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FONDO EDITORIAL

DERECHO Y ECONOMIA

DERECHO
CONSTITUCIONAL

DERECHO
CONSTITUCIONAL

WALTER PATRICIO

F. CARNOTA
A. MARANIELLO

LA LEY

Carnota, Walter Fabian Dereeho Constitucionall Walter Fabian Carnota y Patricio Alejandro Maraniello - la ed. - Buenos Aires: La Ley, 2008. 688 p.; 24x17 em. ISBN 978-987-03-1263-5
1. Derecho Constitucional. I. Maraniello, Patricio Alejandro II. Titulo

CDD342

Copyright 2008 by La Ley S.A.E. e I. Tucuman 1471 (CI050AACC) Buenos Aires Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Printed in Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma 0 por cualquier medio electronico 0 mecanico, incluyendo fotocopiado, grabacion o cualquier otro sistema de archivo y recuperacion de informacion, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author Tirada: 1000 ejemplares. LS.B.N. 978-987-03-1263-5

Dedicamos estelibro a Franquito Maraniello ya nuestras madres por su apoyo incondicional yafecto diana

INDICE GENERAL

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PARTE PRIMERA

TEOm CONSTITUCIONAL
CAPITULO I.1
INTRODUCCION y EVOLUCION DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL

1. Introducci6n ......................................................................................... 2. Situaciones previas al constitucionalismo ........................................ 3. Derecho Constitucional: origen y desarrollo ....................................
CAPITULO 1.2
OBJETO, FUENTES y METODO
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
RElACION CON OTRAS DISCIPLINAS

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1. Introito .................................................................................................. 2. Perfiles del objeto del derecho constitucional ................................. 3. EI sistema de fuentes del derecho constitucional ............................ a) Las fuentes. Clasificaci6n .............................................................. b) La Constituci6n, los tratados constitucionales y las leyes cons titucionales ..................................................................................... c) EI derecho judicial 0 jurisprudencia de los tribunales .............. d) La costumbre constitucional ........................................................ 4. Concepto de Constituci6n ................................................................... 5. Clasificaci6n de constituciones .......................................................... a) Constituci6n formal 0 material .................................................... b) Constituci6n rigida 0 flexible ........................................... ............ c) Constituci6n originaria 0 derivada.............................................. d) Constituci6n momirquica 0 republicana .................................... e) Constituciones normativas, nominales y semanticas ...............

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6. Tipos de constituciones ....................................................................... 7. Clasificacion de las normas constitucionales ................................... 8. Metodologia del derecho constitucional........................................... a) El metoda ....................................................................................... b) Tecnica ............................................................................................ b.l) Tecnicas cuantitativas ycualitativas ..................................... b.2) Tecnicas de elaboracion y de interpretacion....................... c) Enfoques ......................................................................................... 9. Relaciones con otras disciplinas ........................................................ a) Con la ciencia politica ................................................................... b) Con otras ciencias de Ia conducta (sociologia, psicologia social,
antropologia) ................................................................................. c) Con la economia ............................................................................ d) Con la historia ................................................................................
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LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlES

COMO PARTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAl

1. Introduccion .........................................................................................

2. 3. 4. 5.

Proceso de sedimentacion .................................................................. Nuevos retos ......................................................................................... Mas desaffos .............................. ............ ........................... ....... ............. Conclusiones ................. .......................................................................
CAPITULO II. 2

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LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION COMO PROBLEMA


1. Introduccion .........................................................................................

2. 3. 4. 5.

Interpretar la Constitucion e interpretar la ley................................. Interpretar y controlar la Constitucion .............................................. Ellenguaje constitucional: textura abierta, vaguedad y ambigiiedad Modelos de interpretacion constitucional ........................................ a) Interpretacion literal 0 semantica ................................................ b) Interpretacion sistematica ............................................................ c) Interpretacion historicista ............................................................ d) Interpretacion dinamica ............................................................... e) Interpretacion teleologica 0 finalista .......................................... f) Interpretacion previsora ...............................................................

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6. La interpretacion comparada, les de utilidad? .................................. 7. Rumbos de la tratadfstica constitucional...........................................


CAPITULO III

SUPREMAClA Y CONTROL CONSTlTUCIONAL

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I. Supremacia Constitucional................................................................. 1. Genesis del concepto ....................................................................

2. La supremacia en el derecho constitucional comparado .......... 3. Significado e implicaciones del concepto de supremacia cons
titucional: su vinculacion con la teona de la fuerza normativa
de la Constitucion ................... ....................................................... 4. La supremacfa en la Constituci6n Nacional............................... a) Relaci6n entre el derecho constitucional y el derecho inter nacional ................................................................................... b) Relaci6n entre la ley intema y el tratado intemacional...... b.I) El caso "Ekmekdjian c. Sofovich": Trabajo pnictico ..... b.2) El impacto de la reforma constitucional de 1994 ......... II. EI Control de Constitucionalidad ....................................................... 1. Ongenes del control de constitucionalidad ............................... 2. "Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema .......... 3. Enfoque practico del caso ............................................................. 4. Los grandes sistemas del control de constitucionalidad en el
derecho comparado. La jurisdicci6n constitucional especffica .. 5. EI control de constitucionalidad a nivel federal en Argentina.. 6. Problemas de teona constitucional que arroja el control judi cial: lhay una"dificultad contramayoritaria"? ............................. 7. iNulidad 0 declaracion de inconstitucionalidad de la reforma
constitucional'? Jurisprudencia: El caso "Fayt" ...........................
CAPITULO IV

CONTROL DE OFICIO DE CONSTlTUCIONALlDAD

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1. Introduccion. Su marco cientffico ......................................................

2. Caracteres generales ............................................................................ 3. Analisis evolutivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus ticia de la Nacion. Diferentes penodos 0 etapas............................... a) Penodo de necesidad justificatoria. Desde la instalacion del
Tribunal hasta 1941 ....................................................................... b) Penodo negatorio con excepciones. Desde 1941 a 1984. Caso:
"GanaderaLosLagosS.A." ............................................................

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c) Periodo permisivo minoritario. Desde elOOo 1984 al2001. Vo


to de los doctores Fayt y Belluscio en la causa "Inhibitoria plan
teada por el juzgado de instruccion militar N 50" Y "Peyru,
Osvaldo J. s /apelacion" ................................................................ d) Periodo permisivo mayoritario. Desde 2001 hasta la actualidad . d.I) Caso "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raul y Pisarelo
Angel c. Estado de la Provincia de Corriente sl demanda
contenciosoadministrativa" ................................................... d. 2) "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidaci6n Banco
Central de la Republica Argentina) sl quiebra" del 19 de
agosto de 2004. Fallos: 327:3117. .......................................... 4. Declaracion de oficio. Recapitulacion ................................................
PARTE SEGUNDA
DINAMlCA CONSTlTUCIONAL CAPITIILOI
REFORMA CONSTlTUCIONAL

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1. Introducci6n .........................................................................................

2. Las clases del poder constituyente ..................................................... a) Poder constituyente originario .................................................... b) Poder constituyente derivado ...................................................... c) Contenidos petreos ....................................................................... d) Poderes constituidos ............................................... :..................... 3. Titularidad del poder constituyente. Ejercicio .................................. 4. De nuevo sobre los lfInites ................................................................. 5. Procedimiento ...................................................................................... 6. Las reformas de la Constitucion Nacional......................................... a) La llamada reforma de 1860 ......................................................... b) La reforma de 1866 ........................................................................ c) La reforma de 1898 ........................................................................ d) La reforma de 1957 ........................................................................ e} La reforma de 1994 ........................................................................ f} Quid de una nueva reforma futura ..............................................
CAPITULO II

EMERGENCIA ECON6MlCA

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1. Introducci6n ......................................................................................... 2. Deslindes conceptuales .......................................................................

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3. La Constituci6n como instrumento permanente .............................. 4. El caso "Massa" ..................................................................................... 5. Conclusi6n: el cfrculo vicioso de la emergencia............................... 82
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PARTE TERCERA
PRINCIPIOS. DERECHOS y CtAUSUlAS CONSTITUCIONALES

CAPITULO I

LA EFECTMDAD y QPERATMDAD

DE LOS DERECHOS

1. 2. 3. 4. 5.

Preliminar ............................................................................................. Dominio de la ley 0 de los derechos fundamentales ....................... Reglamentaciones e interpretaciones fieles ...................................... La declaraci6n de derechos es en principio operativa ..................... La fuerza normativa de la Constituci6n .............................................
CAPITULO II

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los DERECHOS FUNDAMENTALES

1. 2. 3. 4. 5. 6. Introducci6n ......................................................................................... Los derechos de primera generaci6n ................................................. Los derechos de "segunda generaci6n" ............................:................ Los derechos de "tercera generaci6n" ................................................ Los derechos sociales sustentables como de cuarta generaci6n .... Conclusiones ...... .......... ....... ........................ .........................................
CAPITULO III

DERECHOAMBIENTAL

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1. Introducci6n ................ ........... .............................................................. 2. Regulaci6n normativa ................... ...................................................... a) Antecedentes. Conferencias y tratados intemacionales ............ b) Antecedentes provinciales ......... ....... ............................................ c) Otros antecedentes constitucionales ........................................... c.l) Constituciones de la posguerra............................................. c.2) Las constituciones mediterraneas de la decada de los 70 .. d) El art. 41 de la Constituci6n Nacional..........................................

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d) Las primeras leyes en el derecho comparado ............................ e) Leyes nacionales y/o provinciales .............................................. Jurisprudencia nacional y/o provincial............................................. a) Casos relevantes anteriores a la reforma constitucional .......... b) Casos posteriores ala reforma constitucional........................... Protecci6n administrativa y judicial del entorno ............................. Desarrollo sustentable ........................................................................ La audiencia publica como medio probatorio en los derechos de
incidenciacolectiva.............................................................................. a) A modo de introducci6n ............................................................... b) La garantfa de ser oido y la audiencia publica ........................... c) El marco constitucional y legal .................................................... d) La esfera reglamentaria................................................................. e) Proyecci6n jurisprudencial ......................................... ....... .......... f) Su extensi6n al ambito jurisdiccional ......................................... g) Beneficios que encuentra la doctrina en las audiencias publicas h) Recapitulaciones ............................................................................ Los Tribunales Judiciales Ambientales en 1a Ciudad de Buenos Aires a) Introducci6n ................................................................................... b) Situaci6n en el derecho comparado ............................................ b.l} Guatemala .............................................................................. b.2) Honduras ................................................................................ b.3} CostaRica..........................................................~..................... b.4) Panama ................................................................................... b.5) Brasil........................................................................................ b.6) Espana....................................... ..................... .............. ........... c) Opini6n de la doctrina especializada .......................................... d) Proyecto en la Ciudad de Buenos Aires ...................................... d.1} Principio de gratuidad ........................................................... d.2) Impulso de oficio ................................................................... e) Conclusi6n .....................................................................................
CAPITULO IV

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

3.

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1. Preliminar .............................................................................................

2. Concepto y caracterfsticas ................................................................... 3. Regulaci6n normativa ......................................................................... a) Constituci6nNacional..................................................................

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4. 5. 6. 7.

b) Tratados internacionales .............................................................. c) Legislaci6n ..................................................................................... Igualdad formal versus igualdad real 0 material. La no discrimi naci6n .................................................................................................. Igualdad ante el Estado y ante los demas particulares .................... Las medidas de acci6n positiva como derivaci6n de la igualdad real Discriminaci6n inversa .......................................................................
CAPITUWV
EL PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALlDAD
Y RAzONABILIDAD

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1. Introducci6n .........................................................................................

2. El debido proceso legal: "due process oflaw" .................................. 3. Principio de reserva ............................................................................. 4. Principio de legalidad ......................................................................... a) Genesis y desarrollo...................................................................... b) ReguIaci6n normativa ................................................................... c) Conflicto con normativas intemacionales .................................. 5. Principio de razonabilidad ................................................................. a) Conceptoycaracteristicas ............................................................ b) Clases 0 tipos de razonabilidad ................................................... b.D Razonabilidad intema de la ley............................................ b.2) Razonabilidad extema de la ley ...........................;................ c) Jurisprudencia ............................................................................... c.l) Corte Suprema de Justicia de EE.UU. ................................... c.2) Tribunal Constitucional Federal aleman ............................. c.3) Corte Suprema de Justicia de Argentina ............................... d) EI principio de razonabilidad en la Constituci6n Nacional...... d.l) Constituci6n hist6rica de 1853-60........................................ d.2) Reforma constitucional de 1994 ........................................... e) Tratados intemacionales con jerarqufa constitucional............. e.l) Declaraci6n Universal de Derechos Humanos ................... e.2) Convenci6nAmericana sobre Derechos Humanos 0 "Pac-
to de San Jose de Costa Rica" ................................................. e.3) Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos .......... eA) Pacto Intemacional de Derechos Econ6micos, Sociales y
Culturales ................................................................................ f) Ingerencia de los tratados intemacionales ................................. g) Recapitulaci6n del principio de razonabilidad ..........................

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CAPITULO VI

LAs CIAUSULAS DE BIENESTARGENERAL


1. Introduccion ......................................................................................... 2. CIausula del bienestar general ........ ........ .............. ............... .......... .... 3. Clausulas del comercio ....................................................................... a) Antecedentes en el Derecho Norteamericano ............................ b) Regulacion en el Derecho nacional............................................. 4. Clausulas de progreso 0 prosperidad................................................ a) Antecedenteshistoricos ................................................................ b) Constitucion historica de 1853-1860 ........................................... c) Reforma constitucional de 1994 y el fortalecimiento del cons~
titucionalismo social..................................................................... d) Tratados intemacionales con jerarquia constitucional ............. 5. Clausula del desarrollo humano ........................................................ 6. A modo de conclusion .........................................................................

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PARTE CUARTA

ORGANlZACION DEL PODER

CAPITULO 1.1
PODER LEGISLATIVO

1. Introduccion .........................................................................................

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Antecedentes ...................... .......... .......... ........ ..... ..... ............... ..... ........ Conceptualizacion ............................................................................... Caracterizacion nacional ........................... ..... ..................................... Composicion del Congreso nacional ................................................ Funciones del Congreso ..................................................................... Formacion y sancion de las leyes ...................................................... Juicio politico ....................................................................................... Poderes expresos de legislacion general.... .............. ......................... a) Economicos, financieros ....................... ............ ............................ b) Relaciones exteriores .................................................................... c) Politica cultural, inmigratoria y demografica ............................. d) Clausulas del progreso ................................................................. e) Chiusula comercial........................................................................ f) Defensa ...........................................................................................

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g) Ley de Presupuesto ....................................................................... 10. Atribuciones especiales: leyes constitucionales ............................... 11. Poderes implicitos ...............................................................................
CAPITULO 1.2
RESPONSABILIDAD DE LOS AsESORES TtCNICOS
EN I i PROCESO DE EIABORACION
DE NORMAS LEGALES

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1. Introduccion .........................................................................................

2. Responsabilidad .................................................................................. a) Concepto y caracteristicas ............................................................ b) Clases 0 tipos de responsabilidad ............................................... c) Kelsen y su punto de vista desde la teoria general del derecho 3. Distincion entre responsabilidad y obligacion................................. 4. Responsabilidad de los funcionarios publicos ................................. a) Antecedentes en el derecho eomparado ..................................... a.l) Derecho frances ...................................................................... a.2) Derecho aleman ..................................................................... a.3) Derecho espanol .................................................................... a.4) Reino Unido ............................................................................ a.S) Republica Bolivariana de Venezuela .................................... b) Derecho argentino ......................................................................... b.l) Responsabilidad por error judicial ...................................... b.2) Aetos normativos: Evolucion jurisprudencial ..................... b.3) Recepcion jurisprudencial por parte de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacion a partir del caso "Bustos". Voto del
Dr. Zaffaroni........................................................................ ..... 199
c) Tipicidad en el derecho penal...................................................... 200
5. A modo de conclusion ......................................................................... 200

CAPITULO 1.3
EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSMAN)

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1. Introduccion ......................................................................................... 2. Antecedentes historicos ....................................................................... 3. Derecho comparado ............................................................................ a) Suecia .............................................................................................. b) Finlandia........... .............. ....... ..... ......... ..... ................... ............ ......

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Dinamarca ...................................................................................... d) Estados Unidos .............................................................................. e) Gran Bretafia ........ ....... ............ ..... ............. ....... ..... ..... ............. ....... f) Francia....... .......... ............. ................. ......................... ..... ............... g) Italia ................................................................................................ h) Espana ......... ............ ................................ .................... ............ ....... 4. Regulaci6n nacional y provincial ....................................................... a) Ley 24.284 modificada por ley 24.379 .......................................... b) Constituei6n Nacional .................................................................. 5. Atribueiones y funeiones ..................................................................... 6. tC6mo inieiar una queja? .................................................................... 7. tConstituye verdaderamente la voz del pueblo? .............................. 8. Competencia y legitimaci6n ............................................................... 9. Responsabilidad .................................................................................. 10. Conelusiones ........................................................................................
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CAPTIULO 11.1
EL PODER EJECUTIVO

1. Naturaleza unipersonal del6rgano ................................................... 2. Su dinamica operativa ......................................................................... a) Introdueei6n................................................................................... b) Eleeei6n....... ..... ................................. ...................... ..... ............. ..... c) Funeiones ....................................................................................... d) Las jefaturas presidenciales ......................................................... 3. Atribuciones del Poder Ejeeutivo ....................................................... a) Las relaciones intemacionales ..................................................... b) El poder reglamentario ................................................................. c) Participaci6n en el proceso legislativo ........................................ d) Poder de nombramiento .............................................................. e} Indulto y conmutaci6n de penas ................................................. f) Poderes militares ........... .......... ............... ............... ..... .......... ......... 4. Cese y acefal!a ............... ....... ............... .................... ......... ................ ....
CAPTIULO II.2

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1. Introducci6n ............ ....................... ..... .................. ....... ....... .................

2. Antecedentes ........................................................................................

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3. Atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros ............................... 4. Atribuciones y funciones dadas por la Ley de Ministerios ..... ......... 5. Diferentes corrientes doctrinarias ...................................................... a) Acercamiento ala figura del primer ministro .................... ......... b) Atenuacion del presidencialismo ................................................ 6. Administracion y gobierno ................................................................. 7. Diferentes tesis funcionales ................................................................ a) Tesis de la relacion-supervisi6n .................................................. b) Tesis de la relaci6n-jenirquica ..................................................... 8. A modo de reflexi6n ..... ...... ....... .............................. ............ .................
CAPITULO 11.3

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Los DECRETOS DE NECESIDADyURGENCIA


1.

2. 3.

4. 5. 6. 7.

Introducci6n .... ............. ..... ...... ...... ............................... ................. ....... Concepto y caracteristicas .. ...... ................. ............ .............................. Analisis jurisprudencial........ ...... ...... .................. ................................. a) Caso "Peralta" .. ....... ..... .................. ..... .................... ........................ b) Caso: "Video Club Dreams" .... ...................................................... c) Caso: "Rodriguez Jorge" (Fallos: 320:2851) ................................. d) Caso "Verrochi" (Fallos: 322:1276) ............................................... e) Comparaci6n entre el Caso "Rodriguez" y "Verrocchi": diferen
tes criterios del control 0 intervenci6n del Poder Judicial sobre
los decretos de necesidad y urgencia .. ........................................ f) Caso: "Risolia de Ocampo Marfa Jose c. Rojas Julio Cesar sl eje cuci6n de sentencia" ......... ...... ........... ............. .......... ............ ......... g) Jurisprudencia posterior ............................................................... Revisibilidad de los Decretos de Necesidad y Urgencia .................. Comisi6n Bicameral Permanente .................. ...... ...... .................. ...... Actitud del Poder Legislativo en los DNU ......................................... Recapitulaci6n ..................... ..... ............................................................
CAPITULO II.4

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LA PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS


y EL VETO PARCIAL

Introducci6n ........................ ...... ......... .................... ...................... ........ 2. Veto parcial ........................................................................................... 3. Promulgaci6n parcial de leyes ................ ........................ ...................
1.

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4. 5. 6.

7.

a) Concepto y clases .......................................................................... b) Organos de control........................................................................ Comision Bicameral Permanente ...................................................... Evolucion jurisprudencial............................... ..... ................... ............ Comentario al fallo "Famyl S.A." (29/8/2000) ................................... a) Antecedentes facticos y jurfdicos ................................................. b) Pretension de la parte actora ........................................................ c) Objeciones planteadas por la accionada .................................... d) Voto de la mayoria ......................................................................... e) Glosa doctrinaria ........................................................................... Recapitulacion ......................................................................................

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CAPITULO II.5
DELEGACION LEGISLATIVA

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Naturaleza jurfdica ............................................................................... 288
Concepto y evolucion .......................................................................... 288
Los cambios en el sistema politico .................................................... 289
Reforrna constitucional de 1994 ......................................................... 291
El control pariamentario ..................................................................... 293
Precisiones acerca de los criterios jurisprudenciales empleados
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion sobre delegacion Ie gislativa ................................................................................................. 294
8. Recapitulacion ...................................................................................... 297
2. 3. 4. 5. 6. 7.
CAPITULO lID

1. Introduccion .........................................................................................

IL PODER JUDICIAL FEDERAL


DENTRO DE LA CONSTITUCION NACIONAL

1. Introduccion .........................................................................................

2. 3. 4. 5.

Tradicion norteamericana y condimentacion europea .................... Una Corte Suprema.............................................................................. Lo federal y 10 local.............................................................................. Esquema organizativo del Poder Judicial nacional ........................: a) Tribunales Federales con asiento en Capital Federal ............... b) Tribunales Federales con asiento en el interior del pais .......... 6. Organizacion del Poder Judicial de las provincias ...........................

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DERECHO CONSTlTUCIONAL

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7. Organizaci6n esquematica del Ministerio PUblico Nacional .......... B. Ejercicio de la abogacia ............ ....... ............ ....... ..................... ............ 9. Lo intemacional en el campo de los derechos humanos ................ 10. Del derecho de defensa a la tutela judicial efectiva ......................... 11. Poder Judicial y participaci6n ciudadana ......................................... 12. Los procedimientos .............................................................................
CAPITULO m.2
EL ROL DEL JUEZ. POTESTADES y LIMlTACIONES

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1. 2. 3. 4. 5.

6. 7.

B.

9.

Planteo del tema .................................................................................. El rol del juez ........................................................................................ Nuevas realidades. Funciones y Constituci6n Nacional ................. Valoraci6n de las tareas de los jueces ................................................ Sus potestades y sus limitaciones ...................................................... a) Las potestades del juez ................................................................. b) Umitaciones del juez en la voluntad del pueblo ....................... ResponsabiUdad en la decisi6n .......................................................... Umitaciones al control de constitucionalidad a traves de los fallos
de la CSJN ............................................................................................. a) Analisis de la Constituci6n Nacional........................................... b) Criterios generales de la Corte Suprema de Justicia.................. Limites especfficos del control........................................................... a) Clara individualizaci6n al caso concreto .................................... b) Contradicci6n manifiesta e inconciliable con la Constituci6n
Nacional ......................................................................................... c) Irrazonabilidad evidente .............................................................. d) S6lidos fundamentos y desarrollo argumentales ...................... e) Estrictanecesidad .......................................................................... A modo de conclusi6n .........................................................................
PARTE QyINTA DEMOCRACIA PARTICI PATIVA

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CAPITULO I

ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA (DlRECTA, SEMIDlRECTA E INDlRECTN Y LA CONSULTA POPULAR

1. Introducci6n .........................................................................................

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Antecedentes historicos ....................................................................... Antecedentes historicos en la Argentina ............................................ Derecho comparado ............................................................................ Derecho suizo ....................................................................................... Formas directas en los actuales sistemas democraticos .................. Formas semidirectas explicitas .......................................................... a) Referendum .................................................................................... b) Tramiteparlamentario .................................................................. c) Plebiscito ........................................................................................ 8. Formas semidirectas implfcitas 0 posibles ....................................... 9. Las consultas populares en la Argentina ........................................... 10. La regulacion en la Constitucion Nacional argentina, luego de la
reforma de 1994 .................................................................................... 335
11. AnaIisis de la jurisprudencia argentina ............................................. 336
a) Fallo de la Corte Suprema de Justicia: "Baeza, Anfbal R. c. Go biemo Nacional sl amparo", del 28 de agosto de 1984.............. 336
a.1) Derecho ................................................................................... 336
a.2) Antecedentes legislativos ...................................................... 336
a.3) Precedentes jurisprudenciales .............................................. 336
aA) Jurisprudencia comparada .................................................... 337
a.S) Objeto ...................................................................................... 337
a.6) Elementos facticos.................................................................. 337
a.7) Primera y segunda instancia ................................................. 337
a.8) Resolucion de la Corte Suprema ................... :...................... 337
a.9) Voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt .................................. 339
a.l0) Voto en disidencia del Dr. Augusto Belluscio ..................... 339
a.11) Comentario al fallo .............................................................. 340
b) Fallo de la Camara Nacional Electoral, en los autos: "Fonrouge,
Alberto sl amparo", 28 de agosto de 1984................................... 341
b.1) Derecho ................................................................................... 341
b.2) Jurisprudencia ........................................................................ 341
b.3) Objeto ...................................................................................... 341
b.4) Elementos facticos.................................................................. 341
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b.S) Fallo de primera instancia ..................................................... b.6) Dictamen del Fiscal Federal de Rio Gallegos ...................... 342
b.7) Dictamen del Procurador Fiscal Federal ............................. 342
b.8) Resolucion de la Camara Nacional Electoral ...................... 343
b.9) Comentario ............................................................................. 344
12. Legislacion argentina ........................................................................... 344
13. Conclusiones ........................................................................................ 346

2. 3. 4. 5. 6. 7.

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DERECHO CONSTITUCIONAL

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PARTE SEXTA

FORMAS DE ESTADOS

CAPITULO I

LAs FORMAS DE ESTADO Y LAS FORMAS DE GOBIERNO


1. Introducci6n ......................................................................................... 2. FOflllas de gobiemo ............................................................................ a) Introducci6n hist6rica a las fOflllas de gobiemo ....................... b) C1asificaciones contemponineas .. .............................. ................. c) Las fOflllas de la democracia constitucional......................... ...... d) Par1amentarismo ........................................................................... e) Presidencialismo ........................................................................... f) E1 semi-presidencialismo ............................................................. g) Hiper-presidencialismo ................................................................ 3. FOflllas de Estado ................................................................................ a) Introducci6n ................................................................................... b) La democracia, i,fOfllla de Estado 0 de gobiemo? ...................... c) El federalismo ................................................................................ c.1) Nociones.................................................................................. c.2) Principios que 10 infoflllan .................................................... c.3) El federalismo argentino comparado con el de los Estados
Unidos ...................................................................... :...............

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PARTE SEPTIMA

DERECHO PROCESAL CONSTlTUCIONAL

CAPITULO I
EL HABEAS DATA EN EL MUNDO INFORMATICO (SU AUTONOMlA CONSTlTUCIONAL Y PROCESAL)

1. Introducci6n .......... ....... .......... ................. ....... ......................................

2. Relevancia del tema ...................................................... ....... ................ 3. Regulaci6n nacional y provincial ........................... ................... ......... 4. Interpretaci6n en el sistema de la Convenci6n Americana de Dere chos Humanos ............ ...... ........... ........... ........................ ...................... 5. Definici6n conceptual ......................................................................... 6. Derechos protegidos............................................................................ 7. Objetivos y sUbtipos ............................................................................

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8. Procedimiento ......................................................................................

a) Carril procesal................................................................................ b) Legitimados ................................... ................................................. c) Competencia .................................................................................. 9. Conclusiones ........................................................................................


CAPITULO II

EL HABEAS CORPUS. Su EVOLUCION


CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIAl

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1. Introducci6n ......................................................................................... 2. Evoluci6n hist6rica .............................................................................. a) Derecho romano ............................................................................ b) Derecho espafiol............................................................................ c) Derecho anglosaj6n ...................................................................... c.l) Reina Unido ............................................................................ c.2) Estados Unidos de America ................................................... 3. El habeas corpus en paises latinoamericanos .................................. a) Honduras ........................................................................................ b) Ecuador ........................................................................................... c) Mexico ............................................................................................. d) Cuba................................................................................................ e) Peru .......................................................................... :...................... f) Chile........................................................................................ ........ 4. Antecedentes en la Argentina .............................................................. 5. Diferentes categorfas de habeas corpus ............................................ 6. El habeas corpus "esc1arecedor" atin durante la vigencia del estado de sitio .................................................................................................. 7. Desaparici6n forzada de personas: protecci6n otorgada ................ 8. Habeas corpus colectivo ..................................................................... 9. A modo de conclusi6n .........................................................................

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CAPITULO III. I

los RECURSOS EXTRAORDINARIO y ORDINARIO


ANTE lA CORTE SUPREMA

1. Introducci6n ......................................................................................... 2. Funci6n del recurso extraordinario ................................................... 3. Requisitos del recurs a extraordinario ................................................

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4. Requisitos del control.......................................................................... 5. Comparacion con el sistema federal de EE.UU. ............................... a) Proyectos de la Convencion Constituyente de Filadelfia ......... b) Competencia federal y estadual................................................... b.l) Aplicacion de normas federales yestaduales ..................... b.2) Contlicto entre distintas jurisdicciones y distintas leyes
estaduales ................................................................................ b.3) Plena fe de las decisiones de los Estados ............................ c) Comparacion entre el control de constitucionalidad y el com monlaw .......................................................................................... 6. Requisitos formales y efectos ............................................................. a) Forma, plazo y tr<imite .................................................................. b) Uamarnientos de autos ................................................................. c) Certiorari ......................................................................................... d) Memorial ........................................................................................ e) Efectos ............................................................................................. 7. Recurso ordinario ................................................................................ a) Requisitos ....................................................................................... b) Forma y plazo ................................................................................ c) Uamamientos de autos ................................................................. d) Posturas de la CSJN sobre admision y rechazo del recurso or dinario ........................... ................. ....... ........................ ................. d.l) Circunstancias en que proceden .......................................... d.2) Circunstancias en que no proceden ..................................... 8. Recurso de queja .................................................................................. 9. Requisitos formales de la Acordada 4/07 .......................................... 10. Audiencia publica ................................................................................ 11. Conclusion............................................................................................
CAPITULO III.2
COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CSJN

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1. Introduccion ......................................................................................... 2. Casos en que procede la competencia originaria y exclusiva ......... a) Los asuntos concernientes a embajadores, ministros y consu les extranjeros ........... ....... ................. ................... ............ .............. b) Cuando alguna provincia fuese parte ......................................... 3. Criterios no uniformes. Emprestitos provinciales en la competen cia originaria y exclusiva .....................................................................

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4. Pr6rroga de competencia en la competencia originaria y exclusiva

5. Requisitos de admisi6n de la competencia originaria y exclusiva . 6. Casos en que no procede ........................ ........... ................................. 7. Relaci6n con la Ciudad de Buenos Aires ........................................... 8. Derechos ambientales ......................................................................... 9. La Corte como tribunal constitucional .............................................. 10. A modo de conclusi6n .........................................................................
CAPITULO N.l

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ACCION DEAMpARO CWICO 0 INDIVIDUAL

1. Introducci6n ......... .......... ............ ................. .........................................

2. Genesis del amparo .............................................................................

3. E1 derecho publico provincial y la acci6n de amparo ...................... a) Santa Fe .......................................................................................... b) Entre Rfos ....................................................................................... c) Santiago del Estero ........................................................................ d) Mendoza ......................................................................................... e) Chaco .................................. c,.......................................................... f) Provincia de Buenos Aires ............................................................ g) Ciudad de Buenos Aires ................................................................ 4. Regulaci6n nacional. Etapas ............................................................... a) Etapa pretoriana (1957-1958 hasta 1966) .............:...................... b) Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta

1994) ................................................................................................

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c) Etapa del amparo constitucionalizado ........................................ 417


5. Derechos tutelados en el amparo chisico 0 individual.................... 418
6. Tipos 0 clases de amparo .................................................................... 419
a) Amparo Impositivo, Ley 11.683 (t. o. 1978, Ley 21.858) .............. 419
b) Amparo por mora de la Administraci6n - Regimen Nacional de
Procedimientos Administrativos Ley 19.549............................... 420
c) Amparo electoral- C6digo Electoral Nacional, Ley 19.945....... 420
d) Amparo Sindical Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales de
Trabajadores .................................................................................. 421
e) Amparo Aduanero-C6digo Aduanero Ley 22.415 .................... 421
f) Amparo por mora previsional. Ley 24.655 .................................. 422
g) Amparo ambiental......................................................................... 422
h) Amparo interamericano ..................... ........................ ................... 422
7. Fundamentos del amparo ................................................................... 422

DERECHO CONSTITUCIONAl

XXVII

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8. Operatividad del amparo .................................................................... 9. El tema de la legitimacion activa ........................................................ 10. Requisitos de admisibilidad ............................................................... a) Conducta lesiva actual 0 inminente ............................................ b) Evidencia de la ilegalidad 0 arbitrariedad manifiesta ............... c) Subsidiaridad del amparo ............................................................ 11. El amparo como un procedimiento interdictal................................. 12. Los actos demandados fuera de plazo ............................................... a) Distintas posturas .......................................................................... a.1) Posicion a favor del plazo de caducidad ............................. a.2) Posicion contraria .................................................................. b) Nuestra posicion ............................................................................ 13. El amparo contra actos del Poder Judicial ........................................ a) Soluciones en el Derecho Comparado ........................................ b} Regulaci6n en las provincias ........................................................ c) Doctrina .......................................................................................... c.1} Tesis negativa .......................................................................... c.2) Tesis positiva ........................................................................... c.3) Nuestra posici6n ..................................................................... d) Posturas adoptadas por los distintos proyectos de reglamenta ci6n del amparo ............................................................................. e) Analisis de jurisprudencia ............................................................ e.1) "Federaci6n Judicial Argentina, Asociacion Judicial de la
Provincia de Jujuy y otros", expte. 36.632, del 02/03/1993.. e.2) "Soler, Leopoldo sl accion de amparo", CFed. Mendoza, sa laA,expte.90485, del 21/2/1992 ........................................... e.3) "MiroHectorD.sl acciondeamparo", expte.43.912, 4/8/1959 e.4) "Ibarra, Absalon sl recurso de amparo" ............................... 14. A modo de conclusion .........................................................................
CAPITULO N.2
ELAMpARO COLECnVO

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1. Introduccion ......................................................................................... 2. Antecedentes del amparo colectivo ................................................... a) Constitucion de 1853-60 ............................................................... b) Jurisprudencia nacional ............................................................... c) Incorporaci6n constitucional....................................................... 3. Derecho a un ambiente sano apto para el desarrollo humano ......

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4. Legitirnaci6n 0 sujeto activo ............................................................... a) EI afectado ................ .......... ......... ............ ..... ....... ............ .......... ..... b) EI Defensor del Pueblo ................................................................. c) Asociaciones registradas ............................................................... 5. Efecto "erga OInnes" de sus sentencias .............................................. 6. La creaci6n de un verdadero amparo ambiental.............................. 7. Consideraciones finales ......................................................................
CAPITULO V

Plig. 454
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Los PROCESOS COLECTlVOS PARA ISEROAMERICA


1. Introducci6n.............................................. ................. ....... ...... .............

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2. Caracterizaci6n jurfdica 0 encuadre jurfdico general ...................... 3. Contexto procesal ... ....... ....... ..... ..... ............ ..... ............ .............. ..... .....

4. Acci6n colectiva .................................................................................... 5. Amparo colectivo ................................................................................. 6. Derechos de incidencia colectiva general. Supuestos contemplados 7. Recaudos de admisibilidad subjetiva para la demanda colectiva.. 8. Recaudos de admisibilidad objetiva.................................................. 9. Tnimite .................................................................................................. 10. Un planteo innovador: relaci6n jurfdica continua vs. efectos de la
cosa juzgada ......................................................................................... 11. Especializaci6n y rol del juez .............................................................. 12. Conclusi6n ............................................................................................
CAPITULO VI

CONCEPTOS ANTIGUOS y MUNDOS NUEVOS


EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

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1. Introducci6n .........................................................................................

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2. Globalizaci6n y puntos de encuentros del Derecho Constitucional


Comparado ........................................................................................... 472
3. Clausulas petreas ................................................................................. 474
4. El derecho, la economia y los derechos sociales .............................. 474
5. Los derechos de las minorfas y pueblos indigenas .......................... 475
6. Federalismo. tDerecho constitucional subnacional 0 de la descen tralizaci6n? ............................................................................................ 476
7. Puntos de encuentros y reflexiones finales ....................................... 477

DERECHO CONSTITUCIONAL

XXIX

pag.
ANEXO DE JURISPRUDENCIA

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Marbury c. Madison ............................................................................. Sid. Angel S. .................... ...... ...... ............... ................. ........................... Samuel Kot S.R.L. .................................................................................. Mill de Pereyra ..................................................................................... Banco Comercial de Finanzas............................................................. Arancibia Ciavel ............... ............. .............. ....... ....................... ..... ...... Sim6n, Julio .......................................................................................... Verbitsky, Horacio ................................................................................ Galli, Hugo ............................................................................................ Bustos, Alberto ...................................................................................... Sanchez, Marfa del Carmen................................................................. Mendoza, Beatriz S. .............................................................................. Massa, Juan Agustin .............................................................................

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BmllOGRAFfA ..................................................................................................

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PARTE PRIMERA

TEORJA CONSTITUCIONAL

CAPITULO I.l

INTRODUCCION y EVOLUCrON DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

SUMARlO: 1. Introducci6n. - 2. Situaciones previas al constitucionalismo: Los primeros ordenamientos normativos de laArgentina. - 3. Derecho Constitu cional: origen y desarrollo.

l.lNTRODUCCI6N

En una sociedad los individuos para desarrollar mejor sus relaciones entre sf y para busear en forma maneomunada un fin determinado, busean una tereera persona que ordene la misma en ellogro de diehos objetivos. En una tribu se elige un cacique, en una aldea un jefe, en el sistema feudalista al sefiorfeudal, en una monarqufa a un rey, en un estado a nacion, mas contem poraneamente, a una forma de gobierno por medio de la eual se fijen las bases para ese logro yello se haee a traves de un euerpo organico y sistema tico de normas. En la Argentina ella tarde algo mas de cuarenta afios, durante los cuales hubo derramamiento de mucha sangre y muertes entre nuestros conciuda danos. Reden la organizacion se logra con la creaci6n de una carta magna en el afio 1853, cuyo art. 10 dispone que la Nadon Argentina adopta (no elige a decide) para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. Cuando ya se decide par una forma de gobierno y de Estado, tambien se crea una nueva relacion jurfdica entre los representantes del Estado y los ciudadanos. Ambos con reglas y potestades diferentes, el gobierno busea par medio de su obrar el bien eomun y el bienestar general, y los gobernados que sean respetados sus derechos y garantias. Historicamente, existieron dos modelos diferentes en que el Estado se daba a sf mismo una Constitucion a estaba sometida a ella: 1) En algunos pafses, la Constitucion emana direetamente del pueblo soberano en el orden interno, pues es este, a traves de una Conveneion Cons

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tituyente especialmente convocada al efecto, quien decide sobre su creaci6n y modificaci6n (1). En esta hip6tesis el Estado organizado en los poderes Legislativo, Ejecu tivo y Judicial (llamados "poderes constituidos") no tiene facultades para modificar ni alterar la Constituci6n: el esta siempre sometido a 10 que la Constituci6n determine, por voluntad del pueblo soberano directamente ex presada en la Convenci6n Constituyente. La Convenci6n Constituyente no es un organa del Estado, sino que repre senta directamente al pueblo, por ella cabe afirmar en este caso que la Cons titucion es impuesta por el pueblo al Estado (2). Como dicen los constitucionalistas alemanes (3) no ha de ser que el Esta do tenga una Constituci6n sino que II este" en una Constitucion: que sea la Constituci6n la que la contenga a el.
La aspiraci6n de lograr la prevalencia del derecho por sobre el Estado, ha sido la finalidad perseguida por Occidente desde las postrimerfas del Siglo XVIII (4), que eclosiona con la construccion germana del "Estado de Derecho" (Von Mohl, 1832).

Este es, en sentido jurfdico formal, uno de los principales elementos que tipifican al Estado de Derecho clasico: el sometimiento de toda la organizacion estatal a un regimen juridico preestablecido, es decir, con reglas fijadas de an temano. Este era nuestro sistema constitucional antes de la reforma de 1994 (5). Es decir, su objetivo principal es limitar el accionar de los gobernantes, colo cando el imperio de la ley por sobre todo poder polfticamente establecido. Este sistema es el utilizado en toda Constitucion Republicana, en Ia que se echan los cimientos para la organizacion del derecho publico. EI ilustre publicista Juan Bautista Alberdi decia que la Constitucion se supone hecha por el pueblo y emana del pueblo soberano, no para refrenarse a sf mismo, ni para poner limite a su propio poder soberano, sino para refre nar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional (6). 2) En otros sistemas, en cambio, la Constituci6n no proviene directamen te del pueblo, excluyendo la intervencion de los organos estatales normales,
(1) GoRDILLO, AGUSTiN, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, t. 1, p. III.20. (2) Idem, p. III.2l. (3) MAUNZ, THEODOR, Eeutsches Staatsrecht, 9a edici6n, Munich y Berlin, 1959, p. 37. (4) SABSAY, DAl'IIEL Y ONAINDIA, JOSE MIGUEL, La Constituci6n de los Argentinos, Errepar, 4a edici6n, 1997. (5) Se recuerda que soberanfa no es una palabra mas sino la mas importante del Derecho Constitucional, ya que, el que ostenta la soberania tiene un poder ilimitado. no sujeto a nor ma imperativa alguna, Entonces resulta indispensable que solo la ostente el pueblo y no la organizacion estatal' (6) ALBERDI. JUAN BAUTISTA, Escritos p6stumos. Buenos Aires, 1899, t. X, p, 125.

INTRODUCCION Y EVOLUCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

sino que por e1 contrario emana indirectamente del Estado, a traves de sus 6rganos regulares -en este caso el Poder Legislativo- que es quien crea y reforma 1a Constituci6n. De ese modo, el poder soberano del pueblo no es ejercido por este, sino que es ejercido directamente por el propio Estado. El Estado no nace de una Constituci6n. sino que 1a Constitucion nace del Estado, con el contenido y alcances que este decida: no es el Estado e1 que esta contenido dentro de 1a Constituci6n, sino la Constitucion la que esta contenida dentro del Estado. Este sistema es tipico en constituciones monar quicas, estableciendo un pacto jurado entre el reyy el pueblo, que establece los principios basicos de la legislaci6n y del gobierno dentro de un pais. 3) Enla actualidad, estos dos sistemas se han debilitado, por el avance cada vez mas importante de un orden jurfdico supranacional, que tambien impone limitaciones al Estado dentro de la comunidad Internacional, frente a los de mas paises y con 'relacion a los derechos humanos de sus propios habitantes. En nuestro pais el art. 75 inc. 24 de la CN establece la facultad del Congre so de aprobar tratados internacionales con transferencia de jurisdicci6n a organismos supranacionales, sin la obligacion normal de someterlo a con sulta popular, ni hay tampoco derecho de iniciativa popular, aunque no se excluye 1a consulta popular del art. 40 al respecto.

2. SITUACIONES PREVIAS AL CONSTITUCIONAIlSMO


Los primeros ordenamientos normativos de laArgentina:
En ocasion de uno de los tantos conflictos con Portugal, suscitado en 1776, el rey Carlos III decidi61a creacion del Virreinato del Rio de 1a Plata, con capital en Buenos Aires (7). Las tres medidas polftico-administrativas (8) impuestas por la Corona espanola en nuestro territorio que inauguran nuestro "primer derecho pro pio" por ser especfficos destinatarios de aquel, fueron: 1) La creacion del Virreinato del Rio de la Plata en 1776, 2) La sancion del Reglamento y Arance les Reales para el comercio libre de Espana e Indias en 1778 y, 3) la implanta cion de la Real Ordenanza de Intendentes 0 sistema intendencial en 1782. Luego de la Revolucion de Mayo, los pueblos del interior fueron adhi riendo a su causa con la esperanza de concretar un gobierno que respetara las necesidades de sus localismos (9). Pero tuvieron que esperar hasta el ano 1820 para que a traves de la Batalla de Cepeda Ie fueran reconocidas las autonomias estaduales.
(7) ZUCCHERlNO, RiCARDO M., Tratado de derecho federal, estadual y municipal, Buenos Aires,

1992.
(8) DROMI, ROBERTO, Derecho Administradvo, 5 a (9) ZUCCHERlNO, RICARDO M., Leyorganica deJasmunicipalidades,

ed., Buenos Aires, 1996. Buenos Aires, 1998.

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3. DERECHO CONSTITUCIONAL: ORIGEN YDESARROLLO


El derecho constitucional es la rama del derecho publico que tiene por objeto estudiar las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la organizaci6n y competencia de los poderes del gobierno y a los derechos, garantias y obligaciones individuales y colectivos, as! como las instituciones que los garantizan, como tambien la jurisprudencia, doctrina, pnictica, us os y costumbres nacionales (10). Duverger sostiene que poco a poco el derecho constitucional se va dismi nuyendo para transformarse en un derecho de las instituciones y de los regf menes politicos. El derecho constitucional nace a fines del siglo XVIII al sancionarse la constituci6n federal de los EE.UU. de Filadelfia de 1787 y la primera carta organica francesa de 1791. Despues siguieron muchas otras, como la de Sue cia de 1809, la de Noruega de 1814, la de Belgica en 1831, la de Suiza de 1848 y la de Dinamarca de 1849. Cronol6gicamente, la primera catedra de derecho constitucional fue crea da en la Universidad de Oxford e inaugurada e125 de octubre de 1758, siendo su primer profesor William Blackstone. En Inglaterra yen EE.UU.la expresi6n constitutiona11aw, es la empleada para denominar a la materia, pero tambien se emplea la expresi6n Government and administration que tiene un sentido mas practico (11). En Francia recibi6 su estructura definitiva en 1819, con el nombre de derecho publico. La primera cMedra de derecho publico de nuestro pais fue la establecida en la Universidad de C6rdoba el19 de febrero de 1834 y la primera obra de texto argentino puede considerarse el Dogma Socialista de Esteban de Eche verria. Luego vinieron las importantes obras de Juan Bautista Alberdi y Sar miento (este realizo la primera obra sobre la materia denominada: "Leccio nes de derecho constitucional", ano 1859). Sarmiento fue profesor titular en el ano 1855 cuando la materia se deno minaba: "Derecho constitucional y administrativo". En la actualidad tan solo la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires tiene 8 profesores titulares (6 tituiares, 1 asociado y 1 adjunto a cargo de Catedra), 50 profesores adjuntos regulares -aproximadamente-, un numero muy significativo de Jefes de Trabajos Practicos, y mas de un centenar de Auxiliares. Por la importancia que reviste la materia en un estado de derecho consti tucional en la carrera de abogacia es considerada como la base conceptual y jurfdica de todo profesor, de to do abogado y de todo estudiante de derecho.

(10) PEREIRA PINTO, lWanuaJ de Derecho Constitucional, vol. I, Buenos Aires, 1978.

(11) Idem.

CAPITULO 1.2

OBJETO, FUENTES y METODa


DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
RELACrON CON OTRAS DISCIPLINAS

SUMARIO: 1. Introito. - 2. Perfiles del objeto del derecho constitucional. - 3. El sistema de fuentes del derecho constitucional. 3.1. Las fuentes. Clasificaci6n. 3.2. La Constituci6n, los tratados constitucionales y las leyes constitucionales. 3.3. EI derecho judicial 0 jurisprudencia de los tribunales. 3.4. La costumbre constitucional. - 4. Concepto de Constituci6n. - 5. Clasificacion de constitu ciones. - 6. Tipos de constituciones. - 7. Clasificaci6n de las normas cons titucionales. - 8. Metodologfa del derecho constitucional. 8.1. El metodo. B.2. Tecnica. B.3. Enfoques. 9. Relaciones con otras disciplinas. 9.1. Con la ciencia politica. 9.2. Con otras ciencias de la conducta (sociologia, psicologfa social, antropologia). 9.3. Can la economfa. 9.4. Con la historia.

1.INTROITO

Detectamos una realidad politica primaria, que es el estado. La ciencia politica ha brindado diferentes conceptos clave de 10 que entiende par estado. Una de las definiciones mas comprensivas sugiere que el estado es una co munidad juridico-polftica organizada (1), que abarca varios elementos cons titutivos (territorio, poblaci6n, podery/o gobierno, soberanfa, derecho, siste ma econ6mico, valores); empero, las mas restrictivas 10 identifican con el fen6meno del poder, es decir, can tan solo uno de sus elementos integrantes (aunque tal vez elmas importante) (2). Como sea, la noci6n de "estado" involucra la idea de organizaci6n, de estructura 0 de ordenamiento de la relaci6n politica de mando y obediencia.
Lima, 2002, p. 9. (2) Hay autores que se empefian en colocar el centro de atenci6n en el fen6meno del poder. Asi, se ha dicho que ula definici6n del Estado como poder es la que determina el conte nido y la estructura del Dereeho Constitucional, que no consiste sino en la exposici6n de c6mo avanza el Estado en su proceso de su juridificaci6n. Pues el Dereeho Constitucional no es mas que el estudio del proceso a traves del cual el Estado se somete al Derecho; es decir, el estudio del proeeso a traves del eual el Estado se convierte en Estado de Derecho". V. PEREz Royo, JAVIER, Curso de Derecho Constitucional, Madrid y Barcelona, 2005, p. 69.
(1) BIDART CAMpos, GERMA."l J., Lecciones Elementales de Politica,

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El estado se revela asf como un dato politico primigenio, pero tambien como fenomeno jurfdico. Esa organizacion que conlleva el estado se reviste y se barniza de juridicidad; es simultaneamente, polftica y jurfdica ala vez. Con habitual claridad, 10 explica German Bidart Campos: "Cuando nos referimos ala organizacion politica de la convivencia, la rnisma voz 'organizacion' invo lucra las de ordenacion y la de orden. El orden social es, ala vez y necesaria mente, un orden politico, un orden vinculante de la convivencia, y un orden juridico, porque el orden social no puede existir ni perdurar sin la organiza cion politica y jurfdica que erige una jefatura montada sobre la dualidad de gobernantes y de gobernados" (3). Dentro de las sectorizaciones que reconoce el ordenarniento juridico, hay una rama que se ocupa de la instalacion 0 insercion de la persona humana en el estado, la distribucion de las magistraturas dentro del gobierno, la masa de competencias de cada organo, etc. Es decir, se ocupa de relaciones verticales y horizontales que se anudan dentro del estado (4). Yesa area del derecho es, ni mas ni menos, que el derecho constitucional. Lo dicho hasta aqui sirve para sostener que el derecho constitucional proporciona el necesario encuadre jurfdico a1 fen6meno polftico (5) . De ese modo, los procesos politicos no marchan a la deriva, sin rumbo fijo. Por el contrario, hallan su canalizaci6n y cauce a traves del derecho consti tucional. La dinamica politica encuentra su cauce en las vertientes constitu cionales.

