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UNIVERSIDAD NACIONAL DANIEL ALCIDES CARRIÓN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ALCIDES CARRIÓN FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO COMERCIAL. CURSO :

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO COMERCIAL.

CURSO

:

DERECHO COMERCIAL.

DOCENTE

:

Abg. Eleazar MEJÍA OLIVAS

ALUMNO

:

PAREDES HINOSTROZA, Wilber Alex.

SEMESTRE

:

IV

AÑO

:

02

Cerro de Pasco, septiembre del 2012.

Dedicamos esta humilde investigación a todos aquellos quienes han concebido la imagen de emprendimiento como razón de lucha de valores para un cambio social; como la verdadera revolución e independencia y competencia con el mundo capitalista.

Capítulo: Índice

Índice

Índice

i

Introducción

iv

I. SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

1

1.1.

Derecho Comercial de civilizaciones antiguas

1

a)

Primeros antecedentes

1

b)

Código de Hammurabi

1

c)

Código de Manú

2

d)

Código llamado La Mischna

3

e)

Las leyes Rodias

3

f)

Egipto, Fenicia y Cartago

4

g)

Grecia

5

1.2.

Roma

8

a)

Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial

8

b)

Las instituciones reguladas en Roma

9

II. SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

12

2.1. PRIMER PERÍODO. BAJA EDAD MEDIA. DECADENCIA DEL DERECHO COMERCIAL.

PRINCIPALES DISPOSICIONES MERCANTILES VIGENTES

12

a)

Código Justiniano

12

b)

Digesto o Pandectas

12

c)

Basílicas

12

d)

Códigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico(o Breviario de Aniano)

13

2.2.

PERÍODO DE TRANSICIÓN

13

a)

El avance de las costumbres mercantiles

13

b)

El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrópolis

13

c)

Ferias y mercados

15

d)

Las corporaciones. Los gremios

16

2.3.

SEGUNDO PERÍODO. APARICIÓN DE LEGISLACIONES COMERCIALES ORGÁNICAS Y

AUTÓNOMAS. LOS ESTATUTOS. LA JURISDICCIÓN COMERCIAL

2.4. OTROS PAÍSES

16

18

i

III.

SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

19

Capítulo: Índice

 

3.1.

PRINCIPALES LEYES MERCANTILES

19

a)

Francia

19

b)

España

21

c)

La Liga Hanseática

25

IV.

SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

27

 

4.1.

LEGISLACIONES Y ORDENANZAS GENERALES

27

a)

Portugal

27

b)

Italia

27

c)

Austria

27

d)

República de Venecia

27

e)

Rusia

27

4.2.

LOS LLAMADOS CÓDIGOS ESCANDINAVOS

27

a)

Dinamarca

28

b)

Noruega

28

c)

Suecia

28

4.3.

CÓDIGO PRUSIANO DE 1794

29

4.4.

CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS

30

a)

Hechos que influyeron en su sanción

30

b)

Su gestación

30

c)

Las reglas legales proyectadas y las sancionadas

31

d)

Sistema adoptado

33

e)

Contenido primigenio

35

f)

Leyes complementarias que lo actualizaron

35

4.5.

CÓDIGOS DE COMERCIO DE ESPAÑA

36

a)

Los antecedentes

36

b)

Código de Comercio de 1829

36

c)

Código de Comercio de 1886

37

d)

Normas complementarias y de actualización

37

4.6.

CÓDIGOS DE COMERCIO DE ALEMANIA

37

ii

Capítulo: Índice

a) Código de Comercio Común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch,

38

ADHGB) de 1861

b) Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch fur das Deutsche Reicht, HGB) de

1897

40

Conclusiones

43

Bibliografía

44

iii

Capítulo: Introducción

Introducción

El presente trabajo titulado “Evolución histórica el derecho comercial”, es un pequeño aporte al estudio del derecho comercial, en particular, a partir de la historicidad, comprender el fenómeno jurídico dentro del ámbito del intercambio de bienes que se ha venido desarrollando desde tiempos inmemoriales y que a la vez despertó cómo no; la necesidad del hombre por buscar un bien mutuo legislando esta actividad.

Hemos visto por conveniente hacer el rastreo del derecho comercial, partiendo de la división universal de la historia y ubicando en cada etapa lo más saltante y como valor agregado, la influencia que a recibido la normatividad de esta actividad en la actualidad. Comenzamos tratando el derecho comercial en la edad antigua, pueblos como Grecia, Mesopotamia y haciendo una particular llamada en el derecho romano. A continuación, tocamos la edad media, luego la moderna y finalmente la época contemporánea. Cabe mencionar que en el desarrollo de las diferentes épocas se ha tratado de enfatizar el derecho comparado, siendo que aun existe la supremacía europea sobre la latina, como los principales forjadores de la legislación de naturaleza escrita propia del sistema jurídico germánico, canónico y romano.

iv

Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

I. SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

1.1. Derecho Comercial de civilizaciones antiguas

a) Primeros antecedentes

Si bien es cierto que los autores se empeñan en encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos. Algunos los hallan en el antiguo Código de Ur-Namú, que se remonta a 2050 antes de Cristo y es unos 300 años anterior al de Hammurabi.

Hay coincidencia en que el país de cuyo derecho privado se tienen informaciones e incluso documentos de la práctica comercial y textos legales desde tiempos muy antiguos, es Babilonia, donde se han encontrado y descifrado tabletas que se refieren a diversos contratos, entre ellos, de venta, arrendamiento y de múltiples formas de sociedades.

b) Código de Hammurabi

Sin embargo, el más importante de los antiguos ordenamientos legislativos ha sido el Código del rey babilónico Hammurabi, que además de un gran guerrero fue un verdadero hombre de Estado, que vivió por los años 1916-1858 a. de C. Dada su importancia consideramos algunas de sus normas.

Este monumental cuerpo jurídico que está grabado en un pesado bloque de dorita fue descubierto, a finales de 1901, por una expedición científica francesa en la ciudad elamita de Susa. El hallazgo fue de un alcance incalculable, pues se trata del texto jurídico extenso más antiguo que ha llegado hasta nosotros. Consta de 282 párrafos (o artículos), aun cuando 35 de ellos se encuentran borrados y sin posibilidades ya de ser reconstruidos. Ha sido traducido en distintas ocasiones a diferentes idiomas modernos y ha sido objeto de estudio y análisis a la luz de la ciencia jurídica, y en este aspecto ha suscitado, en mayor o menor medida, la atención que merece.

Según consta en los innumerables documentos conservados, la base de la economía, en esos lares, era la agricultura, secundada en gran medida por la ganadería, por lo cual el Código de Hammurabi contiene una larga sección destinada a las normas sobre ambas actividades, relegando el comercio a un segundo plano, lo que resulta un tanto extraño, pues existen preceptos para otras profesiones, como las médicas, los maestros de obras encaminados, así como normas destinadas a fijar su responsabilidad y establecer la cuantía de sus honorarios.

En lo concerniente a los contratos de comercio, no somete la ley a la compraventa mercantil a normas especiales, y tampoco de los documentos puede inferirse que existiesen. Derecho Comercial I Evolución Histórica del Derecho Comercial

1

Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

Sin embargo, en la Ley de Hammurabi existen unos cuantos artículos, formal e intrínsecamente conexos entre sí, que indudablemente se refieren al comercio. Es indudable -se ha dicho- que en los arts. 101/107, cuyo texto se ha conservado por entero, se trata la relación jurídica entre dos personas, una de las cuales entrega a la otra dinero o géneros para obtener un beneficio; dinero para comprar con él mercaderías y vender después éstas, o acaso también, para emprender operaciones bancarias; géneros, para venderlos.

El art. 102 prevé el caso especial de que entre dos personas, junto con esa relación jurídica, exista una relación corriente de préstamo.

El art. 100, conservado fragmentariamente, no es fácil de completar; pero tratando el artículo siguiente (art. 101) el supuesto de que no se pretenda obtener beneficio alguno con el dinero, por natural implicancia se estima que debe referirse ese art. 100 al caso contrario; y que no es la entrega o dación en préstamo de lo que se ocupaba lo prueba el precepto del art. 102 que acabamos de citar.

Como resumen de lo expuesto, se pueden clasificar las normas concernientes a nuestra materia en cuatro grupos:

1º) Preceptos referentes a la entrega de dinero para la consecución de un beneficio (arts. 100 y 101); 2º) Preceptos referentes a la entrega de mercaderías para obtener un beneficio (art. 104); 3º) Los que prevén ambos casos (arts. 102, 105, 106 y 107) pero los arts. 105 y 106 sólo hablan expresamente del primer caso, mas son aplicables igualmente al otro; 4º) Un precepto especial, para el caso de dación en préstamo (art. 102).

Finalmente debemos decir que el Código citado contiene algunas disposiciones relativas a la navegación interior, lo cual presupone que era instrumento de actividad mercantil, estableciendo tasa para el arrendamiento de barcos (arts. 275/277) y salarios de quienes trabajaban a bordo (art. 239), determinando las reglas para fijar la responsabilidad del dueño de la nave y del barquero en caso de pérdida, a ellos imputable, del barco y la carga, si el hecho le fuera imputable a esos sujetos y se regula el abordaje (art. 240) (20) .

c) Código de Manú

También es digno de citar el Código de Manú, que fue dictado en la India, cuya redacción primigenia data del siglo XIII a. de C. pero la redacción como es conocida actualmente es del año 200 a. de C. Este importante cuerpo legislativo, también designado como Código Manava-

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Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

Dharma-C’Pástra, contiene disposiciones relativas a la navegación, especialmente al préstamo marítimo y al arrendamiento de buques.

Sin embargo, el Libro I, nro. 90, trajo una disposición que en la India favoreció el ejercicio y la prosperidad del comercio, pues la circunstancia de pertenecer los comerciantes a una de las castas privilegiadas: la de los Vaicias. Esa regla legal disponía que "Cuidar de los animales, dar limosna, sacrificar, estudiar los libros santos, ejercer el comercio, prestar con interés, labrar la tierra, son las funciones señaladas al Vaicia". A ello se le debe añadir la riqueza natural del suelo, la abundancia de medios de comunicación y las peregrinaciones a los lugares santos, pues todo ello facilitó el nacimiento de ferias y mercados, haciendo que el comercio interior de la India fuese próspero.

d) Código llamado La Mischna

Si bien el historiador Josef Flavio ha negado, por razones no científicas, que el comercio fuera conocido en el pueblo hebreo, al afirmar que "Nosotros habitamos lugares lejos del mar, no gustamos del comercio y desconociendo el tráfico, no tenemos ningún género de relaciones con otros pueblos de la Tierra", se le ha replicado que es poco creíble lo manifestado, pues de las Sagradas Escrituras surge que ese pueblo mantenía relaciones comerciales con los fenicios, los egipcios y los habitantes de Sophala, frente a la isla de Madagascar. Los investigadores dan cuenta que un siglo después de la conquista romana, Rabbi-Jeudá, redactó un Código denominado La Mischna, que fue aceptado por todas las comunidades judías tanto del Imperio romano y como las de Persia, dando origen a los dos Thalmud, uno de ellos redactado en Palestina a fines del siglo IV y el otro en Babilonia en los primeros años del siglo V. En ellos se hallan disposiciones concernientes al fletamento, la echazón -que es un alije imprevisto de la carga de un buque- y contribución de averías.

e) Las leyes Rodias

De estas leyes, a las que se les atribuye origen fenicio, no se han conservado el texto literal sino que los datos escogidos surgen de los comentarios que realizaron Labeón, Servio, Ofilio, Alfeno Varo y otros jurisconsultos contemporáneos de Cicerón. Esos estudios versaron sobre el derecho marítimo de la isla de Rodas que era habitada por un pueblo heleno. Según algunos existieron desde 400 y según otros desde 900 años a. de C. lo que queda fuera de dudas es que alcanzaron tal perfección que el emperador romano Antonino declaró que así como a él le correspondía el imperio sobre la tierra, a la ley Rodia le incumbía el del mar, por tal razón fueron incorporadas al derecho romano en el Digesto, Libro XVI, Título "De lege Rhodia de iactu".

3

Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

Este grupo de leyes formaba un cuerpo legal no muy extenso que reglamentó algunas instituciones, pero como se dijo supra, principalmente la avería gruesa. Hay que señalar que existe entredicho, de un lado, sobre si fueron verdaderas y propias leyes existentes y que regían en la isla de Rodas, como opina Pardessus, o si se trata de costumbres marítimas que paulatinamente fueron recogiéndose y acrecentándose, como sostiene Meyer. Nos parece que es preferible la primera opinión, pues hay evidencias de que tales normas tuvieron existencia real como leyes en la isla de Rodas y que extendieron paulatinamente su autoridad a otros lugares, del mismo modo como frecuentemente ocurrió con algunas otras compilaciones. De otro lado, se debe evitar la confusión de considerar entre el antiguo cuerpo de leyes Rodias, al que nos hemos referido en los parágrafo anteriores, con una compilación que fue titulada de ese modo y descubierta en el siglo XVI -aunque los manuscritos más antiguos que la integran datan del siglo XI- a la cual le niegan autenticidad autores de gran nivel y seriedad como Antonio Agustín Heinecio, Gravina, Azuni y Pardessus. Sin embargo, es posible que las leyes que integran esta compilación respondan a una tradición antigua e incluyan reminiscencias de lo que fue en otro tiempo el derecho marítimo de la isla de Rodas.

f) Egipto, Fenicia y Cartago

Los estudiosos del tema, en general sostienen que estos pueblos en la Antigüedad tuvieron un próspero y desarrollado comercio -interno e internacional-, enfatizando que Egipto sobresalió principalmente por la agricultura, cultivo que se vio favorecido por las periódicas inundaciones del Nilo. También tuvo su industria fabril, y en cuanto al comercio, adquirió singular desenvolvimiento durante el reinado de Psammético, merced a la protección dispensada a los extranjeros, de igual modo a lo que ocurrió durante la dinastía de los Ptolomeos.

