci'Tijccutivo con la Legislatura, o por uno solo de ellos; tambin, llegado el caso, por el Poder Judicial. 4. Extensin Desde el minio de vista estrictamente iurdico-constitucional la intervencin federal no r i p. ne pnr q u - s ^ r n m p l i n nh nitio: ello slo se justifica si media un estado catico generalizado en que el sistema institucional se halle paralizado o gravemente comprometido en su operatoria normal. No hay que descartar que un solo acontecimiento (la muerte violenta del gobernador, por ejemplo) aconseje la medida excepcional. Lalintervencin puede, entonces, ser meramentejparciaji- abarcando a uno o dos de los poderes del gobierno provincial, y respetando el funciona miento y competencias del otro.^i se trata del Poder Ejecutivo no habra mayores problemas, salvo que la actuacin del interventor, con sus actos y medidas, plantee una crisis en sus relaciones con la Legislatura, e inclusive, llegado el caso, con el Poder Judicial. S i se interviene la Legislatura, sta se clausura, pero resulta razonable que la i n t e r v e . n r - i n :tl P n r i ^ r i exigira una inmediata convocatoria a elecciones para r e n o v a r su c o m p o s i c i n . m no es transitoria; puesto u u c no sera congruente, e n n i-.l i-spiim ili-1 art. 6 C.N. el funcionamiento de una provincia donde hubiese un interventor que sustituya la accin de discutir y aprobar leyes que es propia tic la

1:1 Estado federal argenlino

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Legislatura segn la Constitucin Provincial y hace, conjuntamente, al sistema representativo republicano de la Constitucin Nacional (art. y ) . Relacionado con estos aspectos, el trmino de duracin de la interven cin federal es fundamental: un buen criterio aconseja no prolongar la J gestin ms all de lo necesario para uue se normalicen las instituciones f locales. La experiencia argentina indica que, ms all de ello, resulta : sumamente difcil que la gestin inlcrvcnlora no se compliquecon los conflictos e intereses pulfiico partidarios (o de ola ndole) de orden local, afectando su imparcialidad.
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5 . Dcclarittii'm

Li doctrina y la jurisprudencia -<|iie aliora lia sido recogida por el texto constiuicional de 19>l - sealan al^oder 1.egislatvo-como el titular origina- rio de la alril)ucin de resolver la intervencin federal a las provincias, ante \ la trascendencia ciue. para el sistema jurdico global. produce siempre el avance dei gobierno central respecto a las autonomas provinciales^El nuevo textp constitucional expresa textualmente: Corresponde al Congreso... dis- ;|| poner la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar o revocar la intervencin decretada, durante su receso por el Poder i: Ejecutivo fart. 75. inc. 31). i Podemos observar, entonces, que la Honorable Convencin Constituyente que lia producido la reforma de 1994. ha recogido el criterio sustentado por la C.SJ.N. (especialmente el leading cuse Orilla, de 1929) en el sentido de que el ? poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de las provincias, ha^ ^ sido conferido al Congreso y que la intervencin es medida del gobierno federal de orden netamente poltico, y por consiguiente, de la exclusiva incumbencia d e . . . las instancias legislativas y ejecutivas del Poder Central. De otra parte, durante el receso del Congreso, la va constitucional | para intervenir una provincia, es convocar al cuerpo a sesiones extraordina rias, en virtud del grave inters de orden existente y con el objeto de que se confirme o se deje sin efecto la medida. Adems de ello, debemos tener en 0 cuenta que el Podr Hieeulivo decirla la intervencin federal a nnn prnvin- H

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Manual de D e re c h o C on s(liicion ;tl

f' "v 'Debemos destacar que la inclusin de la clusula contenida en el inc. 3 i del art. 75 de la C N. encne.ntrn fundamento en (fsIlcTos objcliVflSi|uc inspiraron el Ncleo de Coincidencias Bsicas v que son: atenuar el poder presidencial v fortalecer al Congrcso^Ad^ulcbc-tafl^^e-ftfw^jjli,1qu.c la ciudad de Plenos Aires se encuentra tambin sujeta ahora a la posibilidad de ia intervencin federal. Su saus jurdico se equipara -en este punto- al de un Estado local.

6 . Facultades de los interventores

Producida la designacin del interventor -larca que corresponde al presidente de la Nacin art. 99. inc. 7 C.N.)- surge la cuestin de las facultades de que estar investido. No hay dudas que la respuesta deber buscarse en la ley del Congreso que dispuso la medida y, en su defecto, en el decreto del Poder Ejecutivo. Los lmites v la extensin -as como la duracin de su cometido- deben corresponderse con el mavor rigor posible con los fundamentos v os fines de la intervencin^En el Estado de derecho no puede haberuna intervencin abstracta o.tan amplia que no se pueda correlacionar la medida con su objetivo, y lodo ello en el marco de la Constitucin. La cuanta de las facultades del funcionario designado tienen, pues r.se gcotamicnto l/jlco y jurdico,jiucslo i/uc .se Ij;)la tic al;: trascendente: la suspensin total o parcial de la autonoma de una provincia. No cabe, desde ningdn punto de vista, interpretar el art. (> C.N. sino con un criterio restrictivo, ya que est de por medio la integridad del sistema democrticocofisididoiKi) y federal. Y este no podra subsistir ni funcionar si las excepciones .superan el lmite de lo razonable y, especialmente, si paralizan, ms all tic lo necesario, el funcionamiento normal del sistema. Al_ interventor le. corresponden, pues, las facultades suficientes para restablecer la normalidad en cnanto de l dependen, y cualquiera sea la causa7a~tcnor de las previsiones del art. (> C.N.. une motiv su designacin. " Salvo, por supuesto, las situaciones que dependen de un conflicto internacio nal o~clc~uria gucrrTcivil prolongada. Porque, la suya es, por consecuencia, una misin ejecutiva y administrativa que, en la autorizada opinin de Juan A. Gonzlez Caldern, "encuntrase circunscripta al objeto que la motiva (Derecho constitucional argentino, t. 3, p. 545). Es posible que el tema ms espinoso se plantee cuando se trata de [as supuestas, facultades legislativas de los interventores. I .a doctrina de mavor .

F.l F.stado feclcrnl argentino

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solvencia (R. BiclsaJL'SiLiixfiiiinfaiiaJC.E. Romcro)_sc pronuncia por lajiegiiiia. El pfoiesor Roluerjaha dicho que, 110 mediando razones de suma urgencia o necesidad notoria "o un estado de. emergencia que pudiera justificar a concentracin de poderes o su uso distinto , ios interventores solo ejercen las facultades inherentes a su mandato\ que es de mera autoridad ejecutiva; no ejercen..atribuciones legislativas" (Facultades legislativas de los interventores federales, p. 240).

G. INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS CL)La estructura del Estado federal supone la fconcurrenciaja la unidad poltico-territorial de una pluralidad de estados miembros que, con carcter de autnomos, se integran con la Capital Federal, asiento de las autoridades del gobierno central. La subsistencia de las provincias aparece, pues, como un supuesto ^ p / 7 o .s 7?Tel orden global, cuva entidad depende, precisamen te, de la indestructibilidad de aqulla). Lo anterior no descarta modificaciones que puede plantear la evolucin de la sociedad nacional, o transformaciones que se deriven del contexio exterior. La paula sustantiva indica, consecuentemente, que "el E s t a d o f ederal puede crecer por adicin aunque no puede disminuir por sustrac cin" (Bidai'l Campos). Una adicin del territorio -y la consiguiente forma cin e incorporacin de una nueva provincia- puede ser el resultado de l a s relaciones internacionales pacficas o conflictivas. Al principio del siglo pasido lisiados Unidos incorpor Plorida y I.uisiana porcompra efectuada a l'.spilfia y I'rancia, respeeti vamonle; y ms adelante lo h i / . o con el t e r r i t o r i o ile Texas luego de la guerra con Mxico. Luego, y como consecuencia de la Guerra del Pacfico, se produjo la incorporacin a Chile de tres provincias segregadas de liolivia y Peni. 2. La Constitucin ha previsto estos problemas: podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin"cffiTTTyST'ambicn las transformaciones pueden suceder en funcin de motivaciones internas, exclusivamente caractersticas de la evolucin institucional propia. Tales seran los siguientes casos previstos por el citado art. 13 C.N.i(a) Erigirse una provincia en el territorio de otra 1 otrasCbj de varias provincias formarse una sola. En 1 ambos respectos el consentimiento de las legislaturas de las provincias interesadas constituye un requisito,sine qua nnm Y esto representa nna

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Manual de Derecho Constitucional

garanta para la integridad del sistema federal en cuanto su existencia depende de la de las provincias. En las tres situaciones sealadas -o sea, en todos los casos contempla dos por la art. 13- se hace n'^enri:) l;i nprnhucin del Congreso Nacional. Entre sus atribuciones expresas (art. 75 C.N.) figura, en el inciso 15. precisamente la de arreglar definitivamente los lmites del turril rio de la Nacin, fijar los de las provincias, crear olas nuevas...". Un antecedente histrico de significacin fue la incorporacin de la provincia de Buenos Aires a partir del Paci de .San Jos de I'lores y cuya parte pertinente reza: Buenos Aires se declara parle inlegrnnle de la Confe deracin Argentina". Al ( 'ongroso correspondi ratificar esle pacto aceplan do la solicitud de Buenos Aires para que se convocara una convencin reformadora de la Carla Magna y as se efeclivi/. en 1860 (art. 121 C.N.). Nuevas provincias surgieron, asimismo, con la provinciali/.acin de los denominados territorios nacionales, y que se fue verificando a partir de IS53; de ello surgieron las actuales provincias de La Pampa, Chaco, Tortuosa, Ncuquii, Tierra del F u c l - o v otras. La decisin correspondi siempre al Congreso Nacional. Como se ver ms adelante la federalizacin del territo rio donde est el asiento de las autoridades nacionales (Capital Federal), conforme a la rl. 3o C.N., requiri tambin decisiones de la Legislatura provincial (Buenos Aires) y del Congreso Nacional.

II. CAPITAL FEDERAL I. Antecedentes !. La cuestin Capital tiene en la trayectoria institucional argentina, antigua data. Y se liga a la significacin (y hegemona) que la ciudad de Bue nos Aires y la provincia del mismo nombre tuvieron (y an tienen) en la es tructura del Estado nacional. As como siempre lo tuvo la resistencia perma nente del interior a conceder al puerto una situacin poltica de excepcin. La realidad, empero, abog permanentemente en favor de la tendencia centralista, en los hechos y en ms de una experiencia constitucional. Buenos Aires tiene en su haber la condicin de ciudad lder en muchos aspectos; primero como eahe/.a del virreinato, como puerto de directa

til JisNido cder.il o rgan illo

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vinculacin con Europa y Estados Unidos, y como base urbana, poltica y | militar de la Revolucin de 1810. Las ciudades del interior fueron tambin parle imprtame dol virreinato, participaron activa y sacrificadamente de la ' revolucin y de la Guerra de la Independencia, desarrollaron economas :| regionales, centros de cultura, rulas de comunicacin e intercambio, brega-;| ron por el federalismo como forma de la organizacin del Estado y siempre reclamaron conira el centralismo. | No fue lia.sia IHK), .sin embarco, que la lensin entre Buenos Aires y e lf interior logr supeiai.se respecto a la cuestin Capital. Una ley d 1826 -d u -|| rante la presidencia de Bernardino Ri vadavia- declar a la ciudad de Buenos f7 Aires capital del pas, peio liivn una videncia efmera. Con la rornmeia d e f Uivadavia la pmvnn ia de Buenos Aires recuper su integridad territorial y,?|. a poco andar, su gobierno -con el lgiinen de Juan Manuel de Rosas- pas a ser encargado de las relaciones exteriores por parle de las provincias; y | ahora con plena loi malidad respecto a los precedentes. En los hechos, y pesej. a la guerra civil y a ludas las contingencias de esa poca, la ciudad de Buenosf'* Aires oper como epicentro de una nacionalidad cargada de dificultades en ^ cuanto a su unidad e institucionali/.acin. l. jj.; 2. La cuestin Capital fue objeto de decisin por el Congreso Constitu-| yente de 1853, disponiendo en el art. 3o C.N. que la ciudad de Buenos Aires| sera asiento del gobierno federal; y enseguida (ley del 4 de mayo de 1853) se design a la misma ciudad como capital de la Confederacin Argentina. Laj resistencia de la provincia de Buenos Aires (ausente del Congreso Constitu-;! yente de 1853) fue inmediata; finalmente el mismo Congreso opt porunaj capital provisoria (ley del 13 de diciembre del mismo ao) y en tal carcter; qued Paran hasta 1862. k El Pacto de San Jos de Flores, luego de la batalla de Cepeda (1859); logr la incorporacin de Buenos Aires como provincia de la Federacin, yr consecuentemente la Reforma Constitucional de 1860 produjo un nuevo art.? 3U de la Carta Magna: Las autoridades que ejercen el gobierno federal, residen en la ciudad que se declara Capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de lederalizarse. Cuando la Capital pas a Buenos Aires, luego de la batalla de Pavn (triunfo de Mitre) es con carcter provisorio y los repetidos proyectos de, ubicar la sede del gobierno en otro pimo del pas (Rosario, Bell Ville, Villa,

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270 Manual de Dcr cdi o Conslitucional

3. Durante el gobierno de Nicols Avellaneda el problema hizo crisis, o sea lleg a una decisin. Y no sin pasar por un enfrentamiento violento entre fuerzas militares y polticas: el gobernador bonaerense doctor C. Tejedor tuvo el aliento del general Bartolom Mitre, el presidente Avellaneda cont con el Ejrcito Nacional conducido por el general Julio Argentino Roca. Triunfante el gobierno se dict la ley 1029 de fecha 20 de setiembre de 1880 por la cual el Congreso declar Capital de la Repblica a la ciudad de Buenos Ares y se esper la resolucin de la Legislatura de la provincia. Para el caso de que sta fuera negativa, el Congreso Nacional por ley 1030 haba previsto la convocatoria de una convencin reformadora de la Constitucin a objeto de modificar los artculos 3o y 104 C.N.. No hizo falta. El 26 de noviembre de ese mismo ao la Legislatura bonaerense hizo la cesin territorial correspondiente; con ello se cerr el ciclo de la denominada cuestin Capital. 4. En 1987 hubo una suerte de rebrote del tema, aunque en un ambiente pacfico. El Congreso aprob la ley 23.512 a iniciativa del Poder Ejecutivo pa-ra que, previa cesin de los territorios pertinentes por las provincias de Buenos Aires y Ro Negro, la Capital se traslade a los espacios que actual mente -ro de por medio- ocupan las ciudades de Carinen de Patacones y Vicdma, respectivamente. La ley no se ejecut salvo en aspectos preparato rios sin importancia. i II. Rgimen const 1 ucional 1 X 1. Hs preciso partir de una n o c i n .sustantiva en lo que se refiere al sentido y al rol que corresponde a la capital de una Nacin organizada en listado federal- para no incurrir en interpretaciones superficiales del texto constitucional y de las soluciones que se dieron en su momento. As como para que no se improvise el futuro en esta materia, llegado el caso, ni se someta este asunto trascendente a las frmulas comiterlles del momento. La capital de un Estado lidera -desde un determinado punto de su geografa- su nrg^niynriAn y cu desarrollo: se sunonc me es el asiento fsico v lepal de la; ,uiir>riH nrl>>c centrales. Pero con ello se alude .solamente a e1 ementos funcionales: mavor significacin tiene el rol ele irradiacin de las grandes polticas que, para realizar su misin, provecta y pone en marcha el

El Estado federal argentino

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gobierno. Nqf||>,iiiia ciudad ms sino ln ciudad epicentro y |n<; r: n|"; de < eleccin no siempre estn en la lgica sino ms bien en ln historia donde se dieron cita los acontecimientos, los polticos de mayor envergadura y mejor suerte, y los intereses de peso enorme; y, junto a todo ello, las lneas y la dinmica de la geoestrategia nacional e internacional. Basta observar el mapa de las naciones de la tierra para comprender que no fue por una ley o por una casualidad que Tokio, Londres, El Cairo, Roma, Madrid, Pars o Berln ejercen ese privilegio cargado de responsabi lidades. Y de qu modo cuando esas responsabilidades se eludieron o se cumplieron mal, por egosmo, desidia o ineptitud, el precio se pag con las distorsiones que larga y gravemente debieron soportar las naciones. Cada tanto las generaciones debieran producir una especie de juicio de residencia para juzgar el modo y el sentido con que la cabeza socio-cultural y poltica de la Nacin cumpli (o no cumpli) con sus deberes. Salvando las distan cias, conviene recordar que no fue solamente por causa del avance destructi vo de los brbaros que, en la antigedad, hubo un imperio que cambi su capital, de Roma a Bizancio. 2. En la actual reforma constitucional se lin impuesto ln tendencia rio. en mh ia r n.Lsisi&ma-t 1 ..nd m in is tra r i n de ln C1 p ii :i I RvWnl detei-minrmdrlsc e n para la poblacin del distrito el derecho de elegir directamente a ini,-iv|e.'. Kl problema se razona en trminos de. la doctrina democrtica v apelarlo al principio de soberana del pueblo en cnanto al ori;>i-n de los mandatarios. O sea que se sostiene la necesidad de poner en nie de maldad a Buenos Aires con las otras ciudades del pas y especialmente con las que son capitales de provincia. ,Sc lia fundamentado tul circunstancia lambicn, en el hecho de que hasta el momento de la reforma constitucional, esa ciudad era un distrito federal dotado de autarqua; pero si se examina la realidad contemplando el volumen de SU poblacin, el tipo de servicios que presta su capacidad de recaudar impuestos presencia en la distribucin de la coparticinaci 1 1 federal, Sil condicin resulta alm similar n nnn provincia

I.