2. PERFILES DEL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


Podrfa aseverarse, como hace un sector de la doctrina (6), que el objeto de la ciencia del derecho constitucional es el estudio de las instituciones poli ticas.

(3) BIDART CAMpos, GERMAN J., E1 regimen polftico. De 1a 'politeia' a 1a 'res publica', Buenos Aires, 1979, p. 52. (4) Se ha sefialado que "en terminos cllisicos, la Constitucion cumple tres funciones prin cipales. Primero, organiza y distribuye los poderes entre los diferentes poderes de gobierno en una sociedad determinada. Podrfamos llamar a estas las previsiones horizontales. En se gundo lugar, preve la proteccion de ciertos principios y derechos individuales que, por la mis rna raz6n de derivar de la constitucion, son llamados 'fundamentales'. A estas las llamanamos las previsiones verticales. La tercer funcion es la de proveer garantias para asegurar que los cuerpos gubernativos, en ejercicio de los poderes conferidos bajo las previsiones horizonta les, no infrinjan los derechos concedidos a los individuos bajo las previsiones verticales". V. VESTERDORF, Bo, A Constitutional Court for the European Union?, en "International Journal of Constitutional Law", vol. 4, num. 4, New York, octubre de 2006, p. 608. (5) Acertadamente, Perez Royo afirma que e1 Derecho Constitucional "es un Derecho de mfnimos, 0 si 5e prefiere, un Derecho de lfmites". V. PEREZ Royo, JAVIER, op. cit., p. 59. (6) Asi, p. ej., LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones poJiticas, Buenos Aires, 1976, tome I, ps. 213 y 233, entre muchas otras.

FUENTES y METODa. RUACION CON OTMS DISClPLlNAS

As!, muchas obras de la asignatura -sobre todo las originadas en Fran cia- comenzaron a adicionar al tradicional nombre del derecho constitucio nal, el aditamento de las instituciones politicas (7). Dentro de este marco de amilisis, una diferenciaci6n que conviene tener presente es aquella que distingue entre estructura eonstitucional y proceso eonstitucional. El primer concepto esta dado por el entramado normativo-institucional en sf mismo. La presidencia, el gabinete, el congreso, la corte suprema, el consejo de la magistratura, el ministerio publico, la defensoria del pueblo, son todas estrueturas constitucionales argentinas. Tambit~n 10 son las univer sidades nacionales y las provincias, dotadas de autonomfa. Ala inversa, el proeeso constitucional se conecta estrechamente con la dinamica del poder politico. Las transiciones, la democratizaci6n, la partici paci6n, la comunicaci6n, elliderazgo, la obediencia, son todos fen6menos que pertenecen a este grupo. Tambien dentro del derecho constitucional se ha propiciado establecer una porci6n dedicada a la parte dogmMica de la constituci6n -Bidart Cam pos habla de un "derecho constitucional de la libertad" (8)-, mientras que otra gran area se ocupe de la parte organica ("derecho constitucional del poder'). En realidad, esta divisi6n (9) responde a la sistematica de la mayo ria de los textos constitucionales, que exhiben un segmento dogmatico (comprensi vo de un catlliogo de los derechos subjetivoH) y otro organico (v.gr., los 6rga nos constituidos: ellegislativo, el ejecutivo y el judicial). Ya el mundialmente famoso articulo 16 de la Declaraci6n francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 10 anticipaba con claridad: "Toda sociedad en la que no esten decJarados los derechos nise dividan los poderes, eareee de constituci6n" (10).

3. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


a) Las fuentes. Clasificaci6n

Las fuentes del derecho constitucional son las formas 0 modos de ma nifestaci6n de las normas jurfdico-constitucionales, y comprende -segt1n
(7) La bibliograffa de esta tendencia es realmente muy copiosa. Valen algunos ejempJos: DUVERGER, MAURICE, Instituciones polfticasyderecho constitucional, Barcelona, 1970; HAURlOU,M'DRE, Derecho constitucional e institudones polfticas, Barcelona. 1971; BURDEAU, GEORGES, Derecho cons titucional e instituciones politicas, Madrid, 1981; JEANNEI\U, BENOIT, Droit constitutionnel et institutions politiques. Paris, 1991; en la obra de PARlNl. PHlUlPPE, Les institutions politiques, Paris. 1984, vemos que se suprime directamente en el titulo la locuci6n "derecho constitucional". (8) BIDART CAMPOS, GERMAN J., Tratado Elemental de Derecho ConstitucionalArgentino, Bue nos Aires. 2000, tomo I-A, p. 291. (9) Que no debe implicar inconexi6n 0 divorcio, como se observa con el art. 75 inc. 22 C.N. (10) Para un estudio de este enundado. vease TROPER, MICHEL, L'interpretation de la declaration des droits. L' exemple de l'article 16, en "Droits" (Revue francaise de theorie juridiqueJ num. 8, Paris, 1988, p. 111 Y sigtes.

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Badeni (11)- tanto los procedimientos de manifestacion (fuentes formales) como los factores que determinan su contenido (fuentes materiales). Ambas, a su vez, se subdividen en directas 0 inmediatas (Constitucion, leyes constitu cionales y costumbre) e indirectas 0 mediatas (jurisprudencia, doctrina, de recho comparado) (12). b) La Constituci6n, los tratados constitucionales y las leyes constitucionales Entre las primeras, yen un lugar central, hallamos ala propia constitu cion formal 0 documental. Obviamente, la primera fuente a la que acudini el interprete sera a la 1etra y al espfritu del texto constitucional. Empero, ella de ninguna manera puede significar que todo el derecho constitucional se en cuentre reducido al codigo fundamental (13). Una de las aperturas mas significativas que registra el derecho constitu cional de fines del s. XXy comienzos del s. XXl es 1a creciente aceptacion de las fuentes Oliundas del derecho intemacional publico. En las wtimas decadas, se ha verificado una creciente constitucionalizacion del derecho internacional (14), consistente en do tar a los tratados internacionales -sobre todo, a aquellos que regulan aspectos concernientes a los derechos humanos 0 al derecho comunitario y de la integracion- de una especial jerarqufa y relevancia den tro de la piramide del orden normativo (15). Las llamadas 1eyes constitucionales revisten un doble perfil. Desde una angulatura estrictamente formal, no se diferencian de la legislacion ordina ria, 0 sea, han sido sancionadas por el Congreso y promulgadas par el ejecu tivo con arreglo a los procedimientos pautados constitucionalmente. Empe ro, son materialmente constitucionalesya que los temas que regulan comple mentan al texto fundamental. Las leyes de amparo, hcibeas corpus, habeas data, acefalfa, ministerios, de consulta popular, del consejo de la magistratu ra, del rninisterio publico, el codigo electoral nacional, etc., revisten esta cali dad, que en Argentina son -por cierto- una creacion doctrinaria.
(11) BADENI, GREGORIO, Derecho constitucional (Libertades y garantias), Buenos Aires, 1993, p. 49; idem, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2005, tomo 1, p. 10. Sobre esta problematica, ver CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001, ps. 2 y sigtes. (12) A los fines estrictamente pedag6gicos, hemos simplificado la tematica de las fuen tes del derecho, que cada vez mas hunde sus raices en la teoria constitucional. Conf. ALVAREZ CONDE, ENRIQUE, Curso de Derecho Constitucional, vol. I, Madrid, 1992, ps. 131/ 132. Prueba de esta complejidad es que hay doctrina, p.ej., que distingue a las fuentes escritas (Cons tituci6n y leyes), no escritas (costumbre y principios generales del derecho) e indirectas (tratados internacionales y jurisprudencia). V. MERINO MERCHAN, JOSE FERNANDO; PEREZ-UGENA COROMINA, MARfA YPEREZ SANTOS, JOSE M., Lecciones de derecho constitucional, Madrid, 1997, ps. 1221123. (13) Lo cual representaria una postura exageradamente positivista desde 10 normol6gico. (14) CARNOTA, WALTER F., Constitucion deiaNacionArgentina, Comentario General, Buenos Aires, 1995, p. 49. (15) Las distintas soluciones pueden verse en BIDART CAMpos, GERMAN J., yCARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Comparado, Buenos Aires, 1998, tomo I, ps. 107 y sigtes.

FUENTES Y METODO. RELACION CON OTRAS DISCIPLINAS

c) EI derecho judicial 0 jurisprudencia de los tribunales Otra fuente constitucional de suma relevancia, pero de naturaleza indi recta, es el derecho judicial. Los jueces no se limitan a ser "meros aplicadores de la norma legal" (los magistrados "boca de la ley" de los que hablaba Mon tesquieu), sino que al interpretar las reglas generales y abstractas introdu cen pautas y criterios de valoracion que es menester computar. Por 10 de mas, el derecho constitucional registra celebres "creaciones judiciales", como ser -entre nosotros- el control de constitucionalidad Cal igual que en los Estados Unidos), las cuestiones politicas no judiciables, la acci6n de amparo, la nocion constitucionallata de "propiedad privada" y la doctrina de arbitra riedad de sentencias para la procedencia del recurso extraordinario federal, por citar tan solo algunos ejemplos.
La jurisprudencia es esencialmente dinamica, y perrnite en muchas oca siones la adaptacion de textos mas antiguos a la realidad actual. Sobre todo en derecho constitucional, interesara el aporte de la jurisprudencia de los altos tribunales, sean estos cortes supremas, cortes constitucionales (en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad) 0 tribunales interna cionales de derechos humanos 0 de la integracion.

Bien se ha dicho que:"La complejidad de la vida y las exigencias de una gran comunidad politica no permite que la Suprema Corte se de ellujo de establecer y luego aplicar mecanicamente reglas rigidas. Tampoco ellengua je amplio existe en cualquier texto constitucional. No existe una interpreta cion 'literal' del'debido proceso' ni de la 'proteccion igualitaria'. Esas palabras expresan valores en forma de principios. Son un mandato para que la Corte adapte esos valores a las condiciones cambiantes de la vida nacional, para encontrar el medio de su expresion que sustente su base y el sentido de la comunidad de tener una identidad moral coherente, al tiempo que respete las necesidades practicas de la misma comunidad en un mundo complejo" (16). d) La. costumbre constitucional Tambien el derecho consuetudinario es una fuente del derecho constitu cional (directa y no escrita). La costumbre, para originar derecho, requiere de dos elementos: uno de indole objetivo (la repeticion de actos concordantes en el tiempo), y uno subjetivo (la conviccion de la obligatoriedad juridica de esas conductas). Muchas cuestiones, tanto en el derecho constitucional argentino como en el comparado, son gobernadas por el derecho consuetudinario. Gran parte del proceso de revisi6n constitucional argentino descansa sobre pnicticas consuetudinarias, dado que el art. 30 C.N. suministra tan solo pautas mfni mas. Una vasta porcion de la constitucion dispersa britanica tiene su genesis
(I6) FARER, TOM, Las obligaciones de la Corte constitucional en un estado democnftico, en M,W., "Seminario sobre jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n", Bue nos Aires, 1999, p, 49.

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en la costumbre, como tambien la tiene el crecimiento de atribuciones de la presidencia en los Estados Unidos. No todos los autores son contestes en aceptar ala costumbre como fuente constitucional. En sintonia critica, se ha argumentado que" des de una pers pectiva de legitimidad politica, resulta dificilmente admisible que puedan crearse normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comu nidad, sino de la pnictica de algunos 6rganos 0 poderes publicos. La creaci6n de normas constitucionales por via consuetudinaria supondria, de hecho, dejar en manos de unos pocos individuos la elaboraci6n de normas funda mentales para la organizaci6n de la comunidad. Ello resulta especialmente inadmisible en el caso de la costumbre contra constitutionem, en que la vo luntad del constituyente (de la comunidad politica) se veda anulada por la conducta repetida de unos pocos individuos" (17). Claro esta que hay fuentes materiales que revisten una importancia aun inferior, al menos en cuanto ala fuerza vinculante de sus opiniones. La doctri na de los autores orienta a los constituyentes (recordemos a Alberdi), a los legisladores y a los jueces. Pero ella dependera en gran medida de la solidez de las posiciones sustentadas, de la consistencia en el razonamiento emplea do 0 de la cantidad de veces a que se acude a su autoridad (p.ej. los autores norteamericanos para la Corte Suprema Argentina de las primeras decadas de la organizaci6n nacional) (18). El derecho comparado tambien puede ser util debido a los factores arriba mencionados. La experiencia constitucitmal extranjera sirve en la medida en que permite plantearse problemas comunes y evaluar cursos altemativos de acci6n frente a determinadas encrucijadas (19).

4. CONCEPTO DE CONSTI11JCI6N
Puede decirse sin temor a equivocamos, como 10 han explicado diversos autores y sistematizado Ignacio de Otto, que no hay uno sino dos conceptos centrales de Constituci6n. Bajo una primera perspectiva, el concepto de constituci6n ha sido funcio nal a una determinada realidad hist6rica, es decir es producto de un momen to dado, que es la epoca del constitucionalismo. As!, llegamos a un concepto politico de Constituci6n. Sobre el tema, bien explica este autor que" 1a finalidad del movimiento quehistaricamente sellama constitucionalismo no era, obviamente, introducir
(17) LOPEZ GUERRA, LUIS, Introducci6n al Derecho Constitucional, Valencia, 1994, p. 67.
(18) HUERTAS, l'.1ARTAMARIA .MAGDAlENA. Elmodelo constitucionaJ norteamericano en las fallas de 1a Corte Suprema de Justicia de 1a Nacion (1863-1903), Buenos Aires, 2001. (19) BIDART CAMPOS, GERMAN J., YCARNOTA, WALTER E, Derecha Canstitucianal Comparado, tomo I ya cit., cap. 1.

OBjETO, FUENTES Y METODO. RELACION CON OTRAS OISCIPLlNAS

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en los ordenamientos una norma denominada Constituci6n, sino asegurar1a garantfa de 1alibertad irente al poderpublico. Que una sociedad tenga Constitu ci6n, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en eJ 1a organiza ci6n de los poderesresponda a un determinado fin, el aseguramiento ygarantfa de la libertad de los ciudadanos. Luchar por la libertad es, asi, luchar por la Constituci6n, yconstitucionalismo yliberalismo aparecen como tenninos equi valentes, porque en ese significado 1apalabra Constituci6n designa algo mas que una nonnajurfdica: la propia organizaci6n del Estado que obedece a determi nadosprfucipios" (20).

Paralelamente, existe el concepto juridico de Constitucion, que evoca la cali dad de nonna fundamental de organizaci6n del Estado 0 regimen politico (21). Dentro de esta vision, asume una cualidad esencial su fundamentalidad 0 supra-legalidad. La Constitucion se autoproclama 0 erige en suprema, y se define como de mayor rango en re1aci6n con la legislaci6n ordinaria.

5. ClASIFlCACION DE CONSTITUCIONES
a) Constituci6n formal 0 material

Una distincion basica es aquella que diferencia Constitucion material de Constitucion formal. La Constitucion formal viene a estar dada por la propia codificacion cons titucional; en el caso argentino, los 129 articulos de su texto mas el art. 14 bis (reparese que los tratados internacionales del art. 75 inc. 22 gozan de "jerar quia constitucional" pero no estan dentro del propio articulado de la misma Constitucion) . Por el contrario, la Constitucion material evoca una nocion mucho mas abarcadora, que equivale a la Constitucion vigente, a la realmente vivida y practicada tanto por los detentadores como por los destinatarios del poder. Algunos autores como Bidart Campos la consideran sin6nima con la de regi men politico, y los pensadores norteamericanos hablan de una "living cons titution" (constituci6n viviente) como anaIoga a un organismo de la biologia que nace, se desarrolla y fenece.
b) Constituci6n rfgida 0 flexible

James Bryce (22) introdujo la clasificaci6n de constituciones rigidas como opuestas a constituciones flexibles. Las rfgidas son las que requieren para su reforma de un proceso distinto al que se utiliza ala hora de sancionar una ley
(20) DE Orro, IGNACIO, Derecho Constitucional (Sistema de Fuentes), Barcelona, 2001, p. 12. (21) SANCHEZAGESTA, LUIS, Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1980, p. 49. (22) BRYCE, JAMES, Flexible and Rigid Constitutions, en "Studies in History and Jurispru dence", Oxford, vol. I, ps. 124 a 213; idem, Constituciones rfgidas y flexibles, Madrid, 1952.

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comtin. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanismo de "enmiendas" (art. 5, Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que re quiere para la reforma de una Asamblea Constituyente convocada al efecto. Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacia formal de la Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase una ley ordinaria. P. ej.: la parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica (for malmente, no tiene mayor supremacia que la ley comtin). c) Constituci6n originaria 0 derivada Gtro distingo relevante es aquel que diferencia a las Constituciones origi narias de las Constituciones derivadas. Las primeras son aquellas que fundan un nuevo regimen polftico, como sucedi6 p. ej. con la Constituci6n norteamericana de 1787. Con anterioridad a su sand6n, no se registraban casos de forma de gobiemo presidencialista ni de forma de estado federal. Se podrfa decir que tienen una pretensi6n de innovaci6n y de originalidad. La Constituci6n derivada, en cambio, es la que sustancialmente reitera 0 repite instituciones plasmadas en textos anteriores. Por ejemplo, la Constitu d6n argentina de 1826 reedit610s planteos unitarios de la Constituci6n ante rior de 1819. La primera, entonces, es "derivada" de la segunda. d) Constituci6n monarquica 0 republicana Tambien pueden hallarse constituciones monarquicas y constituciones republicanas. Esta divisi6n se estructura sobre la base de la respectiva forma de gobiemo. Sin embargo, puede resultar equfvoca. TantO'Gran Bretafia como Arabia Saudita exhiben constituciones monarquicas, y son bien disimiles entre sf. Del mismo modo, Estados Unidos, Chile e Iran tienen constituciones repu blicanas, y son mas notables las disimilitudes que los parecidos. e) Constituciones normativas, nominales y semanticas Loewenstein (23) finalmente nos habla de su celebre criterio ontol6gico. El mismo compagina la norma con la realidad existencial. En tal sentido, pueden encontrarse constituciones normativas, nominales y semanticas. Las primeras mentan un perfecto ajuste entre la norma y la realidad; la Constituci6n es como "un traje que queda bien". Las segundas registran algrtn desajuste entre ambas variables, fruto de la falta de educaci6n y de una clase media. Es como un traje que resulta grande, y que hay que esperar al crecimiento para que quede justo. Hay muchos ejemplos latinoamericanos en esta categorfa.
(23) LOEWENSTEIN, KARL, Teorfa de 1a Constitucion, Barcelona, 1979, p. 216.

OB]ETO, FUENTES y METODa. REL-\CION CON OTRAS DISCIPLINAS

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Finalmente, las constituciones semanticas enmascaran un ejercicio autocratico del poder detras de una "fachada" democratica. Ejemplos: algunas constituciones africanas, donde el texto constitucional viene a operar como disfraz.

6. TIpos DE CONSTITUCIONES
Manuel Garcia Pelayo (24) aport6 una celebre "tipologia" que intenta cons truir tres modelos distintos de Constituci6n. El tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nombre 10 indica, a un molde de tipo ideal, que se emparenta con la filosoffa de la Ilustraci6n del s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional postula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado en la raz6n humana, que es todopoderosa y que puede fundar estados de la nada. Ejemplo: las constituciones francesas de fines del s. XVIII, fruto del ideario revolucionario. El tipo hist6rico-tradicionalde Constituci6n se basa en la legitimidad hist6rica. Bucea dentro de los us os y costumbres, que daran el sopor te ancestral a la formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que la Constituci6n es una derivaci6n abonada por el tiempo. Ejemplo: la constituci6n britanica, que amalgama 0 fusiona elementos medieva les, modernos y contemporaneos. Por Ultimo, el tipo socioJ6gico de Constituci6n apunta al eonjunto de factores de poder que registra una sociedad determinada en un mo mento dado (25). Se identifica con 10 que algunos autores Haman "eonstituci6n real".

7. CLASIFICACION DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES


Si bien todas las normas constitucionales tienen el mismo valor y efeeto (tal como propugna la Hamada interpretaci6n arm6nica, eonciliadora 0 siste matica), elio no imp ide su clasifieaci6n: l)Normas operativas y nonnas programaticas: Las primeras son directa mente auto-aplicativas 0 auto-ejecutorias, sin que requieran ineludible mente del despUegue reglamentario dellegislador. Ejemplo: los derechos individuales. Por el contrario, las programaticas denotan un proyecto a reali zar en el futuro, merced a la intervenci6n del Congreso. Ejemplo: la "participa ci6n en las ganancias de las empresas" a las que alude el art.14 bis, aun no implementado.

(24) GARCiA PELAYO, MANUEL,

Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1999, pSt 33

y
(25)

L;\sALLE, FERDINAt'lD, Que es una Constitucion, Buenos Aires, 1984, p. 70.

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2) Clciusulas petreas y normas susceptibles de reforma: Las chiusulas pe treas son aquellas que resultan irreformables, con vocaci6n de "etemidad". En ei derecho constitucional argentino, por via de principio todas las reglas son susceptibles de revisi6n, a tenor de 10 que dispone el art. 30 del plexo de base. La Constituci6n de Filadelfia, en cambio, declara irreformable a la pari dad en la representaci6n senatorial (art. quinto, in flne). Parte de la doctrina argentina ha discernido la existencia de "contenidos petreos" como el federa lismo y la forma republicana de gobiemo. 3) Normas permanentes y normas transitorias: Los ciento treinta artfculos de la Constituci6n (los primeros 129 mas el14 bis) tienen vocaci6n de perma nencia, no asilas subsiguientes diecisiete "Disposiciones Transitorias". 4) Normas de organizacion y normas que reconocen derechos personales: Responde a la divisi6n entre parte organica (arts. 44 a 129) y dogmMica (arts. l O a 43) del texto cimero. Las primeras se caracterizan por contener nor mas basicamente de fndole competencial (art. 75; art. 99; etc.).

8. METODOLOGfA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL (26) a) Elmetodo


Etimo16gicamente, metoda significa "camino a seguir". Desde el punto de vista cientffico, el metoda evoca al recorrido intelectual que emprende todo investigador. Facilita decisivamente la reconstrucci6n de sus pasos y es fndi ce cierto de que el conocimiento cientffico es un saber ordenado y pautado. Pese a discusiones epistemo16gicas, puede afirmarse que existen dos gran des metodos: el deductivo, y el inductivo. Como se sabe, el primero -usado fundamentalmente por las cien cias denominadas formales, como la matematica y la 16gica- se ca racteriza por partir de premisas generales, para arribar a conclusiones particulares. El ejemplo clasico de metodo deductivo 10 configura la estructura 16gica del silogismo. Si aplicamos estas nociones al campo del derecho constitucional, ad vertiremos que las sentencias de los tribunales CIa fuente del derecho judicial, que ya hemas visto) par 10 general exhiben un disefio similar al silogismo. EjempIos: 1) El art. 99 inc. 3 C.N. prohfbe al presidente el dictado de decretos de necesidady urgencia en materia tributaria (pre misa mayor); 2) El P.E. ha dictado el decreto xde necesidad y urgencia crean do impuestas (premisa menor); 3) El decreta xes inconstitucia nal (conclusi6n). Ala inversa, el otro gran metoda es el inductivo. Propio de las llama das ciencias facticas -como la biologfa 0 la medicina-, el inductivis
(26) V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 5.

FUENTES Y METODO. RUACION CON OTRAS DISCIPllNAS

mo metodo16gico toma como punto de arranque al dato individual y concreto, para luego estar en condiciones de proyectar una conclusi6n mas general. Nuevamente, el derecho judicial puede proporcionarnos un ejemplo para el derecho constitucional. Si el tribunal A declara la inconstitu cionalidad de la ley que consagra la indisolubilidad del vinculo ma trimonial, el tribunal B hace 10 propio, el C tambien, y asi sucesiva mente, es dable concluir (27) que existe una regIa de derecho judicial pro clive a admitir tales planteos (28). l.CuaI es la mejor metodologfa para emplear en el terreno del derecho constitucional? La respuesta no es unfvoca. Como analizaramos, el derecho constitucional puede utilizar indis tin tam en te el metodo deductivo, 0 el induc tivo, 0 incluso a uno que combine a ambos (en cuyo caso 10 denominamos metodo complejo). La elecci6n del metodo dependera del investigador y del objeto a estudiar. As!, hayt6picos dentro del derecho constitucional, como p. ej.los propios de la teona constitucional, que se compadecen mas con un tratamiento meto do16gico deductivo que con uno inductivo. Por el contrario, cuestiones ati nentes a Ia dinamica constitucional, como ser el impacto 0 incidencia de los partidos politicos y facto res de presion sobre los detentadores formales del poder, por 10 general son encarados par via inductiva. EI indudable sustrato factico de tales fenomenos los torna especialmente aptos para la inducci6n.
b) TOCnica

Mas proximas 0 cercanas al objeto de investigacion que los metodos, nos encontramos con las tecnicas. De hecho, el metoda se descompone en una serie de opciones a alterna tivas, que son las tecnicas. Conforman mecanismos de recolecci6n de infor macion ("data gathering"), elementos que posteriarmente seran procesados por el metoda.

b.l) Tecnicas cuantitativas ycualitativas


Una primera clasificacion sugiere que deben discriminarse las tecnicas cuantitativasde las tecnicas cualitativas.
(27) Guibourg, Ghigliani y Guarinoni destacan el canicter de meras "probabilidades" que establece el metoda inductivo, que pueden aparecer refutadas par la irrupcion de un nuevo dato. VerGulBOURG, RICARDO A.; GHIGLIk'lI, ALEJANDRO M., yGUARINONf, RICARDO V., Introducci6n al conocimiento cientf1ico, Buenos Aires, 1991, p. 167. (28) Ello es 10 que acontecio con la posicion asumida par la Corte Suprema argentina cuando en autos "Sejean c. Zaks de Sejean" (sentencia del 27 de noviembre de 1986), Fallos: 308:2268, declar6 por mayorfa la inconstitucionalidad de la indisolubllidad del vinculo matri monial, precipitando la ley de divarcio vincular.

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Las primeras tienen que ver, como su nombre insinua, can el usa de modelos matematicos 0 numericos. De menor atinencia en el derecho constitucional, irrumpieron en la ciencia politica norte americana a partir de la decada de 1960. El usa de estadfsticas, encuestas de opini6n, graficos y cuadros com parativos se convirti6 en prevalente, suscitando reparos aun para aque 110s que propiciaban una integraci6n entre la ciencia polftica y el de recho constitucional (29). Inversamente, las tecnicas por excelencia en el ambito del derecho constitucional son las de indole cualitativa. A diferencia de las ante riores, las segundas se orientan directamente hacia el contenido de los datos, y no hacia su capacidad de medici6n y de cuantificaci6n. El anaIisis de textos documentales, p.ej., es una herramienta muy utll para los constitucionalistas. AI indagar acerca de una constituci6n, v.gr.Ia argentina de 1853-1994, interesara destacar las influencias doc trinarias, las filiaciones filos6fico-polfticas, los modelos seguidos, sin perjuicio de adentrarse en su sistematica y hasta en su estilo, tanto del instrumento originario, como de sus reformas (30).

b.2) Tecnicas de elaboracion ydeinterpretacion


Otra clasificaci6n separa las tecnicas de elaboracion de las de interpreta cion. Las primeras tienen que ver con el proceso previo al establecirniento de una constituci6n, y deben ser tenidas muyen cuenta por sus redac tores. Hay, por ejemplo, tecnicas constitucionales de elaboraci6n que postulan la concisi6n y la brevedad por encima del excesivo declara cionismo, la claridad por sobre el barroquismo, y la precisi6n lexical contra las normas de textura muy abierta. Estas ensefianzas no siem pre han sido acatadas (31). Por otro lado, hallamos las famosas tecnicas de interpretaci6n, que aluden a las estrategias que el interprete despliega para determinar el senti do y el significado de una norma constitucional (ver infra).

(29) Tal como 10 postulaba SEGUNDO V. LINARES QUINTANA en Derecho constitucionai e institu dOlles politicas, ob. y t. cits., p. 137. (30) En tal sentido, la ttknica constitucional desplegada al elaborar la revision constitu cional de 1994 no fue, precisamente, un dechado de virtudes, 10 que !leva a German Bidart Campos a escribir un provocativo articulo periodfstico --coetaneo a la sancion de la reforma que !levaba por titulo "Ni mamarracho ni obra de arte". V. CARt'lOTA, WALTER F., Constitud6n..., ob.cit., p. 25. (31) Un ejemplo al respecto 10 brinda nuestro derecho pliblico provincial, adicto a la alta resonancia declamatoria.

FUENTES y METODa. RELACION CON OTRAS DISCIPLlNAS

c) Enfoques Finalmente, y no por ella menos importante, consignamos a los enfoques. Estos son los puntos de vista, 6pticas, angulos, perspectivas 0 visiones con que el constitucionalista aborda y se aproxima a tal 0 cual tematica. No es 10 mismo, v.gr., estudiar 1a instituci6n presidencial argentina desde un enfoque hist6rico (su tone caudillista, la incidencia del pensamiento al berdiano, los antecedentes norteamericanos de 1787 y chileno de 1833), que desde uno estrictamente normativo (elhaz de competencias del art. 99 C.N.) 0 uno de cariz filos6t1co-polftico (iesta bien que el presidente no se so meta al juego de responsabilidad po1itica, ala inversa de 10 que acontece con mu chos titulares de ejecutivos europeos bajo un sistema par1amentario), 0 uno comparativo (itiene mas atribuciones el presidente argentino, que sus pares de los Estados Unidos, Francia, Rusia 0 Sudafrica?).

9. RELACIONES CON OTRAS DISCIPIJNAS


Son mUltiples las re1aciones que entab1a el derecho constitucional, con otras ramas del conocimiento cientifico: a) Con la ciencia polftica Como hemos visto al inicio de este capitulo, al hablar de derecho consti tucional empezamos con el dato -politico y juridico- del estado como co munidad organizada. Durante el s. XX, hubo intentos de acercar -y hasta de fusionar- ambas disciplinas, en una sfntesis que algunos apodaron "ciencia polftico-constitu cional" (32). Sin renegar de proximidades y de estrechas vinculaciones entre las dos, Bidart Campos, en una pequefia obra especialmente dedicada a este topi co (33), concluyo en que ambas ciencias comparten el mismo objeto material (el estado 0 el regimen politico), pero diverse objeto formal (e1 derecho cons titucional brinda e1 encuadre jurfdico del fenomeno politico). b) Con otras ciencias de la conducta (sociolog:a, psicolog:a social, antropo logia) Aquellas escue1as que empujan al derecho constitucional al radio de ac cion de la ciencia po1ftica, hacen 10 propio con otras disciplinas de 1a conduc

(32) LINARES QUINTA..'M, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones..., Db., t. Yp. cits. en nota 28.
(33) BIDART CMIPOS, GERMA;'O J.,

Ciencia poiftica yciencia del derecho constitucionall.unidad

o dualidad?, Buenos Aires, 1982.

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ta humana, como la sociologia 0 teo ria de la sociedad, la psicologia social y la antropologia. Linares Quintana, al bucear dentro de la escuela del "conductismo politi co" (34), se ubica en esta orientaci6n. No hay dudas tampoco, desde una tesitura iusfIlos6fica trialista que prio riza al sustrato de conductas contenidas en eillamado mundo juridico, que hay fluido contacto entre el derecho constitucional y las ciencias de la con ducta. Baste para ella evocar el tema de la vigencia, 0 de las mutaciones cons titucionales, 0 de la fuerza normativa de la constitucion, 0 de las fuerzas politi cas que operan sobre el aparato gubernamental. Por 10 demas, no debe olvidarse que la constituci6n es ante todo obra cultural (35). Detras de las constituciones documentales, hay un plexo de ideas, creencias, principios y valores que las vertebran, sustentan e imprimen sentido. Las mas de las veces, esas nociones fundacionales del regimen politico se han volcado en los preambulos y en los primeras articulos del texto (p. ej. "Titulo Preliminar" de la Constituci6n espanola de 1978).

c) Conlaeconomfa
Sin postular una dependencia absurda, no debe desdefiarse el aporte que la ciencia econ6mica puede hacer al derecho constitucional. Hay autores que han pretendido explicar pracesos constitucionales a partir del dato econ6mico, como Charles Beard respecto de la independencia de los Estados Unidos (36). Gtras escritores han apuntalado, desde una base econ6mica, al edificio constitucional, como Juan Bautista Alberdi, con su Sistema Econ6mico y Ren tistico.
d) Con la historia

Los procesos historicos sirven para entender en parte el presente constitu donal. El preambulo de la Constituci6n argentina habla del"cumplimiento de

(34) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones... ob. yt. cits. p.304. (35) CARNOTA. WALTER F.. Rei1exiones acerca del caracter incompleto de las constituciones, ED. 127 -733; HABERLE, PETER. El Estado Constitucional. Mexico. 2003, p. 2. entre varias de sus obras. (36) BEARD, CHARLES, An economic interpretation oithe Constitution oithe United States. New York. 1913. En las Ultimas decadas, se ha dedicado una pordon de los textos constitucio nales al tratamiento de su "constituci6n econ6mica". Sobre esta nocion. ver BmART U\Mros. GERMAN J. yCARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Comparado, Buenos Aires, 2000. t. II, p. 257; CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires. 2005, p. 65.

FUENTES y METODa. RELACION CON OTRAS DISCIPLlNAS

pactos preexistentes", y su factura responde en parte al modelo hist6rico-tradi cional, en la c1asica tipologfa de Manuel Garda Pelayo que ya estudiamos (37). Cabe agregar que no debe predicarse una dependencia absoluta de la historia constitucional, tal como pastula en los Estados Unidos, la escuela de la "intenci6n originaria de los padres fundadores", que propicia "leer" la Cons tituci6n de Filadelfia de 1787 en el contexto de la epoca de sus autores. Una Constituci6n esta destinada a semr al momenta actual y al porvenir. Las generaciones actuales y las futuras son sus protagonistas principales. Ella no impide atender a las ensefianzas de la historia que, como se sabe, muchas veces tiende a repetirse.

(37) BmART CAMPOS, GERMk'l J., Historia e ideologfa de Ja Constituci6n argentina, Buenos Aires, 1969, p. 136.

CAPITULO Il.1

LA

ENSENANZA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES COMO PARTE


DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Proceso de sedimentaci6n. - 3. Nuevos retos. 4. Mas desaffos. - 5. Conclusiones.

1.INTRODUCCION

La ensefianza de los derechos fundamentales en las divers as Universida des Argentinas ha estado enmarcada en las vicisitudes y avatares politicos que signaron nuestra histaria reciente (1), tal como no podia ser de otra ma nera, dado una materia de alta voltalidad y connotacion politica. Cl<isicamente, el planteo de su transmision y divulgacion no variaba de masiado del que se efectuaba al entrenar al estudiantado -sabre cualquier otra disciplina juridica. Dicho en terminos mas tecnicos, hasta la restauracion de la democracia operada en 1983, los derechos no tenian especificidad en las curriculas de las respectivas Escuelas de Derecho, no habiendose producido todavia la plena recepcion del fenomeno que venia aconteciendo en el cam po del derecho intemacional publico, desde 1948 en adelante. Es asi que la orientacion prevalentemente positivista de cufio normativo que marcola ensefianza del Derecho durante gran parte del siglo XX, domi naba tambien ala hora de analizar a los derechos publicos subjetivos. Poco y nada se hizo en el campo de la multidisciplina a de la interdisciplina en el abordaje de estos temas. Cabe destacar que dicho enfoque, muy parcial e insuficiente par cierto, era funcional a las bruscas oscilaciones que registraba nuestra deprimida institucionalidad. En efecto, aun en epacas de "gobiemos de facto", se ensefia ba la litania de derechos que, pese a su consagracion en la Constitucion docu
(l) CARNOTA, WALTER P., "La ensefianza de los derechos fundamentales desde la perspecti va integradora del Derecho Constitucional", en www.eldial.com. DCIE7.

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mental de 1853-1860, distaban mucho de tener anc1aje en la realidad, devi niendo en una mera abstracci6n. A partir del reinicio del cicIo democn=itico de 1983, se cae en la cuenta de que algo habfa fallado en la materia. Las considerables violaciones a los de rechos perpetradas por los gobiernos milltares de 1976-1983 convencieron -tal como habfa ocurrido en la Europa de la segunda post-guerra- que no bastaba la repetici6n memorfstica y fuera de contexto de una "parte dogmati ca" constitucional, quimerica y lejana de la praxis politica cotidiana. Tambil3n se convino en que la protecci6n puramente domestic a del espectro de dere cho se habfa revelado insuficiente. El auge de la expresi6n "derechos humanos" -a las que, mal que les pese a muchos, habfa ayudado la Administraci6n Carter de los Estados Unidos, que tuvo como punto focal local la actuaci6n de la CONADEP y el juicio a las Juntas Milltares- gener6 en los c1austros universitarios la necesidad de pro fundizar los estudios en esta area del ordenamiento jurfdico. Se ha dicho alguna vez con justeza que "las grandes frustraciones engen dran grandes vocaciones". Pues bien, el gran fracaso de los derechos escritos y no curnplidos en la epoca milltar hizo que florecieran posteriormente, ya en el perfodo de transici6n y consolidaci6n democniticas, las reflexiones acade micas sobre esta materia.

2. PROCESO DE SEDIMENTACION
Se dijo mas arriba que la transici6n democratica gatill6 en nuestro media a los estudios sobre derechos humanos. En efecto, conlareforma del plan de ensefianza de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, encarado en el ana 1985, ~as autoridades de ese entonces decidieron incIuir -dentro del primer tramo de la Carrera, llamado "Ciclo Profesional Coml1n- una asignatura bajo la denominaci6n puntual de "Derechos Humanos y Garantfas". Can el tiempo, muchas Casas de Altos Estudios jurfdicos -tanto estatales como privadas- reafirmarfan dicha tendencia, copiando esta loable iniciativa. Debe resaltarse que, en 10 que respecta a la Facultad de Derecho portefia, el dictado de la nueva materia comenz6 en el primer cuatrimestre de 1986. Empero, hacia comienzos de 1987, los directivos de esa unidad academi ca se persuadieron de que la asignatura en cuesti6n no exhibfa un perfil 0 identidad propios, 0 con mayor precisi6n, de que habfa que [onnar sut1cientes docentespara abastecerlas crecientesnecesidades. Asf, bajo el decanato del Profesor Jorge Alberto Saenz, y la direcci6n de partamental de la Profesora Marfa Graciela Reiriz, se mont6 una experiencia tinica en su tipo, consistente en habilltar un Curso especffico de capacitaci6n para el cuerpo docente ("Curso Intensivo de Especializaci6n en Derechos

LA ENSENANZA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...

Humanos"L bajo la coordinaci6n del Profesor Eduardo Rabossi, quien para la epoca tambien se desempenaba como Subsecretario de Derechos Huma nos de la Naci6n. Cabe destacar el exito de esa iniciativa, que implic6 que para el segundo cuatrimestre de 1987, la maxima Facultad de Derecho del pais contase con cuadros versados en la peculiar problematica abordada. Habfa, entonces, plena conciencia de que los derechos fundamentales no eran neutros, a que su ensenanza distaba mucho de ser aseptica. Correspon de subrayar, por 10 demas, el clima de pluralismo y de respet6 intelectual all( imperantes. Convivieron, en esos primeros afios de gestaci6n y desarrollo, diversos enfoques: el constitucional, el cientffico-politico, el administrativo, el intema cional, e1 iusfilos6fico, el penal, etc. En 1988 se produjeron dos novedades trascendentes en la Facultad por tena en relaci6n al tema:
1. La designaci6n de dos Profesores Titulares interinos especfficos de la

materia (mas alIa de los anteriores Profesores coordinadores), nom bramientos que recayeron en dos juristas de nota cuya formacion en derechos humanos era insospechada y plural: el mencionado Rabos si y German J. Bidart Campos, quien dejaba su vieja catedra de Dere cho Constitucional en favor de Miguel Angel Ekmekdjian, quien ha bfa ganado el concurso respectivo; 2. La aprobacion de los nuevas contenidos mfnimos de la asignatura. Dichos contenidos recogieron la tremenda interaccio.n acadernica que se habfa producido en el Curso formativo de Rabossi mencionado mas arriba. Concretamente, las pautas que sefialaban giraban en tomo a cuatro ejes tematicos basicos: a) una teorfa de los derechos humanos, b) su historia, c) su recepcion positiva tanto intema cuanto intemacional, d) su realidad sociologica. Paralelamente, en el pafs se sucedfan luces y sombras en e1 terreno de los derechos fundamentales. La Corte Suprema de Justicia exhibfa un sana activis mo judicial, representado por una serie de decisiones proclives al fortaleci miento de los derechos subjetivos, como en materia de intimidad, libertad de prensa, matrimonio civil y servicio militar obligatorio, entre muchas otras (2).
(2) Blfu'<CHl. ALBERTO, Una Corte liberal (1a Corte de Alfons/n), Buenos Aires, 2007.

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Sin embargo, a la par que se incremento notablemente el material norma tivo interno sobre estos asuntos, se dictaron leyes que muchos sectores con sideraron regresivas. La bibliograffa existente aument6 tambien considerablemente, con obras de gran calidad y muy util consulta.

3. NUEVOS RETOS
El cambio de Administracion que acontecio en 1989 abrio nuevos frentes en la discusion sobre los derechos humanos. Daba la impresion de que los clasicos derechos civiles y politicos -v.gr., los anidados en los arts. 14, 16, 17, 18 Y19 de la C.N.- aparecian sin mayores cuestionamientos en el horizonte polftico-juridico. Pero el debate mas fuerte, que se darla a 10 largo de toda la decada de los noventa, se concentraria en el frente de los derechos economicos y sociales. Es que el modelo de ajuste estructural que se empieza a perfilar desde 1991 en toda America Latina (yArgentina no va a ser la excepcion) tiene como logica consecuencia una fuerte impugnacion de las apuntadas categorias. La ampliaci6n del mas Alto Tribunal daria con el tiempo confirmacion al precita do modelo. La ensefianza de los derechos humanos, empero, fue orientandose hacia el campo internacional. Gravito de alguna manera la nueva conformacion del Alto Tribunal. Ahara, la Corte no era la ultima instancia, sino que cabian las instancias supranacionales de proteccion, como la Comision Interamericana y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Un notorio intento de armonizacion y de conciliaci6n entre las esferas domestica 0 interna e internacionallo conformo, a nuestro criterio, la vasta reforma constitucional emprendida en 1994. No solo la apuntada revision fue la mas consensuada y democnitica de las habidas entre nosotros, sin proscripciones y con la representacion de la totalidad del arco politico, sino que introdujo grandes cambios al edificio constitucional. Una de esas transformaciones fue la "constitucionalizacion del derecho internacional publico". En efecto, hasta alli el "corpus" del derecho internacio nal acusaba diversos grados de vigencia, con enorme resistencia en su aplica cion por parte de los tribunales internos. A partir de allf, y sobre la construccion que realiza el art. 75 inc.22, no va a poder alegarse una inicial antinomia 0 contradiccion entre ambos ordena mientos. Tan es asi que la nota de "complementariedad", sobre la cual venia bregando Bidart Campos durante anos, fue receptada de manera explfcita en la norma constitucional apuntada.

LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...

Pero algunos acadernicos y cientfficos del derecho descodificaron par cialmente el mensaje del constituyente reformador. Lejos de integrar el dere cho internacional al plexo constitucional como habia sido su diafana volun tad, montaron obras de doctrina, programas de estudio y catedras universita lias en diversos establecirnientos ocupandose -tal como en ciertos casos de la Europa de post-guerra- de la arista internacional, en detrimento de las consideraciones nacionales mas elementales. Dicha tendencia se vino a reforzar con el diagnostico globalizador. Mu chos han querido ver -con razon- allado de la globalizaci6n economica, una de indole jurfdica. Pero ella no debe signifiear deseartar por completo en el anaIisis al esta do nacional, su vigencia como realidad politica y menos descartar del pano rama de los derechos fundamentales nada menos que a la Ley Suprema, que es donde eneuentran cimero reconocimiento. Cabe hacer notar que la Constituci6n reformadahahabilitado nuevas fuen tes, como los tratados constitucionales y los supra-legales. Pero ella no implica que ellos tengan en nuestro ordenarmento "valor supraconstitucional". Empero, la tendencia universitaria en la materia continuo confiriendo prioridad a la perspeetiva internacional, quizas potenciada por la apuntada revision constitucional. Ello ha sido motivo de eonstante debate aeademico. Asi, en el ano 1998, y como produeto de una iniciativa llevada a cabo pOI el entonees "Instituto de Investigaciones del Nuevo Estado" de la Universidad de Belgrano, dirigido por Jorge R. A. Vanossi, se realizo un Seminario Internacional sobre la ense nanza del derecho eonstitucional. De la sfntesis del rnismo, publicada en el Boletfn Informativo de la Aso ciacionArgentina de Derecho Constitucional, mim. 153, enero de 1999, p. 7, se desprende que la participacion del reeordado Maestro Carlos Colautti y de Walter F. Camota "...estuvo motivada en el actual debate acerca de los conte nidos minimos y planes de estudio. EI caso es que, en teoda, Elementos de Derecho Constitucional deberfa tratar la parte OIganica en tanto que la parte dogmatica seria pro pia de otra materia: Derechos Humanos y Garantfas, pero que sin embargo esto generalmente no sucede porque sus contenidos inc1u yen tambien elementos de Filosofia del Derecho y de Dereeho Internacional Publico, siendo que son los profesores de esa ultima orientacion los que predominan...". La divisi6n del Departamento de Derecho Publico ordenada por el Con sejo Directivo de la Facultad de Derecho de la U.B.A. en julio de 1999, que dispuso que el derecho eonstitucional pasara a la 6rbita del nuevo Departa mento de Derecho Publico I, y dereehos humanos al de Derecho Publico II, torno muy complicado el dicUogo entre ambos sectores docentes. La reforma del plan de estudios de la carrera de Abogacfa no ha encontrado hasta el presente algdn grado de articulaci6n en este punto.

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El cuadro de situaci6n en otras Casas acusa diferencias. As, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora durante afios existi6 diversidad de enfoques en el abordaje de los derechos humanos, 10 cual se vio reforzada con la instalaci6n de dos nuevas catedras hacia agosto de 2002. Por el contrario, en varias universidades privadas se ha vinculado el estu dio de los derechos humanos al de la escuela filosofica dominante en ese instituto de ensefianza (pensamiento de auto res tan disfmiles como Santo Tomas de Aquino y sus continuadores -Universidad Austral- 0 Carlos San tiago Nino -Universidad de Palermo-, por ejemplo, etc.).

4. MAs DESAFfOS
Varios autores han venido destacando 10 que habfa ensefiado la Confe rencia de Viena de 1993: que los derechos son interdependientes, sin que se pueda validamente sostener la subsistencia de las chisicas libertades civiles y politicas desconociendo las categorfas de los derechos de indole prestacio nal, 0 "welfare rights". Algunos pronunciamientos de la nueva Corte Suprema parecen insistir en esta cuestion: "Vizzoti" (3) y "Aquino" (4) son ejemplos de ello. Mientras tanto, sigue el debate en materia penal, abierto por los casos "Arancibia Cla vel" (5) y"Sim6n" (6). N6tese que el sector de derecho penal ha venido ocupandose mucho de la cuesti6n de referencia, como por ejemplo en materia de condiciones de los establecimientos penitenciarios (7).

5. CONCLUSIONES
Hemos llegado a una serle de conclusiones, froto de la reflexi6n prece dente y de la experiencia academica al respecto:
1.

De cara a procesos de reformas de planes de estudio en las universi dades nacionales, se debera repensar la adecuada articulacion entre las asignaturas "derechos humanos" y"derecho constitucional" para que no se extravfe la rlqueza tematica de la parte dogmatica de la Constituci6n Nacional;
J

(3) (4) (5) (6} (7)

Fallos: 327:3677. Fallos: 327:3753. Fallos: 327:3312.


Fallos: 328:2056.
"Verbitsky", Fallas: 328:1146.

LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDM1ENTALES .