Sin embargo, Fenicia y su colonia Cartago fueron los pueblos que en la Antigüedad se distinguieron por su excepcional aptitud comercial, llegando los fenicios en sus expediciones mercantiles a los mares del norte de Europa, a las comarcas del Asia central, a los límites occidentales de la India y hasta a las islas de Madera y Canarias.

En esos viajes fundaron numerosas e importantes colonias sirviendo para transmitir, de unas regiones a otras, no sólo los productos de la naturaleza y de la industria, sino también las instituciones sociales y las obras de la inteligencia. Los cartagineses heredaron las gratitudes mercantiles de Fenicia, llegando a acaparar el movimiento comercial del Mediterráneo, y realizando expediciones memorables, como la de Hannón, hacia el sur, por la costa oeste de África, y la de Himilcon, hacia el norte, por la costa oeste de Europa. También existe coincidencia en que han quedado pocas o casi ninguna huellas del derecho que reguló esa

4

Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

actividad comercial, pues si bien, como derecho positivo de Egipto, se mencionan ocho libros de Tahut que forman el Código Egipciano, no se hallan en esas leyes citadas por los historiadores ninguna referente al comercio y si, como se ha reconocido, hubo establecimientos destinados a facilitar el funcionamientos de las empresas u organizaciones comerciales, debieron existir necesariamente algunas disposiciones o leyes positivas que rigieran la especie. Pero la realidad -dice Pardessus - es que sólo siguiendo a Herodoto se puede consignar que un faraón autorizó a los mercaderes griegos, que llegaban en expediciones, a ser juzgados en las contestaciones que surgieran entre ellos por sus propios jueces, como una suerte de jurisdicción corporativa para los comerciantes.

Respecto de Fenicia hay reconocer que su derecho positivo nos es desconocido; pero es indudable que hubieron de existir reglas jurídicas para regular los actos comerciales en un pueblo como éste, tan eminentemente mercantil. Empero sólo se puede mencionar que los historiadores hablan de la sabiduría de sus leyes, y el profeta Ezequiel alaba la ciencia de los magistrados de Tiro y sus instituciones mercantiles. En cuanto a los cartagineses, parece imposible que no tuvieran normas marítimas que rigieran su actividad exterior, sin embargo también ellas nos son desconocidas; sólo queda para intentar explicar, en los dos últimos casos, la falta de verdaderos cuerpos legales, hacer uso de las agudas e inteligentes palabras Pardessus, quien ha dicho sobre el tema: "Como los primeros (los fenicios) no eran conocidos en la época en que Roma comenzó a tener historiadores, y como, por otra parte esta república no se creyó en seguridad en tanto que el nombre y los muros de Cartago subsistiesen, resultó natural que ni se dignara, ni quiso conservar la legislación marítima de estos pueblos. Aunque pudo suceder también -agrega Pardessus- que los romanos más ocupados en perjudicar a sus enemigos que en estudiar sus instituciones y sus leyes, no hayan tenido realmente ningún conocimiento de las que Cartago había recibido de sus fundadores o redactado según su propia experiencia".

g) Grecia

Los autores tratan las pocas normas vigentes en Grecia, más propiamente en Atenas, junto con las leyes Rodias. Sin embargo, Pardessus ha entendido que la legislación de Atenas es anterior a la de Rodas. Pero hemos tratado supra a estas últimas antes que los antecedentes griegos porque estamos de acuerdo con Blanco Constans, que ha puesto en evidencia el hecho elocuente de haberse distinguido este último pueblo en la historia por su legislación marítima, el testimonio de los más acreditados historiadores y tratadistas, a cuya cabeza figura una autoridad en estas materias como la de Boulay Paty, quien nos habla de la decisiva influencia

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Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

que ejerció la legislación de Rodas en la de Atenas, como en la de los demás pueblos griegos, y

la íntima relación que existe entre las leyes rodias y los progresos que inmortalizaron al pueblo

griego.

A partir del siglo IV a. de C., el gran centro comercial del Mediterráneo, dada su estratégica

ubicación geográfica, fue Atenas y aunque su comercio y su marina se las debió a los fenicios,

la decadencia de éstos, su riqueza y la política liberal basada en la libertad de comercio y en la

libertad personal que allí se profesaba favorecieron el crecimiento y expansión de los griegos, siendo además otro elemento positivo haber permitido a los extranjeros ejercer el comercio y formar asociaciones y sociedades con esa finalidad, tanto en el orden interno como internacional.

Empero, del mismo modo que en otros casos ya considerados, poco se sabe del derecho positivo que regía las actividades y negocios comerciales, pues no han llegado hasta nosotros

ni textos de leyes, ni tampoco una literatura jurídica que los explique, sin que las disposiciones

(o leyes) existentes en la ciudad de Gortyna hayan representado una regulación de la materia comercial. Sin embargo existen dos fuentes de esa época que sirven para conocer, aunque más no sea indirectamente, normas y reglas que hacen a la materia que nos ocupa. Una de ellas son los diversos documentos de la época concernientes a contratos privados, y la otra son los conocidos discursos de Demóstenes, de las cuales surge que hubo contratos de índole comercial, se conocieron algunas formas de sociedades y el ineludible comercio marítimo,

además existió una jurisdicción especial para los asuntos comerciales.

De ese material, los historiadores han puesto en evidencia que la institución que merece especialmente atención es el nauticum foenus, que ha sido considerado como el antecedente del "préstamo a la gruesa" de los códigos modernos. Este contrato, por entonces, consistía en un préstamo para una exportación por mar, cuya devolución quedaba sometida a la circunstancia de que el buque llegase a buen puerto, en cuyo caso el prestamista percibía, además del capital, unos intereses muy superiores a los ordinarios a título de beneficio marítimo y como precio del riesgo, en caso de naufragio el prestatario quedaba liberado de todo pago, y una pérdida parcial le liberaba parcialmente de la deuda. El préstamo se realizaba afectando como garantía del mismo el buque o el cargamento, y el prestamista declaraba que no existía gravamen anterior y se comprometía a no consentir otro ulteriormente. Generalmente el contrato se hacía por escrito, en presencia de testigos, y se depositaba en manos de un tercero, ordinariamente un banquero. El prestamista acostumbraba designar un

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Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

agente suyo para que realizara el viaje acompañando al prestatario, y con frecuencia era él mismo quien hacía el viaje.

Los atenienses también conocieron ciertas operaciones de banca que tuvieron por finalidad permitir el curso internacional de las monedas, como así también evitar el transporte material del dinero, impactando en esos negocios las reformas de Solón que permitieron la libertad en lo relativo al tipo de interés en los préstamos, lo que facilitó el comercio del dinero a través de instituciones bancarias que recibían depósitos, realizaban pagos por cuentas de sus clientes, cambiaban monedas, realizaban préstamos y llevaban una forma rústica, pero ordenada, de asientos contables para cada uno de sus clientes. Es decir que en Grecia se perfeccionó la técnica bancaria de los antiguos pueblos de Oriente, tanto es así que las sociedades con mayor difusión y éxito en Grecia fueron las de banca.

En cuanto al tema de las sociedades, hay que señalar que se difundieron extraordinariamente en Grecia al amparo del principio imperante de la libertad de asociación, sin que hubiera una distinción entre sociedades civiles y comerciales, ni tampoco existía valor jurídico distinto entre sociedad y asociación. También parece que existieron diversos tipos de sociedades:

sociedades universales comprendiendo todos los bienes de los socios, sociedades para asuntos determinados - como se dijo supra- especialmente para operaciones de banca y para negocios marítimos, algunas de las cuales adoptaban una forma semejante a la sociedad en comandita. El contrato de sociedad era consensual, y aunque generalmente se hacía constar por escrito, no era la exigencia de la escritura una condición esencial para su validez.

Asimismo corresponde poner de resalto que existieron dos instituciones concernientes a nuestra materia: La Bolsa para facilitar el comercio exportación y una suerte de tribunal con una jurisdicción especial de jueces mercaderes, para asuntos comerciales con un procedimiento rápido que debía terminarse en un mes y que no era susceptible de ningún recurso. Sin embargo -se ha dicho-) era corriente que los comerciantes acudieran al arbitraje control, para lo cual se podía recurrir ante los tribunales, pero los árbitros podían abstenerse de juzgar y requerir a las partes para que sometieran el asunto a los tribunales.

Este procedimiento especial, con jueces especiales que se han comparado a los cónsules del antiguo régimen francés, para los comerciantes y asuntos comerciales, no era algo de exclusividad y sólo para estos últimos, sino que estaba destinado a asuntos que se debían resolver con rapidez, tales como el préstamo de amistad, los asuntos de minas y las acciones dotales, además de los asuntos comerciales.

7

1.2.

Roma

Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

La legislación romana merece un tratamiento detallado por sus características, tanto de sus normas legales como consuetudinarias, que se referían a situaciones concernientes al comercio.

a) Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial

Es aceptado, en general, que los romanos no tuvieron un derecho comercial sistematizado como una rama especial del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de reconocer que hubo normas positivas que regularon ciertas actividades de esa índole. Si bien se han expuesto diversas opiniones para fundamentar esa inexistencia, lo que debe quedar claro es que no puede hacérselo en las carencias o estrechez del tráfico comercial, que lo hubo y muy desarrollado, sino que más bien se debe atribuir, por un lado a la tendencia unificadora del carácter jurídico romano, contrario a la existencia de un derecho particularista, y de otro, a la admirable flexibilidad del derecho privado general, que se adaptó fácilmente a las necesidades mercantiles, permitiendo hallar solución adecuada a las necesidades de cada caso y satisfaciendo así las exigencias del tráfico negocial, es decir, del sistema jurídico de los romanos, donde cumplió relevante actuación el "pretor peregrino" (siglo III a. de C.) como magistrado para los procesos entre extranjeros y entre éstos y los ciudadanos romanos.

Hay que recordar que el proceso de creación del jus gentium debió tener en cuenta a los extranjeros que no podían derivar sus derechos de la aplicación del jus civile, que era sólo para los ciudadanos romanos. Sin embargo, dada la importancia de las relaciones comerciales, resultó imprescindible otorgarles protección jurídica, la que se originó en la tarea del pretor sobre la base de su imperium, otorgándole a esos extranjeros la facultad establecer las reglas en atención a las que debían resolverse los litigios. De ese modo, el jus gentium quedó vinculado al procedimiento formulario, innovando sobre al antiguo procedimiento de las legis actiones, permitiendo al pretor en la primera fase del proceso (fase in iure) establecer en la "fórmula" o la regla conforme a la cual el juez habría de decidir el litigio. En la segunda fase del procedimiento (fase apud iudicem), con la apuntada innovación procesal, los pretores pudieron, mediante las "fórmulas", crear las nuevas reglas jurídicas conforme a las cuales debían decidirse los litigios nacidos del comercio. Esas exigencias del tráfico permitieron también regular las relaciones entre ciudadanos gracias a la actuación del pretor urbano. En ése el derecho nacido por las necesidades del comercio no se concibió como una rama especial del ordenamiento jurídico, sino que se generalizó, constituyendo así una parte más del derecho romano; sus normas regían tanto las relaciones entre los propios romanos, como las

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Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

relaciones entre extranjeros o entre romanos y extranjeros. De esta manera se enriqueció el ordenamiento jurídico general, especialmente en la parte relativa a obligaciones y contratos.

b) Las instituciones reguladas en Roma

Con las aclaraciones efectuadas supra hay que decir que las principales normas positivas que rigieron al pueblo romano, así como algunas disposiciones concernientes al procedimiento y jurisdicción que atendía los relativos al tráfico mercantil y marítimo, fueron:

I. El edicto del pretor

Tít. 9, del mismo libro: De incendio, ruina, naufragio, rate, nave expugnata.

II. Código Teodosiano

Especialmente Libro XIII, Tít. 5, De naviculaiis, Tít. 6, De proeiis naviculariorum, Tít. 7, De navibus non excusandis, Tít. 8, Ne quid oneri publico imponatur, y Tít. 9, De naufraii.

La jurisdicción mercantil estaba a cargo de los magistrii officiarum, que entendían en las causas relativas a las corporaciones mercantiles, pero como las actividades del comercio se encontraban en manos de esclavos y extranjeros se concedió el derecho a estos últimos, de contar con jurisdicciones especiales a cargo de los recuperatores, que constituían -según el autor francés Escarrá- un órgano de arbitraje de las cuestiones comerciales de carácter internacional.

III. Leyes de origen fenicio y griego

Se deben tener en cuenta las normas legales relativas a ciertas actividades mercantiles, algunas de las cuales tienen sus fuentes en las prácticas de los fenicios o griegos, como las bancarias y las marítimas, a las que ya nos hemos referido (69) , ellas son: leges Rodias de iactu.