R tC IMF.N CONS T TTI ICrOlSM T fF .A -CIUDAD D F RIFNDS

AIRES EI|TfTT29je la C.N. -producto de la reforma de 1994- expresa que: La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con

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Manual do Dorcdui Couslimdoiuil

facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes (|iie elijan a ese eledo, eliden el Estatuto Organizativo de sus instituciones. Segn Alberto M. Garca Lema, de dicho texto se pueden extraer las sigu entes conclusiones, a saber: Io) F.l status constitucional de la ciudad de Buenos Aires resulta ser un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y por la existencia de un jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la ciudad. 2) El Congreso deber dictar una ley a fin de determinar cules son los intereses del Estado Nacional que habrn de ser garantizados, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin (2* parte del art. 129). 3) El Congreso deber tambin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones, con la salvedad que la convocatoria del Congreso deber hacerse con total respeto del principio de autonoma como as tambin resguardando los intereses del Estado Nacional. 4o) La eleccin directa del jefe de gobierno de la ciudad deber realizar se durante el ao 1995 (2o prrafo de la clusula transitoria 15). 5o) La ltima instancia prevista en el art. 129 es la reunin de los representantes de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, luego de los comicios que se realicen a los efectos de su eleccin, para dictar el Estatuto Organizativo de sus instituciones. 6o) El concepto Estatuto Organizativo marca la diferencia con la Constitucin que debe dictar cada provincia conforme a lo prescripto en los arts. 5o y 123 de nuestra Ley Fundamental, loque importa destacar que el rgimen de autonoma de la ciudad de Buenos Aires no significa transfor marla en una provincia. 7) El rgimen de autonoma previsto para la ciudad de Buenos Aires no priva a sta de su condicin de capital de la Repblica, puesto que se

I-I li.simlo Ic ile n il iiig c m in o

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mantiene la vigencia e la ley 1029 de 1880, que as lo estableci (como tambin la ley de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires del 27/11/ 1880, que cedi las respectivas tierras a ese fin). 8") Su carcter de distrito federal resulta indubitable por lo dispuesto en el art. 'V de la C.N.. Por otro lado, el nuevo art. 129 de la C.N. reformada, ha efectuado d u l a s p u - c i s i o m s ni diferentes normas, que contribuyen a esclarecer el rgimen creado, a saber: i I") Alent lo picsciiplo ni rl art. 75, ine. 30, de la C.N., el C(ingreso Nacional conserva como atribucin: "... Hjcrceruna legislacincxclusivaen el territorio de la capital dr la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento dr los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en rl territorio de la Repblica...". | 1. 2") l.a clusula transitoria 15" (primera parte), expresa, a SU vez, qu hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo rgimen de autonoma de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer una legisla-' cin exclusiva sobre su territorio, en los mismos trminos que hasta la sancin de la presente reforma. p 3o) La ley (o leyes, por la aclaracin ya formulada) que determine los intereses del Estado Nacional que deben ser garantizados y que disponga la convocatoria a comicios, deber ser sancionada dentro del plazo de 270 das a partir de la vigencia de esta Constitucin (acaecida el 24/8/19^4). -y 4o) La clusula transitoria 7a dispone que: El Congreso ejercer en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nacin, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129. J V 5o) Esta ltima clusula transitoria ratifica lo dicho anteriormente, en el sentido de que la ley que garantizar los intereses del Estado Nacional arbi trar un reparto de competencias, entre las que conservar el Congreso Fe deral y las que se atribuirn a la futura Legislatura de la ciudad de Buenos Aires. 6o) El presidente de la Nacin conserva los poderes suficientes para poner en ejecucin, en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, las leyes del Congreso Nacional que sean dictadas en ejercicio de las competencias que ste conserva. Asimismo, el presidente de la Nacin mantiene la facultad que. le confiere el actual art. 99, inc. 2", de expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin. J l t

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; En sntesis, cabe, concluir con la opinin de ( arca I .e ma y Paixao, que la ciudad de Buenos Aires conserva su condicin de distrito lederai, como capitai de la Repblica y como asiento del gobierno nacional, poseyendo el Congreso Nacional atribuciones legislativas a su respecto en las compctencias que conserve, y el presidente de la Nacin los poderes adecuados para hacer cumplir las leyes que aqul sancione en materia de tales competencias.

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/ 1.Tratndosede necesidades de la defensa nacional el profesor Mooney es de opinin que el ine. 30 del ari. 75 C.N. comentado, en cuanto prev una legislacin exclusiva del Congreso, se refiere nicamente a este caso y que, consiguientemente, no requiere el consentimiento previo de la Legislatura provincial. Es de advertir que la ley de defensa nacional 23.554/88 autoriza la declaracin de zona militar a los mbitos que por resultar de inters para la defensa nacional, deban ser sometidos a la custodia y proteccin militar, con la sola aprobacin previa del Congreso de la Nacin (art. 30, ley cil.). 2. Hasta la sancin de la ley 23.775 <le provmciazaci Fuego, Antrtida e. Islas del Atlntico Sur. de I9'M), existan porciones del espacio naciona! total que estaban .sometidas a la jurisdiccin federal conformejn lo dispuesto por el art. 75 ine. 15 de la Constitucin. Hra sta una atribucin del Congreso Nacional en cuanto al ancglo definitivo de los lmites (le territorio de la Nacin (fronteras externas), lijar los de las provincias, crear otras nuevas (en concordancia con el ait. 13 C.N.), "y determinar por una legislacin especial la ogam/acin, administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que. queden fuera de los. lmites que se asignen a las provincias". Los territorios, inicialmente, no fueron estados provinciales y, con la sancin de la ley N" 28 de I 862 quedaron bajo jurisdiccin federa!', es decir, sometidos a la legislacin del Congreso Nacional y a una administracin consecuente a cargo del Poder Ejecutivo Nacional. AI dictarse la Constitucin de 1853 el nmero de provincias era de catorce, posteriormente los territorios fueron provinciali/ndose. Hn consecuencia la jurisdiccin se someti en los ex territorios nacionales, al rgimen constitucional federal de las otras provincias.

K! listado federal irgcnlino

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BIBLIOGRAFIA BIDART CAMPOS, Germn J., Derecho constitucional, ts. I y II, Ediar, 1968. BRGGH, Juan F. y MOONEY, Alfredo E., Derecho municipal argentino, Mateo Garca Ed., 1994. FRIAS, Pedro J., El derecho y los problemas contemporneos, Libro del Cincuentenario Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. El federalismo y la Europa contempornea, El Copista, 1991. GENTILE, Jorge, Algunas ideas y criterios, Lerner, 1990. GONZALEZ CALDERON, Curso de derecho constitucional, Dcpalma, 1984. GONZALEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, Estrada Editores, 1959. HARO, Ricardo, Constitucin, gobierno y democracia, Universidad Nacio nal de Crdoba, 1987. LINARES QUINTANA, Segundo V., constitucional, Plus Ullra, 1979.
T r n t t u l o d e la c i e n c i a le! d e r e c h o

MOONIiY, Alfredo, Derecho constitucional, Horacio Elias, Cha. 1991. RAMEELA, Pablo, Derecho constitucional, Dcpalma, 1982. RIESGO, Jos Antonio,
Teora d e l E sta d o c o n te m p o r n e o , D e r e c h o c o n s t i t u in n a l,

Alveroni, 1995.

ROMERO, Csar Enrique, Za.viiln, 1975,

is. 1 y II, VUini ilr

ROSATi'I, Horacio I). y oros, h t reforma tic la Constitucin, Rubin/.alCul/.oni, 1994. ZARINI, Helio Juan, Derecho constitucional, Astrea, 1992.

C A P T U L O V III

D K C L A R A C IO N K S, D K UK CIIO S Y G A R A N T IA S

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$ Alfredo Mooncy j' 'iv


S u m a r i o : A. ( unci-pins y dilcieiicia.s. I. ( ai actci /.acin. II. U bicacin C0 MS(tU-x einnal ilc la I >rr tai a n n di- 1>ri cellos. III, I )ehci ex, I!. I,ii libertad, I. C o n c e p t o ! ' mTilioo. II. K)'.iiiicn c o n stitu c io n a l, III, I >is(in (().s a sp e c to s de la libertad en la,s' C o n stitu c i n . IV. Paula axiolj'.ica (le inte rpreta cin c o n stituc iona l, C, Ll igualdad: su sij'.niI u jh'i'ui jurdica. 1)u d i ina de In Coi le S u prem a de Justicia de Iu^>i. Nacin. I). Ciudadana

y nacionalidad, li. Derechos no enumerados. Conclusin.!^.*

A.
I.

CONCEPTOS Y DIFERENCIAS
Caracterizacin | :,

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1. Una de las ideas ms entusiastamente sostenidas por los pensadores del siglo XVIII, fue la de que la Constitucin de un pueblo deba estar contenida en una ley escrita, codificada, fundamental y sistematizada. Esta concepcin descansaba en tres creencias bsicas: a) Superioridad indiscuti ble de la ley escrita sobre la costumbre, b) Una Constitucin nueva importa ba una verdadera renovacin del contrato social y por ende sus clusulas deban ser redactadas de la manera ms solemne y completa, c) Las constitu ciones escritas constituan un excelente medio de educacin poltica, que seguramente difundira entre los ciudadanos el conocimiento de sus derechos y a la vez, el amor hacia stos. A |/ 2. Nuestra Constitucin Nacional habla de derechos, declaraciones y garantas" y no identifica un trmino con otro, sino que cada uno de ellos tiene perfectamente delimitado un contenido y una finalidad. Dentro de nuestra doctrina nacional, el primero que vio este problema fue Joaqun V. (on/le/ cuando dice que las tres cosas refieren a distintas concenlnali/.acioiu's: I-'

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M a n u a l iic D n i x h o C o n s titu c io n a l

l) Uclanici(>it<\}!i()n aquellas fonnas /'enrales que liaren referencia ;i la Nacin, coT nriTlcraeas en su relacin con las dems naciones; o bien sea a l la Nacin considerada en s misma; o bien a las autoridades ronsliliidas por la Constitucin; o bien a las formas de listado que una Constitucin recono ce. Un ejemplo tpico de declaracin, es la disposicin del art. )que dice: la Nacin Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa, republi cana y federal!!;

tyQlerechoy son todas aquellas facultados que el Estado reconoce u otorga al ciudadano, ya e su persona individual, ya en las personas ^n colectivas; en esos entes intermedios que no se haban mostrado al momento de la sancin de la Constitucin, pero que hoy tenemos que agregar por cuanto ej orden jurdico los ha reconocido. Dentro de los derechos, la Constitucin reconoce, los llamados derechos naturales (aquellos que el Estado simplemente reconoce al individuo por el solo hecho de ser hombre, gor su calidad de persona); los derechos que el Estado, cgneed^ al individuo (aquellos derechos otorgados que podran ser modificados aunque no en su totalidad pero s en su regulacin) y los derechos intermedios (aquellos que tienen algo de derecho natural pero con~mayor*grado de reglamentacin por parle del listado). F.jcmplps de cada lino, seran, respectivamente: el derecho a la vida, el derecho al sufragio y el derecho a la propiedad; c) ( i r t ii u f ti x y o n s ti l u r i o ii il i 's , son remedios q u e la Constitucin oloiga 1hombrcTill ctmidaijo y ajfmpos sociales, inslilm iones, personas jurdicas > para asegurar el plclu2^lccH.'ll.tir_ios derechos cuya titularidad ejercen virlud del reconocimiento. Por ejemplo: el amparo, el babeas eorpus. Por eso bien se ha dicho: si la ley no otorga la respectiva ,iauinta para el ejercicio tic un derecho, de nada sirve (pie la Constitucin la declaro, lis menester, poder efectivi/.ai lo y protegerlo.
3 . A h o r a b i e n , e n c u a n t o a la m e n c i o n a d a c l a s i l i r a r i n d e b e a g r e g a r s e

como imprtame lo .siguiente: a) que los (fcrcchoM'ii general, (rtcsc de Io s naturales reconocidos, o de los otorgados, o de los intermedios, son derechos que reconocemos erea omnes es decir quel.na;iraran se dan i contra todos y frente a ^ ^ i .......... i .............. . i ...........i - , m todos. Y la vj^lacin de ellos, puede venir tanto del listado como de los particulares, b) en tanto que lasTrantaSVie dan exclusivamente contra el Estado, es decir que es una proteccin procesal jurdica, que ejercitamos ante el Estadq^nntc la violacin de algunos de los derechos.

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Declaraciones, derechos y aramias j

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II. Ubicacin constitucional de la declaracin de Derechos] in la primera parle de la Carta Fundamental y bajo el rubro Declara ciones, derechos y garamias, se encuentran agrupados 35 preceptos de ndole diversa. Unos son de carcter poltico y se refieren a: la forma de gobierno (art. Io); residencia de las autoridades (art. 3o); condiciones necesa rias para la autonoma provincial (art. 5o y otros varios de tipo econmicos ); como los que fijan los recursos nacionales (nrts, 4o y 52); o les que se refieren al comercio y a la navegacin (arts. 10, 11, 12). Otros definen y reglamentan los derechos individuales como el art. 14 y no falta los que determinan las garantas que la Carta ofrece a los habitantes, como el habeos corpus implcito en el art. 18 y el amparo en el art. 33 (aunque de forma interpretativa judicial este ltimo). Por ltimo digamos que hay preceptos tambin que responden a razones histricas como por ejemplo los que enuncian los nombres de la Nacin (art. 34); las facultades extraordina rias (art. 29); sedicin (art. 22) y el lugar de la Capital (art. 3).

III. Deberes
Si bien la Constitucin no ha incorporado un captulo especfico, no es cierto que no los lenj;a explcitos o que iio se tuvieran en cuenta al momento de su dictado. IJrquiza se dirigi al pas en un discurso de este modo: " ( J u n i s s e r

libres? Aprended a serlo, Estudiad vuestros derechos y no olvidis vuestros deberes. Sostened el orden, nica garanta de la paz, y respetad las sagradas exigencias de la humanidad v hasta de sus mismas miserias... "

H. LA LIBKRTAD
I. Concepto jurdico 1. Sin entrar al problema metafsico de la libertad, ni al del libre albedro, podemos parafrasear a Renato Alessi en cuanto define: "la liber

tad individual puede ser conceptuada como la posicin de cada individuo mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural, determinndose segn su propia voluntad, para lograr los fines v la

2N0

Manual de Derecho ConMilucicmal

satisfaccin de los intereses que puede tener como hombre, vale decir, independientemente de las prohibidas por el derecho". Como aparece en tal definicin, la nocin de libertad individual es concepto esencialmente metafsico, y por tanto metajurdico; pero la nocin de libertad por s sola, entra en el campo de lo jurdico como aproximacin al derecho de libertad y bajo el contorno tle la tutela que el ordenamiento jurdico acuerda al individuo, en el desenvolvimiento de las citadas activida des, a fin de garantirlo contra alentados de parle de olro sujeto (individual o colectivo), a quien le impone genricamente el deber negativo de abstenerse, tanto como de poner obstculos ilegtimos al libre desenvolvimiento de las actividades, como de poner positivas reslriccioncs dirigidas a dar nacimiento a actos positivos.