2. Se debenl tener bien presente que el orden internacional es, al decir de Bidart Campos, "minimo y subsidiario", es decir, complementario y no fund ante de la legalidad objetiva; 3. Debeni asimismo recordarse que la nocion de derechos fundamenta les es integral e interdependiente, tal como 10 ha reclamado la Confe rencia de Viena de 1993, y que todos esos derechos gozan de la misma fuerza operativa, impliquen para el Estado ohligaciones positivas (prestaciones) 0 negativas; 4. Los derechos fundamentales no solo tienen un origen jurfdico-positi vo, sino que esta demostrado que las crisis mas profundas por las que ha atravesado la Humanidad trascienden allegislador; 5. No es ejercicio indtil plantearse la fundamentacion de los derechos, ya que es insito al ser humano indagar acerca del origen de los feno menos.

CAPITULO II. 2

LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
COMO PROBLEMA

SUMARlO: 1. Introduccion. - 2. Interpretar la Constitucion e interpretar la ley.

3. Interpretar y controlar la Constitucion. - 4. Ellenguaje constitucional: tex tura abierta, vaguedad y ambigliedad. - 5. Modelos de interpretacion cons titucional: a) Interpretacion literal 0 semantica. b) Interpretacion sistematica. c) Interpretacion historicista. d) Interpretacion dinamica. e) Interpretacion teleo16gica 0 finalista. f) Interpretacion previsora. - 6. La interpretacion com parada, les de utilidad? - 7. Rumbos de la tratadistica constitucional.

1.INTRODUCCION

La tarea mas corriente y habitual del jurista es la de interpretar textos 0 materiales jurfdicos. Asi como el matematico trabaja con ntimeros, 0 el qui mico con f6rmulas, el cientifico del dereeho debe verselas con el significado de los terrninos empleados por el autar de las normas; recien alli entonees podra extraer la eonsecuencia jurfdica debida a determinada condueta pre vista de antemano. En dereeho, siempre se interpreta. Hay un mite medieval que los textos diafanos no requieren interpretaci6n: in claris non fit interpretatio (1). Sin embargo, una norma, par mas seneilla que parezea, siempre requerira de la operaci6n de la interpretaci6n. Sinteticamente, interpretar implica desentrafiar el significado de una re gIa juridica, que como veremos a continuaci6n se complica cuando de la Constituci6n se trata.

2.lNTERPRETAR LA CONSTITUCI6N E INTERPRETAR LA LEY

Cabe destacar que la tematica de la interpretaci6n no es exclusiva de la teorfa constitucional, sino que es una problematica que hunde sus raices en
(1) V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001, p.ll; GARCiA BELAUNDE, DOMINGO, La Constituci6n y su dintimica, Uma, 2006, p. 87.

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la teorfa general del derecho. Despues de todo, se interpretan las normas, y la Constitucion, aunque la mas importante, es solo un conjunto de reglas en el elenco mas alto del ordenamiento normativo estatal. Pero las propias caracterfsticas que vimos que singularizan al concepto de Constitucion -su calidad fundamental, su naturaleza polftica y jurfdica a la vez (2)-, hacen que la faena hermeneutica no sea en sede constitucional igual que en las demas areas del derecho. Ya prevenfa John Marshall: "Una constitucion, para contener un detalle exacto de todas las subdivisiones de los grandes poderes que admita, y de todos los medios por los cuales se podrfan ejecutar, exigirfa la prolijidad de un codigo legal, y escasamente podrfa ser abrazada por la mente humana. Nunca, probablemente, serfa entendida por el publico. Su naturaleza, enton ces, requiere que solo sus grandes lineamientos sean marcados, sus objetos importantes designados ...AI considerar esta cuestion, entonces, nunca debe mos olvidar que es una Constituci6n 10 que estamos explicando" (3). Ylarga mente se discute hoy e1 rol de las Cortes Supremas y de los Tribunales Cons titucionales en 1a especffica funcion de 1a interpretacion aplicativa de la Consti tucion. El problema de 1a interpretacion en el derecho es bastante afiejo. Piense se sino en las divers as elaboraciones que al respecto se hicieron en el campo del derecho civil a 10 largo de todo el siglo XIX, sobre todo en Francia. Empe ro, 1a dimension constitucional de la interpretacion es relativamente reciente; es un producto que irrumpe hacia mediados del s. XX. Centralmente, ello se debe a que el concepto de Constitucion que hasta entonces predominaba en Europa era polftico, y se pensaba -erradamen te- que las herramientas que se desplegaban en las demas ramas del dere cho eran imitiles en este campo (4). Recien luego de la afirmacion de la fuerza normativa de fa Constituci6n, es decir, del hecho incontrastable de que la Constitucion es norma jurfdica y que tiene su propio sector dentro del mundo jurfdico (el derecho de la Constitu cion), es cuando la interpretacion constitucional eclosiona como problema cientifico y practico para el jurista.

(2) V. GARCiA TOMA, ViCTOR, Teorfa del Estado y Derecho Constitucional, Lima, 2005, p. 495, quien puntualiza que los preceptos constitucionales "son normas indesligables y constitu yentes de los heehos politicos y sociales". (3) Corte Suprema de los Estados Unidos, "Me Culloeh v. Maryland" (1819). (4) "Si el Parlamento es soberano y no hay lfmites jurfdicos para su manifestaci6n de voluntad, la Constituci6n s610 puede tener una interpretacion polftica". V. PEREZ Royo, JAVIER, Curso de Derecho Constitucional, Madrid y Barcelona, 2005, p. 130. Se ha sefialado que hay normas constitucionales incompletas, pero que "sin embargo, no por ello dejan de ser nor mas". V. FEfu'JA.N'DEZ SEGADO, FRANCISCO, "Reflexiones en torno a la interpretacion de la Constitu ci6n", en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO (Coordinador), Interpretacion Constitucianal, tomo I, Mexico, 2005, p. 502.

LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION COMO PROBLEMA

3.lNTERPRETAR Y CONTROLAR IA CONSTITUCI6N

Muy concatenado con el control de constitucionalidad, y como una subca tegona de la teoria de la constitucion, se ubica la compleja problematica del epigrafe. iQue significainterpretar un enunciado normative constitucional? Impli ca ni mas ni menos que atribuir, asignar 0 desentrafiar significados. Se trata de una labor de descodificacion, en cuanto se intenta averiguar que quiso decir ellegislador constitucional (originario 0 derivado). La operacion as! descripta evoca la idea de una lectura objetiva del pre cepto de que se trate (en este caso, la Constitucion, un tratado jerarquizado, una ley de contenido constitucional). Pero no debe desatenderse al aspecto subjetivo de la faena interpretativa, que pone el acento en quien es el que practica la interpretacion. En tal sentido, puede ser ellegislador (10 que comunmente se llama "in terpretacion autentica") que a traves de una norma posterior (sea aciaratoria, correctiva 0 comun) precisa alguna faceta de una directiva dictada con ante rioridad, la comunidad cientffica 0 sobre todo el juez, quien en nuestro siste ma tiene a su cargo el control constitucional. Debe quedar en claro que para controlar la constitucionalidad de una regia juridica, hay que previamente interpretarla. Pero sena francamente un error pensar que la Constitucion solo es inter pretada por organos del poder. Aqufviene a cuento el concepto de "comuni dad interpretativa", por la cual se comprometen en la empresa hermeneutic a tanto los detentadores cuanto los destinatarios del poder. En similar linea, Peter Haberle afirma: "Un examen realista del surgimien to de la interpretacion puede requerir un concepto de interpretacion mas amplio, para el cuallos ciudadanos y los grupos, los organos del Estado y la opinion publica, son 'fuerzas productivas de la interpretacion', es decir, inter pretes de la Constitucion en sentido amplio" (5).
La estrecha conexion entre control e interpretacion hace entonees que la mision hermeneutica sea muy distinta en este campo del ordenamiento, que en general en las demas areas del derecho (10 que ya vimos como "interpreta cion de 1a ley''). Interpretar un articulo del eodigo civil, 0 del penal, 0 del procesal, no conlleva el mismo valor, pues en principio la norma no corre el riesgo de ser inaplicada, ni las previsiones normativas son tan abiertas, 0 complejas, como las constitucionales.

Una primera distincion relevante es aquella que discrimina entre la inter pretacion de 1a Constitucion de la interpretacion desde 1a Constitucion. Ante la primera, 10 que hacemos es determinar el significado y alcance de un precepto constitucional. El articulo 41 C.N. nos habla del derecho a un
(5) V. HilBERLE, PETER, EI Estado Constitucionai, Mexico, 2003, p.150.

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"ambiente sane y equilibrado". La vaguedad de los conceptos empleados por el constituyente reformador obliga a extremar los esfuerzos interpretativos. EI segundo caso es distinto. La interpretacion" desde la Constitucion" pre supone que el interprete se coloca en un atalaya, sitial 0 mirador (el de la Constitucion) desde cuya especial perspectiva juzga la compatibilidad del resto del sistema jurfdico con la norma de base.

4. EL LENGUAJE CONSTITUCIONAL: TEXTURAABIERTA,


VAGUEDAD YAMBIGOEDAD

La materia prima de la interpretacion es ellenguaje, ya que como bien definio Goldschmidt, "la interpretacion consiste en comparar el sentido lin gilistico de una norma, usual en el grupo al que se dirige, con la autentica voluntad de su autor, inferida de indicios observables, y en caso de discre panda en hacer valer la ultima por encima del primero" (6). Fruto de su calidad de norma jurfdica fundamental y de estatuto politico ala vez, la Constitucion presenta c1ausulas sumamente abiertas, cuya estruc tura denota la voluntad de concitar adhesiones al proyecto com11n ydejar los pormenores y detalles al despliegue reglamentario dellegislador ordinario. EI constitucionalismo clasico ha sido prodigo en expresiones notoria mente vagas, cargadas de un gran significado emotivo: "debido proceso adje tivo", "derechode defensa", "republica", "democrada", "igualdad", "libertad". La reforma constitucional de 1994 (7) exhibe una marcada tendencia a las "cIausulas de textura abierta", con motivo del cefiido consenso que la genera. iQue es, en concreto, pro pender a un"ambiente sane yequilibrado, apto para el desarrollo humane (art. 41)1 iQue son las "medidas de accion positiva" contenidas en el art. 75, inc. 23 constitucional? Frente a estas reglas tan abiertas, asume capital importancia el papel del legislador y del juez, a fin de lograr su cabal determinacion conceptual. Otras formulas dellenguaje constitucional son notoriamente ambiguas, es decir, se prestan a mas de un significado posible. El ejemplo cIasico que se suministra es el verbo "sostener" (8) que contiene el art. 20 de la Constitucion al definir la relacion entre el Estado y la Iglesia CatoHca. Para algunos, dicha clausula hace referencia a una "union moral" entre ambos, como propugna
(6) V. GoLDSCHMIDT, WERNER, UEI anatisis de casos como elemento imprescindible de la en sefianza jurfdica", en "Academia (Revista sobre ensefianza del Derecho de Buenos Aires)", ano 2, mlmero 4, primavera de 2004, p. 128. (7) V. Go\RNOTA, WALTER F., Constitucion delaNacionArgentina. Comentario General, 2' edi cion, Buenos Aires, 1998. (8) V. GARGARELIA, ROBERTO, "Interpretacion del Derecho", enAA.W., Derecho Constitucio na1, Buenos Aires, 2004, p. 651.

LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION COMO PROBLEMA

German Bidart Campos. Otros autores piensan que solo se trata de una previ sion de indole presupuestaria can destino al culto catolico. Asimismo, otra expresion ambigua es el vocablo "acuerdo", ya que el mis mo puede significar un convenio con otro Estado 0 1a conformidad de un organa del Estado (p.ej. Senado) ala propuesta que realiza otro (v. gr. el Pre sidente de la Nadon, en e1 caso de los jueces, embajadores y ofidales de las fuerzas armadas). En los ultimos tiempos, se ha venido insistiendo can que e11enguaje juridico en general es exageradamente rebuscado a barroco. Particularmen te, se han colocado las criticas en un lexica forense demasiado alejado de la sodedad a la que esta destinada a servir, desalentando su participacion en los asuntos relativos ala imparticion de justicia. Es de hacer notar, sin embargo, que cada disciplina cientffica y que cada obrar humano tiene su jerga especffica (la medicina, la ingenieria, y asf suce sivamente), y no se puede desconocer por completo esos aportes. Respecto del campo constitucional, se ha abogado por reglas a tecnicas de elaboracion que no generen textos demasiado complicados, 0 que dificulten su comprension por e1 gran publico, alejando ala Constitucion de la sociedad.

5. MODELOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL


a) Interpretaci6n literal 0 semantica Una primera aproxiruacion dentro de la teoria de la interpretaci6n sugie re examinar la literalidad 0 gramaticalidad de los vocablos utilizados por el legislador constitucional, para asf estar en condiciones de determinar el sen tido atribuible a la norma. Aquf 10 que se interpreta son en definitiva las palabras usadas por el texto constitucional. Hablar de este tipo de interpretacion, mas alia de su atractivo elemental inicial, no implica reducir la trascendencia de la tarea a emprender, puesto que el significado a desentrafiar no es el puramente gramatical sino las impli caciones jurfdicas de la norma. Por 10 demas, puede ocurrir que el documento utilice expresiones vagas o ambiguas, y cuya denotacion vaya cambiando con el contexto historico. b) Interpretaci6n sistematica Continua con el estudio de los vocablos, pero intenta compaginarlos den tro de un sistema 0 un todo coherente de normas. Tambil~n se 1a ha llamado interpretacion armonizante 0 conciliadora, y ha sido empleada reiterada mente por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, desde los inicios mismos de su actuaci6n (Fallos: 1:300).

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Asi, ha dicho que ula interpretacion del documento que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y debe res por el enumerados, para que se destruyan reciprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonfa dentro del espfritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse ala luz de las disposiciones de todas las demas" (9).

c) Interpretaci6n historicista
Aquf se procura indagar la voluntad del constituyente, tal como el mismo la plasmo al momenta de redactar el plexo de base. En Estados Unidos, se conecta con 10 que dio en denominarse "jurisprudencia de la intenei6n origi naria de los Padres Fundadores de la Constitudon", y reve1a por derto un tamiz bastante conservador, ya que "congela" la intencion del autor al tiempo de la redacci6n del precepto.

d) Interpretaci6n dimimica
Si se quiere es la cara contraria de la anterior (to). Predica que e1 texto constitucional es pasible de lecturas evolutivas. Su anruisis se basa en el con texto factico del momento del hecho interpretativo, sin retrotraerse ala vo 1untad historica del autor de la norma. Valora, en sintesis, las circunstancias y las condiciones politicas, economicas y socia1es al tiempo de producirse la interpretacion (11). As!, la Corte ha expresado: "Su interpretacion autentica no puede olvidar los antecedentes que hideron de ella una creacion viva, irn pregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su e1asticidad y gene ralidad que Ie impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento 0 redis tribucion de intereses, siga siendo el instrumento de 1a ordenadon politica y moral de la Nacion" (12).

e) Interpretaci6n teleo16gica 0 finalista


Como su nombre 10 indica, indaga los fines que pudo tener en vista el autor de la norma constitucional. Cada norma porta 0 contiene fines 0 valo res que es menester auscultar. Sefiala al respecto Gregorio Badeni (13): Hal margen de los juicios subjetivos que Ie pueda merecer 1a norma constitucio nal, su interprete debe conocer y respetar lealmente los fines que la motivan, recordando que la constituci6n esta asentada sobre una idea politica motriz que caracteriza ala organizacion poiftica y a la estructuracion social".
(9) Fallos: 312:496. (10) Bien han expresado Eskridge y Frickey que "for every canon there is a counter-ca non". V. LOPEZ BOFILL, HECTOR, Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley, Valencia, 2004, p. 262. Es que en materia de interpretaci6n del derecho constitucional, no hay purezas metodol6gicas. V. l-L'\RO, RICARDO, E1 control de constitucionalidad, Buenos Aires, 2003, p. 198. (11) V. CARNOTA, WALTER F., (Director), Curso de Derecho Constitucional, BuenosAires, 2001, p.20. (12) Fallas: 178:22. (13) V. BADEl'n, GREGORIO, Tratado de Derecho ConstitucionaJ, tomo I, Buenos Aires, 2004, p. 91.

LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION COMO PROBlHAA

En efecto, dill siempre es recordar la axiologia de base del constituciona lismo, que es limitar al ejercicio abusivo del poder.
f)

Interpretacion previsora

Dentro del marco interpretativo, el operador tiene en cuenta los efectos y las consecuencias de su labor, eventualmente readaptando su producto hasta hallar la soluci6n adecuada. Dice Sagiies que "al juez constitucional no puede serle indiferente que es 10 que resuelve, so pretexto de que cumple su tarea si se limita a aplicar auto matica y asepticamente a la regia constitucional, como si fuese un teorema algebraico 0 un silogismo puramente 16gico. Su papel de Poder del Estado y de operador de una Constituci6n-instrumento de gobiemo Ie obliga a meritar y ponderar cuidadosamente las secuelas de sus pronunciamientos" (14). Hoy en dia el consecuencialismo se ha emparentado en una de sus ver tientes con el anaIisis econ6mico del derecho, y con el consiguiente estudio del efecto econ6mico de las decisiones judiciales.

6. I.A INTERPRETACI6N COMPARADA, iES DE UTILIDAD1


Se ha venido planteando en los Ultimos tiempos, fruto del acusado proce so de globalizaci6n en el que vivimos, si no asume capital importancia la interpretaci6n comparada. Concretamente, Haberle ha sugerido adicionarla como "quinto metodo" al tradicionallistado que en su momento elabor6 Savigny (15). No quedan dudas de que las sociedades suelen enfrentar desaffos cons titucionales similares, y allf esta el derecho constitucional comparado como herramienta de auxilio y de ayuda. En los Ultimos tiempos, se ha discutido mucho si 1a jurisprudencia com parada, es decir, aquella que dimana de tribunales extranjeros 0 eventual mente intemacionales, es relevante para el interprete nacional 0 domestico. As!, en la propia Corte Suprema de los Estados Unidos, las opiniones se encuentran divididas. Mientras que el juez Breyer admite recurrir a fuentes extranjeras para la soluci6n de los divers os conflictos de interpretaci6n, su par Antonin Scalia es extramadamente renuente a acudir al derecho extranjero (16),
(14) V.
SAGU~S, N~STOR

P., La interpretaci6n judicial de 1a Constitucion, Buenos Aires, 1998,

pAD. MARANIELLO, PATRICIO A, "Declaraci6n de inconstitucionalidad con efecto diferido (caso

'Rosza')", LA LEY, del 22/7/2007. (I 5) V. VAL'illES DIEGO (Compilador), Conversaciones academicas con Peter Haberle, Mexico, 2006, p.ll, entre muchas otras. (16) V. "A conversation between U.S. Supreme Court justices. The relevance of foreign legal materials in U.S. constitutional cases. Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer", en "International Journal of Constitutional Law", New York, octubre de 2005, vol. 3, nllin.4, p. 519.

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con excepci6n de los supuestos en que se hallen en juego tratados internacio nales. Inc1uso algunos proyectos de ley hace un par de anos atnis propicia ban en los Estados Unidos vedar a los jueces federales la cita de derecho extranjero, con la salvedad del derecho comun ingles (17). Bien se ha ac1arado que una casa es la relevancia que el material extran jero pueda llegar a tener en el area de los derechos fundamentales (libertad de intirnidad, libertad de prensa, pena de muerte, derecho a la vida) que en general son parecidos en todo e1 mundo, mientras que la ejemp1aridad es mas escasa en temas estructurales del poder, como la forma de estado 0 1a de gobierno, que son propios de cada Estado (18).

7. RUMBOS DE LA TRATADfSTICA CONSTITUCIONAL


En su tarea interpretativa, la doctrina de los autores se ha orientado hacia dos gran des modelos. Por un lado, se ha seguido la lfnea que comenz6 Jose ph Story en los Estados Unidos en el ano 1833, siguiendo un orden exegetico y sistematico en el anaIisis constitucional. As!, en nuestro medio, las clasicas obras de Joaquin V. Gonzalez y de Juan Antonio Gonzalez Calderon han se guido esa impronta, entre otras. Por el otro, los aportes de Noel Dowling, Herbert Wechsler y sobre todo Gerald Gunther han girado en torno al estudio de los principales precedentes judiciales, siguiendo las aguas del famoso "metodo de casos". Hoy en dfa no se conciben a ambos enfoques como opuestos 0 irreconci liables, y bien pueden tratarse las principales instituciones del derecho cons titucional, sin desdefiar ni mucho menos las sentenciasjudiciales mas perti nentes.

(17) V. CARNOTA, WALTER F., "Interpretacion intemacionalista de nuestra Corte Suprema", lA LEY, 17 de abril de 2006, ps. 1 y sigtes. (18) V. JACKSON, VICKI, "Comparative constitutional federalism and transnacional judicial discourse", en International Journal of Constitutional Law, New York, enero de 2004, vol. 2, mlm.l, p. 100 Y sigtes.

CAPITULO III

SUPREMACfA Y CONTROL CONSTITUCIONAL (1)

SUMARIO: I. Supremacia constitucional. - 1. Genesis del concepto. - 2. La supremacia en el derecho constitucional comparado. - 3. Significado e implicaciones del concepto de supremacia constitucional: su vinculacion con la teorfa de la fuerza normativa de la Constitucion. 4. La supremacia en la Constitucion Nacional. a) Relaci6n entre el derecho constitucional y el dere cho intemacional. b) Relaci6n entre la ley intema y el tratado intemacional. b.I. El caso "Ekmekdjian c. Soful,lich": Trabajo pnictico. II. Control de Constitucionalidad. 1. Orfgenes del control de constitucionalidad. - 2. "Marbury v. Madison": La Corte empieza a ser Suprema. - 3. La supremacia en la Cons tituci6n Nacional. - 4. Los grandes sistemas del control de constitucionalidad en el derecho comparado. La jurisdicci6n constitucional especifica. - 5. EI control de constitucionalidad a nivelfederal en Argentina. - 6. Problemas de teorfa constitucional que arroja el control judicial: lhay una "dificultad contramayoritaria"? - 7. iNulidad 0 declaraci6n de inconstitucionalidad de la reformaconstitucional? Jurisprudencia: EI caso "Payt".

SUPREMACfA CONSTITUClONAL

1. G:eNESIS DEL CONCEPTO


Todo el andamiaje del eonstitucionalismo modema deseansa sabre la premisa de que en el ordenamiento jurfdico prevaleee un doeumento 0 ins trumento eserito, que tiene jerarqufa cimera y euya reforma es faetible sola mente por medio de proeedimientos especialmente difieultosos. El primer earaeter (eserito) es e1 propio de las eonstituciones formales, eodifieadas, del tipo "racional-normativo". La segunda earacterfstica sevineu la con la supremacia constitucional. La tercer nota distintiva tiene que ver con la nocion de rigidez. Para una eonstitucion, entonees, la supremacia es una cualidad definito ria 0 esencial, puesto que la primera es "derecho fundamental de organiza cion del Estado". Quizas una de las pocas exeepciones sea Gran Bretafia que tiene una clase dispersa y evolutiva de constituci6n, mas material que formal.

(1) V. CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho Publico, Bs. As., 2005, ps. 33 y sigtes.

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La inmensa mayorfa de las constituciones contemponineas reivindica este sefialamiento de suprema. En este contexto, debe entenderse por talia condici6n de predominio formal sobre el resto del orden juridico. La consti tuci6n es fuente de validez de todas las demas normas positivas; es "norma de normas"; es "leydeleyes". Ahora bien, icmindo comienza exactamente a destacarse esta impronta de supremacfa constitucional? Paradojalmente, en Inglaterra durante el s. XVII. En el interregno republicano de Oliverio Cromwell, se plasm6la organi zaci6n del poder en un documento, denominado "Instrument of Government" del 16 de diciembre de 1653, dos de cuyas chiusulas establedanlanulidad de las leyes contrarias al mismo (2). Demas esta decir que esta pauta no se ejemplariz6 con ulterioridad en el derecho ingles que, para 1689, acentu6 el principio de supremada del Parla mento Cy no de la constituci6n). Empero, este lineamiento se fUtr6 a las colo nias inglesas de America del Norte (3). El bagaje doctrinario de la supremada Iogra consagraci6n positiva con la constituci6n de Filadelfia de 1787. En efecto, el art. 6, clausula segunda, esta tuye: "Esta Constitucion, las 1eyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulgaren, y todos los tratados hechos, a que se hicieren bajo 1a autoridad de los Estados Unidos, senin la ley suprema del pais, y los jueces de eada Estado estaran obligados a obseIVar1a, aun cuando hubiere alguna disposicion eontra ria en 1a Constitucion 0 en las Jeyes de los Estados". De ahf, este principio se trasvas6 al derecho publico de casi todo el mun do, como puede constatarse alleerse el art. 31 de la Constituci6n Nacional de 1853: "Esta Constitudon, las Jeyes de Ja Nadon que en su conseeuencia se dieten por el Congreso y los tratados con laspotencias extranjeras.son 1a ley suprema de 1aNadon; y las autoridades de cada provincia estaran ob1igadas a confonnarse a ella, no obstante cualquiera disposicion en contrario que eontengan 1as1eyes 0 constituciones provinciales".

2. LA SUPREMACIAEN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO


Cabe destacar que en la evoluci6n que el principio de supremada registra a 10 largo del s. XX, no hay una sola modalidad de supremada. Para decirlo de otro modo, hay diversas maneras de visualizar la supremada constitucional. A mediados del s. XX, y con motivo de los tragicos hechos que sucedieron durante la Segunda Guerra Mundial, se advirti6 que la supremada constitu
(2) V. AJA ESPIL. JORGE A., "Drigen y desarrollo del control jurisdiccional en los Estados Uni dos de Norteamerica", Separata de la Revista Jurfdica de Buenos Aires, 1958-II, p. 5. Vease tarnbien LINARES QmNTA-'lA, SEGUl>'I)O V., Derecho Constitucional e Instituciones Po/fticas, t. I, Bue nos Aires, 1976, p. 496. (3) V. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., ob. yt. cits., p. 497.

CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALIDAD

donal habfa sido impotente para impedir las atrocidades cometidas en su transcurso. Allf entonces se penso que el orden constitucional no podia en solitario garantizar que no volvieran a repetirse las groseras violaciones co metidas contra los derechos hurnanos mas elementales. En esta inteligencia, se empieza a destacar el emergente de la cooperacion internacionaL Ellanza miento de la Organizacion de las Naciones Unidas (1945) y la firma de la Declaracion Universal de los Derechos Humanos (1948) son hitos significati vos de este proceso. Podemos, en tren de simplificar (4), encontrar tres sistemas basicos de articulaci6n del principio de supremada constitucional con el derecho inter nacional publico.
1. Un primer esquema esta dado por la supremacia del derecho interna

cional por sobre todo el ordenamiento jurfdico interno, incluida la propia Constitucion, como hace la Constitucion de los Paises Bajos, aun en su version actualizada (5). 2. Un segundo modelo asigna prelacion al derecho internacional de los derechos humanos por sobre todo el derecho domestico. En esta li nea se enrola la Constitucion colombiana de 1991 (6). 3. Finalmente, el tercer sistema indica paridad de rango entre e1 derecho internacional de los derechos humanos y la Constitucion, como hace nuestro art. 75 inc. 22 reformado en 1994 (7).

3. SIGNIFICADO E IMPLICACIONES DEL CONCEPTO DE SUPREMACfA


CONSTITUCIONAL: SUVINCUIACION CON IA TEORiA DE IA FUERZA NORMATNADE IA CONSTITUCION

Debe dejarse en claro que el concepto de supremacfa no es una cascara vada de contenido. Por el contrario, la afirmacion de que la Constitucion es suprema conlleva importantes consecuencias. As}, decir que se encuentra en la cuspide 0 cima del ordenamiento juridico, implica -ni mas ni menos que todas las normas "infraconstitucionales" Ces decir, las que estan jerarqui camente colocadas par debajo de ella) Ie deben fidelidad y acatamiento, 0 sea, deben ser congruentes can ella. La Constitucion se muestra de ese modo como fuente de validez de todo el orden normativo. Yes dadora de legalidad, can preceptos que obligan de manera imperativa ("orden publico constitucional").
(4) Conf. BmART CAMpos, GERMAN J., Y CARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Compara do, t. I, Buenos Aires, p. 108. Se suministra ahara una visi6n simplificada del esquema que alli oportunamente desarrollamos. (5) Cant BlDART CAJvlPOS, GERMAt, J., YCARNOTA, WAI:rER F., ob., t. yp. cits. (6) Idem eita anterior. (7) Conf. BmART Ci\i\.1POS, GERMAN J., YCARNOTA, WALTER F., ob. Yt. cits., ps. 1081109.

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En Alemania y en Espaiia, se ha desarrollado 10 que ha dado en llamarse "teoria de la fuerza normativa de la Constituci6n". Se parte de la base de que la Constituci6n es norma jurfdica 0 bligatoria (ti derecho de la Constituci6n"), y que en esa inteligencia sus mandatos sujetan tanto a los poderes publicos constituidos cuanto a los particulares. Yello tiene mucho que ver con el carcic ter supremo del texto constitucional, dado que desde su especial sitial ilumi na al resto de las normas y actos. Un claro ejemplo de elaboraci6n pnictica de la "fuerza normativa" de la constituci6n se observa en el art. 9, parr. primero, de la Constituci6n espaiio la de 1978, que prescribe: "Los ciudadanos y los poderes publicos estan suje tos ala Constituci6n y al resto del ordenamiento jurfdico" (8).

4.lA SUPREMACfA EN LA CONSTITUCI6N NACIONAL


En 1853, como ya adelantaramos, se consagr6 la c1asica f6rmula de su premacfa, como eco del art. 60 c1ausula segunda de la constituci6n de Filadel fia, en el art. 31 ya cit., con su agregado final de 1860: "salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despues del Pacto del 11 de noviem brede 1859". Cabe destacar que este enunciado no suscit6 mayores dudas interpretati vas, salvo para recalcar que era dable discernir dos principios -y no uno solo- de supremacfa constitudonal. En efecto, nuestro plexo de base se autoproc1ama 0 auto define como "ley suprema", puesto que es el quien encabeza la n6mina contenida en el art. 31. Pero, como se lee facilmente, hay otros elementos Cleye.s, tratados) que tam bien los caracteriza como "ley suprema". tEn relaci6n a que son supremos? No nos olvidemos que nuestra forma de estado (arts. 1,5, Ycone.) es federal: respecto de la normativa de derecho provincial. En el derecho argentino, tambien se presentaron -antes de 1994-- con flictos de jerarqufa entre el orden constitucional y el orden internacional. a) Relaci6n entre el derecho constitucional y el derecho intemacional Dijimos que en general el principio de supremacfa constitucional no fue seriamente controvertido. Empero, en el tristemente celebre caso "Merck" (9), nuestra Corte -en decisi6n afortunadamente aislada- entendi6 que en epocas de guerra pre
(8) Se ha tejido -en tomo de este precepto- abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espana, como se muestra en los extractos consignados por RUBIO ~ORENTE,
FRI\NCISCO,

Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina Jurisprudencial),

Madrid, 1995, p. 62. (9) Senten cia de la Corte Suprema de Justicia de 1a Nadon del 9 de junio de 1948. Fallos:
211:162.

CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALIDAD

valecfa el derecho intemacional por sobre la Constitucion (denominando a esto "monlsmo") y que en tiempos de paz y normalidad predorninaba la Cons titucion (yello nombro "dualismo").

b) Relaci6n entre la ley interna y el tratado internacional


La Corte Suprema entendio a partir del caso "Martin c. Administracion General de Puertos" (Fallos: 257:99), siguiendo ala jurisprudencia de la Su prema Corte de los Estados Unidos, que la ley intema y el tratado intemacio nal tenian identica gradacion jenirquica. En consecuencia, al darse esa equi valencia, prevalecfa para su aplicacion la Ultima norma en el tiempo, recu rriendo al criterio de "lexposterior". Ello despertola critica doctrinaria, en tanto el tratado es un acto complejo, dado que concita la voluntad concordante de dos 0 mas estados 0 la concu rrencia de un organismo intemacional. A partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sentencia de17!? /1992, Fallos: 315:1492), nuestro mas Alto Tribunal-sobre la base de la adhesion del Esta do argentino ala Convencion de Viena sabre Derecho de los Tratados- inter preto que debfa darse prioridad al tratado intemacional, receptando de ese modo las prevenciones que vimos precedentemente, y las ideas mas actuali zadas sobre el topico.
b.l} El caso "Bkmekdjian c. Sofovich": Trabajo pmctico
1. La doctrina constitucionalista diferencia entre el "holding" de una sen tencia (es decir, su parte medular, que sienta jurisprudencia) del "obiter dic tum" (argumentos que da el juzgador a mayor abundarniento) (ver, para el distingo, Van Geel, T.R., "Understanding Supreme Court Opinions", New York, 1991, ps. 98 y sigtes.).

En el caso ocurrente, el accionante pretendio que se concediera "derecho de replica" en los terminos del art. 14 del Pacto de San Jose de Costa Rica, frente a los dichos del escritor Dalmiro Saez que agraviaban a la Virgen Marfa. La Corte hizo lugar al pedido. iHabla el art. 14 de "replica"? lCuales son las hipotesis que concretarnente contempla? iSe agravio aquf al actor a titulo personal? Por 10 demas, icual es la argumentaci6n que despliega la Corte como "holding"? iY cual como "obiter"? lComo se compagina su tesitura can la asumida en el primer caso "Ekmekdjian" '(Fallos: 311:2497). 2. lCree Ud. que la norma consagratoria del "derecho de rectificacion 0 respuesta" es operativa (0 sea, directamente aplicativa 0 autoejecutoria, sin necesidad de desarrollo legislativo ulterior), 0 que por el contrario es progra matica (plan de accion futuro, sujeto a posterior reglarnentacion legal). Ffje se, en tal sentido, como esta redactada la citada prevision del art. 14.

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3. Ademas, la Corte abandona el criterio adoptado en "Martin" y rescata el predominio del tratado internacional en el orden jurfdico interno. lEIlo es "holding" u "obiter dictum"? No debe olvidarse que esta tesis fue base de la reform a que sobre el punto luego introdujo la revision constitucional federal de 1994. 4. Seglin esta sentencia, los tratados prevalecen sobre el derecho interno. l.Son tambien superiores a la propia Constitucion? Analice el problema a la luz de este pronunciamiento, de los arts. 17 y 31 C.N., Yde la posicion a la que arribola Corte exactamente un ano despues en "Fibraca" (sentencia de1717! 1993, Fallos: 316:1669). 5. tTiene la decision implicancias para el proceso de integracion desata do por el MERCOSUR? Sustente su postura en alglin tramo del fallo.
b.2) El impacto de 1a reforms constitucional de 1994

Indudablemente, la incidencia de la revision constitucional de 1994 fue en este tema -como en tantos otros- vasta. Cabe apuntar que el art. 70 de la ley 24.309 de necesidad de reforma impe dfa tocar los primeros treinta y cinco artfculos ("parte dogmatica"). Ni el art. 27, ni e131, estaban en discusi6n. Sin embargo, la ley habilito un punto, por el que se permitia la inclusi6n de los tratados internacionales de derechos humanos. Ello sirvi6 para disenar al art. 75 inc. 22 C.N., que de esa forma se transform6 en la norma mas importante de la Constituci6n. No to dos los autores estuvieron de acuerdo con el procedimiento empleado. Como sea, a nuestro juicio la Asamblea pudo validamente actuar como 10 hizo, so bre la base de la ya mentada habilitaci6n contenida en la ley de reforma. Este articulo consagra pautas fundamentales en la tematica en estudio:
1. Desde un angulo jerarquico, va a consagrar la "jerarqufa constitucio nal" de ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo facultativo, pertene cientes al derecho internacional de los derechos humanos.

2. La peculiaridad de la enumeraci6n se ve mitigada con su caracter enun ciativo y no taxativo, en la medida en que con mayorias especiales el Congreso puede adicionar-como hizo en 1997 con la "Convenci6n sobre Desaparicion Forzada de Personas" y en 2003 con la de "Imprescriptibilidad sobre Crfmenes de Guerra y de Lesa Humanidad" - 0 sustraer la "jerarqufa constitucional". Dicha caracterizacion no significa que estos documentos integren pro piamente la Constituci6n formal; tienen su mismo rango en el vertice de la piramide juridica. 3. Estos documentos tienen el comtin denominador de regular derechos humanos, sin perjuicio que algunos son tratados, hay dos declaraciones, al gunos tienen alcance regional (la Convenci6n Americana de Derechos Hu manos, 0 Pacto de San Jose de Costa Rica), otras universal (los Pactos de

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Naciones Unidas de 1966), con destinatario especffico CConvencion sobre los Derechos del Nino, 0 sobre la Eliminacion de Todas las Formas de Discrimi nacion a la Mujer) 0 con tematica puntual (Tortura).
4. Se vuelca la doctrina de "Ekmekdjian II" y de "Fibraca", asignando pre lacion a los tratados -sean 0 no de derechos humanos- por sobre la ley del Congreso, reforma por cierto que tambien vemos en el nuevo art. 43, primer parrafo.

5. Se dan tres directivas para que los tratados puedan gozar de la apunta da "jerarqufa constitucional": no derogan articulo alguno de la primera parte de la Constitucion; los derechos que consagran deben entenderse como complementa rios de los estipulados constitucionalmente; la interpretacion de los textos de los tratados debe hacerse "en las condiciones de su vigencia", es decir, tal como el instrumento rige en la orbita internacional (10). Ahora sf estamos en condiciones de examinar concretamente la prevision lexical del art. 75 inc. 22, al facultarse al Congreso de la Nacion a:

"Aprobar 0 desechar tratados conc1uidos con las demas naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las leyes. La Dec1araci6nAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Dec1a raci6n Universal de Derechos Humanos; la Convenci6nAmericana so bre Derechos Humanos; elPacto Intemacional de Derechos Econ6micos, Sociales yCulturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi cos Ysu Protocolo Facultativo; la Convenci6n sobre la Prevenci6n y la Sanci6n del Delito de Genocidio; la Convenci6n In tern a cional sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n Racial; la Conven ci6n sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n contra la Mujer; la Convenci6n contrala Tortura y otros Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanas 0 Degradantes;la Convenci6n sobre los Derechos del Niiio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqufa constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constituci6n y deben entenderse complementarios delos derechos ygarantfas por ellarecono cidos. 5610 podnin ser den un ciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobaci6n de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara. Los demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requeriran

(10) Acertados enfoques sobre esta norma pueden verse en BIDART CAMpos, GERMAN J., Los Tratados Intemacionaies y 1a Constituci6n Nacionai, Buenos Aires, 1994; CAFIERO, JUAN PABLO Y GRAHAM, MARrSA A., Tratados sobre Derechos Humanos, en VEGA, JUAN CARLos Y GRAHAM, MARrSA ADRIANA eDirs.) , Jerarqufa constitucionai de10s Tratados Intemacionaies, Buenos Aires, 1996, p. 27.

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del voto de las dos terceraspartes de 1a totalidad de10s miembros de cada Camara para gozar de 1ajerarqufa constitucional".
[Tengase en cuenta que par ley 24.820 (1997), se otorgo jerarqufa consti tucional a la "Convencion Interamericana sobre Desaparicion Forzada de Personas" y par ley 25.778 (2003) se confirio anaIogo rango ala Convencion sobre la Imprescriptibilidad de los crfmenes de guerra y los crimenes de Lesa Humanidadl. 6. Asimismo, debe computarse la norma del art. 75 inc. 24, que expresa:

"Aprobar tratados deintegraci6n que de1eguen competencias yjuris dicci6n a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad eigualdad, yquerespeten elorden democratico y10s derechos humanos. Lasnonnas dictadas en su consecuencia tienen jerarqufa superior a las leyes. La aprobaci6n de estos tratados con Estados de Ladnoamerica re querira 1a mayorfa abso1uta de 1a totalidad de los miembros de cada Camara. En el caso de tratados con otros Estados, e1 Congreso de 1a Na ci6n, con1a mayorfa abso1uta de los miembros presentes de cada Cama ra, declarara1a conveniencia de 1a aprobaci6n del tratado y s610 podra ser aprobado con el voto de 1a mayorfa abso1uta de 1a totalidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dias del acto dec1a rativo. La den uncia de los tratados referidos a este inciso, exigira1aprevia aprobaci6n de 1a mayorfa abso1uta de 1a totalidad de los miembros de cada Camara".

II.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1. ORfGENES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONAUDAD


Como vimos, desde fines del s. XVIII empezo a to mar adecuada forma la doctrina de la supremacfa constitudonal. Empero, no se encontraba resuelto el problema de quien, como y cuando controla la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos. Se han querido rastrear antecedentes del control constitucional en la an tigua Grecia (Atenas) con la institucion de la graphe paranomon yen el Justi dado Mayor aragones de la Edad Media. De manera menos remota, puede afirmarse que uno de los atisbos del control de constitucionalidad puede verse en el celebre caso judicial ingIes del "Dr.Bonham" en el ano 1610. En dicha ocasion, el magistrado Sir Edward Coke planteo la superioridad del "common law" respecto de las leyes del Parlamento. En la espede, sostuvo que la legislacion que permitia la aplica cion de sanciones por parte del Real Colegio de Medicos no podia alzarse

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contra el principio del derecho comun por el cual nadie puede ser juez y parte ala vez en una contienda (11). La constituci6n de Filadelfia de 1787, si bien contempl6la doctrina de la supremacfa constitucional en el mencionado art. VI, c1ausula segunda, no grevi6 el mecanismo para tornarla efectiva como es el contralor 0 inspecci6n de constitucionalidad (12). Habra que esperar hasta el ano 1803 en donde en el famoso caso "Mar bury versus Madison" (13), la Corte Suprema norteamericana inaugura -en el mundo- el dispositivo del control judicial de constitucionalidad difuso bajo la forma de creaci6n pretoriana 0 de derecho judicial.

2. "MARBURYV. MADISON": LA CORTE EMPIEZAA SER SUPREMA

El precedente "Marbury" es sin dudas el caso judicial mas relevante de todos los tiempos. Cientos de analisis se han escrito en torno suyo, hasta practicamente alcanzar ribetes mitol6gicos (14). Cabe destacar que en los primeros afios de vida independiente, la Corte norteamericana era una dependencia gubernamental mas. A partir de este caso, redactado por su tercer presidente John Marshall, la Corte va a ser real mente "suprema". Los hechos que dieron vida al caso son bastante conocidos (15). Recorde mas que hacia febrero del ana 1801, el presidente John Adams, de extracci6n
(11) Ver, en sentido amilogo, AJA ESPIL, JORGE A., art. cit., ps. 5/6. Una resefia de anteceden tes puede consultarse en CAPPELLETTI, MAURO, Y ADAMS, JOHN CLARKE, "Judicial Review of Legislation: European Antecedents and Adaptations, en "Harvard Law Review" mim. 79, p. 1207 Y sigtes. (1966). Se ha dicho que "en el desarrollo del common lawen Inglaterra, hubo, de vez en cuando, opiniones judiciales que sostenfan que los tribunales tenfan la facultad de declarar inconstitucionales leyes que fueran contrarias a los principios del common law". V. BARKER, ROBERT S., La Constituci6n de los Estados Unidos y su dinamica actual, Lima, 2005, p. 45. Respecto de una visi6n crftica del famoso "Bonham's case", vease REYMARTfNEZ, FERNANDO, "Una relectura del Dr. Bonham's case y de Ja aportaci6n de Sir Edward Coke ala creaci6n de la judicial review", www.eldial.com. 19{3{07, DCAEl. (12) "Ni ahf ni despues se dijo nada acerca de otorgar a la Corte Suprema el poder de aprobar la constitucionalidad de las leyes del Congreso". Conf. VAN DOREN, CARL, The Great Rehearsal (The story ofthe making andratifying ofthe Constitution ofthe U.S.), New York, 1976, p. 135, "Los fundadores no previeron ningdn papel especial para el Poder Judicial en su bus queda de su ideal de unanimidad". Conf. BURT, ROBERT A., Constitucion y Coni1icto, Buenos Aires, 2000, p.77. Sin embargo, Hamilton en "EI Federalista", num. 78 se muestra fervoroso partidario del control judicial de constitucionalidad. Conf. HAMILTON, ALExM'DER; MADISON, JAMES y JAY, JOHN, The Federalist Papers, New York, 1961, p. 467. Para una indagaci6n hist6rica sobre el proceso en su conjunto, ver CABRERA ACEVEDO, LUCIO, El Constituyente de FiladeJJia de 1787 y la Judicial Review, Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, Mexico, 2005. (13) 5 U.S. 137 (1803). (14) V. CUNTON, ROBERT L., "Precedent as Mythology: The Case of Marbury v. Madison", en Supreme Court Historical Society Yearbook, Washington, D.C., 1989, p. 78. (15) Conf. BlDART CAMPOS, GER.lv!AN J., Y CABNOTA, WALTER F., ob. Y t. cits.

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federalista, estaba por conduir su mandato. EI Congreso autoriz6 al Ejecutivo a nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia CIa capital de los Esta dos Unidos). Asf, el presidente saliente aceler61as designaciones antes que jurara su sucesor Thomas Jefferson, del partido dem6crata-republicano, 10 que se llama "los nombrarnientos de medianoche". Uega el momento de transferencia del poder, a comienzos del mes de marzo, sin haberse alcanzado a despachar el nombramiento del Sr. William Marbury. El perjudicado solicit6 entonees el nombramiento al nuevo Secre tario de Estado James Madison. Frente a su negativa, Marbury interpuso ac ci6n de "mandamiento judicial" ("mandamus") ante la Corte Suprema, en los terminos de la Ley Judiciaria del ana 1789. Sin lugar a dudas, el caso se desenvolvi6 en un ambiente politicamente muy cargado, de cambia de titularidad del Ejecutivo y del Congreso (del ban da federalista al anti-federalista). La causa insumi6 casi dos anos de tramita ci6n, en media de acusaciones y de pedidos de juicio politico contra el "Chief Justice" Marshall, Ultimo Secretario de Estado de Adams, ferviente partidario federalista y quien habia accedido a la Corte fruto tambien de un "nombra miento de medianoche". En este cuadro, Marshall dicta su pronunciamiento, utilizando una16gica impecable en el marco del metodo deductivo. Formula tres interrogantes cruciales y sucesivos, a modo de silogismo. Primeramente, se pregunta si el Sr. Marbury tenia derecho al nombra miento. A ello contesta afirmativamente, puesto que habfa sido pro puesto por el Presidente de los Estados Unidos, se Ie habia otorgado el respectivo acuerdo senatorial y colocado el sella nacional' No se habia comunicado debidamente ese nombramiento, pero ello no podia perjudicar al titulo judicial en sf mismo. La segunda euesti6n era mas bien proeesal. Si tenia derecho a ser designado, itenfa alguna acci6n? Obviamente, el ordenamiento juri dico no podia permanecer impavido frente a una flagrante injusticia, maxime que, seglin el derecho comun, "where there is a right, there is a remedy" ("donde hay un derecho debe haber un remedio"). Ante esta nueva contestacion afirmativa, Marshalll se pregunta enton ces si esa acci6n era el "mandamus" que habfa interpuesto Marbury. Aqui contesta negativamente. Si bien la ley judiciaria autorizaba de ducir esa accion, 10 hacia extendiendo la jurisdiccion originaria de la Corte Suprema que, tanto en los Estados Unidos como luego en la Argentina, esta delimitada por la propia Constituci6n. Por tanto, co rrespondfa rechazar la acci6n de mandamiento judicial planteada. Muehas observaciones se han hecho a este fallo. La principal es que so color de argumentos superficialmente 16gicos, Marshall sacrifie6 a un eorre ligionario politico, a fin de no antagonizar a los poderes oficiales reciE~n insta lados de signo contrario.

CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALIDAD

Sin embargo, Marshall reserv6 para el poder judicial federal, bajo el ropa je de esa aparente "claudicaci6n", el arma mas poderosa que hoy dfa tienen los jueces: la declaraci6n de inconstitudonalidad de una norma.

3. ENFOQUE pRAcTICO DEL CASO


1. Evidentemente, e1 conflicto aqui suscitado era de naturaleza polftica. iCorrespondia al Tribunal intervenir? iPodia dedr que era una "cuesti6n po Iftica no justiciable"? iCabe tal aseveraci6n en el contexto de la jurisdicci6n originaria, cuando no hay otro tribunal apto a donde acudir?

2. l Debi6 excusarse Marshall? Fue hasta el final del gobiemo de Adams su secretario de Estado, oficina que no habia despachado el nombramiento (los historiadores sefialan al hermano de Marshall como culpable del error admi nistrativo. Por 10 demas, como dijimos, Marshall tambien habia sido un "nom bramiento de medianoche" y activo partidario federalista. 3. La Corte americana fue renuente en 10 inmediato a seguir invalidando leyes federales, tan es as! que la pr6xima declaraci6n de inconstitucionalidad de acciones federales va a ser pronunciada en 1857 (es decir, cincuenta y cuatro afios despues) en "Dred Scott v. Sanford" (16). Esta mesura inicial, les reconocible hoy dfa en algunos de los principios que gobieman al control judicial de constitucionalidad? 4. Con este y otros falIos, Marshall se transformo en el juez mas trascen dente que tuvo la Corte Suprema de los Estados Unidos. La exhibici6n perma nente que aloja el edificio de la Corte americana 10 tiene en una estatua gi gantesca, con textos en dorado de sus principales decisiones. iRecuerda Ud. alglin juez de la Corte Suprema argentina -0, para el caso, de cualquier otro pafs- que haya logrado obtener tal prestigio a 10 largo de la historia? 5. Muchos alumnos preguntan en clase por la suerte del Sr. Marbury. La respuesta es esta: "El propio William Marbury jamas recibio su nombramien to. Luego de iniciar su causa ante un tribunal federal de distrito, una serie de demoras procesales ocasionaron que el reclamo excediera el plazo legal de cinco afios dentro del cual se aplicaba su nombramiento y finalmente la cau safue desestimada por abstracta" (conf. Burt, RobertA., "Constitucion y con flicto", Buenos Aires, 2000, p.186).