IV. Materia bancaria

Se conoció la receptum argentarioum, que era una suerte de un servicio de caja por el cual un banquero se obligaba a pagar la cuenta de su cliente. También hay que señalar que los banqueros romanos fueron los verdaderos creadores de la contabilidad comercial y es quizás en este aspecto donde el derecho romano ha dejado más huellas en materia de derecho comercial.

V. Contrato de sociedad

9

Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

En Roma la sociedad fue un contrato, y esta concepción contractual ha persistido a través de los tiempos, adoptándosela bajo diversas formas, utilizándola sin distinguir entre sociedades civiles y comerciales.

Uno de los tipos de sociedad romana, la sosiegas publicanorum, denominada también sosiegas vectigalium, reunía grandes capitales y gozaba de personalidad jurídica, y aunque algunos autores, como Marquard y Deloume, han visto en ella un antecedente de la moderna sociedad por acciones, no parece que ello sea así.

Había también dos figuras de sociedad, la sosiegas bonorum, en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros), y la sosiegas alicuius negotium, en la cual los aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de negocios.

VI. Corporaciones, asociaciones y estructuras asociativas

Por otro lado, se ha considerado probado que en Roma existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado. Debiendo agregarse la existencia estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la universitas y el corpus; en ellas aparece una noción aproximada de personalidad.

VII. Sobre la existencia de otras instituciones

Del concepto del receptum se desarrollaron reglas del derecho marcario y del cambio a distancia (permutatio trayecticio), así como de la preposición institoria y de las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles. La compraventa, el mandato, el mutuo comercial y en moneda extranjera, que era registrado en una suerte de "libros de comercio.

También se ha dicho que los romanos utilizaron los títulos al portador y a la orden y algunos autores mencionan que conocieron formas primitivas del seguro, Sin embargo la doctrina más reciente tiende a negar el conocimiento o la práctica del seguro antes de la Edad Media.

VIII. Derecho concursal

Todos los autores reconocen que el instituto de la quiebra, como ejecución colectiva, tiene su origen en el derecho romano, donde la primitiva ejecución contra y sobre la persona, destinada a obtener la prestación mediante coacción ejercida sobre la voluntad del deudor, poco a poco se fue transformado en una ejecución sobre el patrimonio a fin de permitir a los acreedores, mediante la venta de los bienes, satisfacer sus acreencias por equivalente, es

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Capítulo: SECCIÓN PRIMERA - ÉPOCA ANTIGUA

decir, sustituir la prestación adeudada por un valor pecuniario. En una apretada síntesis la secuencia institucional en el derecho romano, fue:

A) Ejecución sobre la persona, B) Evolución hacia la ejecución sobre el patrimonio y C) Cumplimiento por equivalente: 1) Ejecución individual. 2) Ejecución colectiva.

A su vez la ejecución sobre la persona tuvo dos manifestaciones: a) Manus iniectio; b)Pignoris

capio.

El segundo aspecto enunciado, v.gr., la evolución hacia la ejecución sobre el patrimonio, tuvo

como manifestaciones: a) Missio in possessionem; b) Bonorum venditio; c) Cessio bonorum.

En lo concerniente al mencionado cumplimiento por equivalente, se debe distinguir: a) Ejecución individual. 1) Pignoris in causa iudicati captum; 2) Ejecución colectiva. Bonorum distractio.

11

Capítulo: SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

II. SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

2.1. PRIMER PERÍODO. BAJA EDAD MEDIA. DECADENCIA DEL DERECHO

COMERCIAL. PRINCIPALES DISPOSICIONES MERCANTILES VIGENTES

El comercio en Roma quedó prácticamente paralizado, en principio con la invasión de los

bárbaros y ulteriormente con la caída del Imperio Romano. En la segunda mitad del siglo V

decayó aún más, originando un verdadero agravamiento de la situación del tráfico mercantil,

con justicia corresponde calificar a un extenso lapso de la Edad Media como de la decadencia

del derecho comercial. Aclarado ello corresponde estudiar el acaecimiento de los

antecedentes históricos respecto del derecho comercial, a la luz de los cuerpos legales que

incluían normas mercantiles positivas y vigentes, las que se pueden localizar prioritariamente

en tres cuerpos legales, sin perjuicio de citar algunos otros de menor importancia. Ellos son:

a) Código Justiniano

Sus Libros IV, VI y XI se refieren al comercio y a la navegación.

b) Digesto o Pandectas

Este cuerpo legal, que tampoco contiene un tratado especial del derecho mercantil, incluye

varias disposiciones diseminadas de nuestra materia. Entre ellas se pueden citar las

concernientes al contrato de cambio y a las obligaciones de los banqueros o argentari, quienes

debían llevar un libro donde se registraran las operaciones que llevaban a cabo (Kalendarium);

y a los corredores (proxenete).

Se refieren en el Digesto al comercio marítimo, disposiciones de los Libros IV, XIV, XXII y XLVII.

Finalmente, del Libro XLVII sólo merecen citarse el Tít. 5º, Furti adversus nautas, caupones,

stabularios, y el Tít. 9º, De incendio, ruina, naufragio, rate, nave expugnanda.

c) Basílicas

Esta compilación publicada en 887 consta de sesenta libros, de los cuales reviste gran

importancia el Libro LIII porque sus disposiciones constituyen un conjunto orgánico de derecho

mercantil marítimo. Eran observadas en los pueblos del Oriente, y aunque no nos han llegado

aquéllas hasta nosotros, por algunos manuscritos, en los que se insertan los títulos de este

cuerpo legal

De las constituciones dictadas bajo el emperador León Isauro hay que citar las designadas con

los nros. LVI, LVII, LXIV, y además las contenidas en los nros. CII y CIII. Tales normas aunque

tienen carácter civil, administrativo y penal, parece que eran destinadas a favorecer más o

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Capítulo: SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

menos directamente los intereses del comercio, y se deben tener presentes al estudiar el derecho mercantil marítimo.

d) Códigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico(o Breviario de Aniano)

Producida en España la invasión de los godos, la política seguida por las tribus bárbaras fue respetar las legislaciones de los vencidos. Siguiendo ese criterio, la llamada monarquía gótica publicó en España dos códigos, el de Eurico (o de Tolosa) destinado a los vencedores, y el de Alarico (o Breviario de Aniano) para los vencidos. Mientras en el primero no hay disposición alguna acerca del derecho mercantil, puesto que los godos se dedicaban a consolidar sus conquistas; en el segundo se pueden señalar sólo dos normas referentes al derecho marítimo:

I) una relativa a la echazón con el objeto de salvar a la nave y II) Otra referente a la pecunia trayecticia o préstamo a la gruesa.

Queda por decir que también en el Liber Iudiciorum, que fue llamado Fuero Juzgo en la versión castellana de los tiempos de san Fernando, se incluyen algunas disposiciones relativas al derecho comercial, v.gr., Libro V, Tít. 5º, leyes 5ª, 8ª y 9ª; Libro VII, Tít. 2º, ley 18; y Libro XI, Tít. 3º, leyes 1ª, 2ª, 3ª y 4ª (88).

2.2. PERÍODO DE TRANSICIÓN

a) El avance de las costumbres mercantiles

En un segundo período, que calificamos como de transición y que ubicamos algunos siglos después de la invasión bárbara, se encuentra una intensa utilización de las costumbres o prácticas o usos que fueron apareciendo por todas partes y comprendieron a todos los comerciantes. Por ello es de importancia poner en evidencia que tales usos y costumbres, en un principio, cumplieron una función supletoria de las normas legales que resultaban deficitarias para regular adecuadamente las realidades cotidianas que presentaba el tráfico comercial. Más tarde se percibe una función integradora, de los usos, costumbres y prácticas, respecto de esas normas legales positivas, que aunque existentes, no regulaban las nuevas realidades que el comercio proponía. Hasta llegar a desempeñar -directa o indirectamente- una función abrogatoria de aquellas las leyes que se consideraban nocivas al desenvolvimiento de la actividad comercial.

b) El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrópolis

Del mismo modo que es opinión formada en la doctrina que no hubo en Roma un derecho comercial orgánico, los autores coinciden en que el origen de nuestra disciplina como

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Capítulo: SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

ordenamiento autónomo, es decir, como rama especial dentro del ordenamiento jurídico todo, hay que situarlo en la Edad Media.

Por lo que, hay que poner en evidencia tanto las circunstancias socioeconómicas como las jurídicas, que rodean la aparición del derecho mercantil medieval. Y en este sentido, lo primero que importa tener en cuenta es que la aparición del derecho mercantil constituye una porción de un fenómeno más amplio, de extraordinaria trascendencia para la Europa occidental, que, iniciado hacia el siglo XI, ha sido calificado como "Revolución comercial" o como "Renacimiento medieval".

En efecto, en la última parte de la Edad Media -después del año 1000- ocurrió una serie de cambios en la vida de Europa. Tales cambios vinculados el renacimiento del comercio y de las ciudades también se los ha relacionado con la formación de la burguesía, la crisis del feudalismo, la creación de las primeras universidades, la renovación de los estudios jurídicos y la aparición de una buena parte de ellos referidos al derecho comercial.

La antesala de ello fue que en el período que comprende los siglos VIII y IX, durante las invasiones germanas, disminuyó extraordinariamente el comercio profesional en la Europa occidental y algunas ciudades fueron enteramente destruidas. En esta época se organizan los grandes latifundios feudales e incluso las ciudades como economías cerradas, entre las cuales el comercio es sólo ocasional y realizado por personas no dedicadas profesionalmente a la actividad mercantil. Por otra parte, aunque existen muchos mercados, son casi todos de carácter puramente local. Una excepción la constituye la feria de Saint Denys, fundada por el rey Dagoberto I en el año 634, que se celebraba cerca de París y era frecuentada por los francos, los frisios y los sajones.

También las ferias de Piacenza durante el siglo IX. Sin embargo, a partir de los siglos X y XI se produce el punto de inflexión, comenzando a partir de allí un verdadero renacimiento del comercio y este cambio de las circunstancias produce la necesidad de que el ejercicio del tráfico comercial pase a ser operado por comerciantes profesionales.

Puesto en evidencia ese acaecimiento de hechos, a los fines de nuestro estudio se debe tener en cuenta la existencia de municipios rurales en los que la actividad comercial apenas existe, frente a la existencia de otras ciudades que están totalmente dedicadas a la vida mercantil y dentro de esta última, corresponde establecer una gran división entre las ciudades, según participen o no del llamado "gran comercio", entendiendo esa expresión como el comercio de exportación pues ello reviste extraordinaria importancia para distinguir la profunda diferencia

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Capítulo: SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

que existe durante la Edad Media entre el comercio puramente local y el gran comercio de exportación, basados ambos en principios no sólo distintos, sino incluso contrapuestos.

c) Ferias y mercados

Lo expuesto supra permite distinguir entre el comercio puramente local cuya manifestación central es lo que se ha designado mercado, que está sometido a una rígida reglamentación y tiene por objeto fundamental la protección de los consumidores, es decir, de los burgueses, siendo dirigido esencialmente a la satisfacción de las necesidades tradicionales de los pobladores de la ciudad, sometido a una rígida policía de mercado y sujeto a normas estrictas sobre calidades, medidas, pesos y precios.

Por otra parte esa reglamentación del comercio local tiende a menudo a evitar la competencia de los mercaderes extranjeros, prohibiéndoles vender directamente dentro de la ciudad.

Por el contrario, el llamado "gran comercio" es fundamentalmente de carácter internacional, de exportación y al por mayor. Por ello los profesionales de este comercio son, hasta el siglo XIII, mercaderes ambulantes, que acompañan a sus mercancías en sus desplazamientos, y están muy poco o nada interesados en el mercado local, aunque esto no quiere decir que no practiquen el comercio al por menor. Este comercio de exportación no está sujeto a la rígida reglamentación de la actividad mercantil puramente local, y a menudo tiene que enfrentarse con las restricciones impuestas por las ciudades a la actuación de los mercaderes extranjeros.

Frente al mercado, en el cual se realiza el comercio local, se ubican las ferias, que son el instrumento propio y genuino del comercio de exportación. En ellas sólo participan comerciantes profesionales y se realizan fundamentalmente operaciones al por mayor.

Por el contrario, según se ha dicho ya, los mercados sirven al comercio minorista dirigido a satisfacer las necesidades de los habitantes de la ciudad.

Queda por aclarar que del hecho de que en toda ciudad exista un mercado no significa que ella participe activamente en el comercio de exportación, sino sólo supone que dentro de cada ciudad existe un comercio local dirigido a facilitar a sus habitantes la adquisición de los medios necesarios para su vida. Debido a ello es que frente a las ciudades que no tienen sino su mercado, hay otras que participan activamente en el gran comercio de exportación, es decir, los llamados "puertos" (105) o las "metrópolis".