II. R gim en constitucional

2. La palabra libertad se encuentra en el Prembulo, desde el prtico constitucional como uno de los objetivos de la ley fundacional: "asegurar los beneficios de la libertad". Y luego reaparece en el art. 14 cuando dice: profesar libremente el culto, en el art. 15: los esclavos quedan libres..., en el art. 20: para los extranjeros... ejercer libremente su culto.... Pero es el art. 19 el que sin mencionar la palabra libertad, la est reconociendo sin lugar a dudas, cuando dice: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen u un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. 3. Como se advierte, en los artculos mencionados, la libertad es un valor fin que ocupa la cspide en el contexto de otros valores que pueden ejercerse. Bien ha dicho Linares Quintana: "la historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad; primero para obtenerla, para conser varla luego, y cuando la ha perdido, para recuperarla; iniciando as un nuevo ciclo en una serie que se repite hasta el infinito en el decurso de los tiempos, sin que nunca la conquista sea definitiva, como si la Voluntad Divina fuera que por ese medio, la llama de la libertad se mantuviera permanentemente encendida en el alma humana". Sociolgicamente digamos que en los pases anglosajones donde, el racionalismo juridicista y el iluminismo filosfico no han hecho lanta'lTjp
V

rea*: ir:

Dcclaracioncs, liciechos y garantas

28

como en otras latitudes como la nuestra, primero se viven las libertades en concreto y luego se legisla sobre ellas en abstracto. O sea que la ley viene all a consolidar una libertad preexistente, no a fundarla como en los pases latinoamericanos en general. Aqu todava el tma es un programa constitucional a cumplir y como dice Alfredo Lemon "ej, ejercicio com iente de la libertad ex an una asignatura pendiente para el devenir democrtico incipiente | /. f:
III. D istili! o s a s p e c t o s di' la l i b e r t a d e n la C o n s t i t u c i n

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.* as A. I.ibeiluti civil: "la poiestad de todo hombre para pensar, querer y ejecutar todo lo (pie es de su voluntad dentro de los lmites impuestos por la,: Constitucin y la ley, sin reconocer voluntad alguna superior, I10S dCO: impecablemente Joaqun V. Gonzlez. 'r Libertad de conciencia: es la posibilidad del hombre de elevar sugj; pensamientos hacia Dios fuera de loda limitacin legal o de autoridad. |j]f Libertad de culto: es la proteccin jurdica otorgada a las ceremonias' con que trascienden al exterior tales estados religiosos de conciencia. S

IV. Pauta axiolgica de interpretacin constitucional

' . f El valor de la libertad nos debe acompaar en todo criterio interpretativo de la Constitucin Nacional porque como bien deca Alberdi, a l hay que remitirse en toda vacilacin al respecto. Apunta: Cuando l Constitucin es oscura e indecisa, se debe pedir el comentario a la libertad y al progreso, las dos deidades en que ha de tener inspiradorj Es imposible errar cuando se va por un camino tan lleno de. luzPara concluir con este punto digamos con Jos Mart: "La libertad es la virtud por excelencia; la que por s misma hace la vida digna de ser vivida". Fot ello, la libertad personal requiere algo ms que una normativa constitucional que la resguarde; requiere un compromiso testi-; monial. Al respecto deca Eduardo Mallea en su novela Simbad que libcrlatl es unn imprudencia q u e no todos somos dignos de asum ir", ||j

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M a n u a l tic D c iv c h o C 'o n stin c io n u l

C.

LA IGUALDAD: SU SIGNIFICACIN JURDICA. DOCTRINA DE LA CORTE SUPRIiMA DIO JUS TICIA DE LA NACIN

1. Dccfa]Aristteles en su libro La-fudica cjnt* la primera especie de democracia es la que tiene por base la igualdad Y segn la ley que rige a la democracia, la igualdad significa ausencia de privilegios polticos, no tenindolos ni los ricos ni los pobres, no gobernando los unos ni los otros de manera exclusiva. S i es exacto como algunos piensan, queTTa libertacTyTa igualdad constituyen esencialmente la democracia, lo cierto es que no pueden encontrarse la una ni la otra en toda su pureza donde no gocen todos los ciudadanos de la ms perfecta igualdad en lo poltico. Pero como el pueblo es siempre la parte ms numerosa del Estado, y la autoridad la impone la opinin del mayor nmero, es evidente que el carcter esencial de la demo cracia es el voto de la mayora. .Ricardo fplrg) por su parte, recuerda para la Corte Suprema el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley segn ciencia y espritu de la Constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no s e ' establezcan excepciones o privilegios que excluyan a' unos de los que se egneede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue forzosamente, que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes, la ley segn las diferencias constitutivos de ellos, y que cualquier otra inteligencia o aceptacin de este derecha, es contrnria n su propia natura leza C inters social. 2. if f i C i l j j dc la Constitucin dice que "iQjl.os lo hahiiaiues son i)',nal nnlc la ley" y siguiendo al doctrinario citado en ltimo trmino se sintetiza el tr.mn jlirkprudenriilLde.l modo que sijue: ( j ^Lii if-Minldnd ante la le_v sifiiificji tambin "deber ser it'unl la ley pnin los iguales en iguales circunstancias" Y aunque el orden esi hecho de desigualdades, consiste precisamente en el reconocimiento y en la armoniza cin ele cuantas estn en la naturaleza de las cosas o provienen de las circunstancias en que se desenvuelve la convivencia social, siempre que dichas circunstancias correspondan tambin ellas a las exigencias esenciales del orden natural. (b),La igualdad tambin significa que no se esiable/t-m evccncioncs o privilegios ffie excluyan a unos de los que se cnnccdc a otros en iguales

Declaraciones, derechos y garanlas

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("c^La igualdad ante la ley .debe ser para tod<*s iguales siempre que, se cncucntrciTernmnrhrreircun.stancrs o situaciones. d) La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades de las cosas o provienen de las situaciones que se desenvuelve la convivencia societaria. (^e^Para una vigencia real de la igualdad ante la ley, el ordenamiento jurdico debe establecer las lgicas distinciones y clasificaciones que la discrecin y sabidura imponen e inspiran.
( ^ m l a s c l a s i t i r . a r . i n n p . j : , a : n i p a m .i a n t n s i -d p h p n p . c t n r e n e t p n t a H n - C - P n r r i t p -

rias razonables v no arbitrarios, para lo cual es necesario: 1) que obedezcan a una objetiva razn de discriminacin: 2) que la discriminacin no responda a un propsito de hostilidad manifiesta contra determinada persona, clase o fmipo dp individuos: 3) que tampoco importen ilegtima o injusta persecucin contra perso nas o grupos; 4) que eJ rpimen-astahlcidn para cada especie, sea uniforme: 5) que el Congreso haya obrado dentro de los fines que le seala la esfera de su competencia; 6) que las clasificaciones sean necesarias y conducentes a los fines de la ley; 7) que en fin, no adolezcan de iniquidad manifiesta. g) Que los criterios de clasificacin sean opinables o errados, no configura lo irrazonable, lo cual requiere falta total de fundamentos y lgica, no correspondiendo a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la ley como ste la concibi, estndoles vedado, el juicio sobre el mero acierto, la conveniencia de las disposiciones <]ue adoptaron los otros poderes en el ejercicio de sus facultades. Ii) La impugnacin con base en el allanamiento de la garanta de la igualdad requiere que la desigualdad resulte del mismo texto de la norma y no de la interpretacin y aplicacin que de ella hacen los jueces o la autoridad encargada de su ejecucin. i) principio de la igualdad exige que el acreedor y deudor no se beneficien ni perjudiquen por cansa de la depreciacin de la moneda y convalida los reajustes necesarios de acuerdo a las diversas pautas de j) La fijacin por ley de lmites temporales para el nacimiento o extincin de derechos cuando se produce un cambio de rgimen jurdico, es un recurso legtimo con el que no se vulnera la igualdad constitucional, que

Manual tic Derecho Constitucional

tampoco se ve afectada cuando se modifican o derogan leyes por otras posterio res, pues de lo contrario toda modificacin legislativa importara desconocerla. i fPlTeros reales y personalsThos. fueros eran privilegios otorgados a ciertas categoras de individuos para ser juzgados (tanto en materia penal como civil) por tribunales especiales integrados por sus pares. Los fueros tms conocido;) eran el fuero eclesistico, el militar y el universitario, tenien do sus orgenes en la Alia llad-Mexlui. Vigentes en las leyes de Araron y Castilla, fueron trasladados a las colonias y adquirieron vigencia en el d e r e c h o i n d i a n o . Hn c u a n t o a l quero eclesistico^ bstenos .decir que a instancia de Rivadavia. la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires, lo suprimi en diciembre de 18221 1 Hn cuanto alilucro universitaria se lo 1. luciyllckndo q u e d a n d o limitado a cuestiones de disciplina interna de la universidad <;i. jilguero militar^ se mantuvo, aunque modific su nalurale/a como ya se ver en otro punto de este captulo. A diferencia tic los mencionados l u c r o s personales, los fueros reales o de causa, no son privilegios del justiciable, sino, como explica Kkmekdjian, una jurisdiccin especial (nunca la civil, que estaba incluida en los fueros personales), a cargo de tribunales especiales y de excepcin; ya que no tienen jurisdiccin en razn de la persona procesada, sino en relacin con cierto tipo de causas que tienen caractersticas especiales, ya sea por el lugar en que han sido cometidos los hechos o bien porque stos no son conductas punibles para el comn de las personas. 4 idoneidad.Idneo proviene del latn idneas, un adjetivo calificativo que equivale n. apto .estar capacitado, poseer aptitud para una determinada cosa o funcin, ser adecuado o conveniente para una determinada cuestintener suficiencia para una cosa concreta. Y quien posee aptitud significa que tiene capacidad para el desempeo de una actividad o funcin especfica

(1) Este fuero fue largamente disputado por la Iglesia al poder temporal y fue obtenido tanto por el ascendiente espiritual de aqulla como por su fuerza militar, ya que tanto el Papado como muchos seores eclesisticos, rdenes monsticas (la Orden del Temple, la del Hospital de San Juan de Jerusaln) abadas, etctera; disponan de considerables fuerzas militares). (2) Este fuero no tuvo su causa en la fuerza, sino en el prestigio de las antiguas comunidades universitarias europeas como por ejemplo, la de Santiago de Composlclu, Bolonia o Heilderberg. O ) Con!, diccionario de la Keal Academia Hspaola, remitiendo al lector a lo desarrollado en nuestro estudio de Derecho con.siiiticiontil, 1 1, 1 11, lid. Hitas, ps. 467 y ss.. .

Declaraciones, derechos y garantas

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'3? Seala Becerra Ferrer que es indudable que el art. 16 en cuanto se refiere a|. la idoneidad no slo puede, sino que debe ser reglamentada. Y agrega que por|; ejemplo, "parece razonable que quien aspira a cargos electivos debe tenerporl los menos concluidos sus estudios secundarios o bachillerato" y que "parece]* lgico entonces exigir a quien aspira a dichos cargos, la demostracin de que# con anterioridad ha va participado o tenido intervencin en cualquiera de formas de participacin social < un ciudadano puede tener: asociaciones tt< webudes como clubes, organismos projcsiontdes, etctera. Ior su paite 1)iev. icfiere que la idoneidad para la funcin pblica debe ser|| de conformidad con normas legales, es una condicin constitucional que ponc|| lmites a las facultades discrecionales de la administracin, y en cuanto a IoW requisitos especfims, deben oslar en relacin con la funcin particular l'< !. ; (Jomo se advierte, el concepto y la extensin del trmino idoneidadliailll originado, como en casi lodos los tpicos en los que se hace menester inleraff; prelar la Constitucin, ms de una opinin hermenutica. Al analizar tas Icn-js delicias se ag upan quienes se pronuncian por la inconveniencia de reglamentara*! legislativamente el requisito y quienes adhieren a la posicin de que hay que reglamentar legislativamente la cuestin para darle un contenido concreto a lfij norma del art. 16 de la Constitucin Nacional. En cuanto a los cargos adminis-|| trativos, ya existe reglamentacin al respecto; en cuanto a los cargos polticos,jv aunque se establecieran requisitos legislativamente, no habra forma eficien1e|| de acreditar su existencia o carencia. En este ltimo caso, ilustra Ekmekdjian,||lr la propia Constitucin prev los mecanismos en los arts. 48, 55, 89 y l l l |* ' respectivamente. Finalmente sobre el tema apuntemos que hace ms de tres-f dcadas, Rafael Bielsa escriba: ues necesario que el postulado cnstitucio^k nal de la idoneidad deje de tener un valor literario, quizs potencial, y elf preciso que se lo convierta en real, que se lo actualice, por a s decirloM Coincidimos plenamente con los conceptos vertidos por el eminente profesorjj/ dejando a salvo nuestra creencia respecto a que corresponde al publicistK inquirir sobre el cmo y el cundo, dictar la normatividadregulatoria deff? principio, y poniendo de resalto que ello exige un impostergable sincrarnientoW energa, agudeza, taelo y sentido de servicio a la comunidad, porqus de eso se || trata en ltimo trmino, reglamentar para que haya mejores empleados,f| funcionarios y magistrados para el pueblo. Tarea ardua e ineludible.

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Manual de Derecho Omisfilucioiial

!rf ,.| ;i| ! , # |S II H ff T ; || j| !]!' ' 5. Prerrogativas de sangre y de nacimiento, 'ltalos de nobleza. La prohibicin de. prerrogativas de sangre y ttulos de nobleza que incorpora el art. 16 tiene sus antecedentes en disposiciones que Formaban parte del derecho patrio desde 1813. En efecto, la aristocracia, con sus caracteres propios, no se conoci en las colonias del Ro de la Plata. En ellas, la tierra estaba fraccionada y era de fcil transferencia y si bien la corona concedi encomiendas y donaciones, estas fueron insuficientes para originar un derecho de seoro o generar alguna diferenciacin entre seores y vasallos; ya que no hubo intensa explotacin agrcola-ganadera. Tampoco existi en estas latitudes, una nobleza criolla como en Mxico, Brasil o Per; sino que ms bien la importancia de las haciendas se deban al comercio. De todos modos, la Asamblea del ao XIII resolvi la extincin de ttulos-de-condes marqueses y barones en el territorio de las Provincias Unidas y prohibi los mayorazgos y las mejoras de herencia (salvo para obras pas) y la insercin en las fachadas v naraies pblicos, de armas. jeroglficos y escudos de nobleza., 6.UTmsdiccialnitar\ Siguiendo en el tema a Ekmekdjian, digamos que en principio, la relacin jurdica especial que existe entre el personal militar (ya sea el permanente de oficiales y suboficiales' o el no permanente corno en- el caso de conscriptos) y el listado, implica un conjunto de obligaciones mucho ms graves que la que licu cualquier empicado civil en relacin de dependencia. A estas obligaciones, junto con los derechos espe ales previstos en las normas mililares, se las denomina estado militar. Por SU parte, la llamada jurisdiccin militar es una especie de jitristliccin administra/iva, clasificada a sn vez por la doctrina en jurisdiccin penal u til t \ y j i< risdic c in disciplinaria militar. l^a^rnTieraja la que se ejerce por medio de los tribunales militares (segn ( 'digo de Justicia Militar, ley 14.029) para el juzgamiento de los del ilos mil lares y de los delilos comimos, cuando cn~ctTbaj(7la competencia de agii^lloTeTraznTlcJ lui,:ir o del bien jugdico protegido. Remarquemos que. ella no surge expresamente de, la Constitucin Nacional, aunque jurisprudencia de la ( orle .Suprema de Justica de la Nacin la hace derivar del ar(. 75 inc. 27, en cuanto se reconoce a! Congreso la facultad de dictar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de los ejrcitos. No obstante apuntemos tambin que es criterio uniforme del Alto Cuerpo que los tribunales militares no forman parte del Poder Judicial de la Nacin, sino que dependen funcional y orgnicamente del Poclcr Ejecutivo Nacional. La reforma introducida en el Cdigo de Justicia Militar por la ley 23.049, otorga un recluso de apelacin ante la justicia federal

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Declaraciones, derechos y garantas

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contra las sentencias definitivas dictadas por tribunales militares, en delitos o faltas esencialmente militares, con lo cual se intenta resguardar de algn modo, la prohibicin impuesta al presidente de la Nacin, en el art. 109 de la Ley Fundamental. En cambio los delitos comunes, por exclusin, perte.ner.pn n l:i rni-ap^tencia de los tribunales judiciales Respecto a la jurisdiccin disciplinaria militar, apuntemos que ella es ejercida por los superiores en el mando, hasta llegar al comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, en virtud del art. 99, inc. 12 de la Constitucin Nacional. Y que el poder disciplinario en el mbito de las fuerzas es necesario para la consecucin de los fines de la institucin. En lo que atae a la aplicacin de leyes militares (principalmente el Cdigo de Justicia Militar) a cierta categoras de civiles, esto es conocido en doctrina como ley marcial y en nuestro pas ha regido en ciertos perodos histricos tanto bajo gobier nos de jure como en gobiernos de facto.