4. Los GRANDES SISTEMAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO. LA JURISDICCI6N CONSTITUCIONAL ESPECfFICA
Con el correr del tiempo, el sistema de contralor constitucional in augurado por la sentencia de "Marbury" logr6 difundirse a otros paises.

(16) 60 U.S. 393. Nunca debemos olvidar que "par definici6n, controlar al poder es un acto de poder". V. VALADllS, DIEGO, El Control del Poder, Buenos Aires, 2005, p. 17.

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ASI, hacia 1887 nuestra Corte Suprema admiti6la instituci6n en el caso "Soja" (17). Empero, para fines de la I Guerra Mundial (1918), se empezaron a esbozar otros esquemas. Pareda que en ciertas situaciones limite -como las atrave _ sadas en el escenario europeo- el control difuso no era suficiente. Excesiva burocratizaci6n de los jueces ordinarios (18), necesidad de una mayor concientizaci6n y especializaci6n constitucionales (19), recelo en los magistrados comunes: diversos facto res llevaron a que se disenara una ruta alternativa para el control. As!, se introducen en Checoslovaquia (febrero de 1920) y en Austria (octu bre de 1920) sendos "Tribunales Constitucionales". La inspecci6n de consti tucionalidad ya no estarfa a cargo de cualquier juez de cualquier instancia, sino que estarfa localizada en una corte especial (control concentrado) (20). Demas esta decir que estas experiencias sufrieron el deterioro que impli caron los hechos desencadenantes de la II Guerra Mundial. Sin embargo, terminado este cont1icto, muchos estados europeos abocados a la tarea de reconstrucci6n institucional volvieron a adoptar a los "tribunales" 0 "cortes constitucionales" como modelo. La ley fundamental de Bonn de 1949, la reforma constitucional italiana de 1956 (21), y con mayor proximidad en el tiempo la constituci6n espanola de 1978 y la revisi6n constitucional portuguesa de 1982 todas se mostraron pro dives en aceptar el model0 de una "jurisdicci6n constitucional" espedfica. Cabe destacar que en los Ultimos anos ha sido el diagrama que mayor adhesi6n ha concitado, como 10 revela la constituci6n guatemalteca de 1985, la colombiana de 1991, las sudafricanas de 1993 y de 1996, la rusa de 1993, entre muchas otras. La premisa basica sobre la que se asienta el control difuso es la potestad de cualquier juez ordinario de "decir el derecho", induido claro esta el constitucio nal. Dicha actividad, empero, se da en el concierto de un "caso" 0 "controversia"

(17) Fallos: 32:120. Sobre el caso "Sojo", ver, entre otros, FAYT, CARLOS S., Supremacfa cons titucional e independencia de los jueces, Buenos Aires, 1994, ps. 64 y sigtes. (18) V. SCffiVARTZ, HERIvlfu\l, The Struggle forConstitutional]ustice ill Post-CommunistEurope, Chicago, 2000, p. 23. (19) V. SCffiVARTZ, HERMAN, ob. Yp. dts. (20) V. FAVORED, LoUIS, Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, 1994, p. 15. (21) V. CELOTTO, ALFONSO, E1 Derecho juzga a la politica (La Corte COllstitucional de Italia), Buenos Aires, 2005. Ello no impide que en el derecho comparado existan sistemas mixtos, u otros en donde coexista el esquema difuso con el concentrado como el peruano. Ver sobre este Ultimo punto GARCIA BEIAUNDE, DOMINGO, "La jurisdicci6n constitudonal en Peru", en GARCIA BEIAUNDE, DOMINGO, YFE~\lM1)EZ SEG.>\DO, FRA.\lCISCO, Lajurisdicci6n constitucional enlberoamerica, Madrid, 1997, p. 834. Algunos autores van mas alIa y avizoran hoy en dia una confluenda global entre ambos modelos. Ver FE~'\IANDEZ SEGADO, FRANCISCO, La justicia constitucional allteel sigloXX1: la progresiva cOllvergencia de los sistemas americana yeuropeo-ke1seniano, Mexico, 2004.

REFORlvlA CONSTITUCIONAL

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concreta, en donde la parte solicita a modo de excepci6n 0 de defensalaincons titucionalidad de una norma legal 0 reglamentaria. Ese control en el caso concre to hace que los efectos generalmente tambien se circunscriban a la causa. Por el contrario, en la variante concentrada, hay dos caminos. Por un lado, existe el control abstracto, que puede ser iniciado s6lo por determinados 6rganos del poder. Por el otro, en las contiendas en donde exista un asunto constitucional a dirimir, el planteo es elevado al Tribunal especializado para su consideraci6n.

5. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A NIVEL FEDERAL


EN ARGENTINA

Argentina en el plano federal muestra un sistema jurisdiccional difuso para controlar la constitucionalidad de las normas, de acuerdo con los linea mientos del derecho sentencial norteamericano. De manera muy esquematica (22), trazaremos sus principales caracterfs ticas: 1) En cuanto al sujeto habilitado para incoar el control, se da prioridad a la legitimaci6n activa ("standing to sue") al perjudicado 0 afectado directo por una norma presuntivamente inconstitucional. La incorporaci6n de la acci6n de amparo colectivo par el segundo parr. del art. 43 permite ampliar la n6mina de legitimados activos -en estos su puestos- a la Defensorfa del Pueblo (art. 86, CN.) ya las organizaciones no gubernanlentales que propendan a esos fines, amen del Ministerio Publico consagrado par el art. 120 de la Ley Fundamental. 2) Ello implica que el control se verifica en el marco de un "caso" 0 "con tienda" concreta, en donde la parte debe pedir al juez la inconstitucionalidad del precepto que dice perjudicarlo. Se escatima al juez poder ejercer el con trol de oficio, salvo cuando esta en tela de juicio la competencia del propio tribunal, 0 10 establezca puntualmente la ley (como 10 hace la ley 23.098 de "habeas corpus"). A partir del caso "Banco Comercial de Finanzas" de 2004, la Corte ha sido proc1ive a admitir el contralor de ofieio en terminos mas gene rales (ver Capitulo IV). 3) Te6ricamente, desde la 6ptica del art. 116 C.N., el objeto de la inspec ci6n deberfa ser amplio, pues la norma refiere el conocimiento y decisi6n "de
(22) Una explicacion detallada puede hallarse en BlDART CAMPOS, GER11A:.'1 J., Tratado Ele mental de Derecho Constitucional Argentino, t. I-A, Buenos Aires, 2000; asimismo, en BIANCHI, ALBERTO B., Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, 2002. Ello, sin perjuicio de reconocer que el sistema argentino puede mostrar aristas minas. V. CARNOTA, WALTER F., "La mixtura del control de constitucionalidad argentino", en "Revista de Derecho" mlmero 1, Montevideo, 2006, ps. 43 y sigtes.

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todas las causas" bajo la Constitucion. Empero, nuestra Corte -siguiendo la: aguas de otros Tribunales en el mundo- se plego a la doctrina de las "cues tiones potiticas no justiciables" ("political questions"). Esta tesitura sostiene que ciertos temas que muestran conflictos entre los poderes del estado de ben ser resueltas por el proceso politico (v.gr. el Presidente 0 el Congreso), y no por el poder judicial. Se ha elaborado as! par via pretoriana una larga lista de asuntos en los que la judicatura se autoinhibe de entender (p.ej.la deter minacion de la necesidad de la intervencion federal a una provincia en los terminos del art. 60 CN., 0 la declaracion de guerra a un estado extranjero). Debe recalcarse, en 10 atinente al sistema de derechos humanos, que no solo debe verificarse el control cuando estan en juego los llamados derechos de primera generacion (los clasicos civiles y politicos), sino tambien los de segunda (economicos, sociales y culturales) y tercera genera cion (ambiente, proteccion al consumidor, etc.) (23). 4) Suele decirse que el camino procesal a recorrer es por"excepcion", pues to que en el contexto de un pleito una parte agraviada esgrime la incompati bilidad de una norma inferior con la Constituci6n. Pero si bien nuestro siste ma no preve en especial las "acciones puras de inconstitucionalidad", algunos remedios procesales --como el amparo 0 la accion declarativa de certeza suscitan verdaderos "procesos constitucionales", con 10 cual tambien -dentro de un marco limitado- podrfa aseverarse que hay control de constitucio nalidad por accion. 5) Finalmente, en 10 que respecta a los efectos del control, debe quedar bien en claro que la declaraci6n de inconstitucionalidad no deroga la norma en cuestion, sino tan solo la inaplica para el caso concreto. EI efecto, pues, en nuestro sistema, no es derogatorio 0 "erga omnes", sino "interpartes" (para quienes han participado del proceso). Sin perjuicio de ello, el impacto de las mas recientes decisiones de la Corte (como las adoptadas en materia de pesi ficacion y de jubilaciones) puede conmover esta regIa, y llevar a pensar que la ejemplaridad excede al caso (24).

6. PROBLEMAS DE TEORfA CONSTITUCIONAL QUE ARROJA EL CONTROL


JUDICIAL: iHAYUNA "DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA"?

Algunos autores, sobre todo dentro de la doctrina constitucional norte americana, se han preguntado incisivamente por la legitimidad democnitica del instituto del control judicial ("judicial review").
(23) V. CARNOTA, WALTER F" "Nuevos matices del control de constitucionalidad en materia de derechos humanos de segunda y de tercera generacion", en ARI-MGNAGUE, JUA.'l FERNANDO, (Director) y CARNOTA, WALTER F., (Coordinador)' E1 Control de Constitucionalidad en el Derecho PUblico y Privado, Cordoba, 2005, ps. 89 y sigtes. (24) Con reJacion a los efectos "erga omnes" en las acciones de amparo colectivo, ver MARANIELLO, PATRICIO A., "Los efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consu midores y usuarios", LA LEY, del 2615/99, p. 8.

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53

En efecto, en una sociedad democnitica las decisiones son adoptadas por los representantes de la mayo ria del pueblo, quien ha elegido al Presidente y al Congreso. Dichos organos politicos toman determinados cursos de accion presumi blemente en concordancia con esas aspiraciones mayoritarias. Sin embargo, muchas veces esos actos (una ley, un decreto) emanados de sujetos investi dos claramente de legitimidad democratica vienen a ser impugnados en los tribunales. Su inconsistencia constitucional viene a ser proclamada por los jueces que, en la mayoria de los casos, son funcionarios designados y no electos por el voto popular. Se presenta asi 10 que se ha denominado "la dificultad contramayoritaria". El autar que mas estudiola cuestion fue Alexander Bickel. En su libro "The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar oIPolitics" (25) publica do en el ano 1962, Bickel argumenta a favor de la restriccion que los jueces deben tener al ejercer sus facultades revisoras. La legitimidad de los magis trados judiciales es mas bien indirecta, y deben ser prudentes en no interferir indebidamente en el proceso politico. De 10 contrario, los sentenciantes esta dan inculcando sus propios valores por sobre los de la comunidad. Otro autar que investigo el tema fue John Ely. En suobra "Democracyand Distrust" (26), este autor parte de la premisa de Bickel en cuanto ala ale gada dificultad contramayoritaria. Empero, acepta la "judicial review" en tanto y en cuanto el juez se erige en una especie de referi institucional, cuya mision es asegurar la estabilidad y permanencia del proceso democratico.

7.

iNuUDAD 0 DECLARACI6N DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL? JURISPRUDENCIA: EL CASO "FAYT"

-1

1. El19 de agosto de 19991a Corte Suprema de Justicia de la Nacion resol vio una accion declarativa de certeza plante ada par parte de uno de sus pro pios jueces, el doctor Carlos S. Fayt, tendiente a declarar la nulidad del art. 99, inc. 4 de la Constitucion Nacional, incorporado por la reforma de 1994.

Cabe puntualizar que la decision alli recaida ha merecido diversas inter pretaciones por parte de la doctrina de derecho constitucional, algunas favo rabIes y otras bastante critic as por cierto.

(25) V. BICKEL, ALExANDER, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis, 1962. (26) V. ELY, JOHN HARr, Democracy and Distrust: A Theory ofJudicial Review, Cambridge, Massachussets, 1980.

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La relevancia del pronunciamiento estriba en que por primera vez nues tro mas Alto Tribunal declar6 la "nulidad" (lease invalidez constitucional a declaraci6n de inconstitucionalidad) de una cIausula agregada par un proce so revisor. Se alej6 asi de su linea jurisprudencial tradicional-representada por la causa "de Guerrero" (27)- por la cualla tematica de la reform a consti - tucional era considerada como una "cuesti6n politica no judiciable" y por tanto exenta de contralor. 2. Dentro de ese orden de ideas y de experiencias, la mayoria de la Corte (el juez Petracchi se excus6 y el juez Bossert escribi6 una disidencia parcial) resolvi6 el pleito de manera analoga a como 10 habia hecho la juez de prime ra instancia. Eligi6 apartarse del criteria, en cambio, seguido por la Camara de Apelaciones para la cualla disposici6n en crisis no era aplicable al actor par vulnerar sus derechos adquiridos.
-II

3. Parece sumamente compartible un enfoque jurisprudencial que sea renuente a aceptar "zonas" 0 "islas" detrafdas ala inspecci6n constitucional. Tenemos muy en claro que desde el art. 116 de la eN. (10 que hemos denomi nado "interpretaci6n des de la Constituci6n"), Ia norma de base imputa al poder judicial federal (cuya cabeza es obviamente la Corte Suprema) "el co nocimiento y decisi6n de todas las causas que versen sabre puntas regidos por la Constituci6n". Bemos entendido que la norma no distingue en si la litis es de caracter politico, 0 para el easo econ6mica, 0 social, 0 artfstica 0 cultural. Pero ese abordaje amplio, proclive al control (despues de todo, la esencia de la democracia son los controles, a los que no hay que temerIes), no debe llevar a los jueces -en especial, a los de la Corte, y maximo cuando uno de sus miembros es quien acciona)- a nulificar decisiones que han sido adop tadas por el poder constituyente derivado 0 reformador. 4. Sin duda, el argumento central que esgrimi6Ja pluralidad del Tribunal fue que la mentada preeeptiva afectaba la inamovilidad de los magistrados (fijada en el ex art. 96, actual 110 constitucional), sin que dicho asunto fuera objeto de habilitaci6n en el temario 0 "agenda" de la reforma establecido por la ley 24.309. 5. Como se recordani, dicha ley en el famoso "Ndcleo de Coincidencias Basicas", fruto de los acuerdos politicos de los Pactos de Olivos y de la Rosada, art. 2, ines. H), I, YJ, estipulaba aspectos a ser reformados de nuestro servicio de administraci6n de justicia, que incluian la propuesta, designaci6n y remo ci6n de magistrados federales. De manera puntual, sin embargo, no se habia incluido la modificaci6n del sistema de inamovilidad, ni se mencionaba especfficamente al ex art. 96.

(27) Sentencia del 20 de septiembre de 1963, Pallos: 256:556.

CONTROL DE OFlCIO DE CONSTTUC[ONALIDAD

6. Por su parte, el art. 5 de esta legislaci6n ordenaba la votaci6n "en blo que" (por la afinnativa 0 por la negativa) del referido paquete contenido en el apodado "Nucleo ... ", y el art. 60 fulminaba como "nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que real ice la Conven ci6n Constituyente apartandose de la competencia establecida en los arts. 2 0 'i 30 de la presente ley de declaraci6n". Precisamente, esa sanci6n es la que invoca la mayorfa como eje vertebral de su decisorio (conf. consids. 10 y 16).

-III 7. Las apuntadas refiexiones sirven de introducci6n para el siguiente tra bajo de analisis del caso, sobre la base de 10 hasta aquf estudiado: 8. En efeeto, la Corte abandona su propio dereeho judicial que estigmati zaba ala reforma constitucional como"euesti6n politiea no justiciable" para entrar al fonda del asunto. ;,No es la reforma un tema a ser dirimido par los poderes politicos? ;,N 0 se violenta la linea divisoria entre poder constituyente -aunque sea derivado- y poder constituido? ;,No se estan dejando de lado las premisas fundantes de la constituci6n racional nonnativa 0 formal (escri tura, rigidez, supralegalidad) para entrar en un modelo de peligrosa flexibili dad? 9. Recuerdese que la reforma constitucional de 1994 fue una de las que mas consensos gener6 dentro de nuestra historia institucional, como que fue avalada por partidos politicos de las extracciones mas diversas. ;,No fue la decisi6n del Tribunal un acto "contramayoritario"? ;,Quien representa cabal mente las mayorfas:el Congreso, la Asamblea Constituyente 0 la Corte Supre ma? (28).
10. lSe siguieron en el caso las cIasicas tecnicas de interpretaci6n? Si fue aSl, cuales y con que alcance. ;,Se recurri6 a la armonfa 0 compatibilizaci6n (interpretaci6n sistematica)? Por 10 demas, lse esta interpretando la ley (24.309) 0 la Constituci6n?
11. iNo se dice que la declaraci6n de inconstitucionalidad es la "ultima ratio"? iNo es una sanci6n institucionalmente excesiva la nulificaci6n de un articulo refarmado?

12. l,Podfan intervenir el resto de los jueces del Tribunal en un pleito incoado por uno de sus componentes? AI tratarse de eolegas del mismo Tri bunal colegiado, ;,no les hubiera correspondido excusarse de acuerdo con la ley procesal, como hizo el doctor Petracchi?

(28) Una decision evidentemente "contra-mayoritaria" puede advertirse en la adoptada en el caso de las elecciones presidenciales de 2000 por la Corte Suprema de los Estados Unidos. V. ~'lOTA, WALTER F., '''Bush vs. Gore'. La Corte Suprema de los Estados Unidos elige un Presiden te", LA LEY, 200 I-A, 394; idem, DERSHOWrrz, AlAN, Supreme Injtlstice (How the High COM Hijacked Election 2000), New York, 2001; asimismo, BUGUOSI, VINCENT, The Betrayal ofAmerica (How the Supreme COtlrt Undermined the Constitution and Chose our President), New York, 2001.

WALTER

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CARNOTA - PATRICIO

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MARANIELLO

13. lClia! es el efecto de la declaraci6n de "nulidad"? iPor que decimos que "nulidad" equivale a "inconstitucionalidad? iLe parece ella correcto, a son dos categorfas conceptuales distintas? iQueda el precepto atacado dero gada? iBeneficia a los otros jueces federales con 75 afios de edad? iDeben retirarse, a iniciar una acci6n declarativa, 0 no hacer nada?
14. iC6mo se inscribe la decision a la que se arrib6 en este litigio con otras adoptadas par la misma Corte en la decada de los noventa? Resulta prove chosa la lectura del trabajo de Sabsay, Daniel Alberto publicado en el "Anua rio Iberoamericano de Justicia Constitucional", mim. 3 (ana 1999), editado por el Centro de Estudios Polfticos y Constitucionales de Madrid.

CAPITULO IV

CONTROL

OFICIO DE CONSTITUCIONALIDAD

SUMARIO: 1. Introducci6n. Su marco cientffico. - 2. Caracteres generales. 3. AnaIisis evolutivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n. Diferentes perfodos 0 etapas. a) Periodo de necesidad justificatoria. Desde la instalaci6n del Tribunal hasta 1941. b) Perfodo negatorio can excep ciones. Desde 1941 a 1984. Caso: "Ganadera Los Lagos S.A. ". c) Perfodo permi sivo minoritario. Desde el ano 1984 al200 1. Voto de los doctores Fayty Belluscio en la causa "Inhibitoria planteada par eljuzgado de instrucci6n militarN 50" Y "Peyni; Osvaldo J. s /apeJaci6n". d) Perfodo permisivo mayoritario. Desde 2001 hasta la actualidad. - 4. Declaraci6n oficiosa. Recapitulaci6n.

1.lNTRODUCCI6N.

Su MARCO CIENTiFICO

Si nos detenemos un instante en todas las tematicas mas significativas de la ciencia juridica, y nos abstraemos de nuestra materia especifica, sea esta penal, laboral, civil, comercial, contenciosa administrativa 0 tributaria, nota remos que ademas de ciertos principios y reglas esenciales comunes a todas, la Constituci6n es la base juridica de las materias mencionadas, como una especie de rueda de bicic1eta, donde la llanta seria la Constituci6n y los rayos las leyes, decretos, resoluciones, disposiciones, acordadas, etc... , regulato rias de las areas citadas. Todo 10 que no esta dentro de un ordenarniento normativo -siguiendo la corriente legalista- 0 deriva de este, esta fuera del Estado de Derecho. Pero hoy existe una noci6n basica aun mas importante y significativa que surgi6 en el siglo XX, que denota que todo 10 que no esta regulado por la Constitu ci6n 0 sirve como norma fundante de las normas, esta fuera del estado cons titucional del derecho, circunscribiendo aun mas los derechos y obUgaciones de los gobernantes y de sus ciudadanos. Para que se respetada y se cumplan las premisas enunciadas tenemos un test, denominado "control de constitucionalidad". Pero para comenzar a ela borar dicho ritual juridico, debemos establecer una escala de valores 0 pini mide normativa, con el fin de conocer con exactitud la jerarqufa de las reglas juridicas de un estado -que no es igual en todos pafses-. A esto 10 llama mos "Supremacfa constitucional 0 supremacia de la constituci6n y de los tratados internacionales con jerarquia constitucional", que ya hemos exami nadosupra.

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CARt'-lOTA - PATRICIO

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MARANIELLO

En esta tematica, se han registrado innovaciones, con las reformas de la decada del 90 en America Latina, como la Republica Argentina (1994), que en su art. 75 inc. 22 ha permitido compartir la cima de la pinimide con once instrumentos internacionales sobre derechos humanos, otorgandole jerar quia constitueional. A partir de allf la figura piramidal cambia para transfor marse en un trapecio, solamente en materia de derechos humanos. AI respecto, los poderes constituidos no pueden desconocer 0 contrade dr el juicio de comprobacion efectuado por los constituyentes segUn el cual los tratados a los que se otorgo jerarqufa constitucional no derogan articulo alguno de la primera parte de la Constitueion y deben entenderse comple mentarios de los derechos y garantias por ella reconocidos: art. 75, inc. 22, de la Constitucion Nacional. Los tratados con jerarqufa constitucional comple mentan las disposiciones contenidas en la parte OIganica de la Constitudon Nacional, aunque el constituyente no haya hecho expresa alusion a ella (1). Que como se dijo el control de constitucionalidad es un instituto por demas importante, donde se registran los cambios mas significativos tanto en el marco jurfdico como politico, porque este Ultimo fue atemperando su barrera ideologica en estos ultimos arros, donde la jurisprudencia ha sido mas pro clive a controlar las decisiones polfticas 0 las llamadas "cuestiones polfticas no justieiables", doctrina que esta en un franco retroceso, avanzan dose hacia el control judicial de toda norma sea esta politica 0 no. Si bien la tematica del control de constitucionalidad fue evolucionando hacia los sistemas concentrados, su dec1aracion de ofieio por parte del juez, es decir, sin petici6n de parte, es un asunto muy significativo, porque una cuesti6n es si el control 10 hace un organo determinado 0 todos los jueces y otra si tan solo se realiza a peticion exc1usiva de las partes 0 no es necesaria dicha petieion. Ello se enfrenta con una postura muyferrea en contra de la declaraci6n de oficio, pOI resultar presuntamente violatoria de: L la division de poderes, 2. la defensa en juicio, 3. el principio de congruencia, y 4. la presuncion de Iegalidad de los actos gubernativos. Y justamente en este punto es muy importante tener en cuenta las vieisi tudes del control de constitucionalidad de oficio, es decir, la evolucion que ha tenido el tema en los Ultimos cinco lustros, donde se va experimentando un lento, creciente y significativo proceso de avance de dicha doctrina en los

(l) CSJN in re: "Monges, Analia M. c. DBA. - resol. 2314/95". Fallos: 319:3148. Ref.: Cons tituci6n Nacional. Magistrados: Nazareno, Moline O'Connor, Boggiano, L6pez. Disidencia: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert. Abstenci6n: 26/12/1996.

CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALlDAD

ambitos jurisdiccionales y, de modo especial y de decisiva trascendencia, un cambio fundamental en la tradicional e inveterada doctrina judicial negato ria de la Corte Suprema de Justicia de la Nad6n, como 10 veremos infra, segu ramente impulsada por numerosos estudios y antecedentes elaborados por la opini6n mayoritaria de constitucionalistas y de procesalistas (2).

2.CARAcTERESGENERALES
La declaraci6n de inconstitucionalidad de oficio debe entenderse aquella funci6n del Juez ejercida dentro de una "causa", donde de los argumentos juridicos -no facticos- surge una clara inconstitucionalidad no planteadas por las partes. Ello no puede admitir excepciones, atento el principio sosteni do, ya desde 1864, en cuanto a que la Corte Suprema de Justicia y los tribuna les inferiores son los ultimos interpretes de la Constituci6n. Y no implica fa11ar extra petita ni soslayar e1 principio de congruencia, en tanto e1 juez se limite a las cuestiones planteadas en el proceso, y para diluci dar la litis, s610 esta sujeta la selecci6n del derecho aplicable a su concordan cia con la Ley Fundamental. Todo ello sin olvidar que e1 control de constitu cionalidad no es una concesi6n graciosa conferida a los jueces sino un deber que sobre ellos se cine. La declaraci6n de inconstitucionalidad esta sujeta a requisitos y a cir cunstancias que no se vuelven mas rigurosas en el caso de que se actlie de oficio. Para declarar inconstitucional de oficio una norma deben estar presentes los requisitos y los clasicos caracteres de nuestro sistema de control de constitucionalidad, como ser que la declaraci6n de inconstitucionalidad es la "ultima ratio" del orden juridico, como 10 ha reiterado en numerosas opor tunidades la Corte Suprema. De manera que los recaudos deben extremarse tanto como si hubiera sido pedida por una de las partes. A nuestro criterio, la primera tematica que debera esclarecerse, es el fun damento que la corriente negatoria encuentra en el art. 20 de la ley 27 promul gada e116/10/1862, don de se establece que la autoridad tribunalicia " ... nun ca pro cede de oficio y s610 ejerce jurisdicci6n en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte ... ". Aquf 10 que se quiso limitar es la actuaci6n del juez dentro de una causa, es decir, la jurisdicci6n -esta facultad decisoria y compulsiva que ostentan los justiciables- comienza y termina en la causa, "dentro de ella todo, fuera de ella nada". Es par dicho motivo que la declaraci6n de inconstitucionalidad de oficio no puede ir mas alIa de la controversia entre el actor y el demandado -por mas que haya muchos 0 pocos de unlado y del otro-, con una ligaz6n factica y juridica inquebrantable.
(2) HARo, RICARDO, 1 control de constitucionalidad, Buenos Aires, 2003, p. 51.

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CA.RNOTA - PATRICIO

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MA.RANIELLO

Esto es muy diferente a decir que no procede la inconstitucionalidad de oficio porque no hubo petici6n de parte; por el contrario, si algunas de las partes omiten el pedido de inconstitucionalidad y la declaraci6n sirve para esclarecer la busqueda de la verdad jurfdica objetiva dellitigio, la inconstitu cionalidad de oficio siempre procede.

3. ANALISIS EVOLUTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA


DE JUSTICIA DE LA NACION. DIFERENTES PEruODOS 0 ETAPAS

En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte pueden sefialarse cuatro perfodos en torno al ejercicio del control de constitucionalidad: a) Periodo de necesidad justificatoria: Desde la instalaci6n del Tribunal (1863) hasta 1941; b) Periodo negatorio can excepciones: Desde 1941 hasta 1984. Caso: "Ga nadera Los Lagos SA". c) Periodo permisivo minoritario: Desde 1984 hasta 2001. Voto de los doctores Payt y Belluscio en la causa "Inhibitoria planteada por e1juz gada de instrucci6n militar N 50" Y "Peyr(i, Osvaldo f. s / apeJaci6n n. d) Periodo permisivo mayoritario: Desde 2001 en adelante. Caso "Mill de Pereyra "y" Banco Comercial de Finanzas". a) Periodo de necesidad justificatoria. Desde la instalaci6n del Tribunal hasta1941 Desde la instalaci6n de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n el15 de enero de 1863 (3) hasta 1941 no hubo regIa explfcita sabre la necesidad de la "petici6n de parte" para el ejercicio del controL Dentro de este perfodo en con tram as fallos en los que la Corte habfa ejercido el control de oficio a bien habia establecido el ejercicio del control como una obligaci6n de los jueces. En primer lugar, cabe recordar que en el ana 1871la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n en el casu " Caffarena c. Banco Argentino de Rosario" (4), admiti6 que estaba en la esencia del orden constitucional' que los tribunales tuvieran, no s6lo la facultad, sino la obligaci6n, de anteponer en sus resolu ciones, los preceptos de la Constituci6n Nacional. Inmediatamente despues fue resuelto el casu "Vicente Casares e Hijos c. Sivori y Schiaffino (5), en el cual confirm6 un fallo del juez de secci6n Manuel de ZaValeta, donde, sin requeri miento de parte, habia ejercido el control de constitucionalidad.
JJ

(3) En el mes de septiembre de ese ano se comenz6 a editar la colecci6n de los fallos de la Corte. (4) FalIos: 10: 427 -1871-. (5) Fallos: 11: 257.

CONTROL DE OFlCIO DE CONSTTUCIONALIDAD

Mas tarde, en el caso "Municipalidad de 1a Capital c. Isabe1A. de Elorton do" (6), admiti6la declaraci6n de inconstitucionalidad de aficio, pese a que la demandada no la habfa solicitado, respecto de la ley que afectaba su pro piedad, limitandose a efectuar una interpretacion distinta de la sostenida por la Municipalidad expropiante. En los fallos citados, la Corte sento en terminos muy daros algunas reglas que permiten sostener su conviccion acerca de la trascendencia del control y del deber de los jueces de ejercerlo. El Tribunal fijo como regIa que es ele mental en nuestra organizaci6n constitucionalla atribuci6n que tienen y el deber en que se encuentran los tribunales de justicia de examinar las 1eyes en los casos concretos que se traen a su decision, comparandolas con el texto de la Constitucion, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicion con ella, constituyendo esta atribucion moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayo res garantfas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitu cion contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes publicos. b) Perfodo negatorio con excepciones. Desde 1941 a 1984. Caso: "Ganadera LosLagos SA ". En el segundo perfodo, a 10 largo de cuatro decadas (1941 a 1984), la Corte establecio que el control no podia ser ejercido de oficio, salvo cuando se trataba de ejercerlo para mantener su independencia como poder, 0 era nece sario preservar la integridad del mismo. La regIa general fue establecida formalmente en el caso "Ganadera Los Lagos" (7)' del ano 1941. Allf la Corte Suprema expreso: "Que es condicion esencial en la organizacion de la administracion de justicia'con la categorfa de 'poder' la de que no Ie sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos 0 los decretos de la administraci6n. Para mantener la supre macfa de la Constitucion y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en el pleito, una cuestion que pro porcione a los componentes del Poder Judicialla oportunidad de examinar, a pedido de algunos de los litigantes, si la ley 0 el decreto conforman sus dispo siciones a los principios y a las garantias de la Constitucion Nacional". c) Perfodo permisivo minoritario. Desde el ano 1984 al2001. Voto de 108 doctores Fayt y Belluscio en la causa "Inhibitoria planteada por e1juzgado de instruccion militar N 50" Y"Peyni, Osvaldo J. s / apelacion" En el tercer periodo, se mantuvo en la composicion de la Corte la tesis prohibitiva del control de oficio, como regIa, pero con disidencias. Tal fue el

(6) Fallos: 33: 162. (7) Pallas: 190:142, IA LEY, 23-251.

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caso de los Ministros Fayt y Belluscio en los precedentes "Juzgado de Instruc cion Militar N 50 de Rosario (8) Y "Osvaldo Peyni" (9).
JJ

En el primero de los casos sefialados, se habfa plante ado un conflicto positivo de competencia entre un tribunal militar y un juez de instrucci6n de la Ciudad de Rosario, quien para fun dar su competencia habfa declarado de oficio la inconstitucionalidad de los articulos 108 inc. 2 del C6digo de Justicia Militaryel articulo 10 delaley23.049 (10). La posicionmayoritaria de la Corte apoyada por el dictamen del Procurador General se pro nuncio por la compe tencia del tribunal y sostuvo que el control de constitucionalidad de oficio ejercido por el juez no era valido. En el segundo caso mencionado "Peyni, Osvaldo J. s / apeJacion se dijo que no es dable expedirse de oficio salvo si se exceden los lfmites constituciona les de las atribuciones jurisdiccionales. Esto fue apuntado por el voto de la mayorfa; no obstante, y segtin su voto, Belluscio sostuvo que los jueces estan facultados para declarar inconstitucionalidad de oficio.
JJ

Fayt concluyo que no afecta la presuncion de legitimidad de los actos legislativos, ya que dicho instituto es meramente provisional-iuris tantum y cede, en un sistema de control constitucional difuso, ante la comprobacion y declaracion de invalidez de las normas por el Poder Judicial. Cabe sefialar que la declaracion de inconstitucionalidad no implica una violacion del derecho de defensa, pues si asf fuese deberfa tambh~n descalificarse toda aplicacion de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes con el pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacion en el caso. En el mismo sentido, los doctores Belluscio y Boggiano se pronunciaron en su voto en disidencia en la causa" Galeano c. Administracion Nacional de Aduanas", sentencia dictada ell 0 de junio de 2000 (11). Allf se destaca la postura de los Doctores Fayt y Belluscio expresando que dicho control versa sobre una cuestion de derecho y no de hecho y la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan 0 invocan errada mente -principio iura novit curia--- incluye el deber de mantener la suprema cia de la Constitucion, aplicando en caso de colision de nOrmas la de mayor rango. En la posicion contraria ala posibilidad de declarar de oficio la inconsti tucionalidad de las leyes se pronuncio el doctor Moline O'Connor, quien sostuvo "...que la declaraci6n de inconstitucionalidad de oficio podrfa inter pretarse como un avasallamiento en el derecho al autogobierno, perpetrado no por los poderes politicos, sino por el Poder Judicial" (12).

(8) Fallos: 306: 303, LA LEY, 1984-B, 426. (9) Fallos: 310:1401. (10) Adla, XLN-A, 8. (11) Fallos: 323: 1421. (12) Seminario sobre jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, reali zado en 1999, en la Universidad Cat6lica Argentina.

CONTROl DE OFICTO DE CONSTTUCIONALlDAD

d) Perfodo permisivo mayoritario. Desde 2001 hasta la actualidad d.l) Caso "Mill de Pereyra, RitaAuroraj Otero, RaUl y Pisare1oAnge1 c. Estado de1a Provincia de Corriente sl demanda con tenciosoadministrativa ".

Uegamos al caso "Mill de Pereyra", clictado e127 de septiembre de 2001 (13). En la causa, los actores -magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes-, promovieron una acci6n contencioso administrativa con el objeto de obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus remune raciones por entender que la falta de actualizaci6n de sus emolumentos, en perfodos en los cuales habfa existido un alto proceso de inflaci6n (1984 1988), afectaba la garantfa de intangibilidad establecida en la Constitucion Nacional. El Superior Tribunal de Justicia Provincial, integrado por conjueces, hizo Iugar a la acci6n y declar6 -de oficio- la inconstitucionalidad de varios artfculos de Ia ley nacional de convertibilidad (14) y de la ley provincial de consolidaci6n de deudas del Estado. En concreto, la declaraci6n oficiosa re cayo sobre aquellas normas que vedaban la actualizaci6n monetaria a partir del 10 de abril de 1991. La vencida interpuso el recurso extraordinario que fue parcialmente con cedido. Con relaci6n a los aspectos denegados, dedujo el pertinente recurso de queja. argumento recursive consisti6 en que el Superior Tribunal Provincial habfa violado el principio de congruencia y el de defensa en juicio, pues la falta de discusi6n previa sobre las leyes de convertibilidad y de consolida ci6n provincial motiv6 que se expidiera sorpresivamente sobre un tema que no habfa sido pedido y por ello no habfa sido objeto de debate, esto es, la declaraci6n de inconstitucionalidad de las leyes mencionadas. voto mayoritario examin6 la validez de la ley de convertibilidad (en tanto suscit6 cuestion federal), concluyendo que fue dictada por ellegislador en ejercicio de la facultad de "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras" (articulo 75 inc. 11, Constituci6n Nacional), no siendo valido asig nar a la garantfa constitucional de la intangibilidad una extensi6n tal que la coloque en pugna. En cuanto al agravio referente ala declaracion de oficio de la inconstitu cionalidad, corresponde remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, donde se expreso que "no puede verse en la admisi6n de esa facultad la creaci6n de un desequilibrio de poderes en favor del Judi cial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribuci6n en sf no es negada, carece de consistencia so steneI' que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petici6n de parte y sf cuando no la hay. Tampoco se

(13) Fallos: 312: 2494; IA LEY, 20QlF, 89l. (14) Ley 23.928.

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MARAN!ELLO

opone a la declarad6n de inconstitucionalidad de oficio la presunci6n de validez de los actos administrativos, 0 de los actos estata1es en general, ya que dicha presunci6n cede cuando contrarian una norma de jerarqufa su perior, 10 que ocurre con las leyes que se oponen ala Constituci6n. Ni, por ultimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las par tes, pues si asf fuese deberfa tambit~n descalificarse toda aplicad6n de ofi do de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicaci6n en e1 caso" Cconside rando 5). La Corte Suprema de Justicia de 1a Naci6n rechaz6 el recurso de queja, se declar6 procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se revoco 1a sentencia. El voto en disidencia, de los Dres. Nazareno y Petracchi sefial6 que, de conformidad con antigua doctrina de 1a Corte, los jueces no estan facultados para decIarar de oficio 1a inconstitucionalidad de las leyes. Resumiendo 1a doctrina derivada del citado fallo de 1a Corte Suprema en autos "Mill de Pereyra" (15), si bien no irnplica la habilitaci6n a los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley en cualquier supuesto, sf se los autoriza en situaciones muy precisas: a) cuando la violacion de la Constitucion sea de tal entidad que justifi que la abrogaci6n de la norma en desmedro de la seguridad juridica, ya que la declaraci6n de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como la "ultima ratio" del orden juridico. b) cuando la repugnancia a la Constituci6n sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de duda debe estarse por la constitucionalidad; c) cuando la incompatibilidad sea inconciliable, 0 sea, cuando no exista 1a posibilidad de una so1uci6n adecuada del juicio par otras razones distintas que las constitucionales comprendidas en la causa; d) cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisi6n de de claraciones en abstracto. es dedr. fuera de una causa concreta, 10 que determina el canicter incidental de este tipo de decIaraciones de in constitucionalidad, 0 sea, que se ejerce s610 cuando es necesario re mover un obstaculo que se interpone entre la decisi6n de la causa y la aplicacion directa a esta de la C.N.; e) cuando la declaracion de inconstitucionalidad no vaya mas alIa de 10 estrictamente necesario para resolver el caso;
t) cuando la decIaraci6n de inconstitucionalidad no tenga efecto dero

gatorio generico.
(15) ED, del 28112/2001.

CONTROL DE OFICIO DE CONSTIUCIONALIDAD

Como sostiene Emilio Ibarlucia (16) se trata de requisitos y caracteres clasicos de nuestro sistema de control de constitucionalidad. En especial, la inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y no debe quedar margen para resolver el caso sin tener que recurrir a esa declaraci6n. ii.2) "Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidaci6n Banco Central de la RepublicaArgentina) sl quiebran del 19 de agosto de 2004, Fallos: 327:3117. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, resolvi6 dejar sin efecto la declaraci6n de inconstitucionalidad dispuesta de oficio par la Camara de Apelaciones del Distrito Judicial de Bahia Blanca respecto del decreta 2075/93. Serral6 su validez y aptitud para reglarnentar la ley 21.526, dec1arando que la acreencia del Banco Central de la Republica Argentina ori ginada en el canje de imposiciones para Bonex can posterioridad a la liquida ci6n, quedaba comprendida en la preferencia establecida en el articulo 264 de la ley concursal. Para asf decidir, yen 10 que aquf interesa el a quo destac6 que los jueces en resguardo del principio de divisi6n de poderes, no podfan dec1arar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnacion debia ser alegada yprobada en juicio, 10 que dijo, no sucedi6 en autos. Serralo asirnismo, en cuanto a la aplicaci6n del decreta y la ley que reglarnenta, que si bien el articulo 12 de la ley 24.144, derog6la ley 22.529, el articulo 80 de esta Ultima dispuso la ultra-actividad del aludido regimen al establecer la continuidad de su aplicaci6n a las liquidaciones en curso al momenta de la sancion de la ley. Sefiala el recurrente, que si bien su parte no planteola inconstitucionali dad de la norma, el Tribunal ha reconocido que resulta incompatible can el regimen del control de legalidad que ejerce el Poder Judici~, la omisi6n de pronunciarniento de cualquier magi strada sabre las cuestiones constitucio nales que se susciten en los pleitos que debe resolver. Agrega que la norma en cuesti6n ya habfa sido declarada inconstitucio nal par el Supremo Tribunal en fallo dellS de julio de 1997, en el precedente B.490. L. XXVII, "Banco Sides a S.A. sl quiebra", par transgredir las garantias consagradas en el articulo 16 y 17 de la Constitucion Nacional. y par 10 tanto no existe obstaculo para que las partes Heven a conocimiento de la Corte la interpretacion de otros tribunales que no coincidan can su doctrina; y para ella precisamente el regimen jurfdico argentino ha previsto el correspon diente remedio federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el considerando 3 del voto mayoritario de los Dres. Petracchi Csegl1n su voto) , BeHuscio, Payt, Boggiano, Vazquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitu cionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la
(16) IBARLUCIA, EMILIO: "Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones so bre su procedencia", ED, 9/5/2002.

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cual deba 0 pueda efectuarse 1a aplicacion de las normas supuestamente en pugna con 1a Constitucion, no se sigue de ella la necesidad de peticion expre sa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestion de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan 0 invocan erradamente -trasun tado en el antiguo adagio iura novit curia- inc1uye el deber de mantener la supremacia de la Constitucion (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colision de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucionaI, des echando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4 del voto de los jueces Fayt y Belluscio),
Doctrina fijada porla CSJN:

1) El Control de constitucionalidad en Argentina no se pronuncian en "abstracto" y solo se analiza el caso "concreto". 2) El examen de constitucionalidad de las normas es una cuestion jurf dica y no factica. 3) Del antiguo adagio "iura novitcuria" se desprende 1a obUgacion de los jueces de expresarse sobre e1 derecho existente en ellitigio, aunque sea sin peticion de parte, velando en todos los casos por la suprema cia constitucional. 4) Efectuar el control de constitucionalidad de oficio no viola la division de poderes parque es una facultad exclusiva y primordial del juez declarar toda norma que se encuentre en contra de la Constitucion sea a petici6n 0 no de las partes. 5) La presunci6n de validez constitucional de los actos administrativos cede cuando choca con una norma de jerarqufa superior. 6) La defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaracion de inconstitucionalidad de oficio par ser un uso en el poder judicial analizar habitualmente normas no invocadas por las partes.

4. DECLARACION DE OFICIO. RECAPITUIACION


En el presente capitulo reseiiamos la evoluci6n historica de la jurispru dencia de la Corte en materia de dec1aracion de inconstitucionalidad de ofi cio, yel significado que tiene el control de oficio y la defensa en juicio. E1 paso posterior al control de constitucionalidad de oficio sin petici6n de parte es justamente la dec1aracion misma de inconstitucionalidad, donde se deben decir los motivos que llevaron a efectuar un control de oficio. Esto no implica violar ningtin principio constitucional pues es el juez quien conside ra que la norma es claramente contraria a la constituci6n y debe as! dec1arar 10, en el caso concreto y con efectos interpartes.

CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALlDAD

Como conclusion, podemos decir que la declaracion de inconstituciona lidad de oficio resulta procedente e indispensable en el actual contexto juri dico, pues debido a que esta facultad no altera ninguno de los derechos y principios vertidos por la doctrina prohibitista, el juez esta obligado a decla rar toda norma juridica que considere inconstitucional, dado que: 1) Si bien es cierto que para declarar la invalidez de una norma es preci so que exista caso concreto, de ahf no se sigue la necesidad de peti cion expresa de parte interesada. 2) Por el principio "iura novit curia" es posible el examen oficioso, por que el control de constitucionalidad requiere el analisis de una cues tion de derecho y no de hecho. La potestad del juez de suplir el dere cho que las partes no invocan 0 invocan erradamente incluye el deber de mantener la supremacfa de la constitucion (art. 31 de la C.N.) apli cando en caso de colision, la norma de mayor rango. 3) Se desestima asimismo el argumento relativo ala violacion del prin cipio de division de poderes por considerar que 1a cuestion no difiere cuando e1 control se ejerce a pedido de parte. 4) El control de oficio no se opone a la presuncion de validez de los actos de los poderes publicos, ya que esa presuncion cede cuando el acto es contrario ala Constitucion. 5) El control de oficio no afecta el derecho de defensa de las partes. Si asf fuera deberfa descalificarse toda aplicacion de oficio de cualquier norma no invocada por elIas. Y con respecto a la declaracion de inconstitucionalidad de oficio en las Provincias Argentinas (17) y la Ciudad de Bs. As. (18), podemos observar como algunas de elIas se separan del criterio federal, ya sea expresandolo en sus constituciones 0 a traves de su jurisprudencia. Esta separacion que hacen algunas de las provincias argentinas nos pare ce realmente importante, puesto que puede ser el origen de un cambio rotun do y definitivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nad6n. Todo ello no debe perder de vista que la potestad de declarar la inconsti tucionalidad de una norma es algo excepcional y de hacerlo solo 10 sera en casos puntuales, cuando la violacion del principio de supremacfa de la Cons titucion aparezca flagrante e indudable, no viole la divisi6n de poderes, ni la defensa en juicio de los derechos de ambas partes. Para este Ultimo aspecto seria conveniente dar traslado a las partes para que puedan expresar libremente su opinion al respecto, sea esta favorable 0
(17) Art. 154 inc. 3 de la Provincia de Tierra del Fuego. arts. 9 y 132 de la Constituci6n de La Rioja; art. 90 de la Constituci6n de Neuquen. entre muchas otras. (18) Arts. 14 y 15 de la Constituci6n de la Ciudad de Buenos Aires.

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desfavorable, para aventar esta Ultima posible lesion. El pronunciamiento registrado en "Mill de Pereyra" (19), sirvio para que cada uno viera 10 que quisiera ver: algunos sostuvieron que finalmente la Corte habia acogido la inconstitucionalidad oficiosa, mientras que otros afirmaron que era un caso tangencial 0 marginal. Estas dudas interpretativas llevaron inc1uso a que uno de los jueces tuviera que explicar en la doctrina "ex post" las razones de su voto (20). En cuestiones netamente jurfdicas no encontramos obstaculo para la de c1aracion de oficio. El campo resulta mas restringido si son cuestiones de politicas: economicas, sociales, culturales, educacionales, etc. Esta facultad se achica dado que si libremente se concede, el juzgador estarfa reemplazando a uno de los poderes politicos del estado, sea Poder Ejecutivo 0 Legislativo. S6lo as! se salvan las objeciones que se han levantado contra un presunto "caracter contra-mayoritario" 0 de "deficit democratico" de la inspeccion de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial, al remontar su fundamento Ultimo al respeto de los derechos de las minorfas y a la imparcialidad que debe contener el razonamiento judicial (21). Para ella debemos tener en cuenta que el analisis de la cuestion serfa tan solo al caso concreto y, cuando se ha desnaturalizado, alterado 0 quebranta do alglin derecho 0 principio constitucional, en estos casos el juez tiene la obligacion de seguir el derecho y no la ley inconstitucional. Todo ella sin tener la intencion de sustituir ninglin poder sino de controlar y respetar la Constitucion, actuando como un juez y no fijando polfticas de estado genera les, cuya aplicacion resultan de merito y conveniencia politica por los otros poderes del estado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el caso "Verbitsky" (Fallos: 328:1146) resalto que hay una muy fina linea que se toma borrosa entre la evaluacion de la "oportunidad, el merito 0 la conveniencia de las medidas adoptadas por la administracion provincial, ni poner en discusion su polfti ca penitenciaria, y menos aun, su politica criminal en la parte que Ie compe te" (consid. 25), y 10 alIi resuelto. Es que el Alto Tribunal ha actuado como "una Corte Constitucional" que "fija pautas y establece estandares jurfdicos a partir de los cuales se elabora la politica en cuestion" (consid. 26). El "self restraint" que mostraron las jurisdicciones superiores provinciales ha dado paso a un activismo que se da en un contexto, justa es reconocerlo, de deser cion de los poderes politicos frente a un problema humano y jurfdico de envergadura (22).

(19) Fallos: 324:3219. (20) CARNOTA, WALTER: "La inconstitudonalidad de oficio una cuesti6n saldada por la Corte Suprema de Justicia de la Nadon", El dial.com, agosto de 2004. (21) Vease GARGAREUA, ROBERTO, "Control de constitudonalidad", enAA.W., Derecho Cons titucionaJ, Buenos Aires, 2004, ps. 633 y sigtes. (22) CARNOTA, WALTER: "Un problematico supuesto de "habeas corpus colectivo" (Nota al fallo "Verbitsky"), el dial. com, mayo de 2005.

CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALIDAD

Por todo 10 expuesto no solo el control de constitucionalidad de oficio no choca contra la division de poderes, sino por el contrario 10 hace aun mas fuerte, robusteciendo su facultad implfcita y exclusiva en e1 control de consti tucionalidad de oficio, sin menguar el sistema republicano y priorizando la aplicacion del derecho por sobre la ley y 10 pedido por las partes. Todo ello en defensa de la mas sagrada de las normas, que es la Constitu cion, donde los jueces son sus guardianes en forma permanente sin poder tener excusa alguna para no resguardarla, porque en ella radica el verdadero limite del poder a los otros dos poderes ya que esa es la esencia de la division de poderes. Como nos recuerda Hans Kelsen (23) " .... La funcion poIftica de la Constitucion es la de poner lfmites juridicos al ejercicio del poder..." y, "...como toda norma, tambien la Constitucion puede ser violada par aquellos que deben cumplirla... ".

(23) KELSEN, HANs, E1 defensor de 18 Consdtuci6n, Madrid, 1995.

PARTE

SEGUNDA

DINAMICA CONSTITUCIONAL

CAPITULO I REFORMA CONSTITUCIONAL

SUMARIO: L Introducci6n. - 2. Las clases del poder constituyente. - 3. Titula ridad del poder constituyente. Ejercicio. - 4. De nuevo sobre los lfmites. 5. Procedimiento. - 6. Las reformas de la constituci6n nacional. a) La l1amada reforma de 1860. b) La reforma de 1866. c) La reforma de 1898. d) La reforma de 1957. e) La reforma de 1994. 1) Quid de una nueva reforma futura.

1.INTRODUCCION

Los vientos de reforma constitucionaI (1) se sienten en muchas latitudes. Par un lado, muchos pafses de America Latina intentan elevar su calidad de vida institucional ymejorar sus constituciones (2), cuestionando severamen te alos esquemas autoritarios del pasado (3). Los esfuerzos pre-constituyen tes peruanos iniciados en 2001 (4) Yla reciente revisi6n constitucionaI chile na de 2005 se inscriben -sin dudas- en ese movimiento. Por el otto, Estados que hasta hace poco tiempo no habfan tenido que lidiar con el fen6meno del terrorismo, se encuentran debatiendo la necesi
(1) Ver exposici6n de CARNOTA, WALTER F., en el Encuentro de las Asociaciones Argentina, Chilena y Peruana de Derecho Constitucional, y de la Academia Boliviana de Derecho Cons titucional, lima, agosto de 2006. Para un modele de proceso constituyente democratico, vea se PEREZ Royo, JAVIER, Curso de Derecho Constitucionai, Madrid y Barcelona, 2005, ps.1201l21. (2) Se ha afirmado con raz6n que "los procesos de reforma constitucional en los pafses de America Latina, en general, y en el Peru, en particular, se han realizado, hasta no hace mucho tiempo, sin observar el procedimiento establecido par las propias constituciones. Sin embar go, esta situaci6n se ha ido revirtiendo paulatinamente en la medida que los Tribunales Cons titucionales han asumido, en tanto guardianes de la Constituci6n, una actitud vigilante a fin de que los procesos de reforma constitucional se realicen dentro del marco establecido de los Ifmites formales y materiales". V. lANDA, CESAR, "La reforma de la Constituci6n desde la perspec tiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en ]usticia Constitucionai, mlm. 1, lima, septiembre de 2005, p. 150. Claro esta que debe evitarse caer en la "contrarreforma", como ocurri6 en Argentina can el caso "Fayt". V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucionai, Buenos Aires, 2001, p. 49; HERt\lANDEZ, ANTONIO M., El 'caso Fayt' ysusimplicancias constituciona les, C6rdoba, 2001. (3) Las transiciones politicas son bi-direccionales, como bien resefia DE VERG01TINI, GmSEPPE, Las transiciones constitucionaies, Bogota, 2002, p.177. (4) V. Comisi6n de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Peru, Lima. 2001.

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dad de incorporar 0 no institutos de emergencia en su texto constitucional, como acontece con los Estados Unidos en su realidad post 11 de septiembre. En tal sentido, la polemica suscitada en 2004 entre los profesores Bruce Ackerman, de Yale (5), y Laurence Tribe, de Harvard (6), sobre la "constituci6n de la emergencia", es adecuadamente ilustrativa sobre el punto. Europa sigue trabajando sobre lahip6tesis de una Constituci6n comunitaria. En todas par tes, desde Peru y Chile, hasta la India e Irlanda (7), se plantea desde hace mucho tiempo el problema de los limites materiales 0 sustantivos del poder constituyente derivado 0 reformador (8): los valores intrinsecos del sistema, la identidad constitucional y el derecho internacional, ala hora de pensar en posibles revisiones constitucionales. Espana aborda la cuesti6n de genero en la sucesi6n dimistica e Italia el perfil de su forma de estado tan especial. No hay un proceso unfvoco de reforma, aunque hay una sola direcci6n debida: la que consolida al Estado democnitico. Desde la 6ptica del derecho argentino, cabe afirmar que la revisi6n cons titucional de 1994 fue una de las que mas consenso tuvo, visto que result6 aprobada sin exc1usiones ni proscripciones de ninguna fndole. EI "re-escala fonamiento" del derecho internacional de los derechos humanos por con ducto del art. 75 inc. 22 pareci6 validar institutos mucho mas controversiales y menos pacfficos como los decretos de necesidad y urgencia, la legislaci6n delegada y la reelecci6n presidencial inmediata. Como sea, no es dable pensar enArgentina por el momenta en una nueva reforma constitucional, pese a existir voces contrarias en la doctrina (9).

2.LASCLASESDELPODERCONS~NTE

a)

Poder constituyente originario

Existe un poder investido para "hacer" 0 "elaborar" la Constituci6n. Ese poder, que radica en el pueblo, es el poder constltuyente originario. Tambien se 10 conoce como primigenio. fundacional 0 revolucionario.

(5) V. ACKERMAN, BRUCE, "The Emergency Constitution", en "The Yale Law Journal", vo1.113, ps. 1029 y sigtes. (6) V. TRIBE, LAURENCE, yGUDRIDGE, PATRICK 0., "The Anti-Emergency Constitution", en "The Yale Law Journal", vol. 113, ps. 1801 y sigtes. (7) V. Jacobsohn, Gary Jeffrey, "An unconstitutional constitution? A comparative perspective", en "International Journal of Constitutional Law", volA, m.imero 3, New York, Julio de 2006, p. 460. (8) En su versi6n impiicita. V. DL"-Z RICCI, SERGIO, Teorfa de la Reforma Constitucional, Bue nos Aires, 2004, p. 657. (9) V. FERREYRA, RAOL GUSTAVO, Sobre la Reforma Constitucional1Acerca de la necesidad de un lluevo momellta cOllstimyente para el Estado argentino), Buenos Aires, 2006. Asimismo, publi cado en "Debates de Actualidad" (Revista de ia Asociaci6n Argentina de Derecho Constitu cional), mlm. 196, Buenos Aires, diciembre de 2005 a junio de 2006, p.37.

REFORMA

Debe reconocerse que dicha potestad es fundacional de un regimen cons titucional determinado. Se ejerce en un momenta dado y se agota. En esta etapa "genetica" del Estado, e1 poder constituyente originario aparece for malmente ilimitado, mas alIa que los auto res hayan querido encontrar lfmi tes de indole material en e1 valor justicia 0 derecho natural, 0 como ocurre en algunas constituciones en el analisis comparado, en el derecho interna cional publico. b) Poder constituyente derivado E1 poder constituyente derivado es en cambio el relativo ala capacidad para reformar 0 modificar la Constitucion, de acuerdo con los procedimien tos por ella fijados. Y esta competencia reconoce limites muy precisos, que son tanto los formales como materiales que se encuentran previstos en la Constitudon originaria. Bien senala Spota que el poder constituyente derivado es netamente jurfdico, y esta condicionado por 10 que denomina la l6gica de los antece dentes (10). En el caso argentino, el procedimiento marcado y pautado por el art. 30 constitucional, que es netamente una norma de organizacion, dentro del elen co de reglas constitudonales. c) Contenidos petreos Mas alla de la literalidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido la existencia de contenidos petreos, que serlan aspectos de la Constitucion que por su valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables y per manecerlan "eternos" (11). Esta categorla se relaciona con la distincion de "cuestiones de sustancia" (v.gr., esos contenidos), y "cuestiones de procedi miento" (el aludido art. 3D), pero 10 derto del caso es que se trata de criterios emanados de la literatura constitucional espedalizada. Resulta, finalmente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea Constituyente referida por el art.30 tantas veces citado con las facultades que el nuevo art. 75 inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarquia constitucional y denuncia de tratados internacionales de derechos humanos. d) Poderes constituidos Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitu cion. Desde los aportes de Locke y de Montesquieu, se reconoce una"division
(10) V. SPOTA, ALBERTO ANTONIO, La politico, 10 jurldico, el derecho y el poder constituyente, Buenos Aires, 1993, p. 139. (11) Nuestra Corte Suprema parece admitir la existencia de algunos de estos "contenidos petreos" en la causa "ALITI c. Inspeccion General de Justicia" (sentencia del 21/11/06), cuyo considerando doce habla de "clausulas inmutables" (arts. 10 y 33, C.N.).

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de poderes", es decir, se pro cede a una distribucion de las funciones del mis mo, con la finalidad de que resulte menos opresivo para la poblacion. Chisicamente, se habla de "tres poderes" 0 de "tres departamentos del poder" que titularizan las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.

3. TITuLARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE. EJERCICIO


La dogmatica constitucional expresa que el poder constituyente origina rio se encuentra emplazado en el pueblo, 0 sus representantes. Se distingue asi el titular de quien efectivamente ejercita u opera ese poder, que es gene ralmente una convencion 0 asamblea constituyente que actua en su nombre. AI respecto, sefiala Sagues que "la diferenciacion entre titular y ejercitador del poder constituyente tiene sentido en la medida en que el primero inter venga de alglin modo decisivo en el proceso de elaboracion de la constitu cion. De 10 contrario, aquella distincion puede ser una suerte de mentira pia dosa, creando la ilusion -para el titular- de ser una pieza vital en el proceso constituyente, cuando en realidad solo el ejercitador cumplio tal papel. Se gUn las actuales pautas dellegitimismo democratico, en verdad, 10 mas co rrecto es que el pueblo no solamente elija a quienes van a elaborar el texto constitucional, sino que ademas 10 apruebe, una vez redactado, mediante un referendum 0 plebiscito. Solamente asf podrfa afirmarse, con bastante exacti tud, que la constitucion es imputable al pueblo, y producto de su voluntad" (12).

4. DE NUEVO SOBRE LOS LfMITES


Desde un andarivel estrictamente teorico, pues, el poder constituyente originario es formalmente ilimitado. No hay condicionamientos juridicos en su accionar. Por el contrario, el poder constituyente derivado tiene las restricciones que fija la norma respectiva. Si bien nuestro art. 30 estatuye que la Constitu cion puede reformarse total 0 parcialmente, ella no ha impedido -como ya se vio- a la doctrina discernir la existencia de contenidos petreos, aristas fincadas en el derecho natural, la costumbre y el derecho internacional que serian insusceptibles de cambio.

5. PROCEDIMIENTO
Consigna el art. 30 constitucionallo siguiente, reforzando el caracter rfgi do de nuestra Ley Suprema, e ideando una mecanica compleja de reforma:
(12) V. SAGOES, NESTOR P., Teorfa de La Constituci6n, Buenos Aires, 2001, p. 285 (enfasis en el original).

REFORMA CONSTlTUCIONAl

"La Constituci6n puede reformarse en el todo 0 en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convenci6n convocada al efecto".

Debe distinguirse: Una etapa declarativa de la necesidad de la reforma (0 preconstitu yente), a cargo del congreso nacional. La reforma constitucional propiamente dicha, en cabeza de una con venci6n convocada a ese efecto. Explica Gelli que "la Convenci6n puede reformar una, mas 0 ninguna de las disposiciones que el Congreso declar6 necesarias de enmendar. Si la Con venci6n fuese mas aIla de 10 declarado por e1 Congreso, esa clausula sena nula 0 inconstitucional, aunque nada dijera sobre ella 1a ley declarativa, pues carecena del antecedente necesario. Aunque la vulneraci6n de la voluntad del Congreso debe ser clara, precisa y no dejar lugar a duda alguna, dado que 10 obrado por la Convenci6n Constituyente goza de la presunci6n de legiti midad que Ie otorga la elecci6n popular de sus integrantes" (13). Recordemos en este orden de ideas que ell9 de agosto de 19991a Corte Suprema de Justicia de la Naci6n declar6 la nulidad del art. 99 inc. 4 de la Constituci6n Nacional, incorporado por la reforma de 1994, en una decisi6n que despert6 serias objeciones (14).

6. lAs REFORMAS DE LA CONSTITUCION NACIONAL


Veremos a continuaci6n las reformas que siguen vigentes de la Constitu ci6n de 1853. Por tener mero "valor arqueoI6gico", no analizaremos en esta ocasi6n las de 1949 y 1972. a) La llamada reforma de 1860 AI compulsar 1a relevancia de los cambios constitucionales operados en 1860 sobre la estructura estatal, Spota no vacila en afirmar que en 1860 nos haIlamos en presencia de poder constituyente originario y no derivado, opi ni6n que comparte German Bidart Campos. En efecto, al dato hist6rico-sociol6gico de la incorporaci6n de Buenos Aires a la Confederaci6n y al politico de 1a BataIla de Cepeda, hay que sumar e1 tenor de los cambios introducidos, sobre todo en orden a un fortalecimien to de los poderes provinciales sobre el federal. Concretamente, la Provincia de Buenos Aires logr6 incrementar dichas facultades en materia de reforma constitucional, legis1aci6n sobre prensa, procesal, ciudad capital, etc.
(13) V.GELLI, M'llifAANGEUCA, Constituci6n de 1a Naci6nArgentina. Comentada yConcorda da, Buenos Aires, 2001, p. 237. (14) V. HERNANDEZ, A'ITONIO MARfA, EI 'caso Payt' y sus implicancias constitucionaies, ob.dt.

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b) La reforma de 1866 Los cambios introducidos se refirieron a la extension "sine die" de los derechos de exportacion contenidos en los arts. 40 y ex 67 inc. L - c) La reforma de 1898 Se aprobo la reforma del ex art. 37 en cuanto a la base poblacional de representacion de los diputados nacionales y el cambio del ex art. 87 sobre cantidad de ministros del poder ejecutivo. d) La reforma de 1957 Producida en 1956 la vuelta a la Constitucion de 1853 con sus reformas (excluyendo la que se habfa operado en 1949), se agregaron dos normas: el art. 14 bis, que incorpora contenidos mfnimos del constitucionalismo social (ver supra) (15) yuna mencion, en similar tonica, en el ex art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12) al codigo del trabajo y seguridad social. e) La reforma de 1994 Bajo el telon de fonda del acuerdo cupular entre RaUl Alfonsin y Carlos Menem llamado "Pacto de Olivos", se decide por ley 24.309 eonvoear a una reforma constitucional. Una de sus peculiaridades es que la propuesta de temario contenfa una cl<iusula cerrojo, el denominado "Nucleo de Coinci dencias Basicas", que debra ser aprobado 0 desechado en bloque (art. 20). Entre sus items figurola tan controvertida reelecci6n presidencial que quedo para muchos en el imaginario social como el principal motivo generador de los cambios propugnados. Luego estaban otros asuntos que estaban habili tados para su tratamiento por parte de la Asamblea Constituyente, como la jerarquia de los tratados de derechos humanos, la proteeci6n ambiental 0 la accion de amparo. La parte dogmatica en sf estaba "petrificada" par el art. 70 del cuerpo legal citado.
La reforma operada fue vasta en 10 cuantitativo y en 10 cualitativo, con formulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, que en al gunos easos se encuentra aun pendiente.

f)

Quid de una nueva reforma futura

En Argentina, luego de 1994, parece que "todo esta escrito", sin que exista mucho motivo concreto para ensayar nuevas experiencias institucionales. En efeeto, como vimos, la Constituci6n con sus agregados de 1994 aumento ex ponencialmente la "explicitud constitucional", en detrimento de los "silencios

(15) V. CARNOTA, WALTER F., "El articulo 14 bis a la luz de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Iusticia de la Naci6n: Homenaje y Balance", en IA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, 28112/07, p. 32.

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del constituyente", que cada vez fueron menos. En materia de derechos fun darnentales, por ejemplo, casi no hay facultad subjetiva imaginable sin con sagrar, fruto del ingreso de los mencionados tratados intemacionales de de rechos humanos. _ Sin embargo, se advierte agudarnente una falta de cumplimiento leal y sincero tanto por detentadores como por destinatarios del mandato inte gral de 1853-1994. Sobre todo, se advierte una carencia en el despliegue reglamentario que debe hacer el Congreso de aquellos preceptos incorpo rados en 1994. Un fen6meno generalizado en America Latina es la falta de controies institucionales del poder, 0 su virtualidad muy mermada. Se prefiere asegu rar la "eficacia decisoria", a que la decisi6n que se arribe sea el producto del debate reflexivo y racional. La deliberaci6n pasa a un segundo plano, extra viando 1a esencia del constitucionalismo que, en la visi6n del maestro Karl Loewenstein (16), se caracterizaba por la distribuci6n del poder con existen cia de controles adecuados. Ello hace que, al menos en 10 que concieme al caso argentino, la discu si6n no pase tanto por convocar una nueva Asarnblea Constituyente, con todos los riesgos que ella traeria aparejado (desde 1a cooptaci6n hasta 1a degradaci6n tecnica de la redacci6n), como por reactivar los mecanismos legales e inc1uso judiciales para tomar operativas las directivas constitucio nales.

(16) V. LoEWENSTEIN, KARL, Tearfa de Is Constitucion, Barcelona, 1979, p. 51.

CAPITULO II

EMERGENCIA ECONGMICA

SUMARIO: L Introducci6n. 2. Deslindes conceptuales. 3. La Constituci6n como instrumento permanente. 4. El caso "Massa". - 5. Conclusi6n: el drculo vicioso de la emergencia.

1. INTRODUCCION

Si el siglo XXha sido la centuria del predominio del poder ejecutivo sobre los demas organos publicos, ese acrecentamiento de funciones fue de la mana de la asuncion de mayores cometidos por parte del Estado y de las recurren tes "emergencias", sobre todo en el campo socio-economico. Alguna vez bien se dijo que as! como las primeras emergencias convali dadas por nuestra Corte Suprema fueron hijas de la "emergencia de la socie dad" (asf, en las decadas de 1920, 1930 Y siguientes), las que acontecieron en la decada de 1990 fueron producto de una "emergencia del Estado", en cons tante bancarrota y con sus cuentas sin cerrar. Efectivamente, ya en "Ercolano" (1), el Alto Tribunal dec1aro en 1922 que la ley 11.157, que prohibfa cobrar, durante dos afios contados desde su pro mulgacion, par la locacion de casas, piezas y departamentos, destinados a habitacion, comercio 0 industria, un precio mayor que el que se pagaba all de enero de 1920, era constitucional. En 1934, la Corte sostuvo en "A vico" (2) la constitucionalidad de la ley 11.741, que reducfa el interes y prorrogaba el plazo para el pago del capital en un prestamo hipotecario. Diez afios mas tarde, en "Inchauspe" (3), el Tribunal ratifico la relatividad del derecho de propiedad. Yen 1990, en "Peralta" (4), la emergencia llega a su maxima expresion, al estimarse que el dec. 36/90 de conversion de plazos fijos en titulos de la deuda publica era constitucional.
(1) Fallos: 136: 161.
(2) Fallos: 172: 21.

(3) Fallos: 199: 483.


(4) Fal1os: 313: 1513.

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La emergencia del Estado nos ha corrofdo en los tiltimos afios, a tenor de 10 sustentado en "Bustos" (5) y sus secuelas jurisprudenciales, que legitima ron la pesificaci6n asimetrica. lEs la emergencia econ6mica completamente antitetica ala Constituci6n? lC6mo contenerla?

2. DESLINDES CONCEPTUALES
Convencionalmente, se distingue entre la "situaci6n de emergencia", que es un acontecimiento an6malo que se produce en el terreno de los hechos, y e1 "remedio de emergencia", que es el instrumento jurfdico destinado a conju rar 1a primera (6). Nuestra Constituci6n hist6rica de 1853-1860, como producto de graves situaciones de emergencia que Ie dieron origen, previ6 estos instrumentos, al consagrar institutos tales como la intervencion federal (art. 6) y el estado de sitio (art. 23). Lalegislaci6n tanto de "jure" cuanto de "facto" (en donde todo es emergencial) fueron creando mecanismos de diversa laya, entre los que han sobresalido en las tiltimas decadas los relativos ala regulaci6n economica. Por su parte, la reforma constitucional de 1994 introdujo la "delegaci6n legislativa" (art. 76) y los" decretos de necesidad y urgencia" (art. 99 inc. 3), con formulaciones de textura muy abierta y hasta contradictorias. En efecto, am bas disposiciones comienzan con aparentes prohibiciones, para conduir con permisiones latas. Sabido es que la Constitucion no solo es un documento politico, sino que en si contiene una "constituci6n econ6mica" en donde se halla contenido el ordenamiento socio-econ6mico del Estado. Asi, las libertades econ6micas, las potestades impositivas del Estado y la ejecucion presupuestaria, entre otros importantes t6picos, integran esta nocion. Pero, en paralelo a una "constituci6n econ6mica" de la normalidad, de la paz y del sosiego, se ha desarrollado otto cuerpo -luna anti-constituci6n? (7) signada por los recurrentes episodios criticos, que siempre han terminado con mayores intervenciones del Estado, en particular del organa ejecutivo, que constantemente ha rec1amado mayo res poderes para hacerles frente.

3. LA CONSTITUCI6N COMO INSTRUMENTO PERMANENTE


Asi como puede sostenerse que la Constituci6n no depone su vigencia socio16gica porque el Estado se halle en conflictividad 0 en guerra (interna 0

(5) Fallos: 327: 4495. (6) V. CARNOTA, WALTER F. Instituciones de Derecho Publico, Buenos Aires, 2005, p. 157. (7) A esto pareceria conducir la "emergencia permanente".

EMERGENClA ECONOMICA

externa), 10 mismo cabe predicar respecto de las recurrentes crisis en materia socio-economica. En tal sentido, se han elaborado diversos "tests" que procuran poner al gUn coto 0 lfmite ala permanente invocacion de la emergencia como condi cionante del ejercicio de los derechos individuales. Se haesbozado, enlareferida causa flAvieo" ysiguiendo las aguas de la jurisprudencia norteamericana (It Home Building and Loan Association v. Blaisdell") que la emergencia, para ser valida, debe reunir los siguientes re caudos 0 extremos: a) existencia de una situacion de emergencia; b) la sandon de una ley que proteja los intereses generales de los ciuda danos; c) que exista proporcion de medio a fin (razonabilidad); y d) temporalidad. Cabe considerar que los principios de legalidad y de razonabilidad de ben estar presentes en toda reglamentacion de derechos subjetivos, sea esta permanente 0 transitoria. Por el contrario, el hecho de que la legislacion de emergencia se eneami ne haria el bienestar general, y que haya un lfmite de tiempo, son requisitos especfficos que haran constitucionalmente viable (0 no) ala excepcionalidad esgrimida. Recordemos que ya en Roma la famosa institucion de la "dictadu ra" tenia una valla temporal de seis meses. En definitiva, estas cortapisas apuntan a incluir a la emergencia en el diagrama constitucional, y no que subsista como un cuerpo extrano a la Ley Mayor, con sus propias reglas y principios.

4. EL CASO "MAsSA" (8)

Antes de conduir el ano 2006, la Corte Suprema se despidio de la activi dad judicial con un fallo que promete controversias pero cuyo tinieo objetivo ha side poner punto final a los litigios relativos a la pesificacion. Luego de cinco anos, las circunstancias cambiantes del sistema economico-financiero permitieron una decision mas tefiida con la equidad (1,40 mas CER mas tasa de interes de 4 % no irrogaria dano al actor), que con el derecho estricto (inconsistencia del Itbloque de emergencia" con el art. 17 constitucional). Los hechos parecen haber ganado a las normas (9).
(8) M. 2771. XLI. - "Massa. Juan Agustin c. Poder Ejecutivo Nacional- dto. 1570/01 yotto sf amparo ley 16.986" - CSJN 27/12/2006 (elDial - AA3ACA). (9) CARNOTA, WALTER, "EI fin de una era: como resueive Ia pesificaci6n la nueva corte" (nota al falIo "Massa"). eiDial - DCA9A.

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Quien qui era encontrar rigor tecnico en este pronunciamiento, no 10 ha llara, ni siquiera en los esfuerzos de los jueces Fayt y Argibay por aclarar mas las cosas. Empero, del voto mayoritario podemos inducir ciertas tendencias que no s610 interesan en 10 concerniente ala pesificaci6n, sino a c6mo admi nistra justicia esta Corte. El Tribunal es plenamente consciente de su mas elevada funci6n institu cional, es un cuerpo que privilegia el consenso entre sus integrantes, que quiere el debate interno para amalgamar posiciones, y que ve mas alla de la causa concreta, 10 que podrfamos denorninar "consecuencialismo". Desde "Itzcovich" (Fallos: 328:566) y" Verbitsky" (Fallos: 328: 1146) en 2005, el Tribu nal transita esta ruta, afirmada este ano en "Mendoza" (Fallos: 329:2316) yen "Badaro f' (Fallos: 329:3089), mas de Corte Constitucional que de ultimo pel dana de la justicia federal. Establece grandes lineamientos, no la soluci6n puntual para cada caso. Estamos en presencia de una decisi6n de la nueva Corte, ya que salvo el caso de Fayt, los otros cuatro jueces son los mas recien tes. No nos olvidemos: esta es una Corte mas constitucional que suprema. Y as! se dicta un pronunciarniento pacificador, que quiere dar vuelta la pagina a una historia que hoy representa 60.000 acciones. Como en "Badaro f', seguramente este decisorio dejara muchas preguntas sin contestar, jueces de las instancias inferiores asombrados intentando delimitar sus alcances y liti gantes disconformes. Si bien, contrariamente a 10 que se afirma con rotundez, no creemos que la propiedad y el derecho a contratar hayan salido del todo bien parados en el trance, reconocemos que la evitaci6n del dana ha guiado la sentencia del Tribunal. Del dano individual y del colectivo. Ese tambien es un valor consti tucional a computar. La pesificaci6n de comienzos de siglo fue la respuesta (0 mejor dicha, la reacci6n) ala convertibilidad de los noventa. El Tribunal, mas por el transcur so del tiempo que por la persuasi6n argumental ("cronoterapia"), procura poner fin a tanto desquicio (10).

5. CONCLUSI6N: EL CfRCULO VICIOSO DE LA EMERGENCIA


En su ampliaci6n de voto en el caso "lv/assa", el juez Ricardo Lorenzetti senala agudamente que"el derecho es experiencia y ella nos ensena de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado mas emergencia e in seguridad y que es necesario volver a la normalidad".

(10) V. CARNOTA, WALTER P., "La pesificacion hoy ('cronoterapia' y realisrno)". en Suplernento Especial LA LEY, 29/12/2006, p. 13.

PARTE TERCERA

PRlNCIPIOS, DERECHOS Y
CLAUSULAS CONSTITUCIONALES

CAPITULO I

LA EFECTIVIDAD Y OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS

SUM.4.RlO: 1. Preliminar. - 2. Dominio de laley 0 de los derechos fundamentales. 3. Reglamentaciones e interpretaciones fieles. - 4. La declaraci6n de derechos es en principio operativa. 5. La fuerza norrnativa de la Constitucion.

1. PREUMINAR
tQue significa sefialar que los derechos son directarnente operativos? En principio, irnplica sostener que ineludiblemente no requieren de una regla mentaci6n.
Esta idea de la operatividad se haIIaba fnsita en el constitucionaIismo c1asico, que de todas maneras no la formulaba conceptualmente asi. En efec to, las constituciones de los s.xVIII y XIX se preocuparon antes que nada por enunciar las distintas facultades subjetivas (las llarnadas "libertades pdbli cas"), sin decir explfcitamente que no necesitaban de adicional despliegue legislativo. Es mas, algunos textos, tal como acontece con nuestro art. 14, parecfan sugerir precisarnente la noci6n contraria, es decir, el caracter imprescindible de la intervenci6n posterior de16rgano Congreso.

2. DOMINIO DB LA LEY 0

DB LOS DBRBCHOS FUNDAMBNTALBS

De todos modos, es dable destacar que el prirnigenio constitucionalismo acentuaba el rol dellegislador (ver, para nuestra Ley Mayor, los arts. 14 cit., 16, 17, 18, 19 Yconcordantes). La que expropia, la que fija penas, la que regula, en principio, es la ley, emparentcindose todo ella con la noci6n rousseauniana de que "la ley es expresi6n de la voluntad general". Empero, el constitucionalismo del S. XX, sobre todo el de sus dltimas decadas, es un "constitucionalismo de derechos" 0 "basado en derechos". Los

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derechos hurnanos 0 fundamentales asumen tal importancia, que es menes ter que los poderes publicos los aseguren, afianeen 0 garanticen, mas alla de las respectivas f6rmulas verbales 0 lexicales. Nuestro art. 14 reconoce derechos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", en una nueva reafirmacion del principio de legalidad. A su vez, el art. 28 veda que las leyes reglamentarias alteren los derechos, 10 que se conoce entre nosotros como principio de razonabilidad. Por su parte, el art. 75 inc. 23 insiste en garantizar"e1 pleno goee y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados intema donales vigentes sobre derechos humanos".

3. REGLAMENTACIONES E INTERPRETACIONES FIELES


En definitiva, ultimamente 10 que el constitucionalismo busca es aehicar la brecha entre validez y vigencia. En otros terminos, se procura que la decla racion de derechos no sea meramente declamatoria. expresiva de deseos del autor de la norma, sino norma positiva, en el sentido de que sea real y conere ta en el plano de las eonductas. Para elio, las reglamentaciones que dicte el Congreso a traves de normas generales como son las leyes, 0 las interpretaciones aplicativas que hacen los magistrados judiciales, como son las sentencias, deben ser "fieles", es decir, consistentes y congruentes con las mandas eonstitucionales. Todos los mecanismos de control y de garantias que instituye la Constitu cion, apuntan a evitar estas tergiversaciones, muy comunes en democracias poco consolidadas, orientadas a 10 que Loewenstein denominaba "constitu dones nominales". Se requiere de una solida "cultura constitucional" para evitar estos abu sos del poder, y que sea la misma sociedad la que los reprueba, ya sea electo ralmente, 0 activando los instrumentos de defensa de la Constitucion previs tos por el propio texto.

4. LA DECIARACI6N DE DERECHOS ES EN PRINCIPIO OPERATIVA


Decimos pues que el "bill" de derechos contiene una presunci6n de ope ratividad. No se necesita mas que la consagracion del derecho para que el mismo funcione, salvo que el constituyente haya redaetado la norma en clave de "programa" 0 de "futuro". En ese caso, el derecho es "programatico" y no direetamente operativo. 19ualmente, aun en el supuesto de una norma programatiea (como po drfa ser "la participadon en las ganancias de las empresas", del art. 14 bis) , eso

LA

no significa dejar librado el dictado de la norma reglamentaria a la total dis creci6n del Congreso. De no sancionarse en un lapso razonable esa normati va, se verifica la "inconstitucionalidad por omisi6n", dado que el Congreso debi6 hacer algo que la Ley Suprema Ie ordenaba realizar (1).

5. LA FUERZA NORMATNA DE LA CONSTITUCION

Para entender cabalmente toda esta problematic a, debe tenerse muypre sente que la Constituci6n no es una suma 0 compendio de consejos, como tampoco es un cataIogo de iIusiones 0 de expresiones de deseos. La Constituci6n es norma vinculante (bindingJaTN), que ata a gobernantes ya gobernados mas que un c6digo 0 una ley ordinaria. Nuestra concepci6n del derecho, derivada del sistema continental roma nista, es muchas veces muy afecta ala leyy poco ala Constituci6n. Las incon sistencias entre la ley 16.986 y el art. 43 constitucional es un claro ejemplo de ello. AI contrario, si se comprende y asume que la Constituci6n es "norma de normas", no hay margen 0 tolerancia para desobediencias 0 desnaturalizacio nes. Ello implica captar en todas sus ramificaciones ala piramide normativa. Hay auto res alemanes y espafioles que han trabajado mucho el concepto de la "fuerza normativa de la Constituci6n". Este bagaje conceptual apunta a que la directiva constitucional se realice a traves de dispositivos y mecanis mos jurisdiccionales aptos. Incluso tambien se orienta a que cuando haya omisiones inconstitucionales, las mismas sean subsanadas. Ycuando el Esta do a nivel interno es incapaz de cumplir los derechos fundamentales a los que se ha comprometido internacionalmente, se encuentre incurso en res ponsabilidad internacional.

(1) V. CARBONEU>, MIGUEL (Coordinador), En busca de las normas ausentes (Ensayos sobre 1a inconstitucionalidad por omision), Mexico, 2Q03.

CAPITULO II

Los

DERECHOS FUNDAMENTALES

SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Los derechos de primera generacion. - 3. Los derechos de segunda generaci6n. - 4. Los derechos de tercera generacion. 5. Los derechos sociaIes sustentables como derechos de cuarta generaci6n. 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCION
El movimiento del constitucionalismo chfsico 0 liberal surgi6 como una respuesta de la burguesfa, respecto del absolutismo momirquico imperante hasta el s. XVIII. Fue al final de esta centuria, de la mana de la Revoluci6n norteamericana (l776) y de la Revoluci6n francesa (l789), que los primeros textos constitucionales se ocuparon y preocuparon por incluir a los derechos mas importantes y transcendentes de la persona humana.
A los fines de este capitulo, vamos a tratar como sin6nimos la expresi6n "derechos fundamentales", de alcurnia dentro del Derecho Constitucional, con otras que son pr6ximas: derechos publicos subjetivos, libertades publicas, derechos naturales, derechos humanos. Cada una de ellas tuvo un determi nado contexto hist6rico, pero todas conllevan la noci6n de facultades 0 po testades del ser humano frente al poder, que se hallan expresa 0 implicita mente en la norma constitucional.

Dentro de este orden de ideas, el art. 16 de la Declaraci6n francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresa que: "Todo Estado en e1 cual no seconsagre1a division depoderes ni se reconozcan los derechos individuales carece de Constitucion".

La declaraci6n 0 "bill" de derechos se revela asf como un elemento esen cial del Estado constitucional. AI Estado constitucional, no Ie es neutro, ni indi ferente, contar con una declaraci6n de derechos. Por el contrario, el constitucio nalismo chisico 0 liberal va a estar signado por la presencia de esa enunciaci6n.

2. Los DERECHOS DE PRIMERA GENERACION


Hist6ricamente, aparecen al comienzo del constitucionalismo los dere chos civiles y politicos, denominados por la doctrina "derechos de primera

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generaci6n", por el momento inicial en que irrumpen. La libertad y sus multi ples formas (libertad de prensa, libertad religiosa, autonomia personal), la igualdad, la seguridad personal, el sufragio tanto activo como pasivo, son todos derechos basicos del ser humano que son susceptibles de ser cataloga dos dentro de este primer rubro. Todos estos derechos se van a caracterizar por irrogar al Estado una obli gaci6n de tipo negativo, un deber de abstenci6n. Asf, el Estado no debe perse guir a los cultos religiosos, no debe coartar la libertad de expresi6n de ideas, no debe turbar la seguridad individual, etc. AI promediar el s.XIX, emerge la llamada "Revoluci6n Industrial" que, fruto de la evoluci6n tecnica y del maquinismo trastoca y altera las relaciones econ6micas y sociales. La llamada "cuesti6n obrera" 0 "cuesti6n social" va a tener distintas respuestas en sede doctrinal, desde las diversas c1ases de so cialismo hasta la Doctrina Social de la Iglesia. Todas estas corrientes filos6fi cas van a confluir en la escuela del denominado "constitucionalismo social".

3. Los DERECHOS DE "SEGUNDA GENERACldN"


En las primeras decadas del s.XX, va a surgir con fuerza el movimiento del "constitucionalismo social" ya aludido. Sus primeras manifestaciones nor mativas van a estar dadas por la Constituci6n mexicana de 1917 y la alemana de 1919. Las premisas basicas sobre las que va a descansar esta Escuela es que al lado de los derechos basicos ya estudiados, se van a reconocer derechos en el plano econ6mico-social: derechos del trabajador, de los gremios, de la previ si6n social, de la asistencia sanitaria, de la cultura y la educaci6n, etc. Nose ve al individuo aislado 0 s610 frente al poder publico, sino que se 10 visualiza integrando grupos: la familia, el sindicato, el partido politico, la comunidad empresarial, etc. Para su conseqlci6n, el Estado va a estar investido ya no de "obligaciones negativas" como en la etapa a fase anterior, sino positivas. Concretamente, el poder publico va a tener que brindar determinadas prestaciones (de ahf el nombre de "derechos prestacionales" a del "bienestar"), es decir, tendra que cumplimentar obligaciones de dar. El constitucionalismo social se va a propagar sabre todo luego de la segunda posguerra: la Constituci6n italiana de 1947, la aleman a de 1949, la portuguesa de 1976, la espanola de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, etc. La idea central del" constitucionalismo social" esta dada por el art. 3 de la citada Constituci6n italiana de 1947, cuando habla de la "remoci6n de obsta culos" que imp ida facticamente la igualdad de las personas. El Estado, dentro de este esquema, va a asumir un rol pro-activo y presencial en la gesti6n del

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DERECHOS FUNDAMENTALES

bienestar general. No siempre se ha considerado que los derechos econ6mi co-sociales son verdaderos "derechos", ya que muchas veces se ha evidencia do empiricamente su desconocimiento 0 violaci6n.

4. Los DERECHOS DE "TERCERA GENERACION"


Hacia la decada de 1960 y de 1970, hacen su aparici6n los derechos mas nuevos e incipientes, frente a cambiantes realidades y necesidades humanas y sociales. Se trata de los llamados "derechos de tercera generaci6n": la pro tecci6n al ambiente, al usuario y al consumidor, el derecho a la paz, al desa rrollo sustentable, etc. Son derechos que primeramente ven la luz en el seno de la cooperaci6n internacional, y luego se filtran a los ordenamientos cons titucionales, como sucedi6 entre nosotros a nivel federal con la reforma del afio 1994 (arts. 41, 42 Y43). En este contexto, el Estado tendni que desplegar polfticas para favorecer su desarrollo (obligaciones de hacer).

5. LoSDERECHOSSOCUUESSUSTENTABLES
COMO DE CUARTA GENERACION (1)

Sin lugar a dudas los tratados internadonales con jerarqufa constitucio nal han efectuado un muy importante aporte, regulando, ampliando y obli gando a los Estados partes a llevar medidas positivas tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci6n internacional, en beneficio del bienestar general de todos los paises de America. En un mundo globalizado si se suscitan crisis econ6micas 0 polfticas en un pais, las consecuencias seran sufridas en forma inmediata en los estados vecinos y luego en forma mediata al resto del continente (ej. el caso "Tequila" en Mexico; "Caipirinha" en Brasil, "efecto tango" argentino), es por ello, que e1 desarrollo y progreso de sus miembros se basa en la ayuda y cooperaci6n mutua en sus diferentes aspectos economicos, sodales y educativos. Las nuevas perspectivas que hoy existen en el derecho previsional pode mos ubicarlo para su mejor funcionamiento en los derechosde cuarta gene radon, y no como derechos de segunda generaci6n, pues de este modo ayu damos a un mejoramiento procesal con 1a posibilidad de iniciarse acciones colectivas 0 class actions, agrupando y agilizando los tiempos en los juicios en materia de seguridad social. Prueba de ello, el art. 75 inc. 23 de la CN, estipula que e1 congreso federal debeni 1egislar y promover medidas de acdon positiva que garanticen la
(1) Ver asimismo MARANIELLO, PATRICIO A., panel sobre regimen de capitalizaci6n indivi dual, en el marco del IV Congreso Argentino de Prevision Social, realizado en septiembre de 2006 en la ciudad de Catamarca.

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igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constituci6n y por los tratados internaciona les vigentes sobre derechos hurnanos. En esta Ultima regulaci6n es cuando intemacionalizamos los derechos sociales (art. XVI de la Dec1araci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), as! como otros derechos que apliquen principios del derecho in ternacional y 6rganos con facultades jurisdiccionales intemacionales. Tambien debe evocarse el prisma de la sustentabilidad, que de un anaIi sis extensivo del art. 41 surge al hablar de que las actividades productivas que deben satisfacer las necesidades presentes no deben comprometer a las futu ras. Los aportes que se hagan tienen que servir para beneficiar a las genera ciones presentes y futuras. Esta etapa se caracteriza por la "cooperaci6n internacional" del art. 26 de la Convenci6n Americana de Derecho Humanos, donde establece la misma para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se deri van de las normas econ6micas, sociales, y sabre educaci6n, ciencia y cultura contenida en la Carta de la OEA.

6. CoNCLUSIONES
La apuntada clasificaci6n en clave hist6rica se orienta hacia un intento pedag6gico par ordenar la aparici6n sucesiva de los derechos fundamenta les. Baja ningl1n punto de vista se encamina a privilegiar unos sobre otros, ni anteponerlos a antagonizarlos. Todos los derechos son importantes y se im plican entre sf, dentro del esquema del Estado Constitucional de Derecho.

CAPITULO III

DERECHO AMBIENTAL

SUMARIO: 1. Introduccion. - 2. Regulacion nonnativa. - a) Antecedentes. Con ferencias y Tratados Intemacionales. b) Antecedentes provinciales. c) Otros antecedentes constitucionales. d) Las primeras leyes arnbientales en el dere cho comparado. e) Leyes nacionales y/o provinciales. - 3. Jurisprudencia nacional y10 provincial. a) Antes de la refonna constitucional. b) Despues de la refonna constitucional. - 4. Protecci6n administrativa y judicial del entomo. 5. Desarrollo sustentable. - 6. La audiencia publica como medio probatorio en 10 derechos de incidencia colectiva. a) A modo de introduction. b) La garantia de ser oido y la audiencia publica. c) EI marco constitucional y legal. d) La esfera reglarnentaria. e) Proyeccion jurisprudencial. f) Su extension al ambito jurisdiccional. g) Beneficios que encuentra la doctrina en las audien cias publicas. h) Recapitulaciones. - 7. Los tribunales judiciales arnbientales en la Ciudad de Buenos Aires. a) Introduccion. b) Situacion en el derecho comparado. b.l) Guatemala. b.2) Honduras. b.3) Costa Rica. bA) Panama. b.5) Brasil. b.6) Espana. c) Opinion de la doctrina especializada. d) Proyecto en la Ciudad de Buenos Aires. d.l) Principio de gratuidad. d.2} Impulso de oficio. e) Conclusion.

1.lNTRODUCCION

Podemos considerar que los problemas arnbientales aparecieron en el neolitico. con el cornienzo de la tala de bosques y los primeros cultivos. La preocupaci6n por la degradaci6n del arnbiente se manifest6 de diferentes maneras a 10 largo de la historia de la humanidad, pero en la actualidad, las modificaciones de los ecosistemas naturales y la contarninaci6n son causa de honda investigaci6n por parte de cientfficos, tecnicos y juristas, ya que estan afectando incluso el equilibrio ecol6gico del planeta. El uso ilimitado que ha realizado el hombre de los bienes y servicios arnbientales ha dado Iugar a profundas modificaciones dentro de su entomo, las cuales repercuten en forma Ultima, sobre su calidad de vida. El reconoci miento de estas modificaciones dio pie a la cread6n de medidas jurfdicas encaminadas a la protecci6n y uso radonal del arnbiente. Las primeras legis laciones modemas que pudiesen ser definidas como arnbientales, surgen del reconocimiento de la contarninaci6n arnbiental como un problema de salud

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publica, razon par la que fueron denominadas como sanitarias, ademas de que se encontraban incluidas en codigos y reglamentos de este tipo (l). La cuestion ecologica hace que las instituciones clasicas del derecho dis funcionen. Las soluciones habituales del Derecho son insuficientes e inade cuadas para dar respuesta a la problematica ambiental, por que es diferente a la pwblematica general (2). EI sistema del Derecho venido del siglo XIX esta pensado para resolver situaciones individuales. Sin embargo, el Derecho Ambiental es de incidencia colectiva, de interes difuso, esta huerfano de los casilleros tradicionales. Es de orden publico; se cruza el Derecho Ambiental con el Derecho a la vida y a la salud. Es Derecho Privado y Publico. Es Derecho Humano personal, un pre supuesto del desarrollo humano, y al mismo tiempo un Derecho social, de masas. Derecho Ambiental es un derecho que esta en formacion, esta en una etapa de desarrollo, de manera que podemos decir que es un derecho nuevo. Corresponde recordar en este inicio que el derecho ambiental, disciplina jurfdica en pleno desarrollo y evolucion, constituye el conjunto de normas regulatorias de relaciones de derecho publico 0 privado tendientes a discipli nar las conductas en arden al uso racional y conservacion del medio ambien te, en cuanto ala prevencion de dafios al mismo, a fin de lograr el manteni miento del equilibrio natural, 10 que redundara en una optimizacion de la calidad de vida. Es que el derecho ambiental, "el otro yo orteguiano", supone, indisoluble mente, el derecho a la vida, a la salud, implica una gran aproximacion de 10 privado a 10 publico, 0 dicho de otra manera, "la vida privada se tine de publica". De 10 expuesto surgen claramente los grandes desaffos que plante a la compleja -pero al mismo tiempo angustiante y vital-, problematica am biental: en cuanto atane a la plenitud de la vida, la lucha frontal contra el riesgo 0 peligro a la incolumnidad ambiental. Ella requiere de una nueva cultura jurfdica. De un golpe de timon con la transfiguracion de principios y estandares. Priorizando "respuestas vivas a los problemas de hoy". En esta tarea, Lorenzetti, lucidamente, afirma que: "EI surgimiento de los problemas relativos al medio ambiente incide en la fase de las hipotesis, de planteamiento de los problemas juridicos, suscitando un cambio profundo que avanza sabre el orden del Codigo, proponiendo uno distinto, sujeto a sus propias necesidades". <lEi derecho ambiental es descodificante, heretico, mu tante: se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiE~ndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitacion es

(1) VAzQUEZ GARCiA, AQIDlJNO YSILVAREPPETIO, ROSSANA. http://www.ine.gob.mx/ueajei/pu blicacionesfIibros! 445! presentacion.html (2) WFERATIA, NESTOR, palabras expuestas en el II Seminario Taller Intemacional de De recho Ambiental, en el Ministerio de Relaciones Exteriores. www.idea.org.py

DERECHO NviBIENTAL

amplia, abarca 10 publico y privado, 10 penal y 10 civil, 10 administrativo, 10 procesal, sin excluir a nadie, con la condici6n que se adopten nuevas caracte risticas" (3). Por ella es que no asusta que en relaci6n al paradigma jundico tradicio nal, el derecho ambiental se 10 considere, reaccionario, de"caracter contesta tario". Y que se afirme la idea que el derecho ambiental es una disciplina funcional 0 finalista, en el sentido de que no se encuentra como una rama jundica neutra, pues trae una especie de obligation de resultat (obligaci6n de resultado), segUn la expresi6n del notable jurista frances M. Prieur (4). La Argentina padece de una serie de problemas ambientales de variada naturaleza, asociados a diversas actividades humanas que ponen en peligro el desarrollo sustentable del pais. La teona del desarrollo sustentable consi dera la posibilidad de llevar adelante un desarrollo econ6mico preservando el ambiente, 0 sea, usando los recursos para satisfacer las necesidades de la poblaci6n, sin comprometer esos recursos para las generaciones futuras. Es importante comprender que la actividad humana es un subsistema que funciona dentro de un ecosistema mas amplio pero mas limitado, ya que la perturbaci6n del mismo (sea por agotamiento 0 por contaminaci6n) tras torna con el tiempo los sistemas sustentadores de la vida en que se basa la economia, provo cando cambios ambientales duraderos y hasta irreversibles. La recuperaci6n de los ecosistemas degradados resulta enormemente costosa, lenta y en muchos casos imposible. De ahi que han adquirido gran importancia las polfticas orientadas a prevenir efectos ecol6gicos y socioeco n6micos considerables. Sin embargo, la aplicaci6n de medidas ambientales previsoras y preven tivas suscita nuevas dificultades. Ademas de requerir los conocimientos para preyer dafios ambientales, y de la necesidad de reestructurar las instituciones para actuar en forma integrada cuando se trata de sustentar el desarrollo sostenible, la financiaci6n esta en primer lugar. Y no contamos en Argentina con una norma especifica como existe en Estados U nidos denominada Ley de Superfondo (CERCIA), ni una agencia de protecci6n ambiental como EPA, que aplique e impulse e1 sistema. Esta agencia esta legitimada para ordenar la limpieza de un predio, por ejemplo. En la actualidad, contamos con normas especificas, tanto provinciales 0 nacionales, que obUgan a realizar evaluaciones de impacto ambiental res pecto de toda actividad susceptible de causar un dafio significativo al am biente, como por ejemplo, construcci6n de diques, embalses, disposici6n final de residuos peligrosos, actividad minera y petrolera, entre otras. Todo ello como consecuencia de nuestro sistema federal de Estado.

(3) LoRENZEITI, RICARDO, Las nonnas fundamentales del derecho privado, Santa Fe. 1995. (4) PRIEUR, MICHEL, Droit de L'Environment, Paris, 1991.

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Recien con la reforma constitucional de 1994, se incorporo el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades presentes satisfagan las necesi dades actuales sin comprometer a las generaciones futuras.