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Capítulo: SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

d) Las corporaciones. Los gremios

Con el renacimiento de las ciudades aparece como factor importante el fenómeno corporativo

y gremial. Es decir que los comerciantes y artesanos se unen en corporaciones y gremios, los

cuales, por lo general, empiezan a cobrar importancia después de que la ciudad ha llegado a

obtener su autonomía. Sin embargo hay que tener en cuenta que este tipo de instituciones

(gremios y corporaciones) no existieron en todas las ciudades, aunque hay que distinguir, a los

fines de esta exposición, los simples gremios, de las corporaciones de los grandes

comerciantes dedicados al comercio internacional que controlaban, por regla general, a la

industria que producía para la exportación. Exponente de la distinción a que nos venimos

refiriendo es la diferenciación famosa entre las "artes mayores" y "artes menores" florentinas,

que reflejaba la diferencia entre el "popolo grosso" y el "popolo minuto". Así resulta que

solamente cinco de las veintiuna artes o gremios tenían poder sobre el florentino Tribunal

della Mercanzia, a saber: de Calimala, del Cambio, della Lana, por Santa María y de Médicos,

Especieros y Merceros.

2.3. SEGUNDO PERÍODO. APARICIÓN DE LEGISLACIONES COMERCIALES

ORGÁNICAS

Y

AUTÓNOMAS.

LOS

ESTATUTOS.

LA

JURISDICCIÓN

COMERCIAL

Los cambios sociales, económicos y políticos descriptos produjeron el denominado "el

renacimiento del comercio", que importó una serie de adelantos logrados en el tráfico

comercial. El gran número de usos y costumbres que se fueron incorporando a las normas y

disposiciones correspondientes a los negocios y actividades mercantiles - especialmente de

índole terrestre- hicieron necesario, para su fácil consulta, su conocimiento y su ulterior

manejo, que fueran reunidas, en la medida de lo posible, en un solo cuerpo jurídico-legal

escrito, siguiendo para ello un criterio orgánico; asimismo se requería que se registraran según

su acaecimiento cronológico y obedeciendo a una clasificación sistemática. A esos cuerpos

legales se los designó con el nombre genérico de Estatuto, aunque también se los suele citar

como Colecciones generales de normas, escritas y consuetudinarias, adquiriendo especial

relevancia en las repúblicas (o estados) italianos, ciudades de la Liga Hanseática y algunas

localidades francesas. Esa importante tarea se encomendó a ciertos funcionarios, llamados

statutraii o emendatori, que algunas veces tenían carácter permanente y cuya obra era

aprobada en juntas de mercaderes o por autoridades públicas.

Los estatutos eran una mezcla de los usos y prácticas comerciales indubitados (indibitâtus) -ya

que no debían admitir dudas- y de resoluciones que, si bien se habían dictado para un caso

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Capítulo: SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

concreto por los encargados de administrar justicia, se aplicaban a los sucesivos casos que pudieran ocurrir. Los estatutos, que hacían las veces de ley y de jurisprudencia, y los nuevos usos que se originaban de la activa vida mercantil que en esta época se desarrolla, pueden ser considerados como las fuentes del derecho mercantil en este período.

Los destinatarios primarios de los cuerpos legales -estatutos y compilaciones- fueron los cónsules que estaban encargados de la administración de justicia en los asuntos de comercio, y debían dictar sus fallos con arreglo a los buenos usos y prácticas comerciales y a los principios de la equidad aplicables en defecto de aquéllos. Sin embargo, por esa razón también quedaban destinados a que los consultaran y conocieran los comerciantes, ya que ello significaba saber del contenido de las normas de conducta que debían observar, especialmente en los puntos dudosos o controvertidos que se suscitaban en el tráfico comercial.

Como quedó dicho, la administración de justicia estaba a cargo de cónsules, que eran jueces versados en las ocupaciones profesionales de las partes sometidas a su jurisdicción, actuaban sin las formalidades del procedimiento (sine estrepitu et figura iudicii) y según la equidad (ex bono et aequo); por lo cual, en principio, no se otorgaba recurso de apelación, pero en caso de que procediese, entendían en ese recurso otros comerciantes elegidos por sorteo, llamados sopraconsoli. Esta jurisdicción consular se complementa con la autonomía judicial de las ciudades y con las instituciones peculiares del derecho de las ferias. Hay que tener en cuenta que si bien se trataba de tribunales con jurisdicción mercantil, ella no se limitó solamente a los conflictos entre mercaderes, sino que fue extendiéndose a personas ajenas a la corporación cuando los conflictos versaban sobre negocios (comerciales) corporativos, que eran aquellos propios peculiares al ejercicio del comercio y las causas que de él emergían (causa quae ad artero pertinent) y a los negocios conexos (occasione negotiationis).

De lo expuesto supra surge con claridad que el derecho comercial comenzó siendo predominantemente un derecho subjetivo, pues su aplicación se circunscribió a la clase de los comerciantes. Sin embargo, considerando lo dicho respecto de los alcances de la jurisdicción de los tribunales consulares, surge un faceta del sistema comercial objetivo, pues los cónsules intervenían también en los casos que tenían conexión con el comercio (ratione mercaturae), ya que ni los tribunales mercantiles eran competentes, ni resultaba aplicable el derecho comercial por la mera circunstancia de tratarse de un agremiado, si no se tenía en cuenta también el carácter mercantil de la relación contemplada.

17

2.4.

OTROS PAÍSES

Capítulo: SECCIÓN SEGUNDA - ÉPOCA MEDIOEVAL

Queda por decir, antes de concluir esta breve reseña, que en Francia, si bien en Arles y Montpellier, sobre las costas del mar Mediterráneo y Burdeos, Troya y otras ciudades del norte y del poniente, se realizaban actividades comerciales y contaban con disposiciones que regulaban esa materia, fue la ciudad-puerto de Marsella el asiento importante que rivalizó, de un lado, con las ciudades italianas, y de otro lado, con la cercana Barcelona, contando Marsella también con un importante estatuto, cuyo primer libro data de 1253, y que constituyó en la Edad Media una fuente importantísima del derecho mercantil de aquella nación.

En Inglaterra, los autores mencionan los estatutos de las dos grandes asociaciones conocidas con los nombres de Merchants Adoenturers (hacia 1296) y Merchants of the Staple (hacia

1267).

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

III. SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

3.1. PRINCIPALES LEYES MERCANTILES

En la época que designamos moderna, además de otras recopilaciones y códigos dictados en distintos Estados, sobresalen las reglas legislativas dictadas en Francia, Alemania y Suecia.

a) Francia

Si bien corresponde citar algunos antecedentes orgánicos vinculados a nuestra materia que se dictaron, tales como: A) la ordenanza sobre quiebras que Carlos IX sancionó en 1560; B) el edicto sobre jurisdicción consular atribuyéndola a la ciudad de París, que contribuyó sobremanera a la autonomía del derecho comercial; y C) la ordenanza sobre quiebras que Enrique III sancionó en 1609; los más importantes fueron los siguientes:

I. Guidon de la mer

La compilación francesa -llamada Gallardete del mar- se formó entre los años 1556 y 1584. Su principal objeto fue regular la institución del seguro, a la cual se refirió un edicto de Carlos IX (año 1556), otorgando a la jurisdicción consular de Rouen el derecho de entender en los procesos relativos a la materia del seguro. Es un cuerpo que recopila las costumbres aplicables a esa materia, tiene 169 artículos, divididos en 20 capítulos. La sabiduría de sus preceptos hizo que el Guidon de la mer constituyese la legislación más apreciada en su tiempo, referida a la materia que regulaba.

II. Ordenanza General para el Comercio Terrestre

Este célebre cuerpo jurídico para el comercio, cuya sanción se debe a la directa influencia del ministro Colbert, fue publicado el 23/3/1673, y para su redacción Luis XIV nombró una comisión compuesta por magistrados, entre los cuales figuraba el presidente Lamoignon y el consejero de Estado Pussort y de hombres prácticos en asuntos de comercio, entre los que se distinguió extraordinariamente M. Savary.

La comisión tuvo en cuenta las ordenanzas, usos y costumbres mercantiles franceses, juntamente con las doctrinas de los jurisconsultos españoles. Contó con 122 artículos, subdivididos en 12 títulos, a saber: 1º, "De los aprendices, negociantes y mercaderes, tanto al por mayor como al por menor"; 2º, "De los agentes de banco y corredores"; 3º, "De los libros y registros de los negociantes, mercaderes y banqueros"; 4º, "De las sociedades"; 5º, "De las letras y de los billetes de banco y de las promesas de pago"; 6º, "De los intereses de cambio y recambio"; 7º, "De las prisiones por deudas (Des contraintes par corps)"; 8º, "De las

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

separaciones de bienes"; 9º, "De los plazos a los deudores y las moratorias (Des défenses et lettres de répi)"; 10, "De las cesiones de bienes"; 11, "De las quiebras y de las bancarrotas"; 12, "De la jurisdicción de los cónsules".

Hay que tener en cuenta que la Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673 sirvió de base al Código francés de 1807, y ello importó la continuación de la tradición legislativa medieval. Esto es: 1. Mantuvo la autonomía del derecho comercial. 2. El sistema de las corporaciones. 3. La clase profesional de los comerciantes. 4. La concepción subjetiva del derecho comercial. 5. La jurisdicción especial comercial. Pero los redactores de la Ordenanza no deseaban que esta organización corporativa y la jurisdicción especial comercial dieran como resultado sustraer de la competencia de los tribunales ordinarios todos los actos de los comerciantes, sino que sólo entendieron restringir la competencia de las jurisdicciones comerciales, limitándola incluso en los litigios entre comerciantes a lo que eran "hechos de comercio", por lo cual habían consagrado un título de la Ordenanza a la enumeración de aquellos "hechos de comercio" que eran de la competencia de la jurisdicción comercial.

También hay que tener en cuenta que el derecho comercial se aplicaba a personas no comerciantes cuando se trataba de ciertos actos que por su naturaleza se consideraba que atribuían la condición de comerciante a quienes los realizaban, de modo análogo a lo que ya ocurría en el derecho estatutario medioeval. De todo ello resulta que la concepción del derecho comercial continuó siendo esencialmente subjetiva, pero que no se desconoce la noción de "acto de comercio" -fait de commerce, "hecho de comercio"-, con efectos jurídicos. Es un paso que se da, aunque sea pensando en la competencia de los tribunales más que en la elaboración de una concepción jurídica del derecho comercial, hacia la objetivación de este derecho, que había de reflejarse después en el Código de Comercio.

III. Ordenanza de la Marina

Éste fue el otro cuerpo legal de importancia capital, que algunos autores consideran más importante que la Ordenanza para el Comercio Terrestre, y sus principios fueron tenidos en cuenta en la confección de las leyes marítimas posteriores.

Se promulgó en agosto de 1681. No son conocidos los nombres de sus redactores, aunque seguramente fueron hombres de gran práctica en los hechos de mar y conocedores de las principales legislaciones marítimas del mundo. Consta de 53 títulos, divididos en los cinco siguientes libros: Libro 1º, "De los almirantazgos"; Libro 2º, "De las gentes de mar y de los

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

buques"; Libro 3º, "De los contratos marítimos"; Libro 4º, "De la policía de los puertos"; Libro 5º, "De la pesca marítima".

Esta Ordenanza, como ya se dijo, fue considerada superior a la Ordenanza para el Comercio Terrestre, considerada en el parágrafo anterior. Y se ha manifestado que la importancia de este monumento legal del derecho marítimo fue extraordinaria.

b) España

Para analizar mejor el derecho positivo español de esta época es conveniente considerar primeramente las disposiciones emanadas de los Reyes, que son de menor importancia, para luego ver con algún detalle las disposiciones emanadas de los consulados, especialmente, porque algunas de éstas llegaron a regir aquí con anterioridad a la codificación de la segunda mitad del siglo XIX.

I. Ordenanzas reales de Castilla y nueva recopilación

Las disposiciones reales de esta época tienen la peculiaridad de mezclar y hasta confundir las de orden civil o comercial con las de orden administrativo. Entre ellas, se pueden citar:

A) Disposiciones sobre el cambio, dictadas por rey Enrique IV (1455);

B) Las dictadas por los Reyes Católicos: 1. Concernientes al comercio marítimo (1480 a 1500);

2. Referidas a los corredores (1492 y 1501); 3. Sobre tiendas y comercio de paños (1494 y

1501); 4. Respecto de pesos y medidas (1496), y del cambio (1499);

C) Disposiciones dictadas por el rey Carlos I: 1. Sobre el comercio marítimo (1523); 2. Sobre el

comercio de paños (1537, 1548, 1549); 3. Respecto de los libros de comercio (1549); 4. Sobre

los corredores y el cambio (1552);

D) Disposiciones dictadas por el rey Felipe II: 1. Sobre comercio marítimo (1560); 2. Respecto

de los corredores y de las ferias y mercados (1561); 3. Sobre buhoneros y regatones (1562 y 1586); 4. Regulatorias del comercio de paños (1598);

E) Disposiciones dictadas por el rey Felipe III: 1. Sobre revendedores (1599 y 1600); 2. Respecto

de cambios (1602 y 1608);

F) Disposiciones dictadas por el rey Felipe IV, sobre regatones y buhoneros (1627/1657);

G) Disposiciones dictadas por el rey Carlos II sobre moneda (1676);

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

H) Disposiciones dictadas por el rey Felipe V: 1. Sobre contratos mercantiles (1737); 2. Respecto de los libros de comercio (1737, 1745);

I) Disposiciones dictadas por Carlos III: 1. Sobre libros de comercio y listas de comerciantes (1772-1773); 2. Respecto de las letras de cambio (1782).

II. Novísima Recopilación

Carlos IV dictó una serie de disposiciones de índole mercantil, la mayoría de ellas se encuentran en los Libros IX y X de la Novísima Recopilación.