I).

CIUDADANA Y NACIONALIDAD

1. May en doctrina, pocos temas ms confusos y ambiguos que ste. Como estamos escribiendo un manual para aclarar los conceptos a los alumnos, no para probar lo erudito que somos los docentes, diremos lin ce mente siguiendo a Bielsa, las nociones sobre el pimo. Caracteres en el sistema constitucional: la palabra ciudadano ha leuido siempre un sentido poltico y originariamente ms jurdico que poltico. Ciudadano era en Roma el que perteneca a la ciudad (civitax) y lo mismo a un pas, condicin que poda atribuir el derecho de sufragio, o no (chitas cun suffra^io/civitas sine sujfra^io). HI derecho de ciudad se llamaba jus rivitas y comprenda los derechos privados y los derechos pblicos (jura privata/jura publica). El ciudadano naca tal, o se haca por naturalizacin; los peregrinos lo adquiran as (civitatis donatio). La ciudadana era, pues, un estado o una situacin jurdica del individuo respecto de la ciudad o del ente pblico. Este concepto originario es la causa de una relativa confusin o sinonimia de terminologa que todava perdura y que es inconveniente, sobre todo para la legislacin. Ciudada na, naturalizacin y nacionalizacin son conceptos diferentes, aunque se desarrollan en el mismo dominio del derecho constitucional.

Manual de Derecho Coiistiiucioiial

l.ffta c ionalidiulJlEn concepto del autor que seguimos, es la situacin jurdica del individuo frente al Estado al que pertenece, por nacimiento o naoi ojmlizaci-fl.(utara 1izacin en el lenguaje de algunas leyes). /Ciudadana'es un status urdico-poltico formado por derechos cinc sustancialmente se ejercen para formar los poderes polticos del Estado, es decir. para participar, va como elector, ya como elegido. Es una capacidad de_goce y de ejercicio de los derechos polticos.que no deben considerarse sinnimos de los derechos pblicos, porque lo pblico es el gnero y lo poltico, la especie; el derecho de reunin y el de asociacin los tienen no s l o los ciudadanos, sino tambin los extranjeros, y en ciertas leyes municipales, estos tienen derecho a elegir concejales y ser concejales. I .a ciudadana la atribuye la ley al nacional que ha llegado a cierta edad (en nuestro sistema legal la edad de dieciocho aos), o al extranjero naluia Iizado (que desde luego debe tener la edad del elector). LafiiltcioiilTidad js el trmino preciso que designa, hasta por autnoma sin, al que pertenece a la entidad poltica nacin, y en ese sentido expresa la idea de un virgulo jurdico que une a los miembros de un listado, que es el organismo jurdico de la Nacin. La ciudadana es un atributo poltico referido tambin al Estado. pero c}ue denota la capacidad poltica de u n d erecho a formar el gobierno cqji el voto. Nacionalidad no es pues en la doctrina, un sinnimo de ciudadana. El que nace en la Repblica Argentina es nacional, o sea que tiene la .nacionalidad argentina; pp.ro no es ciudadano mientras la ley no le atribuye, el derecho de concurrir, con su voto, a 1q 1^ gobernantes (en sentido general). Cuando la Constitucin de 1853 dispuso (art. 20) que los extranjeros obtienen la nacionalizacin residiendo dos aos continuos, emple una expresin jurdica propia. El extranjero se hace nacional, y no slo ciudada no, aunque para ello deba tener la edad del ciudadano, porque se trata de un acto que exige discernimiento, y en consecuencia supone cierta edad. A pesar de esta distincin doctrinaria, los constituyentes al sancionar la C.N., usaron como sinnimos los trminos ciudadana y nacionalidad {f,). Esto es importante retenerlo de lege data. 3. Jits soli y jits sanguiqi'! en I-a Ctmstitrin Nnrinnrd Tnirlicionalniente los estados con i'raudos eoiriuwu^de inmigracin dcjiros-pascyadoplahan el jits soli u sea el lunar de nacimiento de la persona como determinante de la nacionalidad. Los estados con una inmigracin poblacional, tomaron el jtts

Declaraciones, derechos

y garantas

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sanguinis como principio vertebral o sea: la nacionalidad de una persona es dada por la nacionalidad e sus padres. La Constitucin en todo su texto privilegia la inmigracin, el pas era un desierto dec^lberati luego deba serpoblaTfiTc^n pueblos europeos que trajeran la industna^n sus manos (S . > La Constitucin adscribe al concepto de ju s sol en el art. 67, inc,,,l 1 cuando expresa: 'Corresponde al Congreso: dictar especialmente Jas leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio ile la ciudadana natural.... ; |,i 4. Principio de hi ciudadana natural. Cuando se dice que la ciudad^* na natural es la que tiene lodo el que ha nacido en el territorio de la Repblica (natural de rila) sea cual Curre la nacionalidad de los padres -con excepcin ilr los hijos de itiinisiros extranjeros, o miembros de legaciones residentes cu la Repblica o en mares neutros bajo pabelln argentino O en legaciones o buques de guerra de la Repblica (art. 1 de la ley 346, del 8 do octubre de I H(>9) , en realidad se dice nacionalidad. Domina el principio do la territorialidad, pero tambin la ley considera argentinos a ios hijos de argentinos que habiendo nacido en el extranjero optan por la ciudadana de origen, lin este caso la opcin es un acto de voluntad, similar al acto de voluntad del extranjero que cambia de nacionalidad. El sistema argentino es el de la ciudadana natural, y as lo estableci la Constitucin de 1853 (art. , -1' ^ 75, ine. 12) a! disponer que corresponde al Congreso dictar leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana con sujecin al principio de ciudadana natural. Al mismo concepto de nacionalidad natural responde el inciso 4 del art. 1 de la citada ley 346, en cuanto establece que son argentinos los nacidos en las repblicas que forman parte de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, antes de la emancipacin de aqullas, y que hayan residido en el territorio de la Nacin, manifestando su voluntad de serlo. Por una fictio juris (ficcin del derecho) el extranjero se naturaliza por la residencia continuada durante un trmino de aos, como explicarnos. | ! 5. Los tres tipos de nacionalidades. Atendiendo a las disposiciones constitucionales y de la ley 346, podemos esquematizar las siguientes forms de adquirir la nacionalidad: :: If fi
f)) Ksli- tpico lo liemos desai rollado en nuestro D erecho constitucional, Elias, Crdoba, l M | y en D erecho tilico /iiovim icil. Advcalos, 1992 y all nos remitimos. j;

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M a n u a l de D c ie r h o ('o n .s lilu d o n a l

a) Nacionalidadnativcr. corresponde a los nacidos cu territorio argentino, cualquiera sea la nncionaTTcliKl de sus nadres (se exceptan los hijos de representantes o diplomticos extranjeros en el pas); los nacidos en buques de guerra o legaciones de la Repblica; los nacidos en mares o en el espacio afEOTieutros, bajo bandera argentina; los nacidos en la repblicas que formaron parte de las Provincias Unidas aei RT de la Plata, con la condicin de que residan en el pas y manifiesten su voluntad en tal sentido (art. Io ley 346). b) Nacionalidad or opcin: segn seala Zarini y de conformidad con lo prescriplo por el art. Io, inc. 2) de la cit. ley, pueden obtenerla los hijos de argentinos nativos, nacidos en el extranjero, siempre que optaren por la nacionalidad~de sus nadres (basta que uno sea argentino) (ver art. 89 C.N.). "Xqu se aplica e 1ilu sa n buuus^ c) Nacionalidad por naturalizacin: conforme el art. 20 C.N., la obtienen los mayores de 18 aos que residiendo en el pas dos aos continuos. la solicitan ante la Justicia Federal. gjjplazQcle dos aos se puede arr>rfflrPnr c>r.virios a la patria alegados v probados, mcncIciandoTI art. 2, Jpy T-Tahpr servido en las Fuerzas Armadas o defendido a la Nacin en caso de guerra: haber desempeado con honradez, cmploosdc la NacirTcTdcT las provincias: casarse con un argentino: haber establecido en el pas una nueva industria; ser empresario o constructor; profesor en nialqiiicrjjimade la-Cduenein, (.[calera. .. 6, Deberes t/ur c o n ll e v a la iia c io m d ir lr id . Dice el art ? I de la Consti tucin Nacional: Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del ljeetilivo nacional. I .os ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no esle servicio por el lrmino de diez lios copiados desde el da en que obtengan su caria de ciudadana". Asimis mo los 'argentinos deben cumplir con el servicio militar obligatorio del cual estn exentos los extranjeros- a fin de cumplimentar de. algn modo con el mandato preambular de proveer a la defensa comn" y "consolidar la paz interior. Son deberes de obediencia y fidelidad (pinsese en la traicin a la Patria de los arts. 29 y 111 C.N.)
7.

D ere ch o s que con lleva !n nnrlnualidad-

1) Perecho a votar y ser votado. 2) Derecho a la proteccin-d iplrimitii-TTii.rl in t erior. 3) Derecho de repatriacin.

Declaraciones, derechos y garantas

2VI

En el segundo caso se refiere a que los cnsules argentinos acreditados en el exterior, deben auxiliar a los argentinos que tengan dificultades fuera del pas, sea por prdida de documentos, problemas policiales, etctera. Pero en verdad que esto es -para quien ha tenido que sufrir en carne propia los embates de encontrarse en el exterior y tener que gestionar algn documento ante estos organismos- algo muy burocrtico, complejo y deja mucho que desear la actuacin de los funcionarios pblicos en ayuda del nacional fuera de su patria. Si bien los argentinos tienen derecho a pedir ser reenviados al pas cuando por diversas circunstancias lo necesiten, las dificultades econmicas de la Cancillera argentina suelen hacer imposible estos su puestos. 8. Prdida de la nacionalidad nativa. La ley vigente N 346 dispone que la nacionalidad nativa no se puede perder; s se pueden ver cancelados o suspendidos los derechos polticos que emanan de ella. As el art. 8o de la citada ley dispone que quienes aceptan la nacionalidad extranjera (excepto tratados internacionales tipo del suscripto con Espaa o Italia) pierden los derechos polticos. Tambin aquellos que reciban honores en otro Estado sin la autorizacin correspondiente. Asimismo los que sean condenados por pena infamante. El juez electoral es el que puede rehabilitar la ciudadana, art. 9 de la ley citada. Hay otras suspensiones de los derechos polticos por falta de discerni miento (menores sin capacidad de voto, art. T ley 346). Por el servicio militar; incorporacin a una l'uerv.a de seguridad, etctera, s o n causas trans lorias y es el juez electoral el que dispone In rehabilitacin del ciudadano. 9. La mtillinacioindidad. Siempre en el derecho ha existido el concepto de que cada individuo deba tener una sola nacionalidad. Como los pases de Europa aplicaban el principio del jux xnnaidnix y la Repblica Argentina el del jux xnli nuestro pas se encontraba con que tena habitantes que posean doble nacionalidad. Para enfrentar este tema con realismo, dada la enorme poblacin de la Repblica Argentina que es hija y nieta de inmigrantes espaoles e italianos, se firmaron con ambos pases sendos convenios al respecto. As se celebr el Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y Espaa del 14 de abril de 1969 por el cual los espaoles y argentinos de origen pueden adquirir la nacionalidad argentina y espaola, respectivamente. Con Italia se firm el Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana del 29 de octubre de 1971 con iguales efectos.

292

Manual de Derecho Constitucional

10. Hay ciudadana provincial en la Repblica Argentina?Dicc art. 8o de la C.N.: Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano en las dems". Pese a que a la luz de esta norma se ha sostenido que habra una ciudadana provincial, ello es un error, la ciudadana es nica y es nacional, argentina. Lo que dice el art. 8 refiere que las provincias no pueden restringir los derechos polticos en base o por razn (le la provincia lie origen en forma discriminatoria. S hay ciudadana osladtial en la Constitucin de los listados Unidos, cuyo fuerte federalismo se expresa en todos los lemas, tambin en este. Iil federalismo mixto que adopta para s la C.N, de la Repblica Argentina, se cuida muy bien de no dar a las provincias facultades que las hagan parecer a una Confederacin. Iil federalismo nuestro es mitigado respecto al pas del norte. Kilo no quila, que s pueden las provin cias poner ciertos requisitos tales como un tiempo de residencia en ellas para que los extranjeros puedan aspirar a cargos electivos de diputados y senado res provinciales o gobernadores. En ese caso ya no estamos ante las faculta des delegadas del art. 75, inc. 12 en materia de ciudadana. En este caso las provincias estn ejerciendo atribuciones dentro del poder constituyente pro vincial, a tenor del art. 5, del 121 y del 122 de la Carta Madre. La ideologa de la Constitucin de la Repblica Argentina es distinta a la de los Estados Unidos y este es otro ejemplo de la diferencia entre ambos textos (7).

E.

DERECHOS NO ENUMERADOS

\^L]abe iniciar el tratamiento del particular, preguntando: /.los dere chos no enumerados son derechos naturales o son derechos positivos? Al respectse acl m 1 effoSte si s S )tesi s positivista: Ouiroga Lavi entiende que 1 elfart. 33] no es una remisin a los derechos naturales, sino que es una enunciacin~clelferecf(Tpositivo. En eTmarco de la soberana del pueblo v de la forma republicana de gobierno -dice- se dan las alternativas jurdicas posibles frente a la realidad dinmica{b^.tesis iusnaturalista: sostenemos que . ejTar O l )contiene sustento en la ideologa constitucional y de nlir.jaicgifn el rec o nocimiento a los derechos que no se dicen textualmente
(7) n mi lesis Ideologa de la Constitucin Naciotud, Fiel. U.N.C. de Cb;\., !%H he i rutado el lema en detalle. Tam bin puede ampliarse lo dicho en la recienlc obra de Helio .ai ini / lindada lU 'n't'ho (\m x tilu n o m it.