2. REGUIACI6N NORMATIVA
Hecha la introduccion a la tematica que planteamos, corresponde ahora que analicemos el marco teorico constitucional en que se desenvue1ve 1a prob1ematica de la proteccion del medio ambiente en nuestro pais. Asf las cosas, pasaremos a referimos a los antecedentes que rondan 1a materia:

a) Antecedentes. Conferencias ytratados intemacionales:


Como afuma Carlos Alfredo Botassi en su obra "Derecho Administrativo Ambiental", la cuestion ambiental no respeta ningtin tipo de fronteras, debi do a que los componentes del ecosistema, en especial agua y aire, no perma necen en un mismo sitio, sino que circulan permanentemente por el planeta. Es asi como el agua que potabiliza la Ciudad de Buenos Aires para consu mo de sus habitantes, recibe los desechos qufmicos de las plantas industria les que se encuentran ubicadas en las margenes de sus tributarios, Rios Uru guay, Parana, 19uazu y Paraguay.
La tala indiscriminada de 1a selva amazonica condenara a la humanidad a inundaciones y sequias crecientes, amen de privar al mundo de un genera dor de oxfgeno de primer orden.

Tampoco resulta extrafio que paises con un elevado indice de industriali zacion, y por ende muy afectados por 1a contaminacion, sean los Ifderes en el desarrollo del derecho ambiental, por ejemplo, Alemania, con los graves pro blemas que padece por la lluvia acida que corroe y afecta a verdaderas joyas arquitectonicas de la humanidad, tales como las catedrales goticas. Esta fatfdica circunstancia ha posibilitado y dado nacimiento en dicho pais, a los institutos mas importantes de esta materia. Surge claro entonces que, mas alla de las medidas de orden intemo que generan los Estados en el marco de su soberanfa e imperium, en 1a actualidad la regulacion del medio ambiente es una cuestion que debe ser coordinada entre varios paises, para la defensa de la calidad del entomo del genero hu mano. Por ello, dividiremos este marco en tres pIanos distintos, e1 de las Relacio nes Bilaterales, el de las Relaciones Multilaterales yfinalmente el de los Orga nismos Intemacionales.

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Relaciones bilaterales:
Argentina ha celebrado acuerdos con pafses limftrofes tendientes a pro teger nuestro medio ambiente. Pueden citarse como ejemp10s:
Dec1aracion de Argentina y Bolivia: sobre cuencas hidro1ogicas del ano 1971, en la cual se especifica que se evitani la contaminacion y se preservaran

los recursos ecologicos de las cuencas.


Dec1aracion Conjunta deArgentina y Uruguay:tambien del rul0 1971, coin cidiendo en que los rios internacionales deben utilizarse evitando su conta minacion. Tratado del Rfo de la Plata: del ano 1973 firmado entre Argentina y Uru guay, en el mismo aparecen vadas disposiciones por las cuales las partes suscribientes se obligan a mantener libre de contaminacion ese importantfsi mo curso de agua. Estatuto del Rio Uruguayt1rmado entreArgentina y Uruguay: del ano 1975, las partes se obligan a proteger su calidad y ecosistema.

Relaciones multi1aterales:
Nuestro pais ha suscripto 0 adherido una cantidad de documentos por los cuales se propende a la conservacion del medio ambiente. En e1 ano 1969 firma e1 "Tratado de la Cuenca del Plata", firmado en la Ciudad de Brasilia, par el cual se dispone la realizacion de estudios, progra mas y obras para la preservacion y fomento de 1a vida animal 0 vegetal de la region. Identicas motivaciones de preservacion de nuestro ecosistema, se verifi ca en e1 contenido del Tratado Antartico del ano 1959, de Ensayos Nucleares de 1963 y de Cooperacion delAmazonas de 1978.

Organismos internacionales:
En el ambito de las Naciones Unidas, la Organizacion paralaAgricultura y Alimentacion (FAO) se ocupa desde su creacion, en el ano 1945, de los problemas de la erosion de suelos, de la extincion de especies animales, y de los planes de forestacion. Sin embargo, en la decada del 70, y par iniciativa de la ONU, se lleva a cabo un importante evento internacional que sienta las bases del moderno derecho ambiental.
La Conferencia de Estocolmo del ano 1972 creo el "Programa de las Na ciones Unidas para e1 Medio Ambiente" (PNUMA), con sede en Kenia, y con una representacion regional para America Latina con sede en la Ciudad de Mexico.

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Esta conferencia internacional, de suma importancia dado que dio ori gen, en el plano internacional, al derecho ambiental y a la organizacion de una polftica preservacionista en materia de recursos naturales, conto con la notable intervencion de un insigne jurista argentino, que fuera el unico ex perto latinoamericano a nivel internacional en dicha reunion que intervino en la redaccion del documento final. Nos referimos al Dr. Guillermo Jorge Cano. Dicha conferencia, llevada a cabo en esa ciudad escandinava entre el 5 y
16 de junio de ese alio, formulo una declaracion que, pese a los alios y lamen

tablemente, hoy en dfa no ha perdido actualidad en absoluto. La misma se compone de un "Preambulo", donde se establece que el objeto de la reunion es forjar criterios y principios comunes que ofrezcan al mundo inspiracion y gufa para preservar el medio ambiente humano. Luego formula una "Declaracion", donde se destaca que los dos aspectos del medio humano, el artificial y el natural, son esenciales para el bienestar del hombre y para e1 goce de los derechos humanos fundamentales, inc1u yendo dentro de esta ultima categoria e1 derecho a 1a vida misma. Tambien enuncia una serie de "Principios", los cuales constituyen la parte verdaderamente dispositiva de la "Declaracion", las cuales podemos resumir de la siguiente manera:
Contaminaci6n Ambiental: Debe ponerse fin a la descarga de sustancias toxicas y ala liberacion de calor, en cantidades 0 concentraciones tales que el medio no pueda neutralizarlas. Debe apoyarse la lucha de los pueblos de todos los pafses contra 1a contaminacion. Desarrollo y Medio Ambiente: AI planificarse el desarrollo economico, debe atribuirse importancia a la conservacion de la naturaleza, incluida la flora y fauna silvestres. Derechos yObligaciones de los Hombres: Todo ser humano posee el dere cho fundamental a vivir en un medio de calidad tal que Ie permita llevar una vida digna y gozar de bienestar. AI mismo tiempo tiene la obligacion de pro teger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras, debiendo los gobiernos planificar el uso de los recursos ambientales de la tierra, agua, aire, suelo, flora y fauna, evitando su futuro agotamiento. Deberes de los Gobiernos: Los Estados debenin tamar todas las medidas necesarias para impedir la contaminacion. Deben destinarse recursos a la conservacion y mejoramiento del medio yadoptarse enfoques integrados y coordinados de la planificacion del desarrollo para que no se contradiga can la calidad del entorno. Solidaridad yCooperacion Internacional: Los Estados tienen la obligacion de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccion o bajo su control, no perjudiquen al medio de otros Estados 0 de zonas situa das fuera de su jurisdiccion nacional. Los Estados deben cooperar para desa

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rrollar el derecho internacional en 10 referente a la deb ida indemnizaci6n a las vlctimas de la contaminaci6n. La Declaracion fue suscripta por 113 paises, entre ellos, la RepubUcaAr gentina. En el ambito regional tambien podemos citar como antecedente el cono cido Pacta de San Jose de Costa Rica, a Can vencion Americana sobre Derechos Humanos, la cual se encuentra incorporada a nuestro derecho positivo a tra yeS de la sanci6n de la ley 23.054. Establece en sus arts. 2, 40 Y 5 el deber de los Estados signatarios de asegurar el derecho a la vida y a la integridad ffsica, psfquica y moral de sus habitantes. AI momenta de la sancion de la ley, y par efecto de los arts. 27 y 31 de la Constitucion Nacional, tales prevenciones integran nuestro ordenamiento jurfdico. Sin perjuicio de ello, a partir de la reforma constitucional de 1994, y por el expreso mandato constitucional contenido en el art. 75 inciso 22 de nuestra Ley Fundamental, dicha Convencion tiene jerarqufa constitucional. En la concreta cuesti6n que estamos tratando, debemos puntualizar que mediante Resoluci6n no 19 de la OEA del ano 1987, el Comite Jurfdico Intera mericano recomend61a creaci6n de un "Sistema Interamericano de Conser vaci6n de la Naturaleza", estando a cargo de la Secretarfa General de la Orga nizaci6n la reaUzaci6n de los estudios necesarios para proyectar la redacci6n de un convenio internacional. El espfritu y en muchos casos la letra de todos estos antecedentes, hoy forman parte de nuestro derecho publico interne a traves de su incorpora ci6n al texto de nuestra Constituci6n Nacional.

b) Antecedentes provinciales
Yendo ya a nuestro derecho publico interno, algunas Constituciones pro vinciales, han legislado sobre el medio ambiente en sus territorios, incluyen do regulaciones en su texto constitucionallocal. Es asf como en el ano 1986, dan a luz dos constituciones provinciales que obligan al Estado Provincial a establecer politicas activas de promoci6n y defensa del medio ambiente en las mismas, garantizando de esta manera la caUdad de vida de sus habitantes:

La Rioja:
Asf la Constituci6n de la Provincia de La Rioja, en su art. 66, establece 10 siguiente:

"...E1EstadopromoveraJapreseIVacion, conseIVacion, defensa ymejoramiento del medio ambiente en el territorio provincial para lograr una optima calidad de vida.. ".

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SanJuan:
Por otra parte, la Constitucion de la Provincia de San Juan, dispone en su art. 58:

"... Corresponde al Estado Provincial, porsf0 mediante apelaci6n ainiciati vaspopulares, preveniry controlarla contaminaci6n y sus efectos, y las formas perjudiciales de erosi6n, ordenar e1 espacio territorial de forma tal que resulten paisajes bio16gicamente equilibrados... n.
Sin perjuicio de que ambos textos establecen obligaciones muy precisas en cabeza del Estado Provincial, sendos canones contienen tambit~n motiva ciones concretas que han lIevado al constituyente provincial a regular dicha materia, tal el aseguramiento de la "calidad de vida" de los habitantes, como as! tambien garantizar un "paisaje biologicamente equilibrado".

Provincia de BuenosAires:
Con posterioridad, la Provincia de Buenos Aires, luego de la reforma cons titucionallocal del anD 1994, ha legislado de una manera exhaustiva en Ia materia, incorporando una "Clausula Ecologica" en su texto, concretamente en el art. 28, el eual establece:

"... Loshabitantes de 1a Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano, yeldeber de conservar10 y protegerlo en su provecho y en e1 delas genera ciones futuras. La Provincia ejerce e1 dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio, inc1uyendo e1 subsue10 yel espacio aereo co rrespondiente, e1 mar territorialysu1echo, la plataforma continental y los recur sos naturales de la zona econ6mica exciusiva, con e1 fin de asegurar una gesti6n ambiental adecuada. En materia ecol6gica deberapreservar, recuperaryconser varlos recursos naturales, renovables yno renovables, del territorio de 1a Provin cia, p1anilicar e1 aprovechamiento racional de los mismos, controlar e1impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema, promover acciones que eviten la contaminaci6n del aire, agua ysue10, prohibire1 ingreso en e1 territorio de residuos t6xicos a radioactivos, ygarantizar el derecho a solicitary recibir1a adecuada informaci6n y a participar en la defensa del am bien te, de los recursos naturales y culturales. Asimismo, asegurarapolfticas de conservaci6n y recuperaci6n de 1a calidad del agua, aire ysue10 compatible con la exigencia de mantener su integridad ffsica ysu capacidad productiva, y e1 resguardo de areas de importancia eco16gica, de 1a flora y dela fauna. Toda persona ffsica 0 jurfdica cuya accl6n pueda degradar e1 ambiente, esta obligada a tamar todas las precau clonespara evitar10... n.
Como podemos apreciar, la norma constitucional bonaerense resulta sumamente amplia y completa, siguiendo los lineamientos de la Constitu cion Nacional en la materia. La norma constitucional provincial contiene una enorme riqueza, ya que alude a una gran variedad de supuestos todos elIos, en mayor 0 menor medi

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da, debidamente reglamentados por la Legislatura Provincial a traves de la sancion de la Ley de Medio Ambiente 11.723.
1) Se reconoce a todos los habitantes de la Provincia un derecho a gozar de un medio ambiente sano, 10 cual implica que las actividades economicas 0 de otra fndole que se lleven a cabo en su territorio, no deben ser agresivas para la salud de sus habitantes.

2) Ese reconocimiento no se agota en la persona ffsica actual, sino que se proyecta hacia adelante, a las generaciones futuras. Esto implica el deber ineludible del Estado de planificar politicas de cuidado del medio ambiente a largo plazo. 3) Establece el dominio publico provincial sobre el ambiente y los recur sos naturales, ya sea que estos se encuentren en el suelo, subsuelo, agua 0 aire. 4) Establece asimismo la prohibicion del ingreso de cualquier residuo toxico 0 radioactivo. Entendemos que esta prohibicion es operativa per 5e y que no necesita reglamentacion alguna para su funcionamiento. 5) Reconoce una legitimacion activa amplia para solicitar y recibir infor macion adecuada y para participar de la defensa del medio ambiente. 6) Establece la obligacion del Estado Provincial de asegurar politicas de conservacion y recuperacion de la calidad del sueIo, agua, aire, flora y fauna. Si bien muchas veces los recursos naturales, mas en una Nacion con nuestra potencialidad, parecen inagotables, el Estado no puede rehuir su obligacion de asegurar un desarrollo de tipo sustentable. Esta cuesti6n tambien tiene mucho que ver con un adecuado y razonable ejercicio del poder de policfa ambiental. 7) Impone la obligaci6n de toda persona ffsica 0 jurfdica que actue en territorio provincial, de evitar realizar acciones que puedan en acto 0 en po tencia degradar el medio ambiente. Entendemos que esta prohibicion tiene varias facetas. Si una empresa, con su actividad, contamina el curso de agua de una ciudad, debera prioritariamente restituir el nivel de calidad del rio 0 arroyo, y despues debera compensar pecuniariamente a sus habitantes por la contaminacion producida. En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, habia resuelto que "cuando el dano deriva del riesgo de la cosa, e1 art. 1113 del C6d. Civil, no crea una presuncion de culpa, ni invierte la carga de la prueba. Ese riesgo da nacimiento a la responsabilidad del due:iio 0 del guardian de la cosa, con total independencia del elemento subjetivo de la culpa, que no cons tituye ningdn presupuesto del deber de resardr. Acaecido el dano, derivado del riesgo 0 vicio, el duefio 0 guardian, no se libera demostrando que de su parte no hubo culpa, porque ella no interesa a este regimen de responsabilidad. Se es responsable por existir la creaci6n del riesgo, que abastece el deber de repa rar el dano" (Ac. 32.896, "Castiglioni", A y S, 1986-III-263).

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c) Otros antecedentes constitucionales


En el derecho comparado, ademas de aquellas constituciones que enun cian el derecho a la vida 0 ala salud poniendo a cargo del Estado el deber de su proteccion, existen otras que abordaron implicita y explicitamente la cues tion ambiental.

c.l) Constituciones dela posguerra (5)


Constituci6nEspaiiola deJaIIRepublica de 1931:

Una de las primeras constituciones en tratar dicha tematica fue la de Es pana de 1931, que en su art. 45.2 establece que el Estado protegera tambien los lugares notables por su belleza natural 0 por su reconocido valor artfstico o historico. Alguna doctrina sugiere que este precepto pudo inspirar la redac cion del art. 9.2 de la Constitucion Italiana de 1947. Como derivacion del derecho constitucional a "disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona" (art. 45 de la Constitu cion de 1978), el Reglamento de la Ley de Proteccion del Ambiente, faculta a cualquier persona a solicitar al Gobierno, una dec1aracion de zona de atmos fera contaminada.
Constituci6nltaliana de 1947:

Asigna a la Republica la "tutela del paisaje y del patrimonio historico y artfstico de la Nacion". En su art. 9.2., 10 establecio como principio fundamen tal de la Republica. Esta norma fue concebida inicialmente para la mera conservacion de las bellezas naturales junto con el art. 32 -tutela ala salud-.
La Grundgesetz de Bonn de 1949:

Se referfa a materia ambiental solo en relacion ala distribucion de com petencia entre el Estado y los Lander. El art. 74 se ocupa de la legislacion concurrente, donde hay algunas que se relacionan directa 0 indirectamente con el medio ambiente: a) la legisla cion en materia economica, b) proteccion de los arboles y plantas contra la enfermedades y parasitos, la proteccion de los animales y la eliminacion de desechos y lucha contra la contaminacion atmosferica y los ruidoso
Constituci6n Checoslovaca de 1960:

Establece en su art. 15: "El Estado es responsable del mejoramiento y la proteccion general de la naturaleza".
(5) GUEVARA PALACIOS, AUGUSTO, "Algunos aspectos del medio ambiente en el Derecho Cons titucional Comparado", LA LEY, del 26 de agosto de 2004.

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Constituci6n de la Republica Democnitica deAlemania de 1968:


Tambien en su art. 15 establece "A fin de promover el bienestar de los ciuda danos, el Estado y la Sociedad garantizaran la protecci6n de la naturaleza".

Constitucion Francesa:
En Francia, la ley 629 del ano 1976, sabre protecci6n de la Naturaleza, otorgo legitimacion a las Asociaciones y Grupos Ecologistas, para accionar contra los agresores del entomo, en ejercicio del derecho colectivo a vivir en un media apto.

c.2) Las constituciones mediterrane80s de 180 dec8od8o de los 70 Constituci6n Griega de 1975:
Establece en su art. 24: "La protecci6n del ambiente natural y cultural constituye un deber del Estado".

Constituci6n Portuguesa de 1976:


Establece en su art. 60: "Incumbe al Estado preveniry controlar la conta minaci6n y las formas perjudiciales de erosion, ordenar el espacio territorial, garantizando paisajes biologicamente equilibrados". Como podemos apreciar, ha sido una constante la preocupaci6n de va rios estados de insertar en su texto constitucional, ch:iusulas que aseguren un media ambiente equilibrado en sus territorios, estableciendo pautas preser vacionistas en materia de los diversos tipos de contaminaci6n que pueden afectar al medio ambiente. Pero a nuestro criterio, es la Constituci6n de Espana del ano 19781a que ha influido decididamente en nuestros constituyentes al momenta de redac tar el art. 41 de nuestra Carta Magna. Dispone el art. 45 de la Constituci6n Espanola:

"... Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo dela persona, as! como el deber de conservarlo. Lospoderes publicos velaran por1a utilizacion racional de todos los recursos naturales, can elfin de protegerymejorarla calidad de vida y defendery restau rar el media ambiente, apoyandose en la indispensable solidaridad co1ectiva. Para quienes violen 10 dispuesto en el apartado anterior, en los terminos que la leyfije, se estableceran sanciones penales OJ en su caso, administrativas, as! comola obJigacion de reparar el dano causado... ".
d) EI art. 41 de la Constituci6n Nacional: La reforma de la Constituci6n de agosto de 1994, incorpor6 al texto cons titucionalla llamada clausula del medio ambiente 0 ecologica, en e1 art. 41, el cual ha quedado redactado de la siguiente forma:

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Todoslos habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano ypara que las actividades productivas satisfa ganlas necesidades presentes, sin comprometerlas de las generacionesfuturas,' y tienen el deberde preservarlo. E1 daiio ambiental generara plioritariamente 1a obJigaci6n de recomponer, segUn 10 establezcalaley. Las autoIidades proveenin a 1aprotecci6n de este derecho, ala utilizaci6n racional de los recursos naturales, a 1a preservaci6n del patrimonio natural y cultural y de la diversidad bio16gica, ya la informaci6n yeducaci6n ambientales. Corresponde a la Naci6n dictar las normas que contengan los presupuestos mfnimos de protecci6n, ya las provin cias las necesaIias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdic ciones locales. Se prohfbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual 0 potencialmentepeligrosos, ylosradioactivos...
Ii JI.

Como puede apreciarse, la norma constitucional alude a diversas cues tiones del derecho ambiental, las cuales pueden resumirse de 1a siguiente manera: a) Otorga derecho a todos los habitantes para que no se agreda su salud, asegurando e1 mantenirniento de un "ambiente sano". EI desarrollo de las perso nas debe conjugarse no s610 en e1 plano econ6mico, sino tambien afectivo y cultural. El ambiente equilibrado se refiere al equilibrio ecol6gico, esto es, la necesaria armonia que debe existir entre la naturaleza y la actividad humana. b) EI derecho de toda persona de ver satisfechas sus necesidades presen tes, no puede comprometer el derecho de las generaciones futuras. He aqui incorporado a nuestro texto constitucional el concepto de solidaridad colecti va 0 inter-generacionalya desarrollado en 1a constituci6n espanola. c) El derecho de todos, tambien configura un deber de to dos, 0 como diria Duguit, nos encontramos frente ante una obligaci6n pasivamente univer sal de 1a sociedad en su conjunto, de no agredir al medio ambiente. Conse cuentemente, quien por aeci6n u omisi6n este en condiciones de injuriar el medio en que se desenvuelve, tiene el deber de aeudir a la mas moderna tecnologia para amortiguar e1 impaeto ambiental de su condueta. d) El dano ambiental no debe acarrear solamente e1 deber de indemnizar a las victimas, sino que genera una obligacion prioritaria, la de restaurar las consecuencias daiiinas para el ambiente. Si una industria contamina e1 eurso de agua de una comunidad, no solamente debeni indemnizar a los habitan tes de la misma, sino que en primer lugar debeni ser condenada a restituir el nivel de ealidad del arroyo 0 rio. e) La proteecion de los derechos ambientales es un deber del Estado Na cional, como as! tambien de los Estados Provinciales y min de las Municipa lidades, debiendo los mismos establecer las medidas de poder de polida adecuadas a ese fin.
f) La informaci6n y la edueaci6n ambiental tambien es una obligaci6n ineludible del Estado, el eual deberfa incluir esta tematica dentro de los pla nes obligatorios de edueaci6n.

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g) La prohibicion del ingreso al territorio nacional de residuos peligrosos y radiactivos, correlaciona con 10 establecido por el decreto del PEN 181/92 Y luego por la ley 24.051. La formula legal es mas amplia que el texto constitu cional, ya que no se limita a prohibir la importacion de desechos considera dos peligrosos, sino que impide el ingreso de todo tipo de residuos 0 sustan Cias provenientes de otros pafses (art. 30 de la ley). Por eso pensamos que, en el marco de la Constitucion Nacional y del canon legal premencionado, debe ria limitarse seriamente la produccion de algunas substancias quimicas utili zadas muy intensivamente en la actividad agricola de nuestro pais. Nos refe rimos concretamente a los insecticidas fosforados, tipo Paration 0 Parapest que son sumamente efectivos en la eliminacion de plagas agricolas, pero sumamente dafiinos para el medio ambiente. No debemos olvidar que estos dos plaguicidas fueron utilizados con mucho exito como armas de guerra por los Estados Unidos en Vietnam y en la primera guerra del Golfo. Esta politic a ambiental se inserta en 10 establecido en el Convenio Internacional de Con trol de Movimiento de Desechos Peligrosos, suscripto en la Ciudad de Basi lea en 1986, aprobado por nuestro pafs por ley 23.922. Este tratado reconoce a todo Estado" ....el derecho soberano de prohibir la entrada 0 la eliminacion de desechos peligrosos y de otros desechos ajenos en su territorio ...". Final mente, entendemos que la prohibicion de residuos radioactivos en nuestro territorio nacional, es un mandato constitucional operativo per sey que por ella no necesita de reglamentacion para su inmediata puesta en vigencia. h) Si no se definen c1aramente los roles y no se fortalecen institucional mente a aquellos que tienen que cumplirlos, es muy diffcillograr los objeti vos del articulo 41 que es el marco de la legislacion ambiental. La Constitu cion Nacional concede a la nacion competencia para fijar normas sobre pre supuestos minimos y deja a decision de las provincias las competencias para complementarIos sin alterar las jurisdicciones locales. Es decir que es una distribucion cuantitativa. Hay un presupuesto minima que es de la nacion. A esto se agrega un maximo optativo que queda para determinar por las pro vincias (6). d) Las primeras leyes en el derecho comparado En Estados Unidos el Congreso dictola ley nacional de polftica ambiental y crea la autoridad de aplicacion, E.P.A. Luego dictolas pautas basicas para los distintos medios. Hubo largos conflictos entre autoridades de aplicacion y de politica. En Australia se implemento un acuerdo intergubernamental en 1991, que fija normas de procedimiento. Se establecen los roles institucionales y las pautas para solucionar 0 evitar las superposiciones. En Mexico la constitucion deja todo en manos de la nacion, la Federacion Mexicana. Esto lIevo a un aislamiento legislativo que condujo a que la nacion

(6) Exposici6n del Dr.

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la Jamada sabre Residuas Urbanas, 24/6/1998.

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se deshiciese de ciertas potestades de1egadas en los estados 0 municipios. La soluci6n necesita de un Gobiemo Superior que observe la globalidad am biental y solucione los problemas juridiccionales, pero debe compadecerse con la regla de la autoridad local que es donde se produce el problema am biental (7). Las mas antiguas se concentran en la prevencion de riesgos de higiene ambiental y salud publica. La primera legislacion especffica sobre el medio ambiente se produce en las principales areas tradicionales de la legislacion ambiental estadouniden se. As!, son conocidas las provisiones de las importantes leyes nacionales Environmental Policy Act de 1969, Clean Air Amendments de 1970, Federal Pollution Con trolActAmendments de 1972. Noise Control Act de 1979, Solid WasteDisposalActde 1976 (8). La etapa siguiente se orienta al control de usos de recursos y produce la legislaci6n contemporanea sobre reservas de dominio 0 uso de la tierra, el subsuelo, el agua y e1 aire. Tal direcci6n conduce naturalmente al asunto del manejo de los recursos naturales. En un momento, como 10 seiiala Ramirez, se considero que la cuesti6n de los recursos naturales se debfa desarrollar en otra rama de la Jurisprudencia: el Derecho de los Recursos Naturales con muchas coincidencias, no obstante, con el Derecho Ambiental (9). e) Leyes nacionales yJ 0 provinciales
LeyesNacionales

En materia ambientalla ley de leyes es la ley general del ambiente 25.675 -sancionada el 06/ 1112002 Ypromulgada parcialmente por decreto 2413, el 27/11/2002-. Incluye en su contenido:
1. Principios: Derecho al ambiente. Prohibici6n de contaminar. Estanda res de protecci6n. Planificaci6n ambiental. Desarrollo sustentable. Principio de prevenci6n. Quien contamina paga. Libre acceso ala informacion ambien tal. Principio de aplicacion de la mejor ttknica disponible. Intangibilidad del ambiente. Principio de colaboracion empresaria.

2. Estrategias: EIA. Sistema de auditorias ambientales. Planes de contin gencia y de prevenci6n de grandes accidentes. Tributo ambiental. Eco-Eti queta 0 certificado de aptitud ambiental. Instrumentos financieros para la
(7) SABSAY, op.cit. (8) FRfu'lZA, JORGE Anuo, Tratado de Derecho Ambiental, Buenos Aires, 2005. (9) RAMIREZ REBOllEDO, GUlLLEHMO, LegisiacionA..rnbientai de los Paises del convenioAndres Belio, Bogota, 1990, ps. 7-10.

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proteccion del medio ambiente. Control integrado de la contaminacion. Con trol de la contaminacion desde su fuente. Aplicacion progresiva de normas. 3. Materias: a) Derecho a la informacion ambiental. Garantfas de acceso a la informacion. Habeas data ambiental. Creacion de sistemas que 10 permi tan. Obligacion de informar de aquel que conoce la posibilidad de dana 0 el dafio ocasionado. Participacion ciudadana democnitica. Procedimiento de audiencias publicas; b) Educacion e investigacion ambiental. Difusion, fo mento y garantfas de acceso; c) Procedimiento ambiental. Legitimacion. Au diencias publicas. Accion de amparo. Otras acciones de defensa del ambiente. d) Autoridad de aplicacion en materia ambiental. Creacion. Atribuciones y funciones. Coordinacion con las otras autoridades con incumbencias en la materia. Competencia. Policfa ambiental, control y vigilancia. Medidas de se guridad; e) Jurisdiccion y competencia; f) Control de actividades peligrosas; g) Residuos peligrosos y radiactivos. Prohibiciones, tratamiento y disposicion fi nal; h) Residuos en general; i) Salud humana; j) Utilizacion racional de recursos naturales; k) Proteccion particular de los recursos. Agua: calidad minima re querida para el agua potable y para sus otros usos. Control de efluentes domi ciliarios e industriales. Condiciones mfnimas requeridas para el servicio de agua potable y saneamiento. Aire: lfmites de contaminacion atmosferica. Cali dad minima requerida del aire. Lfmites sonoros admisibles. Contemplacion de las distintas fuentes de ernision Suelo: Regimen para su ordenamiento (territo rial y urbano) y normas mfnimas para su cuidado. Fauna y Flora (bosques, espacios verdes): Proteccion de los recursos animales yvegetales en general y en particular de aquellos en peligro de extincion. Conservacion de habitat na turales, bosques y espacios verdes. Instrumentacion. Reglas para la prevencion de incendios. preservacion del patrimonio natural y cultural; m) Proteccion de la biodiversidad; n) Sanciones adrninistrativas ante el incumplimiento; 0) Res ponsabilidad en materia ambiental. Obligacion de recomponer. Dafio ambien tal. Responsabilidad civil. Responsabilidad penal. Formas de repararlo: indem nizacion y recomposicion (modificacion del Codigo Civil). Herramientas jurf dicas que perrnitan afrontarlo. El segura ambiental. Los fondos especiales de reparacion; p) Regimen de sanciones penales. Cafferatta estipula que los objetivos de la ley, responden a los fines de lograr "una gestion", tanto privada como publica, "sustentable y adecuada del ambiente"; como asimismo "la preservacion y proteccion de la diversidad biologica"; yen terminos generales, ula implementacion del desarrollo sus tentable". Coinciden con las recomendaciones contenidas en el documento prepa rado por la Union internacional de conservacion de la naturaleza y de los recursos naturales (UICN), con la asesorfa, cooperacion y apoyo financiero del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) yel Fondo Mundial de la Naturaleza (WWF) (10).
(10) Publicado par la revista "A y RN", FARN, Editorial La Ley, enero- marzo 1985, vol. II, N 1- "Estrategia Mundial para la Conservaci6n - La conservaci6n de los recursos vivos para el logro del desarrollo sostenido".

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En dicho documento, se afirma que ademas de la integraci6n de la con servaci6n y el desarrollo una gesti6n sana requiere una legislaci6n, una orga nizaci6n, una capacitaci6n y una informaci6n eficaces. Destacandose como uno de los defectos de organizaci6n mas frecuentes la falta de coordinaci6n entre los organismos publicos. Ademas que la legislacion especffica e inte gral, contenga requerimientos de evaluaci6n de impacto ambiental y otros mecanismos de participaci6n de los ciudadanos en el proceso politico, as! como el suministro de una informaci6n suficiente para que dicha participa ci6n sea efectiva, dentro de la cual se inscribe la educaci6n ambiental (11).
Leyesprovinciales

La Ley 11.723 de Protecci6nAmbiental de la Provincia de Buenos Aires, ha modificado sustancialmente el ambito judicial de defensa del entomo. En su art. 23, referido al control de impacto ambiental, establece que si la Adminis traci6n omitiera actuar frente a un proyecto de obra 0 de actividad, iniciado irregularmente, el mismo "podra ser suspendido por cualquier autoridad ju dicial con competencia territorial". Queda asf consagrada una acci6n judicial especial, tendiente a paralizar una obra 0 una actividad, por mandato judi cial, en defensa del ambiente. Aunque la ley no 10 especifica, debe entenderse que cualquier habitante estalegitimado para solicitar la intervenci6n del juez, y el tramite por su naturaleza, deberfa ser de caracter sumarfsimo (art. 496 del epee de Bs. As.). El capitulo IV de la Ley, rotulado "de la defensa jurisdiccional", contempla la posibilidad de accionar contra el estado (arts. 34 y 35),0 contra particula res. En el primer supuesto, por "cualquier habitante", en sede administrativa, si no obtuviera resultado positivo, el "afectado, el defensor del pueblo, y 10 las asociaciones que propendan ala protecci6n del ambiente", quedaran habili tados para acudir ante la justicia con competencia en 10 Contencioso Admi nistrativo, que dictaminara sobre la legalidad de la acci6n u omisi6n cuestio nada. El texto legal merece algunas consideraciones. Cuando se alude a la ac tuaci6n en sede administrativa, se legitima a "cualquier habitante", pero CUan do se habilita la via judicial, se alude al "afectado", es decir, a quien pueda acreditar un agravio personal y directo. De esta manera, la legitimaci6n ante la Administraci6n resulta mas amplia que la posibilidad de acudir ante el Juez en 10 Contencioso Administrativo. En los casos en que el dana 0 la situaci6n de peUgro sea consecuencia de acciones u omisiones de particulares, el afectado, el defensor del pueblo, y 10 las asociaciones que propendan ala protecci6n del medio ambiente, podran acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes, ejerciendo: a) acci6n de protecci6n, a los fines de prevenci6n de los efectos degradantes que pudieran producirse; b) accion de reparaci6n, tendiente a restaurar 0
(11) BEllORIO CLABOT, DINO, Tratado de Derecho Ambien tal, Buenos Aires, 1997, p. 629.

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recomponer el ambiente, y 10 los recursos naturales, ubicados en territorio provincial, que hubieran sufrido danos como consecuencia de la interven ci6n del hombre. La acci6n ambiental contra particulares, admite entonees dos vertientes: preventiva y reparadora. Tambien se reserva la legitimaci6n para el afectado, mas aHa de la posibilidad de que accionen el defensor del pueblo y las asociaciones ambientalistas. En ambos casos, el tramite sera el correspondiente al juicio sumarisirno (art. 37).

3. JURISPRUDENCIANACIONAL ylo PROVINCIAL

a) Casos relevantes anteriores ala reforrna constitucional:


10 ) "Quesada, Ricardo" (La Ley, 1980-0, 130) Mediante la via del amparo, el accionante cuestion6 una poda de arboles que se estaba efectuando sobre la Plaza Grand Bourg, de la Capital Federal. EI juez de Primera Instancia, Juan Carlos Smith, habfa admitido el amparo, argumentando que: "frente a un bien del dominio publico (como 10 es una plaza), todos los habitantes poseen un 'interes legitimo' en su condici6n de usuario, por los efectos previstos en el art. 2341 del C6d. Civil", "cuando los actos de laAdministraci6n Publica, puedan exceder el marco de una amenaza ala intangibilidad 0 conservaci6n de esta especie de bienes, cualquier ciuda dana esta facultado para ejercer las acciones implicadas en la soberania del pueblo, titular del domino publico". Con sustento en 10 previsto en el art. 33 de la Constituci6n Nacional (el dere cho ambiental a11n no habfa sido introducido por la reforma del ano 1994), el sentenciante hizo lugar al amparo incoado, con el fin de evitar la tala de arboles, y la modificacion del entomo forestal de la Plaza, que "perderia su aspecto am biental caracteristico; y con ello, desapareceria una imagen ya tradicional, de profunda relevancia hist6rica, que el sentimiento ciudadano -en tanto expre si6n innegable del querer del titular del dominio publico-, exige respetar". La Camara Nacional Civil, SalaD, rechaz6 su pretension por entender que esa discusion era una"cuesti6n politica", ajena al contralor jurisdiccional. 2 0 ) "Christou c. Municipalidad de tres de Febrero" (ED, 118-183) (Fallos: 308:155) (1986) Varios vecinos demandaron amparo contra la Municipalidad de Tres de Febrero, pidiendo la anulacion de una Ordenanza que fijaba un area del Par tido como zona industrial, convalidando la actividad de una fabric a allf insta lada, y cuestionada como contaminante. Sostuvieron que ese acto estaba en pugna con diversas normas de procedimiento, y afectaba sus derechos a vivir una vida sana, sin las molestias de midos y olores que afectaban la salud. En las dos instancias de grado, el pedido de amparo fue rechazado, por entenderse que existfan otras vias ordinarias para debatir el punto litigioso. La causa llego a conocimiento de la Corte Nacional, que dio raz6n a los accionantes.

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Si bien no se abord6 en ningtin momento el tema de la legitimaci6n, la sentencia del Superior tribunal, contiene parrafos de interes. La Corte se pro nunci6 e120102/1986, declarando que en la especie, se advertfan restricci6n de "derechos esenciales de las personas", y dej6 sin efecto la sentencia de la Camara de Apelaciones de San Martin, y mand6 a fallar nuevamente. 3) "Almadac. Copetro", "Irazuc. Copetro", y "Klaus c. Copetro", sentencia conjunta del 22/12/1992 La Sala 3a , Civil y Comercial de La Plata, en tres procesos por danos y perjuicios contra la misma planta fabril, declar6 que el interes colectivo 0 difuso eel que posee toda la comunidad para contar con un medio ambiente sano), no es otra cosa que la sumatoria de cada fragmento del interes indivi dual amparado por la ley. Como derivaci6n de este criterio, entendi6 que la sentencia que conden6 a terminar con la conducta degradante del entomo, "ha de tener efectos erga omnes", 10 contrario "llevarfa a un desprestigio ma yUsculo ala magistratura: el del un juez que ante la evidencia de un dafio ala salubridad de la poblaci6n 0 de un sector de ella, limite su pronunciamiento a la tutela de los intereses individuales de los sujetos que demandaran, sin amparar el interes supraindividual de la comunidad que aquellos integran y sin 10 cual aquellos intereses y el orden publico permanecerian lastimados".

b) Casos posterlores alareforma constitucional:


10 ) "Schroder, Juan c. Estado Nacional" Se trata del primer caso en el cual un Tribunal de Justicia hizo aplicaci6n del reformado articulo 43 de la Constituci6n Nacional. El actor, invoc6 su condici6n de "vecino" del Partido de Tres de Febrero, para solicitar la nulidad de la Resoluci6n de la Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano, que llam6 a licitaci6n para contratar la construcci6n y operatoria de plantas de residuos peligrosos, sin un previo estudio de impacto ambiental. Entre otras defensas, la demandada adujo ausencia de legitimaci6n en el accionan te, sosteniendo que no existe en nuestro derecho positivo, la protecci6n de los intereses legitimos, y denunci6 la existencia de otras vias para debatir la cuesti6n de fonda. Tanto el Juez de Primera Instancia, como la Sala III de la Camara Federal en 10 Contencioso Administrativo, aceptaron la legitimaci6n del "vedno". EI Tribunal aclar6, que la defensa de falta de legitimaci6n pudo sustentarse an tes de lareforma constitucional de 1994, pero, actualmente, el nuevo art. 41 de la Carta Magna, consagr6 el derecho a un ambiente sano, y correlativamente, "estableci6 una protecci6n procesal especial para ese nuevo derecho, me diante la acci6n de amparo. Segtin el art. 43 de Ia C. N., cuando se trata de la protecci6n de los derechos relativos al ambiente, la acci6n podra ser inter puesta por el afectado". Esta condici6n se encuentra debidamente cumplida con el interes perso nal y directo que, en el caso, ostenta el actor. Maxime, si se tiene en cuenta, que

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dedujo una pretension exclusivamente anulatoria, con 10 cual, no pretende, ademas, el reconocimiento de una situacion jurfdica individualizada, y su even tual restablecimiento". En cuanto ala existencia de otras vias administrativas que desplazarian el amparo judicial, la Camara entendio que Hel art. 43 de la Constitucion Nacional, para supuestos como los de autos, en que podrfa pro tlucirse la lesion con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta, implica la deroga cion orgamca de ese requisito, por resultar incompatible con sus disposicio nes. En efecto, su texto establece que procedera la accion expedita y rapida de amparo, siempre que no exista otro medio mas idOneo. La obligada aplicaci6n directa de esa norma constitucional para decidir el caso, tomaimprocedente el planteo efectuado". De esta manera, con sustento en el nuevo orden constitu cional, la sentencia aludida (que fue eonsentida por las partes), signifieo la ratificacion judicial de la facultad procesal de cualquier ciudadano para acudir ante los jueces, soUcitando amparo frente a decisiones administrativas que, con ilegaUdad 0 arbitrariedad manifiesta, pueden afectar al medio ambiente. 2) "Rusconi, Oscar c. Municipalidad de La Plata", del4 de julio de 1995, en la causa B-55.392
La Corte bonaerense ha dado un vuelco trascendente en la materia, al admi tir precisamente, la legitimacion del titular de un interes legitimo, para accionar en el ambito Contencioso Administrativo. Se trata de la sentencia dictada en la cual se reeonoce que, frente a la violacion de normas urbanfsticas, el "vecino" posee acci6n contencioso administrativa para restituir la legaUdad, pidiendo al Tribunal que anule los actos administrativos de autorizacion que 10 agravian.

La Suprema Corte entendi6 que, en rigor, el Codigo de Varela, alude a "derechos de caracter administrativo", yno, a "derechos subjetivos", citando en apoyo de su opinion, los "principios liminares del Estado de Derecho, esto es, el de legalidad administrativa, y el de acceso ala justicia". De esta manera, se rechazola excepci6n de incompetencia opuesta por la Municipalidad de mandada, considerando que si bien el vecino es un tercero respecto de la relaci6n juridica, existente entre aquella y el propietario de una estaci6n de servicio, que obtuvo una autorizacion irregular para proeeder a su amplia cion, esta habilitado para exigir el eumplimiento de las reglamentaciones dictadas en defensa de la ealidad de vida de la poblaci6n. Cualquiera sea el tipo de causa y el fuero interviniente, aquellas senten cias que determinen que una aetividad es contaminante, y que pone en peli gro la salud publica, hara cosa juzgada respecto de esta circunstancia, no s610 en relaci6n al caso concreto, sino respecto de cualquier otro pleito donde ese hecho aparezca en discusi6n, salvo que varien las circunstancias facticas.

4. PROTECCI6N ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL DEL ENTORNO


EI art. 19 de la Constituci6n Nacional exc1uye de la autoridad de los magis trados el juzgarniento de las conductas que "no ofenden el orden y la moral publica, ni perjudiquen a terceros"; en sentido contrario, reconoce la interven cion judicial cuando uno 0 mas sujetos "perjudiquen a terceros", 0 alin peor, a

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la comunidad en su conjunto, objetivo de nuestra organizacion nacional, eon forme el Pre<imbulo de nuestra Carta Magna. Consecuentemente con ello, debe dotarse a los habitantes de acciones administrativas y judiciales que les permitan obtener la proteccion de sus dereehos a una mejor ealidad de vida. El art. 1109 Ycones. del Cod. Civil, y la no cion de responsabilidad objeti va, han facilitado la labor de los jueces al condenar la reparacion de los per juicios sufridos, y en contadas y plausibles oeasiones, el cese de la actividad nefasta con apoyo en el art. 2618 del citado plexo legal. El derecho ambiental no se ocupa solamente de restaurar 10 dafiado y aspira fundamentalmente a prevenir el ilfcito ecologico, ya que ha elevado la calidad del entorno ala categorfa de valor colectivo, parte del "bien comun". La idea de bien comun comprende la de bienestar general del Pre<imbulo y la prosperidad del pais del art. 75, inc. 18 de la Constitucion Nacional. Es en este sentido que se pregona el desarrollo de nuevos derechos subjetivos que la poblacion antes no tenia y que ahora tiene, por 10 menos teoricamente, contra los comerciantes, contaminantes, ladrones y contra Ia burocracia estatal. El poder de policfa ambiental, puede ejercerse oficiosamente mediante la actividad de los cuerpos de inspectores de los organos con competencia en la materia, 0 como respuesta a un estfmulo de un particular. En algunas ocasiones, el agravio al entorno realizado por los particulares, cuenta con aetos administrativos habilitantes 0 de autorizaci6n. En esos ca sos, la decisi6n estatal, debe cuestionarse ante el Juez, con competencia en 10 Contencioso Administrativo, debido ala interpretaci6n tradicional de la Su prema Corte de Justicia de Buenos Aires. Para acceder a esa instancia, el actor debe contar con un derecho subjetivo vulnerado por el acto en cuesti6n. No es suficiente la invocaci6n de un interes legitim~, ni tampoco, enarbolar sim ples intereses afectados. Desde Iuego, no se admite en ningdn caso, la legiti maci6n derivada de acciones populares, ni individuales, ni grupales. En ese marco, el Superior Tribunal, ha admitido que "la extraordinaria acumulaci6n de la poblaci6n en ellimitado ambito de las urbes modernas. ha impuesto la necesidad de limitar mUltiples actividades que agravan la atm6sfera en que viven los ciudadanos. La norma establecida en la relaci6n posible entre la magnitud de la edificaci6n y la poblaci6n, es un medio incuestionable para paHar graves dafios en la salud del ciudadano (Causa B-46.950, "Delco", 4/31 1980). Sin embargo, ha negado legitimaci6n al colindante perjudicado por una obra autorizada en violaci6n al C6digo de Edificacion Municipal, por entender que el vecino "s6lo esta afectado en un interes legitim~" (Causa B-47.262, "Duro de Bagrat", 3/411979).

5. DESARROLLO SUSTENTABLE
Algunos arguyen que existe un Derecho Humano Internacional al medio ambiente. Siguiendo esta linea de pensamiento, la Declaracion de Estocolmo

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bajo el marco de la Convenci6n sobre el Ambiente Humano de 1972 sefiala en su preambulo que el medio ambiente es esencial para ... el disfrute de los derechoshumanos bfisicos. La visualizaci6n del desarrollo sustentable como un derecho humana es relativamente reciente. Aunque podrfa decirse que en los documentos generales sobre derechos humanos ya se consagraba de manera implicita tal aspecto, no fue hasta 1986 que en el marco de las Nacio nes Unidas se aprob61a Declaraci6n sobre el Derecho al Desarrollo (12). La Asamblea General de la Naciones Unidas aprob6 en 19861a "Declara ci6n sobre el Derecho al Desarrollo", en la que se sefiala que el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable de tOdD serhumano y de todos los pueblos a ejercer soberanfa plena ycompleta sobre todos sus recursos yriquezas naturales en procura de su desarrollo econ6mico, social ycultural (13). Con posterioridad a tal Declaraci6n se ha reiterado en diversos foros e instrumentos internacionales la concepci6n del desarrollo como derecho humano. Es un derecho hurnano garantizado en el derecho internacional. Consideramos vital tal reconocimiento del desarrollo como un derecho humano. Lo contrario, es decir, concebir el desarrollo como un proceso pri mordialmente econ6mico no relacionado con los derechos fundamentales de las personas podrfa llevar a un desarrollo no sustentable. El derecho al desarrollo sustentable y los derechos humanos tienen una relaci6n muy estrecha entre sf. Un desarrollo sin respeto a los derechos hu manos no sera en definitiva sustentable, mientras que una situaci6n de pleno respeto y disfrute de todos los derechos humanos s610 es po sible en un con texto de una situaci6n al menos razonable de desarrollo. Un desarrollo sustentable es aquel centrado, en definitiva, en un ser hu mano que disfrute y vea respetados todos sus derechos humanos. El uso del termino "desarrollo" implica mas que crecimiento econ6mico. Desarrollo comprende intereses mayo res de calidad de vida, consecuci6n educacional, estado nutricional, acceso a libertades y bienestar espiritual. El enfasis en la sustentabilidad sugiere que es necesario un esfuerzo politico orientado para hacer que estos alcances de desarrollo terminen bien en el futuro. El desarrollo sustentable precisa de una serie de condiciones para que tenga lugar. En principio, el inventario de capital natural no debe disminuir en el tiempo. En este contexto, el inventario de capital natural incluye todos los activos de recursos naturales y ambientales. Es hoy por hoy sabido que el mundo y las actividades productivas giran alrededor de la Economia, siendo una verdad dura para muchos pero en general innegable. As! las cosas, la importancia principal de la valoraci6n
(l2) SHAW, MALCOLM N., Capitulo IV, The international environmental law, International
Law, Cambridge, 2003, p. 757 (traduccion libre).

(13) Preambulo de la Declaraci6n sabre el derecho al desarrollo adoptada por la Asam blea General en su resoluci6n 411128, de 4 de diciembre de 1986.

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econ6mica de la caUdad ambiental, radiea en el aprovechamiento de los re cursos naturales por los individuos, pero esencialmente por los sectores empresariales, que en definitiva son los encargados de dirigir las riendas del "desarrollo" humano.

6. LA AUDIENCIA PlIBLICA COMO MEDIO PROBATORIO EN LOS


DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA (14)

a) A modo de introducci6n Todos sabemos las bondades que ostenta la audiencia publica en la dis cusion de temas que atafien a la sociedad -como ser en este caso el derecho ambiental-, donde uno de los actares son los individuos y las organizacio nes no gubemamentales. Mas alla de que su opinion 0 su punto de vista no resulten obligatorios para el juzgador (ninguna prueba 10 es, ya que todas se hallan sometidas a las reglas de la sana critical, las decisiones finales deben ser adecuadas, con la obligacion de la autoridad de fundamentar factica y juridicamente las mismas. Con todo ello se logra, en bastante medida, fortalecer la relacion entre el Estado, las empresas de servicios pubUcos y la sociedad civil, ademas de desa rrollar una democracia legftima y transparente, en aras del bienestar general. Entre otras cuestiones, lresultarfa imprescindible una regulacion norma tiva al respecto para poder ser utilizada en todas las causas judiciales en donde se decida asuntos de grave trascendencia social? b) La garantia de ser oido y la audiencia publica La garantfa de ofr a las partes involucradas antes de dictar una decision que pueda afectar sus derechos 0 intereses, es un principia basieo del dere cho constitucional y administrativo. En nuestro pais no solamente se encuentra plasmado en el art. 18 de la Constitucion Nacional, sino que ademas contiene una regulaci6n intemacio nal como son: 1) El art. 80 de la Convenci6n America de Derechos Humanos, donde establece que".... toda persona tiene derecho a ser oida... para la deter minaci6n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal 0 de cualquier otro caracter ....". 2) EI art. 14 inc. 1 del Pacto Intemacional de Dere chos Civiles y Polfticos sefiala que"..toda persona tendni derecho a ser oida ..." ".... para la determinacion de sus derechos u obligaciones de caracter civil ...". Pero que ocurre cuando las personas involucradas no son tan solo las partes intervinientes en ellitigio, sino par el contrario son derechos que inte
(14) V. CARNOTA, WALTER F. Y MARANIEllO, PATRICIO A.: "La audiencia publica como medio pro batorio en materia de derecho ambiental", en Revista de Derecho Ambiental, N 2, abril-junio de 2005, p. 1.