A) Libro IX: "Del comercio, monedas y minas"; Tít. I, "De la Junta General del Comercio"; Tít. II,

"De los consulados marítimos y terrestres"; Tít. III, "De los cambios y bancos públicos"; Tít. IV, "De los mercaderes y comerciantes y sus contratos"; Tít. V, "De los revendedores, regatones y buhoneros"; Tít. VI, "De los corredores"; Tít. VII, "De las ferias y mercados"; Tít. VIII, "De los navíos y mercaderes"; Tít. IX, "De los pesos y medidas"; Tít. X, "De las cosas prohibidas de

introducir en el reino".

B) El Libro X: "De los contratos y obligaciones", etc., como el título del libro lo dice, contiene

normas regulatorias de la contratación comercial y de las obligaciones que derivan de ella.

III. Disposiciones emanadas de los consulados

Si bien se dictaron en España un número considerable de ordenanzas, muchas de ellas tenían contenido administrativo, razón por la cual sólo las citamos: así tenemos las ordenanzas de Barcelona de 1763; de San Sebastián de 1766; de Valencia de 1773; de Alicante de 1785; de Santander de 1794; de Palma de 1800; de San Lúcar de Barrameda de 1806; de La Coruña de

1811.

Entre éstas quizás merezca mayor consideración las ordenanzas de Sevilla, pues primeramente rigió la ordenanza para el prior y cónsules de la Universidad de los Mercaderes, aprobada por real cédula de Carlos I, de 1554. También se dictaron ordenanzas para seguros marítimos, que una comisión formada por el prior y cónsules de la Universidad de los Mercaderes de Sevilla, respecto de la navegación de las Indias Occidentales, que contienen 33 capítulos, donde se insertan hasta cinco modelos de pólizas.

Sin embargo analizaremos con algún detalle las ordenanzas de Burgos y de Bilbao, por ser las que revistieron mayor importancia respecto de disposiciones concernientes al tráfico mercantil terrestre y marítimo de carácter local e internacional.

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

A) Ordenanzas de Burgos

El consulado burgalés dictó primeramente:

1. Las ordenanzas de los años 1511, 1514 y 1520, que fueron aprobadas mediante las Pragmáticas de Don Carlos y Doña Juana, del 18/9/1538. Merece especial mención la ordenanza de Consulado de Burgos del año 1511 acerca de la forma que en adelante se debía guardar en las cargazones y fletamentos en los puertos de Castilla. Así como resultan interesantísimas otras materias del derecho mercantil terrestre y marítimo, pues tratan extensamente éstas de los seguros y de las averías.

2. Luego hizo lo propio con las ordenanzas de los seguros marítimos que formaron el prior y cónsules de la Universidad de Mercaderes de Burgos, en 1537. Por ellas, que suponen otras más antiguas, se puede comprobar que el contrato de seguro era conocido en aquella ciudad de tiempo inmemorial.

Las disposiciones de estas ordenanzas burgalesas se pueden clasificar en dos grupos: I. De orden gubernativo y económico de la Universidad, como son las referidas a elecciones, derechos y deberes de los oficios, repartimiento de contribuciones, etc., y II. De orden mercantil, como son los que se refieren a los contratos mercantiles, letras de cambio, fletamentos y seguros marítimos, etc.

B) Ordenanzas de Bilbao

Las ordenanzas dictadas por la Universidad y Casa de Contratación de Bilbao son las más importantes que existieron en la península Ibérica y su estudio reviste especial interés. De un lado, porque llegaron regir en nuestro país -por entonces colonia con anterioridad a la codificación de la segunda mitad del siglo XIX. De otro, porque sirvieron de base a la mayoría de las legislaciones hispanoamericanas.

Como en otros casos ya señalados, su formación se hizo por etapas. Éstas han sido designadas de un modo peculiar, pero así han sido conocidas y estudiadas. La primera se llamó: Etapa primitiva; a la segunda se la designó, Etapa antigua, y a la tercera se la denominó: Etapa nueva.

Las ordenanzas de la llamada Etapa primitiva fueron redactadas en 1459 por el fiel de los mercaderes, con intervención y consentimiento del corregidor. En 1511 se estableció el Consulado, con el cual los bilbaínos obtuvieron jurisdicción, dictándose las ordenanzas de la llamada Etapa antigua, que fueron confirmadas por Felipe II el 15/12/1560 y adicionadas en los últimos años del siglo XVII. Ellas comprendían 75 capítulos, y trataban de la elección y

Derecho Comercial I Evolución Histórica del Derecho Comercial

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

atribuciones de los cónsules en lo concerniente a las averías, a los seguros, a los fletes y a los contratos a la gruesa.

Las ordenanzas de la llamada Etapa nueva fueron redactadas por una junta de seis comerciantes, nombrada por el prior y los cónsules, y revisadas por una comisión que se designó al efecto, recibieron la confirmación de Felipe V el 2/12/1737. Mantienen lógicamente -como las ordenanzas francesas que, en parte, le sirvieron de modelo- el carácter subjetivo del derecho comercial, pero la competencia de la jurisdicción se extiende no solamente a los litigios entre comerciantes, sus socios y factores, sino también a ciertos actos y operaciones típicamente del comercio.

Estas ordenanzas se dividen en 29 capítulos (con 723 números), que tratan respectivamente:

1º, "De la jurisdicción del Consulado"; 2º, "De las elecciones"; 3º, "Del nombramiento de contador y tesorero"; 4º, "Del nombramiento de los demás oficios"; 5º, "De las juntas ordinarias y extraordinarias"; 6º, "De los salarios de prior, cónsules y demás"; 7º, "De administración y pago de averías"; 8º, "De lo que deberá hacer el síndico"; 9º, "De los mercaderes y sus libros"; 10, "De las compañías de comercio"; 11, "De las contratas"; 12, "De las comisiones"; 13, "De las letras de cambio"; 14, "De los vales y libranzas"; 15, "De los corredores de lonjas"; 16, "De los corredores de navíos"; 17, "De las quiebras"; 18, "De los fletamentos de navíos"; 19, "De los naufragios"; 20, "De las averías y sus diferencias"; 21, "Del modo de reglar la avería gruesa"; 22, "De los seguros y sus pólizas"; 23, "De la gruesa ventura"; 24, "De los capitanes de navíos"; 25, "Del piloto mayor de este puerto"; 26, "De los pilotos alemanes"; 27, "Del régimen de la ría"; 28, "De los carpinteros y calafates"; y 29, "De los gabarreros y barqueros".

Como se puede apreciar, además de las disposiciones relativas a la jurisdicción del Consulado, al régimen interior de la Corporación y a la policía del puerto y de las naves, las ordenanzas de Bilbao regulan todas las instituciones del comercio en general, del comercio terrestre y marítimo. Han sido considerado completas en el fondo y aceptables en la forma. De allí que se ha dicho respecto de las ordenanzas de Bilbao que nada hay que racionalmente se oponga a considerarlas como un verdadero Código.

En su momento entraron también a formar parte de ellas los usos y prácticas comerciales y jurisprudencia consuetudinaria, según se deduce de las frases transcriptas y del estudio de sus disposiciones, llegando a regir por costumbre como ley general de la monarquía, excepción

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

hecha de las plazas mercantiles de la antigua corona de Aragón, que, en lo referente al comercio marítimo, daban la preferencia al libro del Consulado del Mar.

c) La Liga Hanseática

Respecto de este tema, por las características de la región, conviene distinguir:

I. Ordenanzas marítimas de la Hansa teutónica

La ya mencionada Confederación de la Hansa teutónica, por su gran trascendencia mercantil, se empeñó a través de sus diputados terminar con la confusión legislativa y las frecuentes contradicciones a que daba lugar la multitud de estatutos, actas y preceptos de todo género

por los que la Confederación se regía. A esos efectos se recopilaron en L ubeck, en el año 1591,

los reglamentos que recibieron el nombre de ordenanzas marítimas de la Hansa teutónica. Ellas contienen numerosas disposiciones acerca de las principales materias que constituyen el derecho mercantil marítimo, exceptuando los seguros. Pero aparte del particularismo y del espíritu rutinario que revelan muchos preceptos y también de las omisiones graves que en esta compilación se observan, lo cierto es que carece casi por completo de método y de plan sistemático, constituyendo una agregación de reglas que dificulta la comprensión para poder formarse concepto preciso de las instituciones reguladas.

En este punto, resulta propicio referirse a lo que hemos dicho antes de ahora sobre la Liga Hanseática, tanto referido a la época de su expansión, como de su ocaso, pues ambos aspectos explican algunas de las consecuencias directas que tuvo respecto de la regulación del tema que nos ocupa. Esto es en lo concerniente al tráfico comercial, en general, y al derecho de cambio, en particular. En ese sentido, se debe señalar que la Liga Hanseática fue creciendo poco a poco durante los siglos XV y XIV, en razón de que los comerciantes de varias ciudades alemanas vieron que era necesario unirse para proteger sus intereses en el extranjero, y los orígenes de la asociación se encuentran en la isla de Gotland, en el Báltico, y en la ciudad de Londres, donde los alemanes realizaban un comercio considerable. Después de algún tiempo las ciudades alemanas recogieron la idea de esta asociación, mediante la cual sus comerciantes habían puesto en marcha actividades en países extranjeros, y en el siglo XIV concretaron la formación de una liga, que tenía como centro las ciudades situadas en el extremo

sudoccidental del Báltico, de las cuales era L ubeck la principal. Los navegantes mucho temían

aún navegar por las aguas que rodean a Dinamarca, debido a las corrientes y los escollos peligrosos que en ellas hay, y por esa razón los productos bálticos se transportaban a través

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Capítulo: SECCIÓN TERCERA - ÉPOCA MODERNA

del istmo, y las ciudades de esa región se engrandecieron con este tráfico y con el que venía por el valle del Elba.

La decadencia de la Liga Hanseática operada a fines del siglo XV se produjo debido al resquebrajamiento de la organización; fenómeno que se originó en la falta de interés de algunas ciudades en mantener el vínculo. A estas ansias de independencia siguió un desplazamiento del comercio, los mercados y la actividad bancaria de mayor jerarquía hacia la desembocadura del Elba, a la región denominada Sajonia (la Saxe), integrada, por entonces, por un buen número de ciudades (Dresde, Chemnitz, Zwickau, Brandeburgo, etc.) entre las cuales Leipzig revistió decisiva importancia.

A pesar del buen desarrollo de los negocios cambiarios y bancarios, a lo que se le debe agregar

las vinculaciones con las principales ferias de esa época de otros países (Lyon, Champagne, Provence, Brujas, Amberes, Amsterdam, etc.), las ferias y las plazas que integraban la Liga Hanseática (Hansa teutónica), experimentaron una marcada lentitud en sus desarrollos, razón por la cual sólo en el siglo XV se consolidan las ferias de Franckfurt-sur-le-Main y Leipzig;

adquiriendo importancia recién en el siglo siguiente.

II. Ius hanseaticum maritimum

Los notorios defectos impusieron la necesidad de reformar las ordenanzas, y se encargó esa tarea al síndico Domann por un decreto del año 1608. El cuerpo legislativo producido, denominado "Colección", fue sancionada por los burgomaestres y senadores de las ciudades hanseáticas en la asamblea general del 23/5/1614 y cuenta con 103 artículos, divididos en 15 títulos. Son ellos:

Tít. 1º, "De la construcción de las naves"; Tít. 2º, "De los derechos de los cointeresados y armadores de buques, relativamente al empeño y a la despedida de los patrones"; Tít. 3º, "De las funciones del patrón"; Tít. 4º, "Del empeño del equipaje y de sus deberes"; Tít. 5º, "Del armamento de las naves"; Tít. 6º, "Del préstamo a la gruesa"; Tít. 7º, "De los viajes en conserva"; Tít. 8º, "De la echazón y de las averías"; Tít. 9º, "De los naufragios y de los bienes arrojados por el mar"; Tít. 10, "De otros daños que acontecen a las naves por faltas, accidentes

o fuerza mayor"; Tít. 11, "De la descarga de las naves y de la entrega de las mercancías"; Tít.

12, "De las cuentas del patrón"; Tít. 13, "De la pacotilla de los marineros"; Tít. 14, "De las recompensas extraordinarias debidas a los marineros fieles"; y Tít. 15, "De la estricta ejecución de la presente ordenanza".

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

IV. SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

4.1. LEGISLACIONES Y ORDENANZAS GENERALES

Es cierto que en los siglos XVII y XVIII fueron sancionadas ordenanzas y leyes generales que regularon los negocios comerciales, el comercio interno e internacional de diversos Estados, algunos de los cuales ha recibido el nombre de Códigos.

Entre las primeras se debe citar:

a) Portugal

Las Ordenanzas Filipinas de 1603.

b) Italia

I. Ordenanza de la Marina que se sancionó en Cerdeña en 1717.

II. Leyes constitucionales de Víctor Amadeo, que tienen disposiciones sobre la letra de cambio y los libros de comercio.

III. En Módena el Código de Francisco III en 1771, que incluyó reglas sobre las ferias y mercados y sociedades mercantiles.

IV. En Massa y Carrara el Reglamento sobre letras de cambio de Baldasseroni.

c) Austria

Edicto de navegación comercial de 1774.

d) República de Venecia

Código de la Marina Mercante de 1786.

e) Rusia

Ordenanzas marítimas de 1719 y 1720.