A partir de la reforma de 1860 se incluy en el art. 33 de la Constituci3"7Nacionai eJ tema de los derechos y garantas no enumerados, que son aqullos que no estn consignados expresamente, pero que la Carta |y Magna reconoce y ampara porque nacen: w l.i .soberana del nnblo v jfTtyie la forma republicana de gobierno. CoFarts. 33 v I 9 imi)iden que se pueda hacer una inteligencia restricti- 4> va de la declaracin de derechos en la ( onstiiucin. Ambos artculos dan un conlenido iiisiialn.ialisi.i y sirven para qnidos nnlon:s.i:.unsiftiien-i:nlre oros. los siguientes derechos no enumerados: "' * (> ir clin a lti_ vida. que es el primero de lodos los derechos segn lo })/)< dicho por la C o r l e en Fallos 302:12KI; (17) D ci r e lia /Ir r e u n i n ; DeiccT de ievolucin o < resistencia a la opresin; !< f]/l)ere<ho de hucl>;ii; CxXl)/'i erlu> de rplica, Hspceial mente a par ir tlel caso lder reciente de Jff la Corle en autos: Kkniekdjian contra Sofovich del ao 1992; "I1 Derecho de libertad baiu lianza, que la Corte ha derivado del art. 18 J? de la Constitucin en cuanto dispone que las crceles de la Nacin sern limpias y sanas para seguridad de los reos detenidos y no para su castigo. ; || (jj) Derecho al divorcio, antes de que una lev lo declarara fue reconoc- f; do por la Corte a partir del caso Seiain. / h ^ El derecho a la libertad contra ln opresin, aceptado en Fallos 199:^83. Ch El derecho a la identidad, la posibilidad de reconocer a la persona su derecho a su propia identidad j;u propio nombre, su esencia distintiva dentro |; delmeclio sociaT (j^E l derecho a la integridad, reconociendo la dignidad del hombre y sus componentes fsicos, psquicos y morales_ |; f a Derecho a la libertad de soledad. lo que Romano Guardini llama los jmomentos de meditacin del hombre frente a su Dios. | ( l^iil derecho a lacio, al esparcimiento, al tiempo libre y creador. Lo que f Alfredo Lemon ve como derecho al justo descanso y como contrapartida o s consecuencia del tiempo laboral. Esa interrupcin no negociable, primordial | ; para la salud psicofsica del lrabajtdor y de todo individuo. Conjunto de|;. ocupaciones a las que el hombre puede entregarse voluntariamente . fv (ni; Derecho a ln salud, nu-derecho que es el bien mximo porque como lia dicho I lancinan: "el primer deber de un mdico es restuble-1 ;

294

M u lin ili (le I V i i i'h o C o iis iilu c io iiiil

cer la salud, para (ne cl hombre pueda cumplir can las ms alias fines de su existencia, dado que sin salud, ni In ('(institucin, ni siqtdera la libertad sera posible en plenitud, y esas valares que es menester t;o7.ar". n) Hay un derecho a la ciudad'! Dice uno de los arquitectos ms
destacados de la modernidad, que el hombre tiene derecho a una vida plena y equilibrada que debe ser desarrollada en su contexto ciudadano, donde cl deber ser asegure espacios libres de violencia, ruido o contaminacin. Digamos que en nuestras grandes urbes tales principios no se respetan y que tales aglomeraciones han sido calificadas por un psiquiatra de Nueva York como de zoolgicos humanos. ) Hay un derecho no enumerado al aborto 7 Iin la legislacin argenti na no puede plantearse el tema porque desde cl Cdigo Penal se castiga al delito de aborto. En los Estados Unidos hubo algunos casos que permitieron interrumpir el embarazo cuando se dijo que no creemos que al adoptar una teora sobre la vida, el Estado pueda anular los derechos de la mujer embarazada que estn enjuego... hay un derecho no enumerado al aborto en cuanto la mujer puede interrumpir si desea su embarazo, lisia fue una decisin fie la Corte de los listados Unidos hace ya unos cuantos aos. o) Hay un derecho a la h<nut>se.\uaHdad'! Ii 11 un polemico tallo donde la Comunidad Homosexual Argentina peticionaba su personera jurdica, la Corte la desestim por entender que los fines de lai organi/,acin no se . compadecan con el bien comn de la sociedad. I ,u que |i,ucce quedar claro tras la lectura de un fallo que licu muchas disidencias y ai islas complejas es CjllC no se avanza .sobre la eleccin personal en Im uo de la homosexualidad, que en lano no trascienda el mhilo privado, queda reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados, tal como lo dire la ( 'onslitucin en SU tiri I ()". lil decisorio completo puede leerse en id dial u>/.a l.rv de los das 20,21 y 12 de diciembre de l'WI. p) Hay un derecho constitucional no enumciado a elegir la propia m uerte7 fin los lisiados t/nidos la Corte sostuvo cu l'J'JI) que exisle cl derecho por parte de una persona consciente a rechazar los servicios mdicos que se le ofrezcan y que por ende existe un derecha na enumerado a morir. En la Argentina s alguien mata a otro paia que no sufra (eutanasia heterognea) es homicidio. Si lo ayuda a morir, igualmente, de algn modo lo instiga al suicidio. Pero, si alguien deja un consenso escrito firmado y autenticado disponiendo su muerte en caso de enfermedad? Aqu no se ha

Declaraciones, derechos y garantas

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previsto tal acontecimiento, aunque en otras legislaciones se ha planteado la idea que si una persona manifiesta fehacientemente y otorga pruebas que es su voluntad que le practiquen la eutanasia (buena muerte), los que lo hicieran quedaran exentos de sancin penal o civil. Se han aceptado los llamados living wills que son una suerte de testamentos donde se firma la voluntad de recibir o no atencin mdica, en caso de quedar inconscientes. Como se advierte el tema puede estar teido de valoraciones ticas, morales o religiosas. En las culturas nrdicas y anglosajonas el tpico es ms fcil de ser aceptado pero vislumbramos que la base cultural de nuestro pas es refractaria por ahora a este tipo de debates. Alfredo Lcmon en estudio reciente habla de un "derecho a morir

naturalmente y sin mecanismos artificiales que puedan prolongar intil mente la vida. Funda su postura en el "derecho a la vida en los ltimos momentos"', en el derecho a la libertad (de elegir la propia muerte); en el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona". Por nuestra parte
vislumbramos al mundo de la vida de la persona como un enigma constante y siempre hay dudas sobre los hilos sutiles y delgados que separan a la existencia de la muerte. No sabemos qu abismo insondable es la vida, entonces menos an qu es la muerte. Con tono potico reflexiona el autor citado: "Acaso la muerte sea, un beso de Dios sobre la fra ile" . q ) Hay 11 d e r e c h o n o e n u m e r a d o 11 lo s a g r a d o '! A u n q u e ni la ( 'unsi i 11 Ilicin ni el derecho comparado lo digan expresamente, pensamos < s, ue Iortiue para un agnstico hay una necesidad escalolgica de lo sagra do, Ello 110 es necesariamente Dios, tampoco 11 culto especfico, sino una 11 dimensin metafsica de inasible precisin, tan frgil como real, tan indesci frable como perentoria. Al fin, qu es un ateoV Deca el padre Moledo que 11 aleo no es aquel que. no cree en Dios, sino quien tiene de Dios una versin 11 dislinla de la que otros poseen. Ms puntualmente el aleo dice no creer en Dios, pero al hacer tal argumentacin est afirmando sobre una realidad que de algn modo acepta, porque dice no creer en ella. Desde ^ punto de vista .1 psicolgico tambin Freud dice que hay innato en el hombre una necesidad de reflejar sus impulsos de infancia en una realidad que no es material terrena y que esa proyeccin de necesidad p a t e r n a l que sentimos, la busca mos en el ciclo y as vislumbramos la idea de Dios como un Padre Celestial, ciertamente, que lodo lo puede.

Manual de Dcrcclio Ciiiislilucioiial

r) Hay un derecho al herosmo. En un discutido Callo registrado en La Ley 1984-B-188, un juez rosarino declar la inconstitucionalidad del art. 13 de la ley 21.451 de trasplantes de rganos sosteniendo que la ley no puede impedir irremediablemente el ejercicio del derecho al herosmo, que se considera recono cido en la Constitucin Nacional de modo implcito o incluso comprendido en la libertad del culi. .Si la donante del rgano dice profesar el cristianismo, tiene derecho no solamente a que se permita cumplir con los consiguientes iil<>;, externos, sino tambin a que se le deje cumplir la doctrina del Hvangelio, en cuanto ella parece haber entendido muy bien aquello de que: nadie licne mayen amor que quien da la vida por sus amigos, que os amis los unos a los olios como Yo os he amado"; amad al pijimo como a t mismo". Ior lo que finalmente resolvi autorizar a la potencial donante para que se hiciera los estudios de histocompatibilidad respecto al donado y para (.tic en caso de icsullar positivos, se le proceda a la ablacin de uno de sus riones para sei implantado en el cuerpo de este ltimo'. s) Derecho al habeos data. Toda persona tiene derecho segn esta concepcin a pedir a la Justicia que se exijan los registros -pblicos y privados- en los cuales se hallen consignados dalos suyos o de su familia y proceder a la correccin o eliminacin de los datos discriminatorios, ofensi vos o equivocados que se hallen all consignados. En efecto, la informtica que ha trado tanto beneficios tcnicos y de ahorro de tiempo, tambin ha permitido que los bancos de datos contengan -por error o por dolo- datos que perjudiquen la trayectoria, el honor, la intimidad de alguien, con dificultades para la persona de defenderse de esta informacin. Ciertamente, que no slo en nuestra Constitucin no est expreso este dato, sino prcticamente en ninguna, la nueva Constitucin de Brasil, tan criticada en muchos aspectos, contiene esta til disposicin, liste derecho vendra a estar incluido en la norma genrica del art. 33 de la Constitucin Nacional.

Conclusin lin los grandes pases (grandes por su civilizacin, no por su podero) las libertades no se escriben, se viven y de tanto en tanto, se pasan en limpio. La Repblica es algo ms que la libertad. La democracia es algo ms que el libertinaje.

Declin aciones, derechos y garantas

297

Sin una dimensin tica y social y sin contenidos ambos conceptos devienen vacos. Jj'< Por eso seal Maran: "Lu libertad verdadera no nace del libertinaje, sino del rudo deber... los liberales he/nos olvidado que el uso inmoderado de la salud engendra la enfermedad y la degeneracin, y que la salud perdida slo se recobra con medicinas dolo rosas, que son las fuertes disciplinas..." m.
I/.i r e f o r m a d o I 9 >4 y lo s d e r e c h o s n o e n u m e r a d o s

f? ; * La icl'oinia de I9M lia nj-rcj',ado nuevos derechos y garantas y ha hecho explcitos algunos derechos que estaban implcitos a tenor del itrl, 33 de la ( otisliluciti Nacional. i Del arl. U al ait. <.5 inclusivo, se ha colocado un Captulo de "Nuevos > 1 derechos y gatatiias", entre los cuales figuran: I .a clusula iica del arl. M> .
L o s d c i c c h o s p o l t i c o s d e l arl. 3 7 .

I.a inslilucionali/.aein de los partidos polticos del art. 38. ij Los institutos de democracia scmidirecta de los arls. 39 y,,40. J, El derecho a la ecologa del art. 41. f*. El derecho de los consumidores del art. 42. El hbeas corpus, el amparo y el hbeas data del art. 43. No me toca a m desarrollar estos temas en esta bolilla, slo me cabe reiterar, por razones de buena fe intelectual, lo dicho hasta ahora sobre mi opinin a una reforma de la Constitucin que no pidi el pueblo sino n grupo de iluminados. Reforma que se llev a cabo con sospechosa celeridad, en una Convencin donde no estuvieron las mejores voces de cada partido poltico, ni mucho menos las voces ms altas de la sociedad argentina. |;r Los partidos polticos son necesarios pero no son suficientes, ellos comosu nombre lo indica son partes de la sociedad, pero no la reemplazan y en esta reforma las urgencias fueron de Ja dirigencia y no del pueblo como tal<). i' 9 I;' r.
(X) Maran, Gregorio, Raz y decoro lie E spaa, p. 83, Espasa Calpe, 1952..

(9) Sobre el tenia me remito a lo dicho en: La reform a de la Constitucin Nacioril,


I.a l.ey Crdoba, I9XK. P e n u im /nildicti provincial, Ailvociitus, I. II.. /:'/ P acto de Olivos, Atenea, I W-l; h i n in n n o de la ( 'oiiMiliicitin - Haltmee y prospectiva. Atenea, 1994. Derecha t ttnstittniniid. Alrnr.i. 11>S, ?' rd., ? is,, iihia i:n pieparacin). > J

t
298 Mllliiil (le Derecho Constitucional

f La reforma de 1994 ha incorporado [actos -arl. 75 inc. 22- cu un acto de errnea tcnica constitucional que ha de originar dudas doctrinarias y contradicciones jurisprudenciales. Aqu no puedo sino enumerar el lema, dado la ndole breve de un Manual de Ctedra y la urgencia editorial por el inicio de las clases, pero dejo en claro que, contra gran parte de la doctrina, pienso que este acto de incorporar tratados, ni estaba previsto en el dictado de la ley respectiva, ni fue anunciado al pueblo como tema de debate. ' Ahora viene la ardua tarea de armonizar lo nuevo de la reforma con el viejo texto de 1853 y adecuarlo a las necesidades del pas. En eso estamos.

C O N V E N C IO N A M ER IC A N A S O B R E D E R E C H O S HUM ANOS P A R T E II M E D IO S D E L A PR O T E C C IO N

i*

C A P I T U L O VI I)c los r g a n o s c o m p e t e n t e s

V A rt. 33.- Son competentes para conocer <le los asnillos relacionados con el cumpli j contrados por los listados Paites en esla Convencin: n. La C o m isin Interamerieana de D erechos Humanos, llamada en adelante la C om isi n, y f! I). La C orte Inlcratu encana de Deiech os Hum anos, llamada en adelante la Coite.

miento (le los compromisos

CMir i i i.o vil


1,11 Cliilll.sit'm I l i l e n m i e r i n i m i d e Derechos' H u m a n o s S eccin I
jj O i 'K i i n i / m 'i n

' A r l . 34. I.a Comisin llilenimeiicatia de Meici lio\ Humano', :,e compoudii de siete miembros, que debern ser personas de alia autoridad moial y ireonocid a versacin cu Itiilcria de derechos humanos. A r t . 35.- I.a Com isi n representa a lodos los Miembros que integran la O rg ani

zacin de

los Estados Americanos.

A r t . 36.- 1. Los Miembros de la C o m isin sern elegidos a l ia d o personal por la A sam blea General <le la Organizacin de unn lista de candidaios propuestos por los gobiernos de los Estados Miembros.

Declaraciones, derechos y garantas

2. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembro de la Organizacin de los Estados Americanos. Cu and o se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deber ser nacional de un Estado distinto del proponente, Art. 37.- 1. Los miembros de la Comisin sern elegidos por cuatro aos y slo podrn ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros designados en la primera eleccin expirar al cabo de dos aos. Inmediatamente despus de dicha eleccin se determinarn por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres miembros. 2. No puede form ar parte de la Comisin ms de un nacional de un mismo Estado.

Art.

38.- Las vacantes que ocurrieren en la Comisin, que no se deban a

expiracin normal del mandato, se llenarn por el Conse jo Perm anente de la Organiza cin de acuerdo con lo que disponga el E statuto de la Comisin. A rt . 39.- La Com isi n preparar su Estatuto, lo someter a la aprobacin de la Asam blea General, y dictar su propio Reglamento. A r t . 40.- Los servicios de Secretara de la Com isin de ben ser desempeados por la unidad funcional especializada que forma parte de la Secretara General d** la Organizacin y debe disponer de los recursos necesarios para cumplir las larcas que le sean encomendadas por la Comisin. .Seccin 2 F u n cio n es A 1 'II.- 1.a ( 'omisii'in tiene la funcin p rin cip al de p i n i n o ver l:i nb.'.ei v a n r i a y la *1. defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes nneionivs y atribu-iones: n) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica: b) Pormular recom endaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los listados Miembros pitru ({tu* adopten medidas pm gie siva s en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; e) Preparar los estudios o informes que considere convenientes para el de se m p e o de sus funciones; d) Solicitar de los gobiernos de los listados Miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos: e) Atender las consultas que, por m edio de la Secretara General de la O rg a niza cin de los Estados Am ericanos, le formulen los Estados M iem b ros en cuestiones relacionadas con los derechos hum anos y dentro de sus posibilidades, les prestar el asesoramiento que stos le soliciten;

Manual de Derecho CunslHucmiuit

f) A ctuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su auto ridad de c onform idad con lo dispuesto en los arts. 44 al 51 de esta Convencin, y g) Rendir un informe anual a la Asam blea General de la Organizacin de los listados Americanos. A r t. 42.- Los listados Partes deben remitir a la Comisin copia de los informes y estudio s que en sus respectivos cam pos som eten anualmente a las comisiones ejecuti vas del ('<nsi-jo Jiilera mencano Econm ico y .Social y del ( 'onsejo Inleramericano para la E ducacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de c|iie. aqulla vele porque se promuevan los derechos de rivados de las noimas econm icas, sociales y sobie educacin, ciencia y culiiiia, contenidas en la Caita de la Organizacin de los lisiados Americanos, icloima da por el Protocolo de Buenos Aires. A rl. 4.V- Los listados Partes se obligan a proporcionar a la Comisin las inaciones que esta les s o l a l e sobre la maneia en que sil derecho inlerno aseguia l.i aplicacin el'ecliva de cualesquiera disposiciones de esla Convencin.
m Im i

Seccin S Com petencia A r t . 44.- C ualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede presentar a la C om isin peticiones que conte ngan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. A r t . 45.- 1. T odo E stado Parte puede, en el m omento del depsito de sil instru mento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier m omento poste rior, d e clarar que reconoce la com petencia de la Com isi n para recibir y exam inar las com u nicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos hum anos establecidos en esla Convencin. 2. Las c om unicaciones hechas en virtud del presente artculo slo se pueden ad mitir y ex am in ar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaracin por la cual recon ozca la referida com petencia de la Comisin. La Com isi n no admitir ninguna com unicaci n contra un Estado Parle que no haya hecho tal declaracin. 3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que esta rija por tiempo indefinido, por un perodo determinado o para casos especficos. 4. Las declaraciones se de pos h arn en la .Secrelara General de la Organizacin de los Tislados Am ericanos, la que transmitir copia de las mismas a los Estados M iem b ros de dicha Organizacin. A r l. 46.- I. Para que una peticin o comunicacin piescnlada conform e a los aiis -I I o 4.S sea admitida por la Com isin, se requerir:

IJcfiai.itiotios, claedio.s y g.ii.unu:.