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resan a toda la sociedad 0 ala mayorfa de ella. Nose podrfa pOl' 10 tanto dictar una sentencia sin Hamar a todas las personas que quieran expresar su opi ni6n a favor a en contra de 10 planteado en una causa judicial. La audiencia publica encuentra, ante esta problematica, la soluci6n que mas se acerca a un sistema republicano y democnitico que se precie de tal. El secreto, es solo un resabio medieval que las modernas democracias ya no aceptan sino en contados asuntos del Estado que hacen a la seguridad nacio nal, 0 ala discrecion que debe proteger el secreto comercial.

c) El marco constitucional y legal


Queda claro que el precitado mecanismo halla su quicio en el art. IS cons titucional (derecho de defensa en juicio), en coordinacion armonica y siste matica con 10 que disponen los nuevos arts. 41, 42 Y43 (agregados par la reforma de 1994). Las tres ultimas normas tienen a la informacion y a la par ticipacion como vectares fundamentales. Cabe destacar, ademas, que los arts. 41 y 42 no estan aislados entre sf, y que puede pensarse latamente en que todos somos "usuarios y consumido res" de un ambiente que tiende a agotarse. Si bien la audiencia publica en el ambito nacional se infiere de los articu los citados, en la Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires se encuentra regulado expresamente a 10 largo de varios articulos como: Art. 30: establece como "..... obligatorio de la evaluacion previa del im pacto ambiental de to do emprendimiento publico 0 privado susceptible de relevante efecto y su discusion en aumencia publica..... ".
Art. 63: La Legislatura, el Poder Ejecutivo 0 las Comunas pueden con vocar a audiencia ptlblica para debatir asuntos de interes general de la Ciu dad 0 zona, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcio narios competentes. La convocatoria es 0 bligatoria cuando la iniciativa cuen te con la firma del medio par ciento del electorado de la Ciudad 0 zona. Tambien es obligato ria antes del tratamiento legislativo de proyectos de nor mas de edificacion, planeamiento urbano, emplazamientos industriales 0 comerciales, 0 ante modificaciones de usa 0 dominio de bienes publicos. Art. 90: El procedimiento de doble lectura tiene los siguientes requisitos:
1. Despacho previo de comision que incluya el infarme de los organos involucrados.

2. Aprobacion inicial par la Legislatura. 3. Publicacion y convocatoria a aumencia publica dentro de 30 dfas, para que los interesados presentes recIamos y observaciones. Art. 120: La Comisi6n competente de la Legislatura celebra una audien cia publica can la participacion de los propuestos para el tratamiento de los

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pliegos remitidos por el Consejo. Las sesiones de la Legislatura en las que se preste el acuerdo para la designaci6n de los magistrados son publicas.
Art. 139: El Ente Unico Regulador de los Servicios Publicos esta consti tuido por un Directorio, conformado por 5 miembros, que deben ser profe sionales expertos.

Los miembros del Directorio son designados por la Legislatura por ma yorla absoluta del total de sus miembros, previa presentacion en audiencia publica de los candidatos. De esta gama de artfculos los unicos especfficamente establecidos para el mecanismo de audiencia publica -segUn 10 venimos desarrollando- son los artfculos 30 y 63, mientras que los restantes apuntan con mayor precisi6n a las convocatorias publicas 0 a las sesiones publicas. Las primeras se dife rencian de estas illtimas que los ciudadanos, las O::-.JG y asociaciones civiles sin fines de luero son aetores principales y su opini6n, si bien no vineulante, gobierno. Mientras que los hace a la claridad y discusion de un sistema restantes no resultan obligatorios y su participaci6n no es fundamental para la toma de decisiones, sino tan solo se Ie esta permitida su intervencion. Otro rasgo caracterfstico de estas illtimas son las reuniones populares 0 town meetings; son de caracter informal, es decir, no tiene una regulacion legislativa, estan abiertas para to do el publico en general en forma illmitada y se desarrolla bajo un sana intercambio de opiniones entre las autoridades y los ciudadanos. Estas son utilizadas para reemplazar las encuestas, con un contacto mucho mas directo y fluido con el publico. En materia legislativa, sobre temas ambientales, los derechos de consulta y opini6n, y la audiencia publica, se encuentran contemplados por los arts. 19 y 20 de la Ley General del Ambiente 25.675. En su tramo final, el ultimo de los artfculos referidos adara que la opinion que surja no es vinculante, pero que en caso de disconformidad can el criteria de la autoridad convocante, esta debera fund arlo y hacerlo publico.
d) La esfera reglamentaria

El art. 30 del Reglamento General de Audiencias Publicas para el Poder Ejecutivo Nacional (aprobado por el decreta 1172/03), establece que "la au diencia publica constituye una instancia de participacion en el proceso de toma de decision, en el cualla autoridad responsable habilita a la ciudadania un espacio institucional para que todo aquel que pueda verse afectado 0 tenga un interes particular 0 general exprese su opinion". Por otro lado, el art. 4 del reglamento de marras, adara que la finalidad de la audiencia publica es permitir y promover una efectiva participacion ciudadana y confrontar de forma transparente y publica (sic) las distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sabre las cuestiones puestas en consulta.

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Queda clara la importancia que, en 1a actualidad, tiene 1a audiencia publi ca como un canal mas de participacion ciudadana, donde se ve transformada 1a vieja democracia indirecta en 1a democracia semi-directa (en analoga di reccion, ver Camara Nacional de Ape1aciones en 10 Contencioso-Administra tivo Federal, Sa1a IV, "Youssefian, Martin", sentencia de123 de junio de 1998, La Ley, 1998-D, 719). En tal sentido, ya se habfa dicho que lila audiencia revel a un redimensio namiento de la significacion de la vertiente dinamica de la funcion adminis trativa, en su relacion con la importancia del acto en tanto manifestacion estatica de aquella" (15).

e) Proyecci6n jurisprudencial
El Poder Judicial sistematicamente viene hab1ando de la audiencia publi ca, obligando al Estado -en casos especfficos- a llevar1a a cabo, en algunos casos bajo pena de nulidad, yen otras regulando sus alcances, por la cual se denota su buena voluntad en su futuro desarrollo y convocatoria -hasta de oficio- por los jueces, en las causas que revistan un interes colectivo. E1 Fuero Contencioso Administrativo Federal ha conceptualizado y ca racterizado a la audiencia publica, cuyos elementos resultan de re1evante trascendencia para su mejor comprension contemponinea del instituto. Entre otras causas, tenemos el caso "Youssefian" (16) de 1aSala IV, que trato el tema de 1a prorroga de exclusividad de las licenciatarias del servicio basico telefonico nacional, cuyos considerandos reproducimos a continuacion: El instituto de 1a audiencia publica (que, tras la reforrna del Estado dispuesta en virtud de la ley 23.696, resulta previsto en las leyes regulatorias de los servicios publicos de transporte y distribucion de 1a electricidad y del gas y en el decreta 1185/90) constituye uno de los cauces posibles para e1 ejercicio de los derechos contemplados en el art. 42 de la C.N. La realizacion de una audiencia publica no solo importa una garantia de razonabilidad para el usuario y un instrumento id6neo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de formacion de consenso de la opinion publi ca' una garantfa de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratizacion del poder, sino que resultarfa una vfa con la que podrfan contar los usuarios para ejercer su derecho de participacion en los terrninos previstos en el art. 42 de la C.N. antes de una decision trascendente. La audiencia publica no es sino uno de los medios a traves de los cuales podrfa tener lugar ala necesaria participacion de los consumidores y usuarios con caracter previo a la tom a de decisiones en e1 ambito de los servicios publicos.
(15) V. C01V[ADIRA, Juuo R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, p. 249. (16) CNFed. Cont.Adm., sala IV, in re: Youssefian, Martin c. E.N. Sec. de Comunicaciones

sl amparo ley 16.986". Causa: 22.776/97 Galli, Teanneret de Perez Cortes, Uslenghi (por su voto) 23/0611998 Ref. Nor.: CoN. Art. 42.

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La regulaci6n de un proeedimiento previo al dictado de aetos de alean ce general que contemp1e 1a participacion ciudadana es altamente beneficio sa, en orden a conseguir una mayor efieacia en la accion de los 6rganos admi nistrativos y en punto a lograr un m8.ximo grado de acierto en la decisi6n. La intervencion en el tnimite de sujetos portadores de intereses co1ectivos pro porciona ala Administracion, ademas de aportes tecnicos, la oportunidad de realizar una valoraci6n preventiva de las consecuencias polfticas y sociales de sus actos, esto es, del agrado u oposicion que puede encontrar una futura decision. Ello, sin perjuicio de constituir una razonable reglamentaci6n del dereeho de los interesados a participar en las decisiones administrativas tras cendentes que hacen al gobiemo 0 direecion de los asuntos publicos. (Del voto del juez Uslenghi). La adopci6n del mecanismo de la audiencia publica como acto previo a la decision de la pr6rroga de la exclusividad del servicio resultaria la mas adecuada. Esta interpretaci6n se condice con los objetivos tenidos en mira par la Secretaria de Comunicaciones al dictar la resoluci6n 57/96, por la cual se aprob6 el reglamento general de audiencias publicas y documentos en consulta para las comunicaciones; y, en cuanto ala trascendencia del acto a dictar y la necesidad de convocar una audiencia publica, tambien concuerda con 10 dispuesto en el art. 60 de la ley 24.076 y 10 que surge del inc. g) del art. 28 del anteproyecto de ley 1672/96 presentado e128/811996 por el senador Vaca yotros. Caso "Celadt' (17) de la Sala II del Fuero Contencioso Administrativo Federal: El art. 42 de la C.N. ha dejado librado allegislador la determinacion, en cada caso, de los instrumentos 0 medios de control que se consideren mas adecuados; 10 cual no significa, ni surge tampoco de manera directa del texto del art. 42, que sea la audiencia publica el dnico y exc1usivo medio idoneo a fin de que el derecho consagrado constitucionalmente pueda ser ejercido de manera eficaz (consid. 7). Causa" Defensorfa del Pueblo de 1a Ciudad de BuenosAires" de la Sala V del Fuero Contencioso Administrativo Federal (I8):

La convocatoria ala realizaci6n de una audiencia publica antes de dic tar resoluci6n en materias relacionadas al derecho de los co nsumi do res y usuarios en las relaciones de consumo es obligatoria para el Ente Nacional Regulador del Gas en los casos de abusos de situaciones derivadas de un monopolio natural 0 de una posicion dominante en el mercado (art. 68, ap. a,
(17) CNFed. Cont. Adm., sala II, in Ie: "Celadi y otro c/E.N. (Secretaria de Transporte) y otros s/arnparo ley 16.986". Darnarco, Garz6n de Conte Grand, Herrera. 10/08/2000 - Nro. Exp.: 33.196199. (18) CNFed. Cont.Adm., sala V, in re: "Defensorfa del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Sec. de Comunicaciones (Resol. 2926/99) slamparo ley 16.986". Grecco (en disidencia), Gallegos Fedriani, Otero. 30/08/2000. - Nro. Exp.: 40.032/99.

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in fine de la ley 24.076) y para el Ente Nacional Regulador de la Electricidad en los casos de solicitudes de modificaci6n de tarifas por parte de los transportis tas y distribuidores (art. 46 de la ley 24.065). (Del voto del Dr. Otero, consid. V).

La realizaci6n de audiencias publicas cuando se discute un regimen tarifario es necesario a fin de posibilitar a los usuarios un marco de libre debate y debida defensa de los derechos que pudieren entender afectados y una via de ejercicio del derecho de participaci6n instaurado por el art. 42 C.N., a fin de permitir en forma adecuada el conocimiento por parte de los aludi dos sujetos de los antecedentes documentales, facticos y jurfdicos que hacen ala resoluci6n a adoptarse, y tambien que las partes ofrezcan y produzcan la prueba que estimen pertinente. (Del voto del Dr. Otero, consid.V).
f)

Su extensi6n al ambito jurisdiccional

Los interrogantes que nos plantemos ante la necesidad que la audiencia publica sea una prueba mas en las causas judiciales son: iquien ostenta la funci6n de contralor de los derechos de incidencia colectiva?, l es necesario una mayorparticipaci6n a una mas extenso control parparte de los ciudadanos en areas de interes general, con una reducci6n en la funci6n especifica de los Pode res del Estado? La funci6n especffica del Poder Judicial es fallar de acuerdo a derecho y a los elementos facticos que aportan las partes U obtiene el juez ante los multi ples elementos probatorias que solicita. Con un control de los derechos indi viduales, colectivos y generales, plasmados en la Constituci6n Nacional. En una causa judicial, en estos Ultimos aspectos, la funci6n de contralor la ostentaba exclusivamente el Estado 0 ciertas personas que realmente se en cuentren afectadas. Es decir, no habfa una participaci6n activa de todas las personas, de las asociaciones 0 de una persona que forma parte del Estado que defienda los intereses del pueblo -Ombudsman 0 defensor del pue blo-. Recien con la reforma de 19941a legitimaci6n activa se ha ampliado considerablemente, incorporandolos como parte de este proceso participati vo y de control ciudadano. Ante el segundo interrogante, creemos que resulta sumamente beneficio so el control y la participaci6n del pueblo, pero con una mayor intervenci6n del Poder Judicial como director del proceso en toda audiencia publica. En su ultimo libro "La construcci6n del Estado" Francis Fukuyama (19), distingue dos aspectos del Estado. Uno, al que llama "fuerza" (strength), tiene que ver con la capacidad del Estado para cumplir sus funciones de control. El otro al que denomina "alcance" (scope), tiene que ver con las areas que pre tende abarcar el Estado. Lo caracterfsticos de los Estados de los pafses subde sarrollados es, seglin el autor, que tienen mucho scope y poco strength. Lo
(19) State-Building: Governance and World Order in the 21st. CentuIy, Ithaca, New York, 2004.

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caracterfstico de los Estados de los paises desarrollados es, al contrario, que limitan su scope a las areas donde pueden mostrar su strength, porque saben que el que mucho abarca poco aprieta (20). En los procesos de dano ambiental, aumentos tarifarios 0 de extension de exclusividades de los servicios publicos, por ejemplo, aumenta el scopehacia el Poder Ejecutivo Nacional, pero el strength choca can la realidad, ya que no pueda tener la capacidad de ser juez y parte; queremos decir con esto, que negocia por un lado can las empresas concesionarias y por el otro decide. Son los usuarios a traves de 1a justicia los que verdaderamente tendrfa que ostentar el strength. Ahara bien, ello seria incompleto si tan solo se utiliza en procesos deciso rios de la Administracion Publica y no en el Poder Judicial, imposibilitando una herramienta imprescindible para los jueces, en los casos en que la reso 1ucion de un contlicto requiera escuchar la opinion y puntos de vista de la sociedad, para un mejor y mas eficaz manejo de la causa. Para ella necesitamos que la audiencia publica pueda ser utilizada por los jueces como media probatorio, es decir, cuando se llama a audiencia preliminar y / a se abra la causa a prueba en un expediente judicial concreto. Deviene importante establecer que en la produccion de las pruebas solicita das par las partes, se incluyan en los casas senalados precedentemente, la sustanciacion de prueba a traves de la audiencia publica, dirigida y convoca da par el juez de la causa. Can la posibilidad de que sea estipulada sin peti cion de las partes, tan solo par el juez de oficio. g) Beneficios que encuentra la doctrina en las audiencias publicas Agustin Gordillo es sin Iugar a dudas el autor que mas ha escrito en nues tro pais y tambien uno de los principales defensores de su utilizacion dentro del Estado. El citado jurista considera que la implementacion de la audiencia publi ca permite: a) al interes publico que no se produzcan aetas ilegitimos y b) al interes de los particulares, poder intluir con sus argumentos y pruebas an tes de la toma de una decision determinada; tambien sirve empiricamente c) a las autoridades publicas para disminuir el riesgo de posibles errores de hecho 0 de derecho en sus decisiones, con el consiguiente beneficio en 1a eficacia de sus acciones y el consenso que ellas puedan acarrear en la co munidad (21). Desde otra perspectiva, 1a participacion en audiencia publica, 0 me diante otra modalidad participativa, en forma previa al dictado de los regla

(20) GRONDONA, MARlANo, "La izquierda y la derecha necesitan que haya Estado", diario La Nacion del 20 de febrero de 2005. (21) GoRDIllO, AGUSTIN, "El procedimiento de audiencia publica", Revista de la Adminis tracion PUblica, N 214, Seccion Doctrina, ps. 5/17.

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mentos, consagra la funcion democratizadora del procedimiento adminis trativo (22). Para Jean Rivero, la audiencia publica es un elemento de democratiza cion del poder, conforme al ya c1asico principio de que ya la democracia es no -solo un modo de designacion del poder, sino tambien un modo de ejercicio del poder (23). SegUn Wade, la regIa que exige una audiencia es de validez casi universal. Puede ser planteada sin incompatibilidad desde su nativo suelo judicial a cualquier parte del campo de la administtacion, "... esta regIa abarca toda la noci6n del procedimiento legal (fair procedure), 0 debido proceso, yes apta de gran elaboraci6n en detalle..." (24). Reafirmando 10 que ya hemos adelantado, con todos estos beneficios, el Poder Judicial no puede dejar de lado su utilizacion en causas judiciales como un medio probatorio mas, en beneficio de una mejora democratica de sus decisiones judiciales, respetando el derecho de defensa de todos los ciu dadanos.

h) Recapitulaciones
El "debido proceso adjetivo" se vena notablemente fortalecido si ala vez de emplearse en sede administrativa, las audiencias fuesen usadas habitual mente ante los tribunales de justicia. Los principios procesales de concentra cion, inmediacion y economia procesal, entre otros, saldrfan airosos y benefi ciados. Debe destacarse que el conocimiento personal del magistrado de las po siciones esgrimidas por las partes a traves de sus propias impresiones es un elemento valioso e insustituible a la hora de tener que formar convicci6n sabre sus pretensianes jurfdicas. En tal sentido, el art. 32 de la ley 25.675 ya cit. en 10 pertinente prescribe que:" ... El juez interviniente podra disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir 0 probar los hechos dafiosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interes general ... En cualquier estado del proceso, aun con careicter de medida precautoria, podra solicitarse medidas de urgen cia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida cauci6n por los danos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrei, asimismo, dispo nerlas, sin peticion de parte".

(22) SACRISTAN, ESTElA B.: "Audiencia publica y otros procedimientos consultivos en el die tado de aetos administrativos de alcance general (nulidades par su omisi6n)", Rev. de Dere cho Administrativo no 30/31, ps. 169193, esp. p. 191. (23) RIvERO, JEAN, Droit administratif, 4" ed. Paris, 1970. p. 827 Y sgtes. Opini6n extraida de AGUSTIN GORDIlLO tratado citado. (24) WADE, H.W.R., Administrative Law, Oxford, 1961, p. 141.

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Podemos colegir (interpretacion a contrario sensu) que si el sentenciante posee tan amplias potestades en el contencioso ambiental (25), aun sin oir a todos los litigantes en el proceso, bien puede ordenar Ia realizacion de au diencias en su juzgado que garanticen la bilateralidad y la contradiccion. La forma ideal para la implementacion del regimen de audiencias publi cas en el campo judicial (26) serfa su incorporacion en el Codigo de Pro cedi miento respectivo, en el capitulo atinente a las pruebas, y alli regular su obje tivo, finalidad y procedimiento. Pero no dejamos de merituar que ella puede tambien encajar ala perfeccion en la economia del apuntado art. 32 y en las facultades instructorias que el art. 36 de la ley de rito civil confiere al juez como director del proceso (27). Concluimos en que la aplicacion de esta modalidad hara que se cumplan con la Declaracion de Rio en sus Principios 10 y 11, en cuanto exigen a los Estados promulgar "leyes eficaces" en la proteccion ambiental y proporcio nar un "acceso efectivo" a los procedimientos administrativos y judiciales respectivos.

7. Los TRIBUNALES JUDICIALES AMBIENTALES EN LA CmDAD


DE BUENOS AIRES (28)

a) Introducci6n El acceso a la jurisdicci6n no finaliza con tener un poder judicial para iniciar acciones judiciales y obtener una decision contra la alteracion de los derechos. Esto requiere ademas de un procedimiento y una sentencia que de respuesta a cuestiones muy especificas por medio de tribunales especializa dos en la materia que se trate. Por ejemplo el art. 39 inc. 1 de la Constitucion de la Provincia de Buenos Aires, establece tribunales especializados para solucionar los confiictos labo rales. Como se vera, la especialidad es el elemento que mejor se acerca a la tutela judicial efectiva (art. IS), con sentencias elaboradas por verdaderos especialistas en la materia, y si ella 10 llevamos al tern a ambiental, la especia lidad es una cuestion cardinal.
(25) Tomamos esta expresi6n del derecho frances. V. ROMI, !UPALE, "Droit de l' envi ronnement: l' epreuve de l' altemance", en Revue du droit public, Paris, juliol agosto de 1994, p. 1198. (26) Gordillo se encarga de enfatizar que "el principio de la audiencia publica es de rai gambre constltucional". Conf. GORDILLO, AGUSTiK, Tratado de Derecho Administradvo, Buenos Aires, 2003, tomo II, cap. XI, p.3. (27) Agregamos que por la Acordada 28/04, la mayoria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion admiti61a actuaci6n frente a sus estrados de "amici curiae" sin norma procesal ex presa habilitante. Asimismo, la Corte regulo un regimen de audiencia publica mediante la Acordada 30/07. (28) V. MARflNIELLO, PATRlCIO 1\., conferencia en el III Congreso Nacional de Derecho en la Ciudad de Mar del Plata, el dia 23 de septiembre de 2006.

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Ante la acertada creacion de tribunales ambientales propugnada en un proyecto presentado en la Ciudad de Buenos Aires, se ha abierto el debate. Analizar la opinion a favory en contra de su articulado servini para el plura lismo y la perfeccion del sistema en su conjunto.

b)

Situacion en el derecho comparado

Sin un tribunal especializado muchos delitos ecologicos no son sancio nados en America Central, por falta de recursos y peritos especializados. Mien tras tanto, la region sufre una acelerada degradacion del ambiente y la sobre explotaci6n de los recursos naturales (29). EI istmo concentra ocho por ciento (8 %) de la superficie de los manglares del mundo y casi doce por ciento (12 %) de las costas de America Latina y el Caribe, pero sufre una acelerada degradacion del ambiente y la sobreexplo tacion de los recursos naturales. Los fiscales ambientales son un eslabon fundamental, pero min debil, del tejido jurfdico creado para preservar la naturaleza en America Central. Son escasos y actlian en condiciones precarias, segUn un sondeo realizado por Tierramerica. Honduras tiene nueve (9) fiscales, Guatemala trece (13) y Costa Rica tres (3), mientras en Panama no existe esa figura. Tambien funcionan fiscalfas ambientales en Paraguay, Honduras y Mexico (30).
b.D Guatemala

Solo dos oficinas con trece (13) fiscales, inc1uidos auxiliares, tienen a su cargo mas de dos mil trescientos cincuenta (2350) casos por delitos contra el ambiente en Guatemala, sin respaldo de peritos y con esc as os recursos eco nomicos para llevar a juicio a los responsables, dijo Hector Flores, Jefe de la Fiscalia de Delitos contra elAmbiente de ese pafs, creada en 1996. Ambas oficinas pertenecen al ministerio publico. Una tiene su sede en la capital, y cuenta con cinco fiscales y tres agentes para atender el setenta por ciento de los cas os del pafs. La otra, en el septentrional departamento del Peten, dispone de tres auxiliares fiscales y dos oficiales.

b.2J Honduras
En Honduras, la falta de personal especializado limita el avance de las investigaciones y la aplicacion de leyes, segUn Aldo Santos, fiscal del Medio Ambiente.
(29) GROCHEMBAk'E JORGE A. Y MEJfA THELMA, "Sequia de fisc ales ambientales". http:// www.tierramerica.net/2003/ 05191 acentos2.shtml (30) V. CAFFERAITA. NEsTOR A.. "La necesidad de fiscalias ambientales". en w1IIIw.eldial.com. Suplemento de Derecho Publico bajo la direcci6n de WALTER F. CARNOTA, noviembre de 2006.

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Existen nueve fiscales con amplia formacion en todo el pais, cinco en Tegucigalpa, la capital. Fundada en 1994, la FiscaliaAmbiental permitio romper hasta cierto punta el circulo de impunidad en materia ambiental, pues antes ningUn caso llega ba a los tribunales, dijo Santos. Debido a que los delitos ecologicos son de naturaleza distinta a los del fuero ordinario, su castigo requiere un trabajo especializado de investiga cion, con respaldo forense y manejo pericial tecnico y profesional en labora torios. Sin embargo, "tenemos apenas cinco tecnicos que nos apoyan en este tipo de labores a nivel nacional", explic6 el funcionario citado. Este reducido personal tiene en sus manos unos 250 procesos penales. Pero las investigaciones no suelen profundizar en las causas de los delitos ambientales, asegur6.
b.3) Costa Rica

La historia se repite en Costa Rica, donde la Fiscalia Ambiental, creada en 1993, carece de una unidad de especialistas. En Honduras y Costa Rica los fiscales son apoyados por personal de los ministerios de Ambiente y de otras dependencias relacionadas. Costa Rica cuenta can las leyes ambientales mas antiguas de America Central, destac6 el coordinador de la FiscalfaAmbiental, Sergio Valdelomar. Para las tareas de recibir denuncias, investigar y acusar "disponemos de toxi c61ogos que realizan peritajes en varias materias, pero carecemos de peritos especializados", explic6. La fiscalia requiere expertos propios para evitar costosos pagos a perita jes privados en casos de contaminaci6n de aguas, por ejemplo, dijo Valdelo mar. La instituci6n ofrece ademas capacitaci6n a los jueces para integrar as pectos jurfdicos y conocirnientos cientfficos. Ana Victoria Rojas, especialista del Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales (CEDERENA), can sede en San Jose, consider6 un proble ma que en el pais existan s610 tres fiscales ambientales especializados. La creaci6n de la Fiscalia permiti6 mejorar la persecuci6n de delitos y activ61a capacitaci6n en la materia, reconoci6. Pero la labor de preparar a los magistrados obliga a dejar pendientes las causas en fase de investigaci6n, advirtio.
b.4)Panama

Mientras tanto en Panama, delitos como tala indiscriminada de arboles, contaminaci6n de rios y playas y caza ilegal de especies en peligro no son sancionados e incluso no llegan a ser investigados, segUn Francisco Rivas,

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portavoz de la Red de laAsociacion para la Promo cion de Nuevas Alternativas de Desarrollo. La accion legal contra delincuentes ambientales compete a los corregido res, quienes estan bajo la jurisdiccion de los alcaldes y carecen de real inves tidura para actuar ante el delito, asf como de la debida informacion y capaci tacion, aseguro Rivas. b.5) Brasil Las instituciones brasilenas son eficaces, aunque su capacidad esta lirnita da por la escasez de agentes efectivos, aseguran las organizaciones ambienta listas. EI gubernamental Instituto Brasileno de Medio Ambiente (IBAMA) cuen ta con 1500 inspectores, que se suman a las policfas ambientales de los go biernos estaduales. En muchas localidades de la Amazonia brasilena -un territorio de 4,9 millones de kilometros cuadrados que alberga la mayor diversidad biologiea del mundo-, los inspectores del IBAMA son"el unieo rostro visible del Esta do", dijo a Tierramerica Paulo Adario, coordinador de la campana amazonica de Greenpeace. b.6) Espaiia Un informe sobre las fiscalfas ambientales de Espana sefia1a que "los fiscales del ambiente disponen, logicamente, de tiempo especffico para in vestigar este tipo de delitos, pero sobre todo disponen de especializacion, tanto juridica como tecnica, en esta materia. Esto es muy importante porque la averiguacion de los autores de estos delitos, la determinacion de dano 0, en su caso, del peligro para el ambiente 0 el examen de las normas administrati vas aplicables para la configuracion de muchos de estos tipos penales pre sentan partieularidades notables y no son normalmente tareas faciles y a las que esten acostumbrados los fiscales". "En los delitos ambientales ademas, es fundamentalla intervencion del Ministerio fiscal puesto que, as! como en otros tipos de delitos suele haber perjudieados, danados u ofendidos, en los relativos al ambiente muchas veces no los hay y, aunque la accion penal siempre es publica, en estos casas no la sue1e ejercitar nadie. Las asociacio nes ecologistas estan normalmente desbordadas en su labor de iniciar accio nes legales de defensa de la legalidad ambiental. En muchas ocasiones, ante hechos claramente delictivos no pueden hacer otra cosa que presentar de nuncias ante los juzgados, ya que interponer querellas no suele serviable par 1a dificultad de obtener pruebas para imputar a los autores, par la frecuente imposicion de fianzas impagables a por las costas procesales".

c) Opinion de la doctrina especializada


Seglin explico Ffgoli, la iniciativa legislativa busca "establecer una serie de normativas que van desde la creacion de un tribunal ambiental-que se

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especialice en el juzgamiento de las actas ambientales des de 10 administrati vo- hasta la especializaci6n de los encargados de los controIes" (31). Los nuevos tribunales resolverfan los recursos de apelacion luego de un acta por una contravencion en cuestiones ambientaies, como el exceso de decibeles permitidos, que es uno de los problemas mas graves que tenemos. La idea es obtener una Justicia mas especffica, que eduque y que prevenga", senalo.
U

La especialista espanola Silvia Jaquenod de Zsogon coincidi6: "Hay que trabajar en la prevenci6n para evitar las sanciones porque, cuando sanciona mos, ya el dano ambiental esta ocasionado. EI ambito penal debe ser el ulti mo escal6n al que hay que llegar (32). Por ello, 10 fundamental para la prevenci6n es la formacion. Como juristas, no deberfamos pretender saberlo todo, pero sf tener la capacidad suficiente como para detectar el momento en que necesitamos rodearnos de un equipo interdisciplinario que nos asesore. Deben estar formados los jueces, fiscales y los funcionarios politicos. No tienen que ser superhombres en materia am biental, pero deb en saber a quien recurrir. Si no tienen la formaci6n, pues que se rodeen de un equipo. No es posible que haya causas judiciales que tarden cinco anos en decidirse, eso sucede por la falta de formaci6n. Porque rnientras se buscar una respuesta a la accion entablada, e1 proceso de deterioro ambien tal continua. Por otra parte, de la mana de 1aformaci6n esta 1ainformacion, que genera conocimiento. Y en ese sentido los medias de comunicaci6n tienen parte de la responsabilidad, porque se si informa se estas previniendo. Eso ademas permite la participaci6n publica. Y son necesarias fuertes campanas de sensibilizaci6n ambiental constante. Debe ser una actitud del Gobierno, de las universidades. La universidad no ha asumido aun la varia ble ambiental. Y eso no es porque es muy reciente, podemos mencionar ya un digesto del siglo VI. Y hay registro de penalidades en 1748 para los causan tes de incendios, que iban de multas hasta la carcel a el destierro, ademas, claro esta, del famoso caso de los "Saladeristas" de nuestra Corte del s. XIX (Pallas: 31:273). d) Proyecto en la Ciudad de Buenos Aires Como dijimos, existe un proyecto de creaci6n de los tribunales ambien tales en el ambito de la Ciudad de Bs. As. Este consta de 79 artfculos, donde se crean Tribunales Ambientales que estaran integrado por tres jueces, no pu diendo ser todos del mismo sexo (33).

(31) Opinion vertida en el seminario sobre "Tribunales Ambientales en la Ciudad de Buenos Aires" organizado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Bsiis, celebrado el dia martes 15 de agosto de 2006. (32) http://www.proyectogeo.com/noticias/nt_pages/nC35585.asp (33) Nos parece sumamente interesante esta chiusula antidiscriminatoria, porque no protege a la mujer sino a ambos sexos, doude no obliga a establecer un cupo de mujeres de terminadas sin evaluar Ia necesaria cantidad unida a la capacidad.

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Un proyecto que se debate en la Legislatura portefia propone la creaci6n de tribunales ambientales, que estanin dedicados a investigar y juzgar s6lo cuestiones relacionadas can contaminaci6n. Estos tribunales especializados tendnin como funci6n el juzgamiento y el control de las aetas ambientales.

a.1) Principia de gratuidad


En el art. 11 del proyecto enumera los principios que se reginin en estos procedimientos y entre ellos se encuentra el de gratuidad. Para cumpUr con este principio se encuentran los siguientes articulos: 13 (asistencia juridica gratuita), 14 Casesoramiento gratuito en cada comuna), 15 (no tributaci6n de tasa de justicia) y 16 (las costas del juicio son soportadas en el orden causado, con excepci6n de temeridad y malicia). Todos los articulos citados se relacionan can el principia de gratuidad y hacen a que no sea s610 una pauta aislada. Par el contrario, se encuentra cubier to en todos sus aspectos. Excepto el art. 16 donde determina que las costas son soportadas en el orden causado, esto no hace ala gratuidad en sentido estricto atento que si la parte actora pierde el juicio es correcto que no pague las costas de su parte alterando el principio de gratuidad, pero no que la parte demanda da, quien produjo el dano ambiental, no cargue con las costas. Finalmente otra norma que viola la doble instancia es el art. 59 donde transforma en inapelables los montos inferiores a $100.000, produciendo sen tencia definitiva en un tema tan importante en su esencia misma.
d.2) Impulso de alicia

EI art. 23 inc. e) marca como deber del juez impulsar de oficia el procedi miento, es decir, el juez no s6lo no debe permitir la paralizaci6n del proceso, la caducidad, etc., sino ademas esta obUgado a suplir a la parte en toda negli gencia 0 atraso del procedimiento, agilizandol0 a los efectos de lograr la tute la judicial efectiva. Aqui el juez no es tan solo un arbitro 0 mediador en el procedimiento sino que esta involucrado a los efectos de proteger el interes general, ya que suple a la parte e investiga en aras de un derecho ambiental sustentable para todos. e) Conclusion Hoy el perfeccionamiento judicial no solo apunta a que la solucion per dure en el tiempo, sino que ademas requiere el certero y preciso respeto del principio de la especialidad judicial, porque no s610 se busca acceder a la justicia, sino que ademas se necesita de una sentencia elaborada por especia listas en la materia y no una simple resolucion, para asi dar respuesta a los justiciables. La tematica ambiental exige un completo abordaje jurisdiccional, que excede los clasicos moldes y formas. En efecto, la problematica de la "tutela

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jurisdiccional del ambiente" es de suyo muyvariada, requiriendo una profu sa actividad probatoria, participaci6n util de los interesados, agilidad de los procedimientos, "expertise" y "know-how". Bien apunta Lorenzetti que el paradigma ambiental "crea un nuevo esce nario de conflictos entre el ambiente, ubicado en la esfera social, y los dere chos individuales, generando un modo de interrelaci6n diferente y una 16gi ca distinta de soluci6n del conflicto" (34). Por 10 demas, es urgente "continuar con los cambios en materia de legiti maci6n procesal de los litigios ambientales de naturaleza civil y, en los termi nos mas generales de adaptaci6n del proceso civil a las necesidades de las acciones colectivas" (35). Los delitos contra el ambiente no tienen quil~n los persiga en la regi6n, pues s610 Brasil cuenta con una policfa ambiental de limitado alcance. Otros paises recurren al ejercito 0 las policfas que no estan preparados para esa misi6n (36). En nuestro pais necesitamos Tribunales Ambientales que cuenten con un cuerpo de peritos propio conformado por tecnicos especializados en estos temas y que hacen al necesario enfoque multi e inter disciplinario que el fen6meno ambiental convoca. No existe en la actualidad un cuerpo de peri tos ambientales a los cuales acudir cuando se necesita un informe valida para presentar en juicios ambientales. En cuanto ala actitud actual de los jueces, bastaran un par de ejemplos, en cuestiones que hemos seguido de cerca: Durante la ultima decada se produjeron 300 incendios intencionales en la reserva Eco16gica Costanera Sur, sin ninguna intervenci6n de la Justicia. Sin embargo, en muchos casos el personal de la Reserva habfa capturado a los incendiarios y aun los habfa filmado. Entregadas las pruebas al juez res pectivo, los habia puesto en libertad sin interrogarlos ni abrir ninguna causa. La intervenci6n de la Justicia por primera vez en un incendio de la Reserva, fue el numero 301, luego de una activa campana por parte del defensor del pueblo. Esta claro que se necesita otra conducta por parte de los jueces ante los asuntos ambientales (37). En el caso de la estaci6n de servicio de Lima e Independencia de la Ciu dad de Buenos Aires, que contamin6 el suelo hasta el punto de que gotea
(34) V. LORENZETTI, RICARDO LUIS, Teoda de fa Decisi6n Judicial (Fundamentos de Derecho),

Buenos Aires y Santa Fe, 2006, p. 467. (35) BRANES, RAUL, "El acceso ala justicia ambiental en America Latina y la legitimaci6n pro cesal en los litigios civiles de naturaleza ambiental en los pafses de la regi6n", en AA.W., Justicia ambieIltal (las acciones judiciales para la defensa del media ambiente), Bogota, 2001, p. 370. (36) OSAVA MARro, "Policia verde, rara avis de America Latina" . http://w.;.v....l.tierramerica.net/ 2002/06161 articulo.shtml (37) Fundamentos del proyecto de ley de la Ciudad de Bs.As. sobre los tribunales am bientales.

nafta en la estacion del subtemineo, hay una causa par danos ambientales que se abri6 hace 24 anos y dene sentencia firme can orden de remediacion de la zona afectada (unas dos a tres hectareas bajo la Avenida 9 de Julio). A pesar de la peligrosidad del caso (agravado por tratarse del interior de una gran ciudad), en ningiln momento la justicia orden61evantar los tanques de combustible para ver en que estado esta el suelo debajo de ellos y si hay 0 no riesgo de explosiones. Y tuvo 24 anos para hacerlo. Es por todo ella que la creacion de mayo res inspectores resulta de una importancia muy significativa para que puedan lIegar mas y mejor presenta ciones ante un fuero especializado en la materia, pues no solo hay que proteger el derecho ambiental sino la tutela judicial efectiva, que recuerda que toda senten cia para ser valida debe ser oportuna y eficaz, y eso se Iogra --como se dijo- can la creaci6n de un fuero ambiental. Se ha dicho con razon que ties de la mayor premura institucionalizar
fiscalfas ambientales para que procedan de oficio, denunciando y persiguien

do publica y penalmente a to do aquel que dane el ambiente utilizando irra cionalmente recursos naturales (aire, agua, tierra, minerales, bosques, floras, faunas, etc.)" (38). En America tenemos una gran cantidad de fiscalfas ambientales, pero no tenemos un verdadero Poder Judicial Ambiental, pues si bien la investiga ci6n y acusaci6n se encuentra localizado en los fiscales, la decisi6n final no esta en manos de magistrados judiciales especializados (39). Es de destacar que, en Ia 6rbita del ministerio publico fiscal federal, la Procuraci6n General de la Naci6n ha implementado desde abril de 2007 una Unidad Fiscal del Medio Ambiente, tal como 10 habia propiciado la doctrina especializada (40). El proyecto presentado en la Ciudad de Buenos Aires, que crea un verda dero fuero ambiental, es un buen comienzo. Pero como dice la famosa can cion: "caminante no haycamino, se hace camino al andar".

(38) V. BERTOSSI, ROBERTO P., "Fiscalfas Ambientales", ED, 217-600. (39) Parecerfa de todos modos que gradualmente se podrian implementar fiscalfas am bientales, para luego instrumentarse el fuero ambiental. Ver, en sentido concord ante, CATAIANO, MARIANA, "Fiscalfas Ambientales. Necesidad de la figura", IA LEY, Columna de Opinion, 28 de febrero de 2007. (40) V. CAFFERATTA, NESTOR A., "La necesidad de fiscalfas ambientales", art. cit.

CAPITULO IV

EL PRlNCIPIO DE IGUALDAD

SUl\1ARIO: L Preliminar. - 2. Concepto y caracterfsticas. - 3. Regulacion nor

mativa. a) Constitucion Nacional. b) Tratados lntemacionales. c) Legisla cion. - 4. 19ualdad formal versus igualdad real 0 material. La no discrimina 6. Las cion. - 5. 19ualdad ante el Estado y ante los demas particulares. medidas de accion positiva como derivacion de la igualdad real. - 7. Discrimi nacion inversa.

1. PRELIMINAR
Uno de los derechos basicos y mas eminentes consagrados par el movi miento del constitucionalismo cl<isico a fines del siglo XVIII ha sido el de igualdad. Se trata de un concepto polemico y complejo, mucho mas de 10 que aparenta superficialmente, dado que a veces se 10 ha contrapuesto con otras derechos, fundamentalmente con la libertad. De la mana de la revoluci6n francesa, este derecho se erigi6 como ban dera de guerra frente a los abusos registrados por el "Antigua Regimen". En este sentido, el art. 10 de la Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 es sumamente diafano: "Los hombres nacen yviven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales s610 pueden estarfundadas enla utilidad com un". Amen de las discusiones del valor como precedente de este Ultimo docu mento, cabe destacar que no vemos asf destacada a la igualdad dentra de la economfa preceptiva de los primeros documentos del constitucionalismo norteamericano. Ni Ia Dec1aracion de Virginia de 1776 ni la Primer Enmienda de 1791 Ia consagran, aunque sf 10 hace la Declaracion de la Independencia del 4 de julio de 1776: "todos los hombres son creados iguales". Recien la Enmienda XIV a la Constitucion norteamericana, posterior a Ia Guerra de Secesion, Ie va a dar consagracion suprema a la "igual pratecci6n de las leyes" (inc. 1) (1868). De estas primeras referencias, la igualdad se difunde ala casi totalidad de los textos constitucionales del s.XIXy del s.XX, aunque con matices importan tes a partir del advenimiento deillamado "constitucionalismo social".

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2. CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS
En el plano de la naturaleza, los seres humanos son esencialmente des iguales. La edad, sexo, altura, contextura fisica, estado de salud, raza, difieren de persona en persona. Asimismo, en el marco de las relaciones sociales tambien se advierten nuevas desigualdades en la aptitud intelectual y capaci dad moral de los individuos (1). La igualdad juridica, que es aquella tutelada par la Constituci6n Nacio nal, no se prop one suprimir dichas desigualdades en forma absoluta, pero tampoco aceptarlas en su totalidad. La igualdad constitucional no importa borrar las diferencias que la misma naturaleza impone entre los hombres y que deben ser respetadas, porque de 10 contrario se los someteria a un trato igualitario ante distintas circunstancias y situaciones, conduciendo parad6ji camente a una irritante e injusta desigualdad (2). En definitiva, la igualdad jurfdica significa que todos los hombres esttin reconocidos como titlllares de derechos y obligaciones, que son iguales bajos las mismas circunstancias ylas mismas condicionesrazonables frente alpoder esta tal. En otras palabras, la igualdad jurfdica consiste en que la ley debe ser igual para todos los iguales que esten en las mismas circunstancias, y queno se esta blezcan excepciones 0 privilegios que exc1uyan a unos de 10 que se concedea orros en iguales circunstancias (3). La regIa de igualdad no es abso1uta, ni obliga aliegisiador a desdefiar la diversidad de circunstancias, condiciones a diferencias que pueden pre sentarse a consideraci6n; 10 que aquella regIa estatuye es la obligaci6n de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de 1a catego ria, grupo a clasificaci6n que les corresponda, evitando distinciones arbitra rias u hostiles (4). Para evaluar si una discriminaci6n es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regIa de razonabilidad (ver infra): ellegislador puede crear categorias, grupos 0 clasificaciones que irroguen trato diferen te entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discri minar sea "razonable". Por el contrario, las Unicas desigualdades inconstitucionales son las arbitra nas, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecu torias, las hostiles, las que deparan indebidos favores de personas a grupos de personas.
0

privilegios respecto

(1) SABSAY, DANIEL DIRECTOR, coordinadores: PATRICIO MAIIANIELLO Y otra, Amilisis jurispru denciaJ en e1 Derecho ConstitucionaJ. Buenos Aires, 2002. (2) LINARES QUINTANA, SEGUNDO v., Tratado de 1a Ciencia del Derecho Constitucional, t. 4, p. 252,

Buenos Aires, 1978. (3) BADEN!, GREGORIO, Derecho constitucional, Buenos Aires, 1993, p. 242.
(4) BIDART CAMPOS, GERM4N Buenos Aires, 1994, t. I, p. 386.

J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,

EL

PRINCIPIO DE IGUALDAD

13S

3. REGULACI()N NORMATIVA
a) Constitucion Nacional
Es sabido que el principio constitucional fundamental referido a la igualdad esta contenido en el art. 16 de la Constitucion Nacional, que prohibe la discriminacion por razones de sangre, nacimiento, prohibe los fueros per sonales y los titulos de nobleza; establece que todos los habitantes son igua les ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicion que la idonei dad; dispone, por Ultimo, que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas publicas. Sin embargo, la citada disposicion constitucional se complementa con otras normas (algunas de ellas incluidas por la reforma constitucional de 1994) que tambien desarrollan el principio de igualdad: EI art. 8 0 dispone que los ciudadanos de cada provincia gozan de los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al titulo de ciudada nos en las demas. El art. 14 reconoce igualitariamente a todos los habitantes de la Na cion el goce de las libertades fundamentales que enumera. El art. 14 bis asegura a todos los trabajadores igual remuneracion por igual tarea. EI art. 15 prohibe la esclavitud y los contratos de compra y venta de personas. El art. 20 iguala a los extranjeros y los ciudadanos de la Nacion, al asegurarlas el goce de los derechos civiles. El art. 37 establece la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, que se garan tizara con acciones positivas en la regula cion de los partidos politicos y en el regimen electoral. EI art. 43, Podra iniciarse esta accion contra cualquier acto de discri minacion. Ademas al regular la accion de amparo, confiere legitima cion activa al afectado, al defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines -registradas conforme a La ley- contra cual quier forma de discriminacion (parrafo primero). En estos casos, si bien el genero es el amparo, la especie es el amparo colectivo. Por otro lado, al regular la accion de habeas data, posibilita a toda persona exigir la supresion, rectificacion, confidencialidad 0 actuali zaci6n de sus datos en caso de discriminaci6n (segundo parrafo). Aquf se incorporan los llamados "datos sensibles" que por el solo hecho de encontrarse sin el resguardo respectivo trae aparejado una vulnera ci6n latente del derecho de igualdad.

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Los arts. 40 y 75 inc. 2 establecen la proporcionalidad de las contribu ciones que imponga el Congreso. La distribuci6n de su producido atendeni, entre otros factores, a la "igualdad de oportunidades en el territorio nacional". El art. 75 inc. 19 dispone que corresponde al Congreso promover po liticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones; y sancionar leyes de organizaci6n y de base de la educaci6n que aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminaci6n alguna. El art. 75 inc. 23 establece como competencia del Congreso legislar y promover medidas de acci6n positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los dere chos reconocidos por la Constituci6n y tratados internacionales vi gentes sobre derechos humanos, en particular respecto de ninos, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. b) Tratados internacionales Asimismo, la reforma constitucional de 1994 otorg6 jerarquia constitucio nal a distintos tratados internacionales de derechos humanos en su nuevo art. 75 inc. 22, ymuchos de ellos regulan expresamente el principio de igualdad. En tal sentido, el principio de igualdad es consagrado y desarrollado por los distintos instrumentos:

La Declaraci6nAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre.


Art. II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaraci6n sin distinci6n de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

La Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos,


Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oIdo publicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinaci6n de sus derechos y obligaciones 0 para el examen de cualquier acusaci6n contra ella en materia penal. Art. 21 inc. 2) Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igual
dad, a las funciones publicas de su pafs.
e

EI Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos, Art. 3:

Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garan tizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los dere chos civiles y politicos enunciados en el presente Pacto.

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Art.2S:

PRINCIPIO DE IGUALDAD

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Todos los ciudadanos gozanin, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art. 20, y sin restricciones indebidas, de los si guientes derechos y oportunidades: Inc. c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funcio nes publicas de su pais.
La Convenci6nAmericana sabre Derechos Humanos,

Art. 1. Obligacion de respetar los derechos.


10 ) Los Estados Partes en esta Convencion se comprometen a respe tar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdiccion, sin dis criminaci6n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religion, opiniones politicas 0 de cualquier otra fndole, origen nacional 0 social, posicion economica nacimiento 0 cUalquier otra condicion social. 20 ) Para los efectos de esta Convencion, persona es todo ser hu mano.

Art. 8. Garantfas judiciales


Inc. 20 ) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpa bilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual dad, a las siguientes garantfas mfnimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra ductor 0 interprete, si no comprende 0 no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicaci6n previa y detallada al inculpado de la acusaci6n formulada; c) Concesi6n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacion de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente 0 de ser asistido par un defensor de su elecci6n y de comunicarse libre y pri vadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor prop or cionado por el Estado, remunerado 0 no segUn la legislacion interna, si el inculpado no se defendiere par sf mismo ni nombrare defensar dentro del plazo establecido par la ley;

fJ Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos 0 peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

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g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sf mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez 0 tribunal superior. Art. 17. Proteccion a la familia 2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer ma trimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminacion establecido en esta Con vencion. 4) Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de res ponsabilidades de los conyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucion del mismo. En caso de disolu cion, se adoptaran disposiciones que aseguren la proteccion necesa ria a los hijos, sobre la base unica del intens y conveniencia de elIos. 5) La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos naci dos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
La Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las For mas de Discriminaci6n Racial, en sus arts. 10 (inc. 10 ) Y5, se refiere especfficamente ala discriminacion por motivos de raza, color, linaje u origen nacional 0 etnico.