4.2. LOS LLAMADOS CÓDIGOS ESCANDINAVOS

Son tres cuerpos legales que contienen una buena cantidad de normas, varias de las cuales son de carácter mercantil, correspondientes a los países escandinavos.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

a) Dinamarca

El Código danés de Cristián V (Danske Lov) fue publicado el 15/4/1683 (1638), siendo todavía la base de la legislación mercantil danesa. Este Código contiene gran número de capítulos relativos a materias mercantiles y su Libro IV está dedicado al comercio marítimo.

En 1871 se encargó a una comisión redactar un proyecto de Código de Comercio; pero sólo presentó terminada la parte referente al comercio marítimo. El 3/2/1883 se nombró otra comisión para que formara un proyecto de Código Marítimo, que fue promulgado en 10/4/1892, casi idéntico al de Suecia de 12/6/1891 y al de Noruega de 2/7/1893.

b) Noruega

La base de la legislación comercial de Noruega, al igual que la de Dinamarca, ha sido el Código de Cristián V, que rigió hasta que fue reformado y completado el Libro IV por la ley del 24/3/1860, que contiene la legislación marítima, basada en la legislación francesa, y que fue modificada por la ley del 21/3/1883. En 2/7/1893 se promulgó un Código Marítimo, que no es otro que el dado a Suecia por la ley del 12/6/1891, y a Dinamarca por la del 10/4/1892.

c) Suecia

En este país se debe mencionar por su reconocida importancia el Código Marítimo que fue mandado a redactar para Suecia por Carlos XI en 1667. Este cuerpo legal está dividido en ocho partes (distribuidas en 120 capítulos), que tratan: 1ª parte, "De los hombres del equipaje"; 2ª parte, "Del flete de las naves"; 3ª parte, "De los armadores"; 4ª parte, "De los contratos a la gruesa ventura"; 5ª parte, "Del naufragio y de la echazón"; 6ª parte, "De los seguros"; 7ª parte, "De los viajes en conserva"; 8ª parte, "De la jurisdicción marítima". Este Código -en opinión de algunos autores- es comparable con la ordenanza de la Marina y fue la base de la legislación mercantil sueca.

Ulteriormente fue dictado el Código General que se publicó en 1734 (Sveriger Riker Lag), que en su 5ª parte, titulada Handllsbalk, se refiere a las leyes del derecho mercantil concernientes al comercio en general.

Para la generalidad de los autores -opinión que compartimos- ninguna de estas leyes o Códigos era un Código de Comercio, ni tampoco un Código en el sentido de la codificación prusiana o napoleónica.

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4.3.

CÓDIGO PRUSIANO DE 1794

Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Este cuerpo legal abarcaba aspectos de derecho político, de derecho eclesiástico y de derecho penal, y se ha considerado que preferentemente regulaba el derecho privado de los comerciantes, incluyendo además el derecho marítimo y el derecho cambiario cuyas reglas legales concernientes al derecho comercial comprenden del art. 475 al art. 2464, que se subdividía en nueve capítulos. A saber:

Cap. I, "De los comerciantes" (arts. 475/712). Como este primer capítulo tiene un contenido muy rico y abarca varias figuras jurídicas mercantiles, transcribimos su contenido, pues ello ratifica los fundamentos de la postura que adoptamos, en el sentido de que este cuerpo legal prusiano es el primer Código de Comercio completo que se sancionó: 1. A quién se atribuyen los derechos del comerciante. 2. De las mujeres que ejercen el comercio. 3. De los factores y apoderados. 4. De los dependientes y aprendices. 5. Del despacho de las mercaderías por criados. 6. De los libros de comercio. 7. De las sociedades mercantiles. 8. De los réditos mercantiles. 9. Comisión. 10. De la referencia de los comerciantes; cap. II, "De las letras de cambio" (arts. 713/1249); cap. III, "De los billetes y efectos mercantiles" (arts. 1250/1304); cap. IV, "De los mediadores de comercio" (arts. 1305/1388); cap. V, "De los porteadores, navieros y cargadores" (arts. 1389/1765); cap. VI, "De la avería gruesa" (arts. 1766/1933); cap. VII, "De los seguros" (arts. 1934/2358); cap. VIII, "Del préstamo a la gruesa" (arts. 2359/2451); cap. IX, "De los porteadores" (arts. 2452/2464).

Es decir que la regulación de todo el derecho comercial e industrial en el Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten constituye un hecho de importancia única. La misma se hizo bajo el punto de visto del derecho de Estados (Ständerecht), y por ello lo trata, conforme

a su sistemática, en la 2ª parte al ocuparse del estado de burgueses (Burgerstand) en el Tít. 8.

El derecho del comerciante se basa en gran parte en el derecho germánico. El mismo trata en

primer lugar, la situación jurídica de los artesanos, artistas, industriales, cerveceros, posaderos

y farmacéuticos, luego a los comerciantes y, a continuación, el derecho cambiario, derecho

marítimo y derecho de seguros. Cada empresa comercial o industrial necesita un permiso del

poder público. Los gremios (Z un fte) y las corporaciones de comerciantes (Kauf mannsgilden)

fueron tratados como instituciones estatales. De interés especial es la definición del concepto de comerciante. La calidad de comerciante se determina, de pronto, en forma muy restringida. Comerciante -para este Código- es aquel que ejerce el comercio de mercancías y letras de cambio como actividad principal.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Por la descripción efectuada de su contenido consideramos que el Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten de 1794 fue el primer Código de Comercio sancionado que reguló las instituciones mercantiles comprendidas en su articulado en forma orgánica.

4.4. CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS

a) Hechos que influyeron en su sanción

El 26/2/1789, la Asamblea Constituyente francesa votó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que incluyó expresamente el derecho a la libertad y a la propiedad. Ello significó desde el punto de vista político-económico, no sólo la posibilidad de un cambio de la forma de gobierno, sino una segura y total renovación de la sociedad pues a partir de allí surgieron fundadas esperanzas sustentadas en la consagración del principio de igualdad: de las personas, de los derechos, de los territorios.

Tales reformas de carácter general consagradas positivamente a fines del siglo XVIII desencadenaron a su vez hechos económico-políticos, que impactaron de lleno en nuestra materia. Quizás el más trascendente fue la supresión de las corporaciones. En efecto, con esa finalidad, en un primer intento -el 4/2/1776- apareció el Edicto de Turgot. Sin embargo, a los pocos meses se produjo la renuncia del autor de la iniciativa y un nuevo edicto restauró esas comunidades, aun cuando no adoptó la misma forma que la anterior. Con posterioridad se produjo la declaración del 4/8/1789, oportunidad en que la Asamblea Constituyente francesa suprimió toda clase de privilegios -personales y corporativos-, lo que se ha entendido constituyó la proclamación de la libertad de comercio y de industria. El 2/3/1793 se ratificó esa línea de pensamiento al dictarse la ley que fijó el impuesto sobre las patentes de invención, todo ello consolidado y ratificado por iniciativa de Le Chapellier, a través del decreto del 14/6/1791, que suprimió definitivamente las corporaciones y prohibió su restauración.

b) Su gestación

Este cuerpo legal francés que aprobó la Asamblea Legislativa en 1807 comenzó a regir al principio del año siguiente y es considerado por muchos autores como el primero Código de Comercio propiamente dicho, entendiéndose además que introdujo profundas modificaciones en el carácter del derecho mercantil, saliendo del enfoque corporativo de la clase de los comerciantes -sistema subjetivo- que hasta entonces había tenido, en general, por la legislación mercantil, y orientando el sistema legislativo hacia un sentido objetivo. Queda por decir que es corriente que se afirme que su sanción tuvo como principal motivo la necesidad de reformar las ordenanzas de 1673 y 1689, a la luz de la tónica de la Revolución Francesa. Sin

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

embargo, advertimos al lector que ésta es otra de las cuestiones opinables que ponemos en evidencia, pues tal afirmación puede ser por lo menos objeto de cuestionamiento, con las aclaraciones que se efectúan en nuestro texto y respecto de las cuales estamos acompañados de juristas de jerarquía.

En efecto corresponde señalar que la elaboración del Code de Commerce comienza por iniciativa de Napoleón, que en su calidad de primer cónsul dictó un decreto del 3/4/1801 nombrando una comisión de siete miembros, integrada por jurisconsultos y hombres de negocios y presidida por el ministro de Justicia Chaptal, que presentó el 4 de diciembre del mismo año un proyecto de Código que fue sometido al estudio de magistrados, de integrantes de la Cámara de Comercio y del Consejo de Estado. Sin embargo, el mismo no fue considerado hasta 1806, oportunidad en la cual, por una nueva iniciativa de Napoleón, fue discutido en reuniones presididas por el mismo emperador, desde el 4 de septiembre de ese año al 24 de agosto del año siguiente, siendo finalmente aprobado por el Poder Legislativo el 15/9/1807, comenzando a regir el 1º/1/1808. Al presentar el proyecto de la comisión el ministro Chaptal dijo que "En su conjunto la mayor parte de las disposiciones que contiene han sido tomadas del edicto y de la ordenanza de 1673, de la ordenanza de 1681 y de diversos reglamentos posteriores; hasta se ha conservado la expresión literal de esas leyes, cuando se ha considerado que no era vaga ni anticuada. En cuanto a las nuevas disposiciones, son producto de la experiencia o la expresión de anhelos, emitidos por las grandes plazas de comercio".

Hay que tener en cuenta entonces -y ésta es una cuestión que consideramos relevante que, de un lado, los propios redactores reconocen la supervivencia de normas contenidas de las ordenanzas del siglo XVII (1673 y 1681), que como vimos respondían a la existencia, por entonces, de las corporaciones. De otro lado, no se puede ignorar que la Asamblea Constituyente, si bien derogó las corporaciones, decretó que se elaboraran dos códigos: esto es, un Código Civil y un Código de Comercio.

c) Las reglas legales proyectadas y las sancionadas

Resulta de interés -dado el mosaico de opiniones sobre el carácter del sistema adoptado, que luego exponemos- señalar que con motivo de que se decía que las corporaciones fueron abolidas definitivamente y se había consagrado el principio revolucionario de la libertad e igualdad, ello significaba que cualquier persona tenía derecho a realizar actos de comercio y hacerse comerciantes, siendo los cónsules competentes para ejercer la jurisdicción comercial, aun cuando se tratare de personas no comerciantes, pero que compraran o vendieran mercaderías ("par faits de marchandise") u operaran sobre cuestiones de préstamos.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Con ese panorama institucional, en la primera redacción del proyecto de Código que se presentó al Consejo de Estado en 1906, en su art. 1º, declaraba que cualquier persona tenía derecho a ejercer el comercio en Francia, y en el art. 2º enumeraba los actos de comercio. Sin embargo en el texto definitivo que finalmente se aprobó, se suprimió el art. 1º por considerarlo inútil, y como el concepto de comerciante no estaba definido en ninguna parte, se le dio a esa primera norma mencionada el contenido que conocemos, que determina que "son comerciantes quienes realizan actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual"; y en cuanto al texto del art. 2º, del mismo modo que en la ordenanza que le sirvió de fuente, relativo a los hechos de comercio (faits de commerce) pasó a ser el art. 632, ubicado donde se trataba la jurisdicción consular y la competencia de los tribunales de comercio.

Consideramos de suma importancia tener en cuenta la opinión de relevantes autores franceses contemporáneos, que ponen en evidencia que por ese camino "se llegó a producir un texto poco lógico, en el cual la definición de comerciante está vinculada al acto de comercio, mientras que éste se define en los arts. 632 y ss., ubicado -como se dijo- en la regulación de la competencia de los tribunales de comercio. Con esto los redactores del Código no obedecían a ninguna doctrina relativa al carácter subjetivo u objetivo del derecho comercial; sino que demostraba solamente el deseo de respetar los principios de la ordenanza, combinando un derecho especial para los comerciantes con las jurisdicciones comerciales cuya competencia se extendía a todos los actos de comercio. En tal sistema, el acto de comercio desempeña una doble función: de una parte, sirve para definir al comerciante, y de la otra, suministra las bases de la competencia atribuida a las jurisdicciones comerciales.

Habiendo llegado a conclusiones similares en cuanto al criterio realmente adoptado por los legisladores que produjeron el Code de Commerce, dice el gran autor francés George Ripert, sobre el Código de Comercio francés de 1807: "Los autores del Código no se decidieron por ninguna de las concepciones en pugna (objetiva o subjetiva)". Luego agrega este prestigioso autor, "en realidad, los autores del Código no se preocuparon de hacer una obra de acuerdo con la lógica del derecho nuevo (de la revolución y de la igualdad), sino que tomaron en cuenta el derecho establecido desde el siglo XVII (1673 y 1680), que se mantuvo durante la revolución. y en 1807, se reprodujeron las disposiciones de las dos ordenanzas de Luis XI, sin determinar netamente el campo de aplicación del nuevo Código". Para concluir su crítica afirmando: "Los comerciantes son los que hacen de una profesión habitual del ejercicio del comercio, lo dice el art. 1º y no podía dejar de decirlo. La existencia de un derecho profesional pudo parecer en 1807 una lamentable excepción a los principios de la igualdad civil, pues el Código Civil hace únicamente algunas raras alusiones a la profesión, y ello es sin duda el motivo de la indecisión Derecho Comercial I Evolución Histórica del Derecho Comercial

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

manifestada en la del Código de Comercio. Pero actualmente asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional y no debe, pues, sorprendernos que los comerciantes tengan el suyo".