301

a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,^* conformo a los principios del Derecho Internacional generalm ente reconocidos; 4 ^ b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presumo lesioi..:do en sus derechos haya sido nolificado de la decisin definitiva; i c) Que la materia de la peticin o com unicaci n no est pendie nte de otro) procedimiento de arreglo internacional, y d) Que en el caso del art. 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la : prolesin, el domicilio y la firma <le la persona o personas o del reprcscnlmilc egu do la entidad que somete la peticin. 7. I.as disposiciones de los ines. I.a) y l.b) del prsenle artculo no se aplicarn: cuando: .. a) No exista en la legislacin inferna del lisiado de que se traa el debid o proceso legal para la piolcccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; J|; h) No se haya permitido al presum o lesionado en sus derechos el acceso a los icctir.wts de l.t jui isilu cin interna, o haya .vid im p e d id o de agolarlos, y ;||j c) Haya iclaid o injustificado en la decisin sobre los m encionados recursos. ;JL A i l . <17.- I.a Comisin declaiai inadmisible loda peticin o c o m u n ic ac i n ^ presentada de acuerdo con los arts. 44 45 cuando: a) Falte alguno de los requisitos indicados en el arl. 46; jp b) No exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos garantiza* dos p o r esta Convencin; | c) Resulte de la exposicin del propio pelicionario o del Eslado manifiestamente infundada la peticin o comunicacin o sea evidente su total improcedencia, y ^ ; d) Sea suslancialmente la reproduccin de peticin o com un icaci n anterior y a 1 exam inada por la Comisin u otro organismo internacional.

S;-' :i'
S eccin 4

P rocedim iento
A rt. 48.- 1. La Comisin, al recibir una peticin o com unicaci n en la que se alegue la violacin de cualquiera de los de rechos que consagra esta Convencin, proceder en los siguientes trminos: ^i a) Si reconoce la admisibilidad de la peticin o com unicaci n solicitar informa ciones al gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada c o m o responsa ble de la violacin alegada, transcribiendo las parles p ertinentes d e la peticin], comunicacin. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la (.'omisin al considerar las circunstancias de cada caso; f s h) Recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin o comunicacin. De no existir o subsistir, mandai archivar el expediente; ^

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M a n u a l de D e r e c h o C o n s titu c io n a l

c) P o d r tambin declarar la inadmisibilidad n l;i inipioecdcncia di' la peticin n com unicaci n, sobre la baso de un;i nfonnacin o pm eb a solwcvinieutes; d) Si el expediente no se ha archivado y con el fin de com probar los hechos, la Com isin realizar con co nocim ien to de las parles, un exam en del asunto planteado en la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y conveniente, la Comisin reali/.ar una investigacin para cuyo efic az c um plim iento solicitar, y los listados interesados lo "proporcionarn, todas las facilidades necesarias; e) Podr pe d ir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y recibir, si as se Je solicita, Jas exposiciones verbales o escritas que presenten los

interesados; 0 Se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin am istosa del asunto fundada en el respeto a los derechos hum anos reconocidos en esta Convencin. 2. Sin em bargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigaci previo consentim ie nto del Estado en c u y o territorio se alegue haberse cometido la violacin, tari s lo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos los requisitos formales de admisibilidad. A r t . 49.- Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones del inc. l.Q del art. 48 la Com isin redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los listados Partes en esta Convencin y comunicado despus, para su publicacin, ni Secretario (oneial de la O rganizacin de los listados Americanos, liste. Informe contendr una bre ve exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si C u a lq u ie r a d e las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar ta ms amplia informacin posible. A rt. 50.- I. De no llegarse a una solucin, y d e n l i o d e l pla/o que lije el estatuto de la C om isin, sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus conclusiones. Si el informe no rrptesenla. en l o d o o e n pai ti', la opinin unnime de los tll em b io sd c la Com isi n, ciialquiei a de ellos poda ; i j > i a du lio inloiuie su opinin po r separado. T am b in se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas que huyan hecho los interesados en viitud del inc. l e) del ait -IX

2. lil informe ser transmitido a los listados inteie'.ados. q u in te s no estar faculta dos para publicarlo. ' 3. Al transmitir el informe, la Comisin puede loiimilai las proposiciones y recom endacio nes que j u z g u e adecuadas. A r t . 51,- 1. Si en el plazo de tres meses, a paitii de la remisin a los listados interesados del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte por la ('o m isin o por el lisiado interesado, aceptando su com petencia, la Com isi n podr emilir. por mayora absoluta de votos de sus m iem bros. su opinin y conclusiones sobie la cuestin sometida a su consideracin.

Declaraciones, derechos y garantas 2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las m edidas q u e le c o m petan para remediar la situacin examinada. 3. Transcurrido el perodo fijado, la C om isin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus m iembros, si el listado ha tomado o no m edidas adecuadas y si publica o no su informe.

C A P T U L O VIII L a C o r t e I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s Seccin 1 O r g a n iz a c i n A r t . 52.- 1. La Corte se com pondr de siete jueces, nacionales de los Estados Miembros de la Organizacin, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocid a competencia en materia d e derechos humanos, que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales conform e a la ley del pas del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. 2. No (Ichc haber dos juec es de la misma nacionalidad. A rt. 53.- I. Los juec es de la Corte sern elegidos, en votacin secreta y por mayora absoluta de volos de los lisiados Parles en la Convencin, n i la Asamblea (enera! de la Organizacin, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados. 2. Cada uno de los listados Partes puede proponer hasta tres candidatos, n a c io n a les del listado que los propone o de cualquier otro listado M iembro de la Organizacin <le los Eslndos Am ericanos. Cum ulo se proponga una lerna, por lo menos uno de los candidatos deber ser nacional de un Estado distinto del proponente. Art. 54.- 1.1 .os jueces de la Corle sern elegidos para un perodo de seis aos y slo podrn ser reelegidos una vez. El mandato de Ires de los jueces designados en la primera eleccin, expirar al cabo de tres aos. Inmediatamente despus de dicha eleccin, se determinarn por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres jueces. 2. El ju e z elegido para reem plazar a otro cuyo m andato no ha expirado, c om ple tar el perodo de ste. 3. Los jueces perm anecern en funciones hasta el trmino de su mandato. Sin embargo, seguirn con ocien do de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no sern sustituidos por los nuevos jueces elegidos.

1(1 1

Manual de Derecho Constitucional

A r t . 55.- 1. El ju e z que sea nacional de alguno de los Oslados Parles en el caso som etido a ia Corle, conservar su derecho a conocer del mismo. 2. Si uno de los jueces llamados a co n o ce r del caso fuere de la nacionalidad de uno de los Estados Partes, otro Estado Parte en el caso p o d r designar a una persona de su eleccin para que integre la Corle en calidad de juez, ad hoe . X Si entre los ju ec es llamados a conocer del caso ninguno fuere de la nacionali dad de los listados Partes, cada uno de stos podr designar un juez ad hoe". El ju e z ad hoe" debe reunir las calidades sealadas en el arl. 52, I. Si varios lisiados Paites en la Convencin tuvieren un nii.snio inici?, en el caso, se considerarn como una sola parte pala los linos de las disposiciones proceden les. lin caso de duda, la Corte decidir. A rl. 56.- El q u iu m para las deliheia ciones de la ( 'oilc es de. cinco jueces Ai l. 57.- La ('o m is i n comparecer en todos los casos ante la Corle, A r t. 58.- I . La ('o rle tendr su sede en el lugar que determinen, en la Asamblea General de la Organizacin, los lisiados Partes en la Convencin, pero podr cclcbrai reuniones en el territorio de cualquier Estado Miembro de la Organizacin de los Estados Am ericanos en que lo considere conveniente por mayora de sus miembros y previa aquiesc encia del Estado respectivo. Los Estados Partes en la Convencin pueden, en la A sam blea G eneral por dos tercios de sus votos, cam biar la sede de la Corle. 2. L a Corte designar a su Secretario. 3. El Secretario residir en la sede de la Corte, y deber asistir a las reuniones que ella celebre fuere de la misma. A r t . 59.- La Secretara de la Corte ser establecida por sta y funcionar bajo la direccin del Secretario de la Corte de acuerdo con las normas administrativas de la Secretara General de la Organizacin en todo lo que no sea incompatible con la independencia de la Corte. Sus funcionarios sern nom brados por el Secretario General de la Organizacin, en consulta con e! Secretario de la Corte. A r t . 60.- La Corte preparar su Estatuto y lo someter a la aprobacin de la A sam blea Genera!, y dictar su Reglamento.

Seccin 2 C o m p e te n c ia y fu n c io n e s A rt. 61.- 1. Slo los lislailos Partes y la C om isin tienen derecho a sometoi un caso a la de cisin de la Curte.

Declaraciones, deiechos y garandas

J5 i,

2. Para que la Corle pnctl;i conocer de cnalijnicr caso, es necesario que s e a n j r agolados los procedimientos previstos en los aitculos 48 a 50. 'jA rt. 62 T.nlo lisiado Parle puede, en el m om ento del depsito de su instru-j ment de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier m om ento p o ste -J rior, declarai que reconoce como obligatmia de pleno derecho y sin convencin espe-J cial, la com petencia de la Corle sobre lodos los casos relativos a la interpretacin Oj, aplicacin de esta I 'o nvc m ion. 'W.
2. I .a ili i tai a> nui piu-ili- s n liri lia iiiciimficioil,'lmente, o b ajo c o n d i c i n dfl| r e c ip io c iila d . pm un p lazo d e t e i m i n a d o o p aia c a s o s c s |ie c (lic o s . D e b e r se r presentada; al S c c i e l a i m < lrnri.il ilr la ( ) ig a u i z a c i n , q u ie n lia n s i u i l i r c o p i a s d e lu m i s m a u l o j f mIios I slailu1 M ie mi ii i>\ de la ( > ( a n i / a i i i u i y al S e n el ai i o de la C orle, . . i . j
I. I. a C o i Ir h r n r i o iiip clcm ia p aia c o n o c e i de Clial(|liier c a s o r e l a t i v o il lfl;j

inlerpielai ion y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea so... wm3| k do, siem pie que los lisiados larles cu el caso hayan icconocido o reconozcan dichas coiiipririiria. m.i |mi iIr i l;uai ion r s p n lal, i niim se indica en los incisos anteriores, orflf poi convencin espet lal ijj A r t. 6.V I. Cuando decida (pie Imho violacin de un derecho o libertad proteg?! dos en esla Convencin, la Corle dispondr (pie se garantice al lesionado en el goce d e i su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente que s?: reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin^ de esos de rechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. l 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar*' daos irreparables a las personas, ia Corte en los asuntos que est conociendo, podr! lomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que; an no estn sometidos a su conocimiento podr actuar a solicitud de la Comisin. | A r l. 64.- I. Los listados Miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte, acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la' proleccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrn : consultarla, en lo que les compele, los rganos enumerados en el cap. X de la Carta de la-,; Organizacin de los lisiados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos A i res.|, 2. I.a Corle, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin podr darlej opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los* m encionados instrumentos internacionales. A r(. 65 - I.a Corle someter a la consideracin de la Asam blea General de Ijfif Organizacin en cada pe iodo od i na rio de sesiones un informe sobre su labor en el aO| anleiior. De m a lin a especia! y con las leiiiniendaeiones pcrlinculcs, sealar los casOS en que un I :nlo un haya dailn ruilipliiiiirlili! a sus lallos.

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Manual de Derecho Constitucional S e c c i n .1 P roced im ien to

Art. 66.-

1. El fallo de la C o r t e ser m o tiv a d o .

2. Si el fallo no e x p r e s a r e en to d o o en pa r le la o p i n i n u n n i m e de los j u e c e s , c u a l q u i e r a de s to s tend r d e r e c h o a q ue se a g r e g u e al fallo su o p i n i n d isid e n te o individual. A r t . 6 7.- El fallo de la C o r t e se r d e f i n i ti v o e i n a p e la b le . En c a s o de d e s a c u e r d o s o b r e el s e n t id o o a l c a n c e d el fa llo, la C o r te lo in te r p re ta r a s o lic itu d d e c u a l q u i e r a de las p a r t e s , s i e m p r e q u e d ich a so l i c i t u d se p r e s e n t e d e n tr o de los n o v e n ta d as a partir de la f e c h a d e la n o t i fi c a c i n del fallo. A r t . 68.- 1. L o s E s t a d o s P a r t e s en la C o n v e n c i n se c o m p r o m e t e n a c u m p l i r la

d e c i s i n d e la C o r t e e n to d o c a s o en que se an partes. 2. L a p a r te d el fallo q u e d i s p o n g a i n d e m n i z a c i n c o m p e n s a t o r i a se p o dr e j e c u t a r e n e l r e s p e c t i v o p as p o r el p r o c e d i m i e n t o i n te r n o v i g e n t e para la e j e c u c i n d e s e n t e n c i a s c o n t r a el E stado .

Art. 69.- El fallo a los Estados P a r t e s en

de la C o r t e ser n o t i fi c a d o a las p arles en el c as o y tran s m i t i d o la C o n v e n c i n .

C A P IT U L O IX D E R E C H O S C O N S T IT U C IO N A I.E S

M a r ta E le n a V id a l

S u m a r i o : A. L a l i b e r t a d d e e x p r e s i n . I. I n t r o d u c c i n . II. R e c e p c i n c o n s t i t u
c i o n a l . III. D i v e r s a s m a n i f e s t a c i o n e s . IV . A t r i b u c i n l e g i s l a t i v a e n la m a t e r i a . V . J u r i s p r u d e n c i a C . S . J . N . s o b r e l e g i s l a c i n y j u r i s d i c c i n . B. D e r e c h o de r p l i c a . I. I n t r o d u c c i n . II. D i v e r s a s m a n i f e s t a c i o n e s . III. J u r i s p r u d e n c i a C . S . J . N . . C. l i b e r ta d d e p e t i c i n , d e a s o c i a c i n y r e u n i n . I. L i b e r t a d de p e t i c i n . II. L i b e r t a d d e a s o c i a c i n . III. L i b e r t a d d e r e u n i n . D. L i b e r t a d de c u l l o . L. L ib e r l a d d e e n s e a r y d e a p r e n d e r . F. L i b e r l a d fsica o de l o c o m o cin. G. L ib e rtad de in d u stria , c o m e r c io y n av e g a c i n .

A. L A L I H K R T A I ) I)K K X P K K S I O N I. I n t r o d u c c i n

Hl cmulo di; libertades que enumera el arl. M de la Constitucin Naeioiinl enalleee la dignidad y el respeto de la persona humana y dentro de ellas encontramos a la liberlad de expresin en sus diversas mnnilVsiacionc.s, como una clara muestra de cmo debe funcionar un sistema democrtico, ms all del derecho positivo, es decir lomando a la libertad como valor, o como dice Friedrich slo puede decirse que es justo un acto o una decisin cuando se basa en una idea objetivamente verdadera, en una informacin exacta. Esta libertad de expresin de que hablamos debe ser sin cortes, sin ccnsura-aiingiie a limitada pe.ro slo en salvaguarda de derecho s mayoritarios porque recordemos que siempre es mejor el exceso de libertad y no su represin..

JOS

Manual c Dcrcclio Constitucional

II.

Recepcin constitucional

El pensamiento, pertenece al mbito de la interioridad del sujeto y se traduce en el derecho cuando se manifiesta; recin all entonces podemos hablai de un derecho a la libertad de expresin. El (T 14 de la C.N enuncia: Todos los habitantes de la Nacin gozan riT de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saben...(/c1publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,," . Se podra definir con Bidart Campos a la libertad de expresin como "el derecho a hacer pblico n trun vmitir n difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, crticas- .creencias ehulera a travs de cunlquicr medio: ornlmente, mediante smbolos y gestos, en forma escrita, a travs de la radio, el cine, el teatro, la televisin, etctera ".