En función de lo expuesto parece fundado sostener que el Código de Comercio francés de 1807 no fue una exposición auténtica y coherente de la concepción objetiva. Sin embargo, como sus textos permitían diversas interpretaciones, los autores clásicos, con Pardessus a la cabeza, sostuvieron que el Código de Comercio de Napoleón había consagrado una tendencia netamente objetiva.

d) Sistema adoptado

Se han expuesto los distintos avatares que tuvo que transitar el cuerpo legal que finalmente fue sancionado como Código de Comercio francés de principios del siglo XIX. Tanto sea por las fuentes con sentidos político-económicos enfrentadas; el criterio que parece haber dominado la tarea de los especialistas (magistrados, comerciantes, funcionarios, abogados, etc.) que proyectaron el articulado; las modificaciones que el texto original sufrió y las razones tenidas en cuenta para ello, hasta llegar a la interpretación que la doctrina llamada "antigua" o "clásica" que primeramente estudió y escribió sobre el Código que comenzó a regir en el país galo en 1808 y los nuevos enfoques que los estudiosos han hecho con el paso de los años y la evolución de la ciencia jurídica general y del derecho comercial en particular -sobre todos esas contingencias estudiadas supra y enumeradas aquí-. Ante el "mosaico" de opiniones de los distintos autores, debemos brindar al lector un panorama que abarque -en la medida de lo posible- las distintas interpretaciones sobre el sistema adoptado por el Código que nos ocupa, aclarando en algunos casos las variantes intentadas por los expositores, con los fundamentos invocados o, en su caso, la carencia de ellos si es que no los mencionan. Ese criterio expositivo lo consideramos conducente a la finalidad propuesta, pues se trata de una descripción significativa, con una cuidadosa cita de las obras y fuentes consultadas.

I. Concepción objetiva

Se debe citar en primer término a los doctrinarios franceses clásicos, que fueron encabezados por Pardessus. Pero es necesario señalar que también hay autores contemporáneos que de diversos puntos de vistas y con distinto énfasis siguen sosteniendo que el Código de Comercio francés adoptó, sin más, una concepción objetiva.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

II. Variantes de esta concepción

A) Sistema predominantemente objetivo

Existen autores que sin llegar a calificar al sistema adoptado por el Código de Comercio francés y a los códigos que lo siguieron -incluido el nuestro-, de que se trate de un sistema mixto, reconocen que no se trata de un sistema netamente objetivo, como sostenían los autores franceses del siglo XIX y algunos otros citados en el parágrafo anterior, sino que el sistema finalmente adoptado es predominantemente objetivo, exponiendo diversas razones para fundamentar la adopción de esa posición doctrinaria.

B) Derecho de los actos de comercio

Como una variante de esta posición conceptual aparece la postura de Rocco, quien dice que

con la sanción del Código francés de Comercio de 1807, se transformó radicalmente el carácter

pues los arts. 631, 632 y 633

consagran precisamente el sistema en el que el derecho mercantil deja de ser derecho de los

comerciantes y se convierte en derecho de los actos de comercio (206).

del derecho mercantil en el sentido de la objetivación

C) Sistema mixto

Ya dijimos que no se ha podido elaborar un sistema objetivo o subjetivo totalmente puro, sin embargo, como ya quedó expuesto respecto del primero de ellos, existen matices y variantes que una exposición como ésta es conveniente poner en evidencia, lo propio se hace infra en función del sistema subjetivo. De allí que al hablar aquí de una mixtura, nos referimos a la adoptada por algunos autores que no tiene marcados matices

III. Concepción subjetiva

Aunque con algunas reservas, existen autores que ubican al Código de Comercio francés de 1807 como informado por esta concepción: entre ellos se pueden citar al malogrado profesor valenciano Broseta Pont, a los autores franceses Hamel y Legarde agregándose una buena parte la moderna doctrina francesa al autor italiano Lorenzo Mossa, además y por las expresiones y explicaciones vertidas en sus importantes obras sobre esta materia, se puede ubicar dentro de este grupo al autor de nuestro país Le Pera, quien dice: "Prescindiendo de la parte referente al comercio marítimo, que hoy tendemos a considerar una rama separada del derecho y de las reglas de derecho adjetivo (constitución de los tribunales de comercio, su competencia y procedimiento) se advierte con claridad el sentido principal del Código, que

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

voluntariamente se limita a ser un ‘estatuto del comerciante’, esto es, un conjunto de específicos deberes, cargas y privilegios propios de esta actividad".

e) Contenido primigenio

Este célebre cuerpo legal cuenta con apenas 648 artículos, que están agrupados en cuatro libros, que tratan: Libro 1º, "Del comercio en general", regulando en el Tít. III, a las sociedades comerciales; Tít. V, a las bolsas de comercio, los agentes de cambio y los corredores; Tít. VI, a los comisionistas; Tít. VII, a la prueba de la compraventa; Tít. VIII, a la letra de cambio. Libro 2º, "Del comercio marítimo". Libro 3º, "De las quiebras". Libro 4º, "De la jurisdicción mercantil".

f) Leyes complementarias que lo actualizaron

El Código de Comercio, que comenzó a regir en 1808, continúa aún vigente, habiendo sido objeto de profundas reformas. Entre las leyes que lo complementan se puede citar las concernientes a: Agentes de cambio y corredores: leyes del 2/7/1862, 3/3/1885, 18/1/1929, 28/12/1966 y 13/7/1967, dec. del 29/4/1964; comisionistas: del 23/5/1863; prenda: del 23/5/1863, 25/8/1937 y 23/5/1863, dec. del 13/2/1959; Ley de Sociedades: del 24/7/1867; sobre hipoteca naval: del 10/7/1885; concordato preventivo: del 28/3/1906; fondos de comercio: del 17/3/1909 y 31/7/1913; sobre sociedad de responsabilidad limitada: del 7/3/1925; capacidad de los menores: del 28/3/1931 y 14/12/1964; letra de cambio y pagaré:

dec.-ley del 30/10/1935 y 29/6/1939, leyes del 31/8/1937, 2/5/1938, 29/7/1939, 29/10/1940, 2/8/1949, 18/11/1959 y 16/6/1966; cheques: dec.-ley del 30/10/1935, leyes del 24/5/1938, 14/2/1942, 28/5/1947, 2/8/1949, 11/2/1951, 7/2/1953, 28/11/1955, 14/3/1963 y 16/6/1966, decs. del 24/5/1938, 9/12/1948 y 20/5/1955; Banco de Francia: del 31/12/1936, dec. del 22/12/1967; composición y funcionamiento del Consejo Económico: del 27/10/1946 y 20/8/1947; libros de comercio: del 22/9/1953; transporte: del 11/4/1888, 17/3/1905, 12/2/1927, 30/10/1935, 18/11/1942 y 30/11/1955, dec. Del 19/5/1959; Registro Público de Comercio: dec. del 9/8/1958; organización de los tribunales de comercio: decs. del 24/5/1951, 20/5/1955, 22/12/1958, 3/8/1961, 11/4/1962, 4/11/1964 y 18/4/1969, leyes del 3/3/1840, 31/12/1925, 13/3/1963, 15/7/1967 y 9/7/1970; quiebras y arreglos judiciales: del 23/12/1958, dec. Del 18/7/1968; capacidad para ejercer el comercio de la mujer casada: del 13/7/1965; sociedades comerciales: del 24/7/1966; facturas protestables: del 13/7/1967; div. disp. económico-financieras: del 31/12/1969.

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4.5.

CÓDIGOS DE COMERCIO DE ESPAÑA

Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

a) Los antecedentes

A principios del siglo XIX la legislación española se hallaba dispersa en varios cuerpos legales,

v.gr., las ordenanzas de Bilbao, parte del Consulado del Mar y algunos capítulos de la Novísima

Recopilación. Ello dio motivo a la realización de varios proyectos redactados en 1810 y 1820 que no llegaron a concretarse en ley positiva, hasta que D. Pedro Sainz de Andino, en 1827, elevó un memorial al rey Fernando VII exponiendo aquella necesidad y ofreciendo un proyecto de Código de Comercio, el cual fue aceptado. Asimismo se creó una comisión, integrada por juristas, magistrados y personas expertas en prácticas y usos mercantiles, para que redactase, a su vez, otro proyecto.

b) Código de Comercio de 1829

El proyecto de la comisión que constaba de 426 artículos no fue tenido en cuenta por el rey

Fernando VII, quien adoptó el trabajo de Pedro Sainz de Andino, sancionándolo y promulgándolo mediante una real cédula dada en Aranjuez el 30/5/1829, para que comenzara

a regir el 1º/1/1930, consta de 1219 artículos que se hallan subdivididos en cinco libros: Libro

1º, "De los comerciantes y agentes de comercio"; Libro 2º, "De las contratos de comercio en general, sus formas y efectos"; Libro 3º, "Del comercio marítimo"; Libro 4º, "De las quiebras";

Libro 5º, "De la administración de justicia en los negocios de comerciantes".

Como quedó dicho, se inspira en el Código de Comercio francés, pero sin olvidar las fuentes peninsulares, como las ordenanzas de Bilbao y otras importantes compilaciones que allí rigieron. Apreciado en su conjunto y desde el punto de vista de la época representa un considerable avance, no sólo sobre la anterior legislación española, sino también en relación con el estado, en ese momento, de la legislación de los demás países extranjeros. Incluyendo además un considerable número de preceptos de carácter procesal. Sin embargo se ha señalado que no deja de adolecer de omisiones de importancia como el transporte marítimo de personas, seguros de vida, quiebras de sociedades.

Los defectos que se notaban en su articulado y, sobre todo, el avenimiento de nuevas instituciones creadas por el desarrollo incesante del comercio trajo -como ocurre en nuestro país- la sanción de numerosas disposiciones complementarias que variaron el contenido del Código de 1829. A efectos de ordenar la multitud de disposiciones y actualizar otras, se constituyeron nuevamente varias comisiones encargadas de la redacción de un proyecto de nuevo Código.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

c) Código de Comercio de 1886

En 1869, una comisión presentó un proyecto, que quedó sin tramitación, hasta que el mes de mayo de 1880 se lo sometió a estudio de una nueva comisión formada al efecto con las observaciones de las audiencias, colegios de abogados, academias de derecho, universidades, juntas provinciales y otras corporaciones, la comisión mencionada formuló el proyecto definitivo, que fue presentado a las cortes y sancionado por la ley del 22/8/1885, disponiendo que rigiera a partir del 1º/1/1886.

Este nuevo Código mercantil se inspiró, en general, en el Código de 1829, consta de 955 artículos, divididos en cuatro libros. A saber: Libro I, "De los comerciantes y del comercio en general"; Libro II, "De las contratos especiales del comercio"; Libro III, "Del comercio marítimo"; Libro IV, "De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones".

d) Normas complementarias y de actualización

Las principales normas legales que lo han complementado con el correr de los años sobre las materias que en cada caso se indican son las siguientes:

Suspensión de pagos, ley del 26/7/1922; Reglamento del Registro Mercantil, dec. Del 14/12/1956, real dec. 1784/1996, leyes del 27/12/2001 y 30/12/203; contrato de seguro, ley del 8/10/1980 y 4/11/2003; defensa de los consumidores y usuarios, ley del 19/7/1984; cambiaria y del cheque, ley del 16/7/1985; patentes de invención y modelos de utilidad, ley del 20/3/1986; auditorías de cuentas, ley del 12/7/1988; mercado de valores, ley del 28/7/1988; condiciones generales de contratación, ley del 11/11/1988; arbitraje, leyes del 5/12/1988 y 23/12/2003; defensa de la competencia, leyes del 17/7/1989, 11/11/2003 y 30/12/2003; sociedades anónimas, real dec. 1564, del 22/12/1989; competencia desleal, leyes del 10/1/1991 y 20/11/2003; contrato de agencia, leyes del 27/5/1992 y 30/12/2003; soc. resp. limitada, leyes del 23/3/1995 y 30/12/2003; crédito al consumo, leyes del 23/3/1995 y 30/12/2003; sociedades laborales, ley del 24/3/1997; venta a plazos de bienes muebles, ley del 13/7/1998; marcas, ley del 7/12/2001.

4.6. CÓDIGOS DE COMERCIO DE ALEMANIA

Para un mejor análisis de estos cuerpos legales es imprescindible describir brevemente la gestación y concreción en forma separada del Código de Comercio común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) publicado en 1861, que entró a regir en

1869 y del Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch f ur das Deutsche Reicht, HGB),

que fue sancionado en 1897.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

a) Código de Comercio Común de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861

En Alemania quedó en vigencia el Code de Commerce francés, aun después de terminada la guerra de liberación, siendo adoptado por algunos estados, v.gr., Baden lo hizo junto a su

Código Civil, denominándolo "Apéndice de las leyes comerciales" (desde el 1º/11/1810). Ante

esa realidad fue necesario poner término a una verdadera división particularista de cada

estado y ello fue logrado finalmente con la creación un Código de Comercio Común de

Alemania. En ese camino el primer paso lo dio Wurtemberg en la sesión de 1836

correspondiente a la Unión Aduanera (Zollverein), pero ésta y otras tentativas posteriores

fracasaron.