III. Diversas manifestaciones 1. Cuando se habla de prensa, debe hacerse extensivo por analoga a todos los dems medios que no han estado previstos al tiempo de plas marse nuestra Constitucin de 1853, as por ejemplo radio, cine, literatu ra, satlite, etctera y el medio por excelencia de comunicacin masiva que constituye la televisin, que llega indiscriminadamente a todos lados. Es importante advertir que estos medios no son idnticos, por el contra rio, difieren mucho uno de otro, por lo que al ejercerse los controles razonables, deben tenerse en cuenta distintos tipos de contralores, as pueden hacerse a priori en los espectculos pblicos cuando por ejemplo se restringe el acceso a menores, pero qu ocurre con una imagen televisiva, cuando no sabemos si apagar el botn es suficiente para no caer en sus redes, no siempre informativas y no siempre culturales. Este derecho de expresarse tambin comprende el de escuchar, es decir el acceso a la informacin, el llamado gobierno de la opinin pblica: acceso libre a las fuentes, reconer noticias y difundirlas, con fuentes abier tas. pblicas y veraces; pero adems existe otra forma, la llamada negati va", es decir libertad a n a expresarse, el derecho al silencio con respecto al derecho a la informacin v el .secreto o la reserva sobre las fuentes de esa

Dcieclius con sume iun iiles

309,

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informacin (l)..ello comprende el derecho a reservarse ideas, sentimientos.! conocimientos, etctera, que el sujeto no desea voluntariamente darapubli-J cidad, por ej. adhesiones polticas, secreto profesional; y finalmente habla mos tambin de una libertad de creacin artstica, una de las ms puras manifestaciones del espritu humano y fundamento necesario de una fecundas evolucin del arte l-\ fj 2. I.os controles razonables a que aludimos son aquellos qu(resguar-| dan la moral y pudor pblicos, siempre que se trate de esto y 110 de'controles* polticos, debiendo en lodo caso y en ltima instancia actuar la justicia y no| la auloridad udmiitislialiva (pie establezca a priori lo que se puedo exllibir OJ no, siendo su c o m p e t e n c i a slo la de calil ca dentro ile los lmites expuestos, No puede existir un control ideolgico abierto o encubierto bajo elM' pretexto de la llamada seguridad nacional o "buenas costumbres" O "coil-fe trario a la moral", lo cual debera ser objeto de precisin legal y jurisprudencial, | ' pues la experiencia ha demostrado sobre todo en gobiernos no constitucio-fe nales el manejo de los medios, las prohibiciones, cortes y mutilaciones d e | ; (pie fueron objeto de acuerdo a la conveniencia del gobernante de tumo. *|| [ Im prohibicin de censunT fdebe entenderse tanto anterior como poste-'' rior, lo que no inhibe el uso del poder de polica. Censura significa falta d e | | control, de examen o autorizacin anterior de la autoridad, sin eximir dem responsabilidad subsiguiente por los delitos cometidos por un medio. Pero,|| adems, por censura previa cteoe entenderse toda diticultad arbitraria a la ||. libre expresin como las trabas a instalaciones de imprentas, la obligacin de,|| publicar avisos oficiales o privados, prohibicin de dar determinadas notHfc cias, monopolio de los medios de difusin, la fijacin de cuotas "de papel, persecucin de periodistas, etctera. | |||: 3. Se habla de un'J /<;' activa |de este derecho-libertad que es el fe -i</V hombre, autor, propietario o editor, y unp/g/opasiv^ que es el Estado, q uefe debe abstenerse de ejercer censura, con los correlativos derechos-deberes entre los primeros, es decir la liberlad de publicar o no, y en caso de hacerlo,|| la obligacin de fidelidad al texlo. 5f jfe 4. Kl Pacto de San Jos de Costa Rica del 22/1 1/69 en su art. 3 inc. l,|p. aprobado por nuestro pas por ley 23.054 del 27/3/84 -hacindolo un derecho (...

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Manual do Di-rccho Consliliioional

interno preferente-, enuncia c|ue "leda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin ; el ine. 2" del citado artculo $ prohbe* la censura previa, asegurando el respeto a los derechos y a la J reputacin y proteccin de la seguridad nacional, orden pblico, la salud y la "I moral pblicas. Agrega que no se puede restringir el derecho de expresin f por medios indirectos, por ej. controles oficiales o particulares de papel para $ peridicos. Los espectculos piMirry;: pnnHnn cor '. r,rni'lrlns pnr )py n # censura previa con el objeto de renlnr,el -acribo ,i ellos, p:u;i proieg.er a la . infancia y adolescencia. En el mismo sentido lo prescribe el art. 19 de la H Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuando en su art. | 19 prescribe que Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de f expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus f opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de | difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Es de hacer notar que el mismo ^Paclo tic San Jos de Costa Rica 'f resguarda otro derecho que puede emendase, como la eoniraposicin de la ui libertad deinformacin, que es el de la ininiidud, la que es resguardada por el art. 19 C.N. y presupone la tutela jurdica de la vida privada, aun cuando | | ciertas conductas de esa ndole se exlerioricen, es decir que son conocidas ; pblicamente, no alcan/.a jara sustraerlos del m de privacidad, por ej. .f biii) declarar In religin profesada. Un ao anles de la ratificacin del citado i Plicto (Ct) SU art. I I enuncia que (oda persona liene ileiei lio a ser respetada Cn SI) honra y dignidad, sin que nadie pueda hacer injerencias arbitrarias o \ abusivas en su vida privada, en la de su familia, cn su domicilio o en su ^ correspo ndencia,enconlram o s un fallo de trascendencia pblica, la ( orle | Supremn de Justicia de la Nacin en el casi<f"h7ir/.eiii de lialhiT^Y Fallos | 306:1892-del 1 1/12/83, hizo lugar al pedido de la demandante a la repara? cin de daos y perjuicios a raz de la fotografa publicada cn tapa de una ^ revista (Gente), en la que se exliih:i ni Dr Riimnlo Malbn en estado f agonizante, sostuvo la Corte que el derecho a la intimidad a>mprcndeno~sIo un mbito de autonoma individual (.sennm1c7iTa^ relaciones J: familiares,^reenciTTcMigosas'), sindi otros aspectos como la integridad v c o rifo ral o la imagen. Sostuvo asimismo que los hombres pblicos o notorios tambin disponen de una rbita de intimidad que no puede ser invadida.

D e re c h o s co n sl i lu cio rules

dndole tic esta manera, mayor jerarqua al derecho de privacidad sobre el de expresin e informacin.

IV. Atribucin legislativa en la materia


1 El art. 32 C.N., prescribe: El Congreso federal no dictara leyes que . restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. En este caso slo se refiere a la libertad de imprenta y no a otras formas de expresin (tomados a prensa e imprenta como trminos sinnimos para referirnos a la palabra escrita). 2. La doctrina no ha sido unnime en la interpretacin del citado artculo en cuanto a la legislacin'. a) Una corriente entiende que el Congreso federal no puede en modo alguno legislar sobre prensa, pues en ningn caso se puede regular una libertad, ni siquiera cuando por medio de ella se comete un delito, por lo que no debera inclurselos en el Cdigo Penal Nacional (Snchez Viamontc). b) En todo caso opinan otros, las provincias podran dictar una ley para suplir la ausencia en el derecho penal (pie no puede regir para todo el pas o bien establecindolo en sus propias conslilncioncs provinciales ( G o n z l e z ( 'aldern y Bielsa). e) Otra corriente en cambio, opina que no significa restriccin d e piensa sino una regulacin razonable, por lo que el Congreso puede i n c l u i r a los delitos cometidos por este medio en el Cdigo Penal para lodo el pas, c u y a competencia exclusiva le peitenece por art. 7.S inc. 12 C . N . , si l a s piovineias recularan esas conduelas, existira tanta legislacin penal e n la m a i e i a como estados provinciales, sin considerar que en aquellos donde no cM'.ticre, el delito qucdaia impune. i. De los delitos cometidos por medio de la prensa, que pueden sci c o m u n e s como las calumnias e injurias, o tpicos como no consignarcl nombre del editor, los primeros estn previstos en el Cdigo Penal, as el art. 161 "...el (tic impidiere o estorbare a libre circulacin de un libro o peridico" (tanto de un particular como por parte de la autoridad gubernamental o administrativa): el art. I 1 habla que cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio 4 de la prensa... el juez podr a pedido del ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin ( c o n carcter preferentemente reparatorio).

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Manual de Derecho Conslilucional

V. Jurisprudencia C.S.J.N. sobre legislacin y jurisdiccin Las dismiles conclusiones arribadas por la jurisprudencia respecto a la prescripcin "ti i establezcan sobre ella la jurisdiccin fed era l a travs de los aos permite dividir en diferentes etapas los alcances del art. 32: a) Primera etapa (1853/1932) -casos Argerich (Fallos 1:130) de 1864 y Moreno" (Fallos 10:363) de 187 1, la Corle Suprema de Justina de la Nacin dijo que los tribunales nacionales no eran compelemos para conocer en los delitos de imprenta. Hn este periodo existi una sola excep cin, el caso Calvete, Benjamn" (Fallos 1:345) del l /9/1 KM, por injurias J y calumnias publicadas en el diario "Hi Pueblo" contra un senador de la Nacin, el Dr. Martn Pinero, por opiniones que ste vertiera en el seno de la Cmara y en ejercicio de sus l'unciones; aqu la Corte declar competente para entender en el caso a la Justicia federal argumentando que por el art. 100 C.N. (anterior, hoy 116 C.N.), tiene facultades exclusivas sobre puntos regidos por la Constitucin Nacional, que en el caso consistan en las inmunidades parlamentarias que ella misma reconoce. b) Segunda etapa (1932/1970) -caso Ministerio Fiscal de Santa Fe c/ Diario de la Provincia (Fallos 167:121), del 23/12/1932, donde se acusa al editor de incitar a la rebelin, declarndose incompetente la justicia federal en instancias inferiores, pero por va de apelacin, la Corte la consider competente, argumentando que el gobierno nacional tena ciertos poderes implcitos en el territorio de las provincias, y que por lo tanto, corresponda la competencia federal en los casos que se afecte un bien jurdico de naturaleza federal (Estado, gobierno o bien federal). c) Tercera etapa (1970 en adelante), caso Ramos, Ral c/ Batalla, Eduardo (Fallos 278:62), del 21/10/1970, -poruapublicacin periodstica en la que se cometen calumnias e injurias-, dijo la Corte, aun cuando en una provincia no exista norma que reprima los abusos cometidos por la imprenta ser api icable el art. 110 del Cdigo Penal, El que deshonrare o desacreditare a otro... ", -no existe razn para reconocer a las provincias exclusiva potes tad legislativa en materia de calumnias e injurias cometidas por la prensa y negrsela para otros delitos derivados del art. 32 C.N.. Este art. 32 debe interpretarse de manera que no se desnaturalice el principio de la legislacin penal, ya que siendo el Congreso el facultado para dictar los cdigos de fondo poi lauto l ex quien tiene que legislaren la materia y los jueces entendern en

Dcrechos constitucionales

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los casos federales o provinciales segn que las cosas o personas cayeren;^ bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12 C.N.). Se trata de evitar , someter a la exclusiva jurisdiccin federal este tipo de delitos, pudiendo las provincias aplicar el C. Penal en sus respeelivas jurisdicciones, cuando el ' medio empicado para cometer un delito es la piensa. ; 2. ln sntesis: cuando el delito es comn, su represin legislativa' corres powlc al ( on/'ir.so, con loial prcsnndencii del medio empleado para cometerlo y sin perjuicio de que el juzgamiento del hecho corresponde a loS tribunales nacionales o provinciales, segn que las cosas o personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. No sera legtimo reconocer una catego ra diferenciada a los delitos di; imprenta, toda vez que la prensa no U el S nico medio para cometer un delito de calumnias o injurias, y por otro lado existen otros delitos e n el Cdigo Penal susceptibles de ser cometidos por medio de la prensa, por cj.: escritos pornogrficos, instigacin, intimidacin, apologa del crimen, etctera. Matienzo dilucid la cuestin en materia de jurisdiccin de la siguiente manera: lo que se prohibi es que se altere la libertad de imprenta con leyes que reglamenten su ejercicio, reiterando la garanta del art. 28 C.N., pero la jurisdiccin federal no significa apartamiento del art. 75 inc. 12 sbre la aplicacin de leyes dictadas por el Congreso, sino someter a la competencia federal por va del art. 116 C.N., es decir dando a las provincias lo que normalmente les corresponde, sin quitar a la Nacin lo que es de ella,: la jurisdiccin especia!. S 3. En la lnea afirmativa de la libertad de expresin, podramos citar a modo de ilustracin el caso Moreno Alejandro y Timmerman Jacobo del 30/10/67, en el que ambos critican a funcionarios judiciales que ordenaron el secuestro de la pelcula El silencio, manifestaciones.que aparecieron publicadas en e! semanario Primera Plana, cuyo director era Timmerman, lo que provoc la reaccin de magistrados y funcionarios judiciales que intervinieron en el secuestro, motivando finalmente que el aludido director fuera con-denado a dos meses de prisin en suspenso por el delito de desacato. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que electivamente la sentencia violaba la garanta de la libertad de prensa c o n s a g r a d a p o r el art. 14 de la Constitucin Nacional el ejercicio de la lilue n lic a a los funcionarios en razn de actos de gobierno, ya q u e e l l o hace a los liindainenlos mismos del sistema repu-

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blicario", revocando de este modo el i ni lo, y absolviendo a Timmerman por e|delito de que fue acusado (Fdo. Ortiz Basualdo y o(ros). Recientemente durante el transcurso de 1992, se mostr preocupacin por la persistencia de amenazas a la libertad de prensa a travs de la rectificacin compulsiva del derecho pblico y la irracionalidad que configu ra el delito de desacato por medio de la prensa al tiempo que se reiter el reclamo de normas para resguardar el secreto profesional de los periodistas; tambin se hace mencin al caso de un senador que ofuscado por dichos de un periodista y haciendo uso de sus privilegios parlamentarios, logr que el Congreso le aplicara arresto domiciliario, avasallando la divisin de pode res, en especial las atribuciones del Poder Judicial, ya que el desacato est previsto en el art. 244 del Cdigo Penal. Dada la derogacin del mencionado ilcito penal quedaran subsistentes acciones por calumnias e injurias, enten didas stas sin la posibilidad de aplicacin de ninguna ley mordaza. En conclusin, es esta libertad de expresin un element esencial para el desarrollo progresivo de la democracia moderna y poderos instrumento de control y de crtica de los actos de sus mandatarios, como as la propagan da adquiere verdadera fuerza poltica, debiendo sus intereses servir.siempre con eficacia. Un magnfico pensamiento de Voltaire podra resumir lo hasta aqu expuesto, y movernos a la reflexin: no estoy de acuerdo con lo que dices, pero estoy dispuesto a dar la vida para que puedas decirlo". ? II, DIUICHO 1)1: KKPIJCA VI. Introduccin Exponemos el derecho de replica como contrapartida a todo exceso de libertad de opinin que entre en el campo de las agresiones personales y que est caracterizado por un inmediato desagravio pblico. Este presupone rectificar o replicar referencias inexactas o agraviantes contra una persona fsica o jurdica y que llega a tener cierta repercusin social, ocasionando una imagen disvaliosa en el damnificado, quien cuenta hasta ese momento con medios procesales tardos. Seala Bielsa El derecho de rplica, es la atribucin legal de exigir la publicacin de una respuesta al ataque contra la reputacin personal, llevado en el peridico de que se trate. Toda persona nombrada o sealada en un

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diario, escrito o peridico, que contiene respecto de esa persona la alegacin o informacin de un hecho injusto, objetivamente ofensivo o errneo, inexac to, desnaturalizado, sea desde el punto de vista externo o formal, sea desde el punto de vista interno o intelectual, tiene derecho a hacer insertar en la misma publicacin una respuesta rectificatoria de ese artculo.

VII. Diversas manifestaciones

1. En nuestro pas, ya en 1857, Zuvira haba redactado un proyecto de ley en este sentido, y en el mundo, numerosos pases lo contemplan, como Francia, Alemania, Portugal, Grecia, Yugoslavia, Espaa, Brasil, Guatema la, El Salvador, Chile y Per. Algunas de nuestras modernas constituciones provinciales lo prevn, as Chubut, Santa Cruz, Neuqun, Formosa, La Pampa, Santa Fe y las ms recientes como la de San Juan, Santiago del Estero y Salta, todas caracterizadas por reconocer la facultad de responder o rectificar alusiones que afecten la reputacin; inmediatez, entre la difusin y la respuesta, gratuidad en la respuesta, recurso judicial en caso de negativa y en el caso de la de San Juan se excluye la crtica poltica, deportiva, literaria y artstica. Estas provincias fundamentan su inclusin en las previsiones del ait. 33 C.N.. 2. El Pacto de San Jos de ('osla Rica en su irt. 13, ademts de no reconocer la censura previa para este derecho-libertad, si lo ve constreido a responsabilidades ulteriores; es decir que el derecho de respuesta se concede a posteriori de la publicacin, lo que no atentara contra la propia libertad de prensa, as lo refiere la Declaracin en el sentido que si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Anlogamente, el art. 14 del citado Pacto contempla dos aspectos, por un lado la rectificacin a que da lugar c! derecho y por otro a la respuesta, sin eximir de otras responsabilidades, enunciando, inc. I": Toda persona afec tada por informaciones inexactas o agraviantes emitida en su perjuicio a travs'de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. Inc. 2o: En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que hubieren incurrido.

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Inc. 3o: Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. 3. Al respecto de la operatividad del derecho en cuanto de si los convenios internacionales tienen aplicabilklad sin una norma interna, rceordemos que tratados y leyes estn a un mismo nivel constitucional jerrquicamente hablando, por lo que podemos concluir que estos tratados internacionales pueden ser directamente aplicados al derecho interno, pu diendo en consecuencia las provincias dictar su propia reglamentacin (aits. 32 y 121 C.N.). La reciente reforma constitucional de 1994, ha consagrado jerarqua constitucional a algunos tratados sobre derechos humanos, una ve/, aprobados por una mayora calificada (2/3 partes del total de niicmluos de cada Cmara), En esa numeracin taxativa que enuncia el art. en m i nuevo inc. 22, se encuentre la Convencin Americana de los D e i c c h o s 1ltimanos de San Jos de Costa Rica. 4. Quienes se han manifestado en contra del derecho, argumentan que ste es un aprovechamiento del derecho ajeno al otorgrselo gratuitamente al perjudicado, que restringe la libertad de publicar las ideas (pero decamos que las leyes siempre implican una restriccin a los derechos, la rplica es uno de esos lmites), que lesiona la propiedad, el comercio y la industria en el sentido que se necesitara publicar otro peridico para las rectificaciones, que es tambin violatorio al art. 18 C.N., (aunque sabemos que no hay interven cin judicial, pues lo que se busca es la celeridad e inmediatez) y finalmente tambin afecta la libre crtica a la gestin de los funcionarios pblicos (recordemos que en San Juan por ejemplo est excluida esta crtica la que no es susceptible de valoracin, excepto cuando afecta a sus vidas privadas).

VIII. Jurisprudencia de la C.S.J.N. 1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallos recientes ha puesto de manifiesto dismiles criterios sobre el tema. As se podran analizar algunos casos resonantes de inters: fin el caso Snchez Abclanda, Ral d Ediciones La Urraca -L.I.. 1989-B-54X- de 1988, donde se obliga al editor a publicar en (apa, la rcclii eacin de una lista publicada donde figuraba el nombre del demandante, lo

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que fue rechazado por los demandados entendiendo que el derecho invocado no ha sido reconocido constitucionalmente. ... ' Jp En las dos primeras instancias se reconoci el derecho del afectado, pasando el asunto finalmente a la Corte, la que dijo que el Pacto de San Jos de Costa Rica, si bien prev el derecho, no est reglamentado legalmente en nuestro derecho interno y por otro lado, tampoco ingresara en el mbitcj del ari. .i.l C.N., j m / c .n la libertad <lo piensa por ser de gran enlidd jurdicjsus restricciones deben estar previstas expresamente en una norma jurdica sancionada Icjislalivamcnle. no podiendo quedar al arbitrio de los jueces la difusin de su alcance, denegando de esla iiiancrn el derechodel demandante, revocando eoiixeeiicnlcineiile las sentencias anteriores (finnun los jueces liellu.scio, lelracchi y Baci|ue). y || b ) I ) r ijmi . i I modo se pronunci en el caso likmekdjian, Miguel Angele/ Neusiadt, Bernardo" 1989-C-18-, del 1/12/88, donde el recur^nte. prelend/a obiem.-r un espacio en T. V. del programa Tiempo Nuevo piirapjpdcr replicar consideraciones vertidas por el ex presidente de la Nacin Arturo Frondizi, en esle caso la Corle confirma las sentencias dictadas en la|jjclos instancias anteriores, rechazando la pretensin con los mismos argumentos enunciados en el caso anterior, firmado por los mismos integrantes. | | | c) Pero recientemente el 7 de julio de 1992, la Corte consagra el derecho de rplica al pronunciarse en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel el Sofovich, Gerardo, E. 64 XXIII, con voto dividido, por el cual se obliga al conductor de un programa televisivo -La Noche del Sbado- a leer en cmara la primera parte de una carta documento, donde se pona de mani fiesto la oposicin a manifestaciones vertidas por el escritor Dalmiro Senz que ofendan sus sentimientos religiosos. La Corte hace lugar invocando la existencia de una obligacin que nace del Pacto de San Jos de Costa Rica, adoptado por ley 23.054 a nuestro derecho interno- y la C o n v e n c i de Viena, (art. 27), ratificada en 1972, que confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Afirma el alto tribunal por otro lado, que el derecho se legitima por la representacin que ejerce el ofendido, de todos los que profesan un credo (representacin colectiva), habiendo provocado una ofensa de gravedad sustancial, es decir no una mera opinin disidente con la sostenida por el afectado. No obstante, entendi tambin la C o r t e q u e el espacio que ocupar la respuesta no debe excede* del adecuado a su finalidad; e s d e hacer notar que por la afirmativa votaron los

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jueces Cabaa Martnez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y Antonio : Boggiano y los jueces Belluscio, Petracchi y Levene (h) en disidencia. J 2. As como todos los habitantes tienen derecho de expresar y difundir, ^ sin censura previa, su pensamiento -ideas, opiniones, crticas- por cualquier fjmedio de comunicacin, as tambin todo habitante -que por causa de una informacin inexacta o agraviante sufra un dao en su personalidad- tiene derecho a obtener mediante trmite sumarsimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificacin, sin . perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieran corresponder. La rplica es el derecho de que goza una persona a su propia fama, y es el derecho de todos a informarnos con la verdad, donde el informador a su vez pueda cumplir su funcin con responsabilidad social.

C.

LIBERTAD DE PETICION, DE ASOCIACION Y REUNION

I. Libertad de peticin

1. El artculo 14 de la Constitucin Nacional, contina exponiendo: " peticionar ti lax autoridades...", entendido como el derecho de las personas, instituciones, etctera, a reclamar u observar a las autoridades pblicas, siempre sujeto n las limitaciones del propio artculo en su primera paite. Peticionar es pedir al^o aunque a veces aparezca como improcedente, pues no quiere decir que ser satisfecho en su reclamo ya que no es obligato rio respon der al pedido por parte de las autoridades, excepto administrativamente donde s debe haber una respuesta (ley 19.549, el " silencio de por s es tan slo una conducta inexpresiva de la administracin, inapta por tanto para ser considerado como una manifestacin de voluntad en un determinado sentido. Porexcepcin cuando el orden jurdico expresamen te dispone que ante el silencio del rgano, transcurrido cierto plazo, se Considerar que la peticin ha sido denegada o aceptada, el silencio vale como acto administrativo), -caso Sivak c/Juez Archimbald-, y en el orden judicial, en el que se especifica como derecho a la jurisdiccin. Hoy este derecho se ha convertido en una instancia ya sea individual (prensa oral, -crita, televisiva, etctera) o colectiva, expresando requerimientos ante las

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necesidades generales (por medio de gremios, sindicatos, etctera), que se convierten en verdaderos grupos de presin. 2. El art. 22 C.N. prescribe: ...Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete el delito de sedicin, de lo que se deduce que esta conducta est tipificada penalmente, as el art. 230 inc. Io del Cdigo Penal, reprime con prisin de uno a cuatro aos al sedicioso (aludiendo a levantamientos colectivos que requieren la intervencin de muchas personas).

II. Libertad de asociacin

1. Contina el art. 14 C.N. ...de asociarse con fines tiles... , Biscaretti di Ruffia, la presenta como: la organizacin voluntaria de varias personas estable y duradera para obtener con la obra comn un fin tambin comn. Las asociaciones a las que las personas se vinculan de un modo natural, sean polticas, cientficas, religiosas, culturales, gremiales, econmicas, etctera, deben ser regladas y reconocidas por el Estado si es que cumplen con los requisitos, por ejemplo el fin til. Esto no significa que sean de utilidad pblica, sino que no sean prohibidos, ni contrarios al orden o a la moral pblica o a las buenas costumbres ni afecten derechos de terceros. El derecho puede tener una dimensin individual (derecho a constituir una asociacin; a incorporarse o no) y otra asociativa o ele la a s o c i a c i n ( d e r e c h o n ser reconocida como tal y poder actuar en un mbito de libertad dentro del marco razonable de la ley). 2. La Declaracin de los Derechos del I iombre y del Ciudadano ( 17K9), no lo contemplaba ya que por entonces no haba intereses profesionales, sec toriales o regionales, se compadeca con el hombre aislado, nunca asociado. El Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), reconoce la libertad de asociacin de las personas para fines ideolgicos, religiosos, polticos, sociales, deportivos o cualquier otro, tan slo limitado por ley en pos de la seguridad pblica, orden o para proteger la salud, moral o derechos y libertades de los otros; lo cual no impide la imposicin de restricciones legales por los miembros de las fuerzas armadas y de polica. Para el Cdigo Civil de la Nacin (arts. 33 y 46), existen personas jurdicas con capacidad de derecho (asociaciones, fundaciones, sociedades

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civiles y comerciales), asociaciones jurdicas y no jurdicas con capacidad de derecho, asociaciones jurdicas sin capacidad de derecho y asociaciones profesionales o sindicales con capacidad gremial (legtimas dentro del poder de polica). El Cdigo Penal, por otro lado, tipifica conductas contrarias al derecho de asociacin, el art. 158 reprime al obrero que ejerciere violen cia sobre olio para compelerlo a tomar parte en tina huelga o boicot. Tambin al patrn, empresario o empleado que, por s o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parlo en un lock out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determina da (lo que se castiga es la compulsin violenta a realizarlos, (ululando el derecho del obrero a trabajar o no). 3. La jurisprudencia de la Corle Suprema de Justicia de la Nacin no ha sido pacfica con respecto a los criterios sustentados en la materia. As tomando algunos casos tpicos, vemos cmo en "Outon, Carlos y otros -Fallos 267:217- del 29/3/1967, adopta una tesis que podra mos llamar restringida al declarar la inconstitucionalidad de la exigen cia de un carnet sindical para que los obreros puedan inscribirse en la bolsa de trabajo tanto para conseguir un empleo como para poder conser varlo. Esto dijo la Corte, es incompatible con el derecho de trabajar y agremiarse libremente del art. 14 bis C.N. (derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse). En el caso Cavic el Maurn -Fallos 277:147-, del 8/7/1970, la Corte adopta otro criterio, al expedirse en favor de lo que sera el inters general contra un inters particular, haciendo lugar al recurso extraordinario del demandante y declarando la constitucionalidad de la ley provincial de San Juan 3019 y la nacional 11.747 que impona la compra compulsiva de acciones de la C.A.V.I.C. (Corporacin Agroeconmica, Vitivincola, In dustrial y Comercial), argumentando que no atentaba contra el derecho de propiedad ni contra el de asociacin, ya que gran parte de la economa de la provincia de San Juan reposa en la industria y comercio vitivincola, por lo que la ley parece responder a un inters general, no pareciendo que la contribucin obligatoria del 5% del importe de la venta de produccin anual pueda tomarse como confiscatoria, si ello salvaba la Corporacin, basndo se en el art. 107 C.N., hoy 125 C.N. Remitimos a otros casos como "Inchauspe ; Cap -1944-; Sogga -1945-.

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III. Libertad de reunin

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I*

'' |1. La libertad de reunin, no est reconocida constitucionalmente?ella es consecuencia de los arts. 14 y 33 y del 22 a contrario sensu C.N.|que sanciona el uso indebido del derecho de reunin. Biscaretti di Ruffia, define a la reunin como la agrupacin voluntaria y temporal mediante la presen cia fsica en un lugar determinado y para fines preestablecidos". |j~ Toda reunin debe ser lcita y pac Tica, sea pblica o privada, siendo libre su asistencia, debiendo darse aviso a las autoridades tanlo cuando se realicen en lugares cerrados con un nmero considerable de concurrencia; por ejemplo, cspe.cliciilos pblicos (por seguridad e higiene) y ,solici|linc permiso previo cuando se trate de lugares pblicos (restriccin u los lugares de uso comn como plazas, calles, etctera); lo que no podra la autoridad local en uso de su poder de polica, es exigir otros requisitos arbitranps O' irrazonables que significara obrar contrario a la C.N.. | M 2. Este derecho fue receptado en la Convencin Americana s^obre Derechos Humanos en su art. 20; Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas, nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su art. 15 enuncia: Se reconoce derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por Ijtley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la segundad nacional, de Ja seguridad o deJ orden pblico, o para proteger la salu d o Ja moral pblicas o los derechos y libertades de los dems, J || El Cdigo Penal en su art. 160 reprime "... al que impidiere material mente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al oradono a la institucin organizadora del acto . f: m 3. De casos jurisprudenciales podramos mencionar a Comit Radical c/ Jefe de Polica de la Capital -Fallos 156:81-, del 5/11/1929, que prohiba una reunin poltica en una esquina cntrica de la Capital Federal. La Cprte dijo que el derecho de reunin resulta de los arts. 33,14,19 y 22 d la Constitucin Nacional y fue concebido por el Congreso con criterio eminen temente poltico, reconocindoselo al pueblo para aplaudir y tambin;para censurar, sugerir... En el caso Arjones, Armando -Fallos:191:197-|<del I7/11/1941, la Corte refiri que las reuniones no pueden prohibirse p(3jr la ideologa o doctrina de sus promotores, slo en razn de sus fines, los que*

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pueden ser contrarios a la moral, orden y tranquilidad pblicos, buenas costumbres o peligrosos, slo en estos casos puede prohibirse; ni sujetar al aviso previo una reunin en lugar cerrado, de escaso nmero de personas, y con fin lcito.

I
D. LIBERTAD DE CULTO 1. Por el art. 14 C.N. "...de profesar libremente su culto... , asentado en la libertad de conciencia que regla el art. 19 C.N., siempre que el ejercicio de un culto (privado o pblico, individual o colectivo), como actos rituales que exteriorizan una creencia religiosa, no lesionen la moral, orden pblicos ni perjudiquen a terceros (cuando por intolerancia, violencia proselitista, etctera se perjudique el bien comn, o afecte de algn modo a la Nacin -recordemos al respecto lo acontecido con algunas religiones o sectas religiosas-). 2; La Constitucin Nacional de 1826 declara al culto catlico, apost lico y romano como religin del Estado. Alberili postul siempre una libertad de cultos, si queris familias que formen las costumbres privadas, respetad su altar a cada creencia..., deca, tolerancia en materia religiosa para poder poblar con todas las razas; .separndose del derecho indiano que era exclusivo y de monopolio, en el sentido que Espaa exclua a todos los cultos "disidentes. Se debe mantener y proteger la religin de nuestros padres, per por medio do la libertad y la tolerancia y poi todos los medios propios del rgimen democrtico y liberal. Ser necesario, contina, consa grar el catolicismo como religin de listado, pero sin excluir el ejercicio pblico de los otros cultos cristianos. Nosotros decimos ([tic si bien no significa que la Iglesia ( 'alica sea la religin del Eslado, es el cullo preferente (libertad de cultos sin ij'.ualdad de cultos), as lo entiende la Constitucin Nacional imi algunos artculos, desde el Prembulo que invoca la proteccin ile Dios; el art. 19 ...reservadas a Dios; el art. 2o... sostiene el culto catlico, apostlico y romano. 3. El Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 12 ines. Io y 2o, distingue entre creencia o conciencia (sentimiento, fe, conviccin), que perte necen al mbito privado de las personas, quedando fuera de toda reglamenta cin y culto que es la exteriorizacin de la religin, la prctica, que s ingresa a! mbito regulatorio del derecho positivo, con una ubicacin secular del Estado (privilegiandoci catolicismo pero dando libertad di1cultos), a diferen

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cia de la sa-cralidad o la laicidad, y enuncia en sus dos incisos: Toda persona tiene derc-cho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creen-cias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 4. Existen provincias argentinas que en sus constituciones han declara do la laicidad del Estado provincial, por ej. la Constitucin del Neuqun, abriendo el gran debate de su inconstitucionalidad en contra de los arts. 2o, 5o y 31 de la Constitucin Nacional.

E.

LIBERTAD DE ENSEAR Y DE APRENDER

1. El art. 14 C.N., contina "... de ensear y aprender, tambin previsto por el art. 5o de la Carta Magna cuando garantiza a las provincias asegurar la educacin primaria, concurriendo para ello tambin los munici pios, sin olvidar a los educadores naturales que son los padres, luego vienen sus delegados, los maestros y tambin la propia sociedad. Al respecto de ensear para la democracia, se ha planteado el problema de hasta qu punto y en qu medida, la familia, la escuela, la universidad, critican y forman en las creencias democrticas, en la dignidad de la p e r s o n a , en el respeto