Sin embargo, como ya sabemos, se dictó, en el año 1848, la ordenanza germana general de

cambio (Wechselornung) para la letras de cambio (arts. 1º al 95) y los vales a la orden (pagaré)

(arts. 96 a 10).

En 1856, el Bundestag, a proposición de Baviera, resolvió designar una comisión compuesta de jurisconsultos y comerciantes para la elaboración de un proyecto de Código de Comercio

Común para los estados federados alemanes. Esa comisión sesionó en Nuremberg durante los

años 1857 a 1861, considerando los sujetos y los temas generales del derecho mercantil. Como

era lógico, en Hamburgo se llevó a cabo la deliberación sobre el derecho de la navegación.

Estos cuerpos trabajaron sobre la base de un proyecto prusiano y otro austríaco, sin perjuicio

de otras fuentes tenidas en cuenta como: el derecho patrio, que tan buenas manifestaciones

(sobre todo en la parte marítima) había tenido en Alemania durante las Edades Media y Moderna; el derecho romano, que aún hoy constituye la base de la legislación y de la

jurisprudencia civil germánica; y el Código francés de 1807, precedente indispensable de toda

codificación mercantil durante el siglo XIX; es decir que estos antecedentes constituyeron los

elementos principales del Código alemán de 1861. La comisión publicó su proyecto en 1860, el

cual, después de haber sido sometido a discusión, fue terminado definitivamente en el año

1861. Sin embargo como el Bundestag no tenía poderes legislativos propios, se limitó a recomendar mediante resolución del 31/5/1861 a los estados particulares que lo adoptaran

como ley propia. Sugerencia que tuvo buena acogida, ya que la gran mayoría de los estados

particulares acató esta recomendación, sancionando entre los años 1861 a 1867 las leyes

mediante las cuales lo adoptaron.

Queda por decir que este Código de Comercio "Común" o general de Alemania (Allgemeines

Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) en 1869 fue convertido en ley de la Confederación

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Germánica del Norte (Norddeutscher Bund), y, más tarde, luego de algunas alternativas, el ADHGB, desde 1871, fue la ley comercial del Imperio Alemán, que como confederación de estados comprendió al de Prusia junto con los de Luxemburgo, Baviera, Sajonia, Wurtemberg, Baden, Hesse, Makleburgo-Schwerin, Sajonia-Weimar, Maklemburgo-Streliz, Oldemburgo, Brunswick, Sajonia-Meiningen, Sajonia Altemburgo, Sajonia-Coburgo-Gotha, Anhalt, Schwartzburgo-Rudolstadt, Schwartzburgo-Sonderhausen, Waldeck, Reuss, Schauemburgo- Lippe, Lippe, Lubeck, Bremen y Hamburgo.

La consecuencia legislativa más importante fue que al constituirse ese cuerpo legal en ley comercial del Imperio, vino a convertirse en derecho alemán "común", que en principio no podía ser modificado por los estados particulares, admitiéndose sólo leyes "complementarias" de los mismos.

El ADHGB comienza con una primera parte, denominada "Disposiciones generales" (arts. 1º a 3º), y luego se divide en cinco libros: Libro 1º: Del estado de comerciantes (como clase o categoría social); Libro 2º: De las sociedades comerciales; Libro 3º: De la sociedad en participación ("stille Gesellschaft") y de la asociación, para determinadas operaciones comerciales por cuenta común; Libro 4º: De los actos comerciales; Libro 5º: Del comercio de la navegación.

Este cuerpo legal adoptó el llamado sistema mixto, pues partiendo del concepto de comerciante (art. 4º) estableció un derecho especial o de clase para esa categoría de sujetos y para sus actividades (sistema subjetivo). Ensamblando ello con el sistema francés -que como vimos, se consideraba de carácter objetivo por la doctrina clásica francesa- y estableciendo que a ciertos actos jurídicos se aplica el derecho comercial, aun cuando sólo intervinieran no comerciantes (art. 271), son los llamados actos de comercio absolutos u objetivos, como es el caso de la adquisición de mercancías con propósitos especulativos. También incorpora a la esfera del ADHGB a los no comerciantes y establece normas jurídicas generales (art. 307). De esta manera, no sólo creó un derecho de los comerciantes, sino también, en forma óptima, señaló el camino hacia un derecho general (Allgemeines Verkehrsrecht).

Este cuerpo legal rigió hasta el 31/12/1899, y tuvo una ejemplar aplicación e interpretación por la jurisprudencia del Tribunal de Comercio del Reich (Bund) en Leipzig. La Ley de Organización de los Tribunales (Gerichtsverfassungsgezetz), del 21/1/1877, sobre la base del Código de Comercio, pero en forma mucho más amplia, introdujo el concepto procesal de los asuntos comerciales, con competencia de las cámaras en lo comercial. Pero fue reemplazado, desde el 1º/10/1879, por el Tribunal Supremo (Reichsgericht) también con asiento en Leipzig. Derecho Comercial I Evolución Histórica del Derecho Comercial

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Finalmente se debe coincidir con los francos elogios que recibió, así se ha dicho que "sin

ninguna exageración se puede considerar esta obra legislativa como una codificación de

jerarquía y su sanción como uno de los acontecimientos más importantes de la historia

jurídico-comercial alemana" , "y el mismo se caracteriza por una redacción clara y

comprensible y Rque por su amplia contemplación del derecho privado quedará como el

primer gran Código del mundo sobre el derecho comercial privado".

b) Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch fur das Deutsche Reicht, HGB) de 1897

I. Finalidad de su sanción

Al igual de lo que ocurrió en nuestro país en 1889 con motivo de la sanción del Código Civil,

que obligó a la adecuación del Código de Comercio del estado de Buenos Aires de 1859

adoptado en su momento por la Confederación Argentina, en Alemania la confección del

Código Civil para el Reich hizo necesaria una revisión del ADHGB. Por eso que se consideró que

era misión esencial del nuevo HGB lograr la coordinación de las disposiciones del Código de

Comercio con las del Código Civil, cuerpo legal que se identifica con la abreviatura BGB

(Burgerlisches Gezetzbuch). Ello fue declarado expresamente por los autores del proyecto en

estos términos: "La unificación y la reforma profunda del derecho que trae consigo el Código

Civil hace necesaria también una revisión del Código de Comercio

un lado, en poner de acuerdo los preceptos del Código de Comercio con el contenido del

nuevo cuerpo legal y, por otro, realizar en la ley mercantil aquellas modificaciones y adiciones

que la experiencia de estos treinta años largos, transcurridos desde que entró en vigor, ha

evidenciado que son deseables".

Su finalidad consiste, por

II. Críticas a su elaboración. Contenido

Los autores del proyecto comenzaron su tarea en 1894, es decir antes de la terminación de los

trabajos preparatorios del BGB, que duraron una decena de años. De ese modo se pudo

presentar (1896-1897) al Senado y a la Cámara de Diputados, en forma casi simultánea, el

proyecto de HGB y el de BGB. Pero esa estrategia legislativa ha sido considerada por la

doctrina desde el punto de vista actual, más perjudicial que provechosa. Pues hubiera sido

posible realizar un trabajo a medida respecto de la coordinación entre el HGB y el BGB y

precisamente en este punto la tarea fue deficiente. Como producto legislativo, el HGB no

alcanzó el nivel del ADHGB,debiéndoselo entender como modificación de este último y su

adaptación al BGB.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

El nuevo cuerpo legal, que como se señaló, se denomina Código de Comercio de Alemania (HGB), se divide en cuatro libros y se compone de parágrafos (º º). Libro I: "De los comerciantes"; Libro II: "Sociedades mercantiles y sociedades en participación"; Libro III:

"Actos de comercio"; Libro IV: "Derecho de la navegación".

No comprende la quiebra, que a ese momento estaba regida por la ordenanza del 10/2/1877, que se aplicaba a los comerciantes y a los no comerciantes, ni las operaciones de Bolsa, que se hallaban regidas por la ley de 1896, ni el derecho cambiario, regulado por la ordenanza de 1848, con las modificaciones de las Novelas de Nuremberg en 1857, con ellas el texto fue ley del Imperio a partir de 1871, y fue reformada sobre la simplificación de los recaudos del protesto en 1908.

También se ha criticado que una parte de las disposiciones del ADHGB pudo ser simplemente suprimida, porque había sido adoptada por el BGB como derecho común (Allgemeines Verkehrsrecht), por ejemplo, las normas referentes a "actos de comercio" (Haudelsgeschäfte) y sociedades. Al observarse ese criterio legislativo, aparece, de un lado, un derecho especial de los comerciantes; de otro, las especialidades del derecho de la navegación. Es decir que en este aspecto el HGB se opone al ADHGB.

III. Consideraciones sobre el sistema adoptado

Desde esta perspectiva no se puede negar que el sistema adoptado es de tendencia subjetiva, lo que representa el probable antecedente en la evolución hacia la moderna teoría de la empresa. Y si bien se aplica frecuentemente el derecho comercial al no comerciante en su relación comercial con quien cuenta con esa categoría (o clase), no existen ya normas jurídicas generales sobre la actividad misma y el derecho comercial nunca se aplica cuando sólo intervienen no comerciantes. Es decir que al suprimirse los actos de comercio objetivos o absolutos que traía el ADHGB, la concepción adoptada por el nuevo Código de Comercio (HGB) es netamente de carácter subjetivo.

También cuando dispone la condición en virtud de su inscripción en el Registro de Comercio, el criterio de la ley para obligar a la inscripción, que es el criterio de la comercialidad, es el género y extensión de la empresa y el que requiere una explotación reposando sobre bases comerciales.

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Capítulo: SECCIÓN CUARTA - ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

IV. Las modificaciones. La tendencia

A partir de la entrada en vigencia del HGB, a principios del siglo XX (1/1/1900), se trató de

efectuar modificaciones parciales, tendientes a su modernización. De acuerdo con el material que manejamos y sin entrar en detalles sobre los avatares políticos y bélicos que sufrió Alemania, en los años que van entre las dos guerras mundiales (1914/1918 y 1940/1945), en las cuales resultó derrotada con todas las consecuencias de diversa índole que ello significó, pues ello excedería la finalidad propuesta con este análisis, consideramos que entre las más

significativas se pueden mencionar:

Normas (leyes y reglamentaciones) de carácter político-económico.

- Control de mercados y precios. Reglamentaciones de los mercados y de los precios.

- Leyes sobre Carteles y sobre el transporte en los ferrocarriles nacionales.

- Leyes la operatividad del Reichsbank, la Bolsa y el régimen de créditos.

- Ley de Ordenamiento Nacional del Trabajo, del 29/1/1983. Estas sustantivas leyes originaron

el dictado de una reglamentación, que tomó como fundamento la comunidad de empresa

entre patronos y empleados (Betriebsgemeinschaft), que impidió la destrucción y descrédito

de las actividades cooperativas.

- Ley sobre las cooperativas con fines lucrativos y económicos (Erwerbsund Wirtschftsgenossenschaften) que fueron modificadas en forma acertada, pero atentando contra las cooperativas de consumo (Konsumvereine).

Derecho de las sociedades.

Ley del 5/7/1934, contra el anonimato de las acciones.

La ley del 30/1/1937, que fue una importante modificación sobre sociedades por acciones y sociedades en comandita por acciones (Aktiengesetz), del 30/1/1937. Por esta ley especial, que entró en vigor el 1/10/1937.

Derecho cambiario y del cheque.

En cumplimiento de la Convención de Ginebra de 1930 y 1931, se puso en vigor, respectivamente, la nueva Ley de Letras de Cambio, el 21/6/1933, y la nueva Ley de Cheques,

el 14/8/1934.

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Capítulo: Conclusiones

Conclusiones

Al culminar la presente, hemos llegado a las siguientes conclusiones:

o

Que ya desde la antigüedad, el hombre ha dado indicios para regular la actividad comercial, ya que se procuraba el bienestar de los mismos, en el intercambio de bienes par asegurar su subsistencia y desarrollo.

o

Dentro del Código de Hamurabi, ya se `planteaban ideas rudimentarias sobre los negocios, la moneda y las penas por el incumplimiento de los pagos u otras obligaciones derivadas de negocios.

o

Es con el Derecho romano que se sistematiza y profundiza la creación de normas aplicables en el campo comercial.

o

Durante la edad media y con motivo de las conquistas sucesivas del nuevo mundo, se regulo el transito marítimo destinado al comercio, la seguridad en contra de la piratería, y el respeto por las actividades comerciales de ultramar.

o

En la época moderna, son los códigos francés y prusiano los que sientan las bases del derecho comercial tal como lo conocemos en la actualidad; trata de la conformación de sociedades, las cuestiones bancarias, los créditos, etc.

o

Y finalmente, en la actualidad se da énfasis a las tendencias de la intervención política en el comercio internacional, importación y exportación son abordados en sendos tratados internacionales, los aranceles y los beneficios entre los países que forman parte de estas negociaciones.

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Capítulo: Bibliografía

Bibliografía

o

BARRERA Craf, Jorge, Tratado de derecho mercantil, Porrúa, México, 1957.

o

BAUCHE García, Diego Mario, La empresa, Porrúa, México, 1987.

o

BRUNETTI, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, uteha, Buenos Aires, 1969.

o

CERVANTES Ahumada, Raúl, Títulos y operaciones de crédito, Porrúa, Méxido, 1960., Derecho de quiebras, Herrero, México.

o

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o

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1961.

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