La Convencion sobre la Eliminacion de todas las Forruas de Discrimi naci6n contra la Mujer, en sus arts. 1, 20 Ycones., consagra iguales principios para la mujer al nivelarla en el goce y ejercicio de los dere chos que a los hombres correspond en.

La Convencion sobre Derechos del Nino insiste en su art. 20 en la c1ausula igualitaria y en la eliminacion de discriminaciones respecto del nino como de sus padres, tutores 0 familiares.

c) Legislacion Existen distintas leyes que desarrollan el principio de igualdad, y entre elIas se encuentra la ley antidiscriminatoria 23.592, sancionada en el ano
1988.

Dicha ley contiene disposiciones que sancionan civil y penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias que impidan. obstruyan, 0 de algrtn modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantfas fundamentales reconocidos en la Constitucion. Se reputan espe cialmente como actos u omisiones discriminatorias los basados en motivos tales como raza, religion, nacionalidad, ideologfa, opinion polftica 0 gremial, sexo, posicion economica, condicion social, 0 caracteres ffsicos.

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En la ley marco de Regulacion de Empleo Publico Nacional, 25.164, en su art. 4, donde establece los requisitos para el ingreso ala Administracion Publica Nacional, expresa su inc. c) que todo sujeto previamente debera acre ditar las condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditara mediante los regimenes de seleccion que se establezcan, asegurando el prin cipio de igualdad en el acceso a la funcion publica. EI convenio colectivo de trabajo deb era preyer los mecanismos de participacion y de control de las asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de seleccion y evaluacion a fin de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades. El art. 16 de la misma ley establece la igualdad no ya como un requisito sino como un derecho de oportunidad en la carrera administrativa. La pre sente enumeracion no tiene caracter taxativo, pudiendo ser ampliada por via de la negociacion colectiva. En sintesis, la igualdad juridica que preve la Constitucion, los tratados internacionales y la ley antidiscriminatoria, significa que la ley debe ofrecer iguales soluciones para todos los que se encuentran en igualdad de condicio nes y circunstancias. Asimismo, que no se pueden establecer excepciones 0 privilegios que reconozcan a ciertas personas 10 que en iguales circunstan cias, se desconozca respecto de otras. Finalmente, que las discriminaciones 0 desigualdades que resulten de la ley no deben ser arbitrarias, sino razona bles y justas (5).

4. IGUALDAD FORMAL VERSUS IGUALDAD REAL 0 MATERIAL.

LA NO DISCRIMINACION
El constitucionalismo c1asico se ha caracterizado por su alto valor formal, declaracionista 0 dec1amatorio. En sintesis, la preocupacion principal del mismo fue la consagracion escrita de los derechos, en procura de una mayor seguridad juridica y previsibilidad de las conductas sobre todo de los deten tadores del poder. AI primer constitucionalismo, no Ie importaba demasiado los mecanis mos para tornar efectivos los derechos, sino tan solo poder expresarlos y dejar constancia escrita de esa manifestacion, en un documento con jerar quia fundamental y con dificultades para su reforma (notas de supremacfa y de rigidez constitucionales, respectivamente). Con el correr del tiempo, en especial con el trastocamiento de las relacio nes sociales generadas por el fenomeno de la Revolucion Industrial, se advir tio que ese enfoque era totalmente insuficiente, pudiendo presentarse situa ciones injustas amparadas sin querer por la letra de la legalidad objetiva. Una de las reivindicaciones deillamado "constitucionalismo social" es precisamente orientarse hacia soluciones juridicas que tengan vigencia so
(5) BADENI, ob.cit., p. 243.

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ciologica 0 real, y que no se limiten a la "hoja de pape!" de la que hablaba Fernando de La Salle. El acento 0 enfasis que el constitucionalismo social coloca en el salatio, en las condiciones laborales, en las asociaciones gremiales, van direcciona das hacia el rumbo de lograr un mayor equilibrio, en especial en la relacion entre empleador y empleado. Ya luego de 1945 se va a proyectar el tema de la igualdad no solo en el campo laboral, sino que se procurara evitar las discriminaciones en todos los pIanos, discriminaciones que tanto dano habian hecho durante la II Guerra Mundial. Asi, la igualdad asume un nuevo ropaje, como derecho a la no discri minacion, por razones polfticas, religiosas, etnicas 0 nacionales, de edad, etc. Como ya sefialamos "ut supra" un claro ejemplo de ella 10 configura la Declaracion Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, cuando prohibe distinciones basadas en la "raza, color, sexo, idioma, religion, opinion politica 0 de cualquier otra fndole, otigen nacional 0 social, posicion economica, nacimiento 0 cualquier otra condicion".

5. IGUALDAD ANTE EL ESTADO YANTE LOS DEMAS PARTICULARES


Cabe destacar que la igualdad no solo debe ser garantizada ante ellegis lador, como escuetamente reza el articulo 16. Si bien ellegislador debe ser especialmente cauto de no introducir distingos odiosos, la directiva tambUin se proyecta a la Administraci6n y al juez. Por 10 tanto, la igualdad ante el Estado se descompone en: igualdad ante la ley, ante laAdministracion, ante la jurisdicci6n y, ante yentre particulares. Un campo nuevo y fertll en esta materia 10 configura la igualdad ante y entre particulares. En efecto, la discrirninacion en el empleo, en el acceso a locales, en las diversas formas de contrataci6n (p.ej. en los alqulleres), pre senta dia a dfa supuestos complejos en donde cabe balancear 0 equilibrar el derecho ala igualdad con otras potestades subjetivas (libertad de comercio y de industria, de trabajar, de contratar, de asociarse) que tambien gozan de protecci6n y alcurnia constitucional.

6. LAs MEDIDAS DE ACCION POSITIVA COMO DERIVACION


DE LA IGUALDAD REAL

En varios tramos, la reforma constitucional de 1994 abunda en el concep to de la "igualdad real de oportunidades y de trato".

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Un claro ejemplo de esta nueva actitud del constituyente 10 configura el art. 75 inc. 23 C.N. citado mas arriba, que explfcitamente recoge la nocion, incluso a traves del dictado de "medidas de accion positiva". Historicamente, los referidos mecanismos, tambien conocidos como" ac cion afirmativa", surgieron en los Estados Unidos para combatir el flagelo de la discriminacion racial. Cabe mencionar que estas medidas apuntan a "discriminar para igualar", en particular respecto de cuatro colectivos identificados por la norma constitu cional consignada: los nifios, las mujeres, los ancianos y los discapacitados. Si se visualiza a la igualdad como una vara absoluta y rigida, no cabria aceptar ninguna discriminacion Por el contrario, desde una optica realista y maximizadora de los dere chos, podrfa Hegar a tolerarse a la Hamada" discriminacion benigna", que da basamento a estas medidas de accion positiva.

7. DIscmMINACION INVERSA
Por Hegar a proteger en forma normativa-objetiva un grupo de personas que en principio podria sufrir de discriminacion se perjudica a otras perso nas que sufren en forma indiscriminada una desigualdad que evade todo anruisis subjetivo de la cuestion aplicable. A esto se 10 denomino "discrimina cion inversa". Es dedr, cuando se favorece a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporcion que a otras, con el objetivo de compensar y equilibrar la marginacion 0 el relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminaci6n inversa se benefician. Sin em bargo esta discriminacion positiva debe ser razonable (6). Esta practica puede parecer, en principio, violatoria de la igualdad, pero por el contrario, es una herramienta razonable para alcanzar una solucion subjetiva ante problemciticas que surgen del solo hecho regulador, porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado. Un claro ejemplo de este dispositivo ocurre con todas las leyes que esta blecen cupos obligatorios-objetivos al ingreso a ciertos lugares publicos 0 privados. Como puede ser la ley electoral federal, que fija el cupo 0 porcenta je mfnimo de mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candida tos a cargos electivos, conforme el propio art. 37, segundo parrafo, de la Cons tituci6n Nacional, sin tener en cuenta que en dicha situacion el cargo podrfa estar ocupado por una persona del sexo opuesto con mayor idoneidad como marca la Constitud6n Nacional, pero siempre que para ello se utilice un ana lisis razonable de cada situacion en particular.
(6) BrDART CAMpos, ob.cit., t. I, p. 388.

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Si bien tuvo su nacimiento en los EE.UU. en el famoso leading case "Parke Davis" en la Argentina tuvo su recepcion en el fallo de la CSJN "Campodonico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Accion Social. Secretarfa de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplasicas", de124/ 10/2000 (7), don de sostuvo que la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Medico Obligato rio -resoluci6n 247/96, MSyAS- no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aun del nino, ya que si se aceptara la interrup cion de su asistencia en raz6n de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecerfa un supuesto de discriminaci6n inversa respecto de la madre del menor que, amen de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que esta asociada, carecerfa absolutamente del derecho a la atenci6n sanitaria publica, 10 que colocaria al Estado Nacional en flagrante violaci6n de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud.

(7) Fallos 323:3229.

CAPITULO V

EL

PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALIDAD


Y RAZONABILIDAD

SUMARIo: 1. Introduccion. - 2. El debido proceso legal: "due process oflaw". Antecedentes historicos. - 3. Principio de reserva. - 4. Principio de legalidad. a) Genesis y desarrollo. b) Regulacion normativa. c) Confiicto con normas intemacionales. - 5. Principio de razonabilidad. a) Concepto y caracterfsticas. b) Clases 0 tipos de razonabilidades. c) Jurisprudencia. c.l) Corte Suprema de Justicia de EE.UU. c.2) Tribunal Constitucional Federal de Alemania. c.3) Corte Suprema de Justicia de la Argentina. d) El principio de razonabilidad en la Constitucion Nacional. d.l) Constitucion historica de 1853-60. d.2) Reforma constitucional de 1994. e) Tratados intemacionales con jerarqufa constitucio nal. e.l) Declaracion Universal de Derechos Humanos. e.2) DeclaracionArne ricana de Derechos Humanos. e.3) Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos. e.4) Pacto Intemacional de Derechos Economicos, Sociales y Cul turales. f) Ingerencia de los tratados intemacionales de derechos humanos. g) Recapitulacion del principio de razonabilidad.

1. !NTRODUCCI6N
A partir de la Carta Magna inglesa de 1215, se oblig6 a que toda discusi6n y decisi6n de cuestiones que contengan un interes publico (sea en materia penal 0 tributaria) se realice en el parlamento -principio de reserva-, es decir, a traves de la ley -principio de legalidad-. En dicho periodo, no s6lo nace el principio de reserva y de legalidad, sino tambien un antecedente del sometimiento del estado a un ordenamiento juridico predeterminado, llamado posteriormente "Estado de derecho". AI instaurarse el Estado de Derecho, no s6lo se requiere que la pena tenga como fundamento la ley material sino asimismo, que las leyes penales s6lo puedan ser producidas con la participaci6n de la representaci6n popular, con 10 que termina insertandose el componente democratico de la noci6n de Estado de Derecho, y con ella el concepto democratico de la ley (1).

(1) JESCH, DIETRICH, LeyyAdministracion, Madrid, 1978, p. 133.

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En concordancia con el modele del derecho penal, se postulo para el derecho tributario la vigencia del principio de legalidad como necesario apo deramiento especffico del Parlamento, y luego el principio de tipicidad de los distintos tributos que configura el principio de reserva de ley. Este principio responde al concepto de legitimidad racional del poder, pues esla ley la que determina las conductas prohibidas 0 debidas; siendo el fin del principio de legalidad afianzar la seguridad individual, ya que dentro de la esfera de la libertad juridica, todo 10 que no esta prohibido esta permi tido. Pero con el avance del tiempo se observo que con la ley formal sola no alcanzo para regular los derechos y aquellas euestiones de interes publico, sino que ella ademas debia cumplir con el elemento axiologico de razonabi lidad. Aqui se da la separacion entre el debido proeeso legal formal (principio de legalidad) y material (principio de razonabilidad).

2. EL DEBIDO PROCESO LEGAL: {IDUE PROCESS OF LAw"

La primera mencion de este derecho fundamental en un texto eonstitu cional se va a dar en los EE.UU., de la mana de 10 prescripto en la Quinta Enmienda de la Constitucion Federal de dicho pais. En esta Enmienda, apro bada en 1791, se dira, entre otras cos as, que" ... a ninguna persona se Ie privani de la vida, la libertad 0 la propiedad sin el debido proceso legaL". Esta prescripcion inicial fue posteriormente completada con 10 dispuesto par la Enmienda Catorce adoptada en 1868luego de la Guerra Civil (y den tro del proceso al eual se denomino nadonalizacion de algunos derechos fundamentales) en donde se senala que: "... ningdn estado podra privar a ninguna persona de la vida, la libertad 0 la propiedad sin el debido proceso legal...". Enla Constitucion Nacionalse contemplan ambos aspectos -atento que una ley debe respetar estos dos parametros y no uno solo de ellos: el adjetivo en el art. 17 y 18 y. el sustantivo en el art. 28-. Sin embargo, la razonabilidad legal es una garantia innominada, aunque sus elementos basicos esten den tro de ella: Bienestar general, salubridad, seguridad, etc. (Preambulo, arts. 14, 14 bis, 16 y correlativos). En el derecho norteamericano se llama balance of convenience rule (regIa del equilibrio conveniente). No basta que una ley sea dietada de conformidad al proeedimiento que la Constituci6n dispone y dentro de las faeultades propias que Ie eonfiere al Congreso para que sea valida, pues debe tambien respetar los valores que la Constituci6n estableee. Es decir, que el debido proeeso sustantivo impliea una garantia de ciertos eontenidos y un patron 0 estandar axiologico de razo nabilidad. Por eso, es necesario dar eobertura material de justicia al principio formal de legalidad, para 10 eual es necesario aeudir al valor justicia.

EL

PRINCIPIO DE

LEGALlDAD Y RAZONABILIDAD

De esta forma el principio de legalidad quedana diseiiado de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer 10 que la ley justa no manda ni privado de 10 que la ley justa no prohfbe.

3. PRINCIPIO DE RESERVA
Del art. 19 de la Constituci6n Nacional surge que toda nuestra organiza ci6n polftica y civil reposa en la ley; los derechos y obligaciones de los habi tantes asi como las penas de cualquier clase que sean, s610 existen en virtud de sanciones legislativas, y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (2). Es decir, mientras que el principio de reserva habla de las facultades po testativas de un poder del estado, el principio de legalidad solo habla del ins trumento que desarroJIa la funci6n del poder del estado, que siendo el poder legislativo, 10 proyecta hacia la ley, en sus aspectos formales y materiales. En un sistema democnitico como el nuestro, se impone al Estado una actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando estos profesen cultos que la mayona rechace; ella esta instituido por el art. 19 de nuestra Ley Fun damental, en el sentido que Ie dieron los constituyentes. Todas las acciones privadas de los hombres afectan de algtin modo a los terceros, y si no se considera la existencia de estos, tampoco podria concebirse la ofensa al or den y la moral publica (3). Este principio se da en muchas ocasiones en la interpretacion y resolu cion de normas tributarias. Como el ordenamiento jurfdico argentino reco noce como principio fundamental el de reserva de ley, los tributos -como el que crea la ley 23.898-, solo pueden ser sancionados por elorgano al que la Constitucion Nacionalle ha confiado la atribucion de ejercer el poder tributa rio, es decir el Congreso de la Nacion, por 10 que resulta obvio que el tinico organa con facultades para establecer exenciones impositivas, es ese mismo Congreso, desde que el poder de imponer "involucra al poder de desimponer", como 10 record6 el Juez Marshall al votar la causa "Mc Culloch v. Maryland", resuelta por la Corte Suprema de los Estados Unidos de America del Norte (4) y 10 ha seiialado concordantemente la mas autorizada doctrina nacional (5).

La Constitucion Nacional consagra el principio de reserva de ley en la parte dogmatica cuando se refiere en el art. 4, a las contribuciones que equi tativa y proporcionalmente ala poblacion impone el Congreso, yal atribuirle esas facultades en forma exclusiva al Congreso en el art. 17 (6).
(2) Fallos 311:2553, del 01112/1988. (3) Fallos 312:496, del 18/0411989. (4) 4 Wheat, 316. 404 (1819).
(5) GIULIANI FONROUGE, CARLOS MARfA,

Derecho Financiero, 3 a ed., Buenos Aires, 1977, t. I,

p.289.
(6) Art. 17 de la Constituci6n Naciona1: " ... s610 el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4".

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Sin embargo, tambien es necesaria la intervenci6n del Congreso (art.14) para disponer 0 restringir las garantias, derechos y libertades que aseguran los arts. 18 Y19 de la C.N.; por 10 que pude colegirse que ambas normas -arts. 17 y 19 de la C.N.- concurren a delimitar el principia de reserva legal tributaria.
La Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha sostenido que el prin cipia de reserva de ley tributaria es de rango constitucional y es propio del estado de derecho, por 10 que solo admite que la ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituiria la posterior causa de la obliga ci6n tributaria (7). Tal doctrina coincide can antiguos precedentes donde se sostuvo que la facultad atribuida al Congreso para crear impuestos constitu ye uno de los rasgos esenciales del regimen representativo y republicano de gobiemo (8).

En virtud de este principia se requiere que to do tributo sea sancionado por ley material y formal, entendida esta como la disposici6n que emana del 6rgano constitucional que tiene la potestad legislativa, conforme a los proce dimientos establecidos en la Constituci6n para la sanci6n de las leyes (9). Sefiala Luqui que la pacifica jurisprudencia de la Corte Suprema respecto a que no se pueden establecer tributos sin ley, toma a este termino en su acep ci6n amplia, que inc1uye a los impuestos, las tasas y las contribuciones (10). Ha dicho la Corte Suprema que asf como es unicamente admisible que el Poder Legislativo por medio de una norma jurfdica con naturaleza de ley formal establezca impuestos, contribuciones y tasas, debe aquella regia con entidad para crear obligaciones contener los elementos esenciales del hecho imponible, entre los cuales se encuentra la determinaci6n de la base (11). En el Derecho tributario formal este principio no rige con la misma inten sidad, ya que este sector se a la actuaci6n de la Administraci6n, a la gesti6n que realiza para aplicar los impuestos en cada caso concreto y tam bien las formas de verificaci6n, fiscalizaci6n y recaudaci6n; funciones que se engIoban en la atribuci6n que la Constituci6n otorga al Poder ejecutivo para recaudar las rentas, conforme al art. 100, inc. 7 de la CN.

4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
a) Genesis y desarrollo
El denominado principio de legalidad, resulta esencial al Estado de Dere cho, y postula el sometimiento del estado modemo no s610 a la norma juridi
(7) (8)

es, Fallos 294:152. es, Fallos 155:293; 182:412.

(9) GARcL'l.BELSUNCE, HORACIO, Lasgarantfas consdrucionales del contribuyeme-Temas Tribu tarios, Buenos Aires, 1982, ps. 75-131. nO) LUQUI, JUAN C\RLOS, "Las garantfas constitucionales de los derechos de los contribu yentes", LA LEY, 142-891. (II) es, Fallos 318:1154; 219:3400, entre muchos otros.

EL

PRlNCIPIO DE

LEGALIDAD Y RAzONABIUDAD

ca en sentido formal, sino a todo el ardenamiento jurfdico, entendido como una realidad dimimica (12). SegUn el principio de legalidad debe ser el 6rgano investido del Poder Legislativo el que brinde a los individuos pautas inequfvocas acerca de cua Jes conductas estan prohibidas y cuaIes permitidas (13). EI principio de legalidad -arts. 17, 18 Y19 de la Constituci6n Nacional veda a los poderes publicos -entre los que se encuentran los jueces de la Naci6n- ejercer sus facultades mas alia de las atribuciones otorgadas par el ordenamiento jurfdico (14). Aunque este principio ya habfa sido receptado en el Acta capitular del Ca bildo de 1810 donde se estableci6 que no podfan imponerse eontribuciones ni gravamenes al pueblo 0 a sus vecinos sin previa eonsulta y conformidad del Exeelentisimo Cabildo; fue reiterado en el RegIamento de laJunta Conservado ra de 1811, por el proyeeto de Constituci6n de 1813 yen las Constituciones de 1819 y 1826; el art. 18, inc. 4 del proyecto de Alberdi establecfa que s610 el Congreso impone las contribuciones. Bien ha dicho Luqui que en nuestro pais el principio de legalidad tributaria naci6 con la independencia (15). En el derecho penal reviste singular trascendencia la regia cardinal de irretroaetividad de la ley (tempus regit actum) , emanaci6n del principia de legalidad eontenido en el art. 18 de la Constituci6n Nacional, el eual se expre sa en el principio nullum crimen nulla poena sine lege, segUn el eual el juez penal debe apUcar la ley que se haIlaba vigente al tiempa de producirse la eonducta delietiva (16).
La CSJN en el precedente "Provincia de Tierra del Fuego c. Naci6n" (17) sostuvo que los arts. 4, 17 Y75 de la Ley Fundamental imponen el principio de legalidad en materia tributaria, criterio que reiter6 en "La Bellaea" (18). Sin embargo, en el faIlo "Generoso Mazza" (19) se refiere alos arts. 18 y 19 de la C.N. al senalar que la obUgaci6n tributaria se ajusta al principio de legalidad (20).

Tanto el actuar de Ia Administraci6n como los deberes de los contribu yentes, responsables y tereeros resultan no siempre de ley formal, sino de regIamentos dictados por el Poder Ejecutivo; 10 que es conseeuencia de la
(12) Fallos 319: 2005, (13) Pallos 316: 2797. (14) Fallos 317:509. (15) LUQUI, JUAL"I CARLos, Derecho Constitucional Tributario, Buenos Aires, 1993, p. 33. (16) CSJN in re: "Jofre, Teodora sl denuncia", del 24/08/2004. Disidencia de los Dres. Augusto Cesar Belluscio, Adolfo Roberto Vazquez y E. Raul Zaffaroni, Fallos:""""" ..,... (17) CS, Fallos 321: 1888. (18) CS, Fallos 316:115. (19) CS, Fallos 312:447. (20) Esta cuesti6n dio lugar hace muchos afios a una discusion academica entre los Dres. Jarach y Giuiliani Fonrouge, pues el primero ubicaba el principio de legalidad tributaria basi camente en el art. 17 de la C.N" mientras que para el segundo se encontraba en el art. 19 que establece que "ning(m habitante de la Nadon sera obJigado a hacer 10 que no manda la ley ni privado de 10 que ella no prolnbe",

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distribuci6n del poder tributario que efectua la Constituci6n entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, al que parece otorgarle atribuciones propias en materia de recaudaci6n. Sin embargo, el actuar de laAdministraci6n tambien debe acomodarse a la ley y solo puede desarrollarse en la medida en que aquella la habilita; ya que en el campo del Derecho Administrativo, del Proce sal y del Tributario adjetivo, rige el principio de legalidad, que es un principio general del Estado de Derecho.

b) Regulaci6n normativa
El principio de legalidad se encuentra regulado en el art. 18 de la Constitu ci6n Nacianal, " ... NingUn habitante de 1a Nadon puede ser penado sin juido

previo fundado en 1eyanterior alhecho del proceso, nijuzgado por comisiones especiales, 0 sacado de los jueces design ados por 1a ley antes del hecho de 1a causa. Nadie puede ser obJigado a declarar contra simismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable 1a defensa en juido de 1a persona ydelos derechos. E1 domicilio es inviolable, como tambien 1a correspondencia epistolarylos pape1es privados; y una ley determinara en que casos ycon quejustificativos podra procederse a su allanamiento y ocupacion. Quedan abolidos para siempre 1a pena de muerte por causas poifticas, toda espede de tormento y los azotes. Las carceles de la Nadon seran sanas y limpias, para seguridad y no para castigo delos reos detenidos en ellas, ytoda medida que a pretexto de precaucion conduzca a mortificarlos mas alia de 10 que aquella exija, hara responsable aljuez que 1a autorice... ".
En la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos 0 "Pacto de San Jose de Costa Rica", art. 90 : Nadie puede sercondenado poraeciones u omi
Ii

siones que en e1 momento de cometerse no fueran delictivas segzin e1 derecho ap1icab1e. Tampoco se puede impon er pena mas grave que 1a aplicabJe en e1 momenta de1a eomision del delito. Si con posterioridad ala comision del delito laley dispone 1a imposicion de una pena mas leve, el deJincuente se beneficiara deello... ".
Yen el Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos, art. 15: 1. Na die sera condenado por aetos u omisiones que en el momenta de cometerse no fueran delietivos segUn el derecho nacional 0 intemacional. Tampoco se impon dra pena mas grave que aplieadon en e1 momenta de 1a comision del delito. Si con posterioridad a 1a comision del delito 1a ley dispone 1a imposicion de una pena mas1eve, el delincuente se beneficiara de ello".
Ii...

Complementa el inc. 2, estableciendo que nada de 10 dispuesto en este articulo se apondni al juicio ni la candena de una persona par aetas u omisio nes que, en el momenta de cometerse, fueran delictivos segUn los principios generales del derecho reconocidas por la comunidad intemacional.

c) Conflicto con normativas internacionales


En el caso "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312), se produjo un conflicto entre principios y derechos nacionales y la aplicaci6n del derecho de gentes.

EL

PRINCIPIO DE

LEGALlDAD Y RAZONABILIDAD

La disidencia de dicho fallo, efectuada por el juez Carlos Fayt fue a nues tro criterio el que mejor ha resuelto esta cuesti6n, estableciendo la superiori dad del principio de legalidad (21). El Juez textualmente dijo que" ... la aplicaciop de la costumbre intema ,cional a fin de atribuir imprescriptibilidad a las conductas imputadas por su calidad de crfmenes de 1esa humani dad, contrariarfa las exigencias de que la ley penal deba ser cierta -exhaustiva y no general-, estricta -no anal6gi concretamente en relaci6n al sub lite, escrita -no consuetudinaria-, pues las fuentes difusas -como caracterfstica definitoria de la costumbre intemacional- tambien son claramente incompatibles con el principio de legalidad ... ".

5. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
a) Concepto y caracterfsticas
Etimo16gicamente, razonabilidad 0 razonable proviene del latin rationa bilis que significa arreglado, justo, conforme a razon. Y si recurrimos al Dic cionario de la Real Academia Espanola (RAE), nos dice que la raz6n es la facultad de discurrir. Con todos estos elementos decimos como primera idea, que el examen de razonabilidad es todo aquello que nuestra sana facultad de discurrir nos indica que es justo. Bidart Campos nos senala que el principia de razonabilidad --derivado de los arts. 28 y 33 de nuestra Carta Magna- importa, dentro de nuestro sistema constitudonal, la exclusion de toda arbitrariedad 0 irrazonabilidad, en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes publicos. Ello quiere decir que existe un patron, un criterio, un estandar juridico, que obliga a dar a la ley -y a los actos estatales de ella derivados inmediata 0 mediatamente- un contenido razonable, justo, valioso, de modo que alguien puede ser obligado a hacer 10 que manda la ley 0 privado de hacer 10 que la ley prohibe, siempre que el contenido de esa ley sea razonable, sea justo, sea valido. Por otra parte, Sabsay y Onaindia consideran que la alteracion de un derecho por via reglamentaria constituye un ejercicio irrazonable de esa po testad ya que 10 priva de su esenda. La cuesti6n radica en determinar cuando se da esa situaci6n. Padilla afirma que los derechos se limitan como unica manera de poder vivir en sociedad y las restricciones que dispongan en cuanto a su goce, no deben exceder de 10 indispensable para ese fin, esto es, hacer compatible la libertad de cada uno con la de los demas. Mientras se atienda a ese criterio, la limitaci6n es "justa" y por ende "razonable"; en cuanto se 10 deje de lado, surge el elemento irrazonable. La reglamentaci6n de los derechos persigue
(21) V. CARNOTA, WALTER F., Conferencia en la Asociaci6n de Magistrados de la Provincia de

Cordoba, noviembre de 2006.

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fines, y para alcanzarlos se vale de medios, que deben resultar proporciona les a aquel fin. Debe existir siempre una adecuada relaci6n entre fines y me dios, una equivalencia entre las finalidades que propongan una norma y los mecanismos, procedimientos 0 caminos que establezcan para lIegar a elIas. Asi, tenemos que toda norma juridica debe ser razonablemente justa tan to en su aspecto formal como material para tener fuerza ordenatoria y ejem plificadora y ser cumplidas por todos nosotros, sumado a que si ademas se pretende reglamentar un derecho se debe desarrollar sobre la base de un fin social sin destruir ningUn derecho al amparo de nuestra constituci6n, pero para lIegar a esos fines los medios que se utilicen deben tener una razonable adecuaci6n con ellos.
b)

Clases 0 tipos de razonabilidad

Como inicio, debemos decir que el principio de razonabilidad no es un prin cipio aut6nomo, es decir, no ha nacido y no se ha desarrollado con vida propia, sino por el contrario es un principio que pertenece a un instituto generico lIama do"due process oflaw". Pero larazonabilidad no la tenemos que buscar en todos los aspectos del debido proceso legal, sino en uno de ellos que es su aspecto sustantivo y no su aspecto adjetivo, que regula el principio de legalidad. De acuerdo con las denominaciones utilizadas par Juan F. Linares, la ra zonabilidad es la adecuaci6n de sentido en que se deben encontrar todos los elementos de la acci6n para crear derecho: los motivos (circunstancias del caso), los fines el sentido comun jurfdico (el plexo de valores que 10 integran) y los medios (aptos para conseguir los fines propuestos). Si la razonabilidad de las leyes es la adecuaci6n de todos sus facto res con el sentido constitucional, esto significa que tanto las circunstancias del caso tenidas en cuenta por ellegislador, como los medios elegidos y los fines propuestos, deben guardar una proporci6n entre sf (razonabilidad interna del acto) yademas que las leyes deben ajustarse al sentido constitucional formado por los motivos tenidos en cuenta por el constituyente, por los fines propuestos, por los valores juridicos fundamentales y por los medios previs tos (razonabilidad externa del acto). En consecuencia, la razonabilidad puede ser interna 0 externa, segUn que la adecuaci6n entre los distintos elementos de la acci6n (relaci6n medio-fin) se de dentro de la ley 0 entre la ley y la Constituci6n:

b.l) Razonabilidadintema de la ley


Se da como razonabilidad ttknica social cuando los motivos sociales de terminantes (de acuerdo con las circunstancias del caso) hacen que ellegisla dor tome medidas (medios) proporcionadas al fin social propuesto. La razonabilidad tecnica social es una simple relaci6n de adecuaci6n en tre motivos, medios y fines pero no implica necesariamente la justicia de la medida, esto forma parte de la razonabilidad juridica.

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PRINCIPIQ DE RESERVA, LEGALIDAD Y RAZONABllIDAD

151

b.2J Razonabilidad extema de la ley Es mas compleja que la anterior, se da en principio como razonabilidad jurfdica. El acto legislativo razonable intemamente, debe satisfacer el sentido comun juridico de la comunidad expresado en el plexo de valores que 10 integra; valores que son recibidos, de acuerdo con las modalidades de cada pueblo y por la constituci6n del Estado.
La razonabilidad jurfdica presenta las siguientes modalidades:
Razonabilidad de 1a ponderaci6n: Se presenta en las leyes cuyas presta ciones guard an una relaci6n de equivalencia con 1a sancion prevista para el caso de incumplimiento. Razonabilidad de 1a se1ecci6n: Se presenta en las leyes que respetan la igualdad, de forma tal que, frente a circunstancias equivalentes, la prestaci6n y la sancion es la misma y solo cuando las circunstancias son diferentes es razonable que las prestaciones 0 las sanciones sean diferentes. Razonabilidad en los fines: Se da cuando los fines de la ley, 0 las medi das dispuestas por ella, no vio1an los fines previstos en la Constituci6n. Por ejemplo, no es razonable que una ley impositiva grave la propiedad en una proporci6n tal que implique la confiscaci6n del bien, pues ella esta expresa mente prohibido en la Constituci6n Nacional.

c) Jurlsprudencia c.l) Corte Suprema de Justicia de EE. uu. Entre los anos 1877 y 1887la Corte Suprema de los EE.UU. sostenfa que el remedio contra las malas leyes debra bus carse en las umas y no ante los jueces; pero luego comenzo a utilizarla como garantia contra la arbitrariedad de los 6rganos legislativos. A fines del siglo XIX el concepto de debido proce so habfa ganado en profundidad y en extension. De mera garantfa procesal comenz6 a tener aplicacion como garantfa sustancial que limita tambh~n al organa legislativo. En el derecho constitucional estadounidense, los alcances del control de razonabilidad dependen del dereeho constitucional afectado. En efeeto, la Corte Suprema distingue entre el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que ineursionan en el ambito socio-econ6mico y que afectan derechos de naturaleza economica (Ii economic rights") en especial el dereeho de pro piedad y la libertad contractual, y el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que afectan derechos de naturaleza no economica (Ii non-economic rights"), entre los que se encuentran el derecho ala privacidad, la libertad de expresion, la libertad religiosa y otros derechos fundamentales. El origen de esta distinci6n se remonta a la celebre nota al pie numA del Juez Stone en el fallo "Carolene Products". En este caso, la Corte Suprema estadounidense establecio una fuerte presuncion de constitucionalidad de

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las regulaciones socio-economicas y subray6 que no iba a dec1arar inconsti tucional una regulacion socioecon6mica por falta de adecuaci6n entre el medio elegido y los fines perseguidos, a menos que dicha regulacion carecie ra de toda base racional (H rational basis '). En 10 concerniente ala proteccion constitucional del derecho de propie dad y de la libertad contractual en el derecho estadounidense, se pueden observar -en el siglo XX- dos etapas c1aramente diferenciadas: a) la prime ra etapa conocida con la era "Lochner (1905)" 0 "pensamiento legal chisico" (tambi{~n conocido como "formalismo"), en donde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia consider6la libertad contractual como una "liber tad fundamental" y declar6 la inconstitucionalidad de aquellas regulaciones que importaban -segt.1n la concepci6n de esa epoca- una intromision esta tal en el ambito privado; b) una segunda etapa, en donde se deja de lado y se repudia la jurisprudencia de la era "Lochner", admitiendose la intervencion del estado en la economfa y en las relaciones contractuales privadas por razones de interes general. De este modo los EE.UU. abandonaron la idea liberal sin limitaciones y la ubicaron dentro de un Estado de Derecho, con una compatibilizacion absolu ta con los principios, derechos y garantias enunciados en su Constituci6n. c.2) Tribunal ConstitucionalFederal aleman EI derecho aleman posee un principio equivalente al debido proceso procesal 0 adjetivo. Se trata del faires verfahren, 0 derecho a un procedimiento honesto y justo, fundamentado constitucionalmente en el principio del Esta do de Derecho el cual exige, en el ambito jurisdiccional, un proceso guiado por los postulados de la justicia y equidad. El contenido de ese principio es similar al procesal due process of law americano: garantia del juez natural, derecho al contradictorio, publicidad, presunci6n de inocencia, entre otros. Ya en los casos que el derecho norteamericano enfrenta utilizando el sustantive due process oflawson normalmente tratados por la jurisprudencia alemana en los cuadros del principio de la proporcionalidad. En Alemania, el control de razonabilidad tambien (como en EE.UU.) fue instituido a partir de un desarrollo jurisprudencial del BverfG, operando du rante la decada del 60, aunque como freno a los abusos de las legislaciones arbitrarias y rompiendo el dogma de la intangibilidad dellegislador. El prin cipio de proporcionalidad tiene sus comienzos al final del 50 en la teorfa jurfdica alemana, pero abarcaba solo aquello que actualmente se designa como el subprincipio de necesidad. En el caso germanico, la construcci6n del concepto de principio de la proporcionalidad 0 principia de la prohibici6n en exceso, ni siquiera tuvo como base una c1ausula expresa de la Ley Fundamental, siendo que ese prin cipio fue entendido como una derivaci6n necesaria de la propia idea de Esta do demacnitico de derecha.

EL

PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALIDAD y RAZONABILIDAD

153

El principio de proporcionalidad en su forma actual, es normalmente descripto por la doctrina alemana como un conjunto de tres subprincipios:
l. Adecuaci6n: El primer subprincipio establece la exigencia de la confor midad 0 adecuaci6n entre medios y fines, seglin el cual el acto debe ser apro piado para la realizaci6n de las finalidades a el subyacentes.

2. Necesidad: El segundo subprincipio es el de la exigibilidad 0 necesi dad, que traduce del derecho del ciudadano a la menor restricci6n posible a su derecho. El medio empleado por ellegislador debe ser adecuado y necesa rio para alcanzar el objetivo buscado. El medio es adecuado cuando con un auxilio se puede alcanzar el resultado deseado; es necesario cuando ellegis lador no podrfa haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no limitase de forma sensible el derecho fundamental. 3. Proporcionalidad en sentido estricto. El tercer subprincipio es el de la justa medida 0 de la proporcionalidad en sentido estricto. La exigencia norte americana de que los fines de la norma sean legftimos parece tener su corres pondiente correlato en este subprincipio.
Aunque sean todos elios subprincipios constitutivos como dice Canotilho, hay consenso entre los autores en admitir que el principio de proporcionali dad esta formado par la combinaci6n de los tres elementos mencionados. Ahora bien, aunque existan coincidencias entre la teorfa alemana y la norte americana, Juan Vicente Sola dice se puede no tar una gran diferencia de enfoque entre ambas, donde la de EE.UU. se centra en cuestiones primordial mente politicas, con la busqueda de un equilibrio de intereses que pueda garantizar la legitimidad de las decisiones, mientras que aquella manifiesta preocupaciones semejantes por medio de un lenguaje de teorfa de los siste mas, buscando un equilibrio de valores jurfdicos -no de intereses politi cos- que garantice la consistencia del sistema jurfdico, mas que su represen taci6n. Mientras la aceptaci6n de una restricci6n, para la Suprema Corte, esta vinculada a su adecuaci6n a los valores previstos en la Constituci6n porque son dominantes en la sociedad, parece que la principal preocupaci6n de la Corte Constitucional Federal Alemana -BverfG-- es el mantenimiento de la armonfa intrasistemica. c.3) Corte Suprema de lusticia deArgentina En identico sentido que en la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, se evidencia en los fallos de la Corte Argentina una marcada actitud de deferencia al juicio que realiza el Poder Legislativo sobre la oportunidad, merito 0 conveniencia de una determinada regulaci6n socio-econ6mica mar cada como una cuesti6n politica no revisable 0 no demasiado revisable por el Poder Judicial por la presunci6n de constitucionalidad que ella reviste. Sin embargo, nuestro Maximo Tribunal tiene dicho que las leyes son sus ceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables 0 sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realiza

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cion procuran 0 cuando consagran una manifiesta iniquidad, yel principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales manten gan coherencia can las reglas constitucionales durante ellapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte de su aplicacion concreta no resulte contra dicta ria con 10 establecido en 1a Ley Fundamental. d) El principio de razonabilidad en la Constituci6n Nacional

d.l) Constituci6nbist6rica de 1853-60


Como bien se ha sefialado el principio de razonabilidad es una garantfa innominada que deriva del art. 28 Y 33 de la Constituci6n Nacional en conjun ci6n con los arts. 16, 17 Yel preambulO de 1a Constituci6n Nacional. Sin embargo, el test de razonabilidad comienza en el art. 28 Y decimos que la reglamentacion de un derecho por medio de una determinada ley, decreto o resoluciones resulta irrazonable cuando "altera" los principios, garantfas y derechos rE:t:onocidos en los artfculos 10 al27 de la Constituci6n Nacional. Yes justamente es en la palabra "alterar" la que derivan todos y cada uno de los elementos del principio de razonabilidad (alteraci6n en los medios, en los fines y en la axio10gia juridica, arts. 16, 17 Ye1 preambulo de 1a CN). Pero si queremos saber que tipo de alteraci6n se refiere e1 art. 28, la res puesta la encontramos en el art. 99 inc. 2 (anterior art. 86 inc. 2), donde esta blece que todas las instrucciones y los reglamentos que expida e1 Poder Eje cutivo Nacional, para la ejecucion de las leyes de la Nadon, no podran alterar e1 "espfritu" de estas ultimas. Si bien esta deberfa aplicarse tan solo a los decretos, no encontramos obstaculo alguno para que sea utilizado para todo tipo de normativa regulatoria de los principios, derechos y garantfas enun ciados en la Constituci6n Nacional, como par ejemplo las leyes, reso1ucio nes, acordadas, sentencias. Ello tiene como interpretacion logica que ninguna regulacion por mas im portante y necesaria que sea puede aniquilar 0 destruir un derecho constitu cional en su esencia misma, en su principio generador 0 en su caracter intima. Por 10 tanto, la circunstancia de que los poderes constituidos obrasen en ejercicio de facultades reg1amentarias, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente 1a razona bilidad con que se ejercen tales facultades 10 que Ie va a otorgar validez a los actos de los organos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia, para no alterar la voluntad de los poderes constituyentes. d.2) Reforma constitucional de 1994 En el art. 43 se ha p1asmado constitucionalmente 1a garantfa de "amparo", para proteger a las personas de todD acto u omision de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual 0 inminente 1esione, restrinja, altere 0

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PRINCIPIO DE

LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD

amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta, derechos y garantfas re conocidas por esta Constitucion, un tratado 0 una ley. Como se puede notar el principio de razonabilidad tiene en la accion de amparo la garantia mas importante para su protecci6n, si tenemos en cuenta 'que por esta via se protegen todos los actos arbitrarios 0 ilegales de las auto ridades publicas. Entendemos como arbitrario a todo acto a proceder contrario ala justicia, la razon 0 las leyes, dictado solo por la voluntad 0 el capricho. He aquf una cadena ininterrumpida donde todo 10 arbitrario es irrazonable, y todo 10 irrazonable es inconstitucional porque altera 0 destruye un derecho constitucional, con la consecuencia 16gica de la declaraci6n de inconstitucional de dicha normativa.

e) Tratados intemacionales conjerarquia constitucional


Ademas de ello, al haberse otorgado jerarqufa constitucional a los trata dos internacidnales de derechos humanos a traves del art. 75 inc. 22 de la CN conformando el denominado par la doctrina "bloque constitucional", deben analizarse tambien los elementos otorgados por los doce tratados interna cionales de derechos humanos para poder complementarios con la Constitu cion Nacional.
e.l) Dec1araci6n Universal de Derecbos Humanos

Art. 9. Nadie podra ser arbitrariamentedetenido, preso ni desterrado. Art. 12. Nadie sera objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio 0 su correspondencia, ni de ataques a su homa 0 a su reputacion. Toda persona tiene derecho ala protecci6n de la ley contra tales ingerencias 0 ataques. Art. 15. [...J 2) Anadie se privara arbitrariamentede su nacionalidadni del derecho a cambiar de nacionalidad. Art. 17. [... )2) Nadieseraprivado arbitrariamentedesupropiedad. Art. 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacion razonable de la duracion del trabajo y a vacaciones periodicas pagadas.
e.2) Convenci6nAmericanasobre Derecbos Humanos 0 "Pacta de San Jose de

Costa Rica"
Art. 7. Derecho ala libertad personal 3) Nadie puede ser sometido a detenci6n 0 encarcelamiento arbitrarios. 5) Toda persona detenida 0 retenida debe ser llevada, sin demara, ante un juez u otro funcionario autorizado par la ley para ejercer funciones judi

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ciales y tendnl derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable 0 ser pues ta en libertad, sin perjuicio de que continue el proceso. Su libertad podni estar condicionada a garantias que aseguren su comparecencia en el juicio. Art. 8 0 Garantfas judiciales 10 ) Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantfas y dentro de un plazo razonable, por un juez 0 tribunal competente, indepen diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaci6n de cualquier acusaci6n penal formulada contra ella, 0 para la determinaci6n de sus derechos y obligaciones de orden civil, lab oral, fiscal 0 de cualquier otro caracter. Art. 32. Correlaci6n entre Deberes y Derechos: 2) Los Derechos de cada persona estan limitados por los derechos de los demas, por la seguridad de todos y par las justas exigencias del bien comun en una sociedad democnitica. e.3) Pacto Intemacional de Derechas Civiles y Palfdcas Art. So. Inc. 1. Todo individuo tiene derecho ala libertad y a la seguridad perso nal. Nadie podra ser sometido a detenci6n a prisi6n arbitrarias. Nadie podni ser privado de su Iibertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta. 3. Toda persona detenida 0 presa a causa de una infracci6n penal sera llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendra derecho a ser juzgada dentro de un plazo razanable 0 a ser puesta en libertad. La prisi6n preventiva de las perso nas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regia general, pero su libertad podni estar subordinada a garantfas que aseguren la comparecencia del acu sado en el acto del juicio, 0 en cualquier otro momenta de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecuci6n del fallo. e.4) Pacta Intemacional de Derechas Ecanomicos, Saciales yCulturales Art. 10. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 2. Se debe conceder especial protecci6n a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y despues del parto. Durante dicho perfodo a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneraci6n 0 con prestaciones adecuadas de seguridad social. Art.14. Todo Estado parte en el presente Pacto que, en el momenta de hacerse parte en el. aun no haya podido instituir en su territorio metropolita no 0 en otros territorios sometidos a su jurisdicci6n la obligatoriedad y la gratuidad de la ensefianza primaria, se compromete a elaborar y adoptar,

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PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALlDAD Y RAZONABILlDAD

157

dentro de un plazo de dos afios, un plan detallado de accion para la aplica cion progresiva, dentro de un mimero razonable de afios fijado en el plan, del principio de la ensefianza obligatoria y gratuita para todos.
f)

Ingerencia de los tratados intemacionales

Si bien, como ya dijimos, toda restricci6n -solo por ley forrnal- y toda regulacion norrnativa deb en ser razonables sin distincion alguna entre los diferentes derechos constitucionales, los tratados intemacionales han queri do reforzar algunos de elios para que su regulacion sea aun mas medida y controlada con un filtro riguroso del test de razonabilidad. Los derechos protegidos son: 1) Vida privada, familia, domicilio, corres pondencia, homa yreputaci6n (art. 12 de la DUDH); 2) Nacionalidad (art. 15.2 de laDUDH); 3) Propiedad (art. 17 de la DUDH); 4) detencion 0 privacion de libertad (art. 24.3 de la DUDH y art. 9 del PICDyP); 5) Duracion del trabajo (art. 24.5. de laDUDH); 6) Juzgamiento de una persona detenida (art. 7 de la CADH y art. 9\iel PIDCyP); 7) Garantfa judicial (art. 8 de la CADH); 8) Limi tacion de los derechos por las justas exigencias del bien comun en una socie dad democnitica (art. 32.2 de la CADH); 9) Protecci6n de la madre antes y despues del parto (art. 10 del PIDESyC) y; 10) Ensefianza obligatoria y gratui ta en todos los Estados miembros (art. 14 del PIDESyC). Si bien todos estos derechos no son absolutos, sino regulables, estas re gulaciones tendran un muy riguroso test de razonabilidad, yen muchos ca sos estandares fijos inmodificables para los Estados miembros, que surgiran de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las opi niones de la Comisi6n de Derechos Humanos y las observaciones del Comite de Derechos Humanos. El Comite de Derechos Humanos (ONU) en su Observaci6n General N 16 del 08 de abril de 1988, mantuvo que el cumplimiento del art. 17 del PIDCP exige que la integridad y el caracter confidencial de la correspondencia esten protegidos de iurey de facto. La correspondencia debe ser entregada al desti natario sin ser intervenida ni abierta 0 lefda de otro modo. Debe prohibirse la vigilancia, por medios electr6nicos 0 de otra fndole, la intervenci6n de las comunicaciones telef6nicas, telegraficas 0 de otro tipo. as! como la interven cion y grabaci6n de conversaciones. Los registros en el domicilio de una persona deben limitarse ala busqueda de pruebas necesarias y no debe per mitirse que constituyan un hostigamiento (parrafo 8). La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opini6n Consulti va N 6/86 del 09 de mayo de 1986, en ocasi6n de glosar los alcances del art. 32 de la CADH, ha dicho que el requisito seg(in el cuallas leyes ha de ser dictadas por razones de interes general significa que deben haber side adoptadas en funci6n del "bien comun". concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden publico del Estado democratico. "Bien comun" y"orden publico" en la CADH -afirrnala CIDH- son terminos que deben interpretar se dentro del sistema de la misma, que tiene una concepcion propia seglin la

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cuallos Estados Americanos "requieren la organizacion polftica de los mis mos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa" (art. 3.d de la Carta de la OBA); y los derechos del hombre, que tiene como fundamento los atributos de la persona humana, deben ser objeto de protec cion internacional (considerandos parrafo 2 DADDH; Preambulo, parrafo 2 delaCADH). El Comite de Derechos Humanos ha dicho que no resulta razonable si una persona es llevada ante el juez luego de 10 semanas de detencion, ser mantenido en prision por 10 menos 9 dias antes de comunicarle los motivos de su detencion y tener una demora de 3 semanas antes de ser llevado ante el juez competente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso: "Suarez Rose ron del 12 de noviembre de 1997, deja sentado que la sola constataci6n de que la victima fue privada durante 36 dias de toda comunicacion con el mundo exterior y particularmente con su familia, Ie permite ala CIDH conduir que el denunciarlte fue sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes, mas aun cuando ha quedado demostrado que esta incomunicaci6n fue arbitraria y realizada en contravencion de la normativa interna del Estado denunciado. Mas recientemente, la CIDH manifesto, en cuanto a las condiciones de reclusion, que el hecho de que la victim a fue mantenida durante un ano bajo aislamiento riguroso, hacinada con otras presos en una celda pequena, sin ventilacion ni luz natural, que las visitas que podia recibir estaban sumamen te restringidas, que la atencion medica brindada a la victima era muy defi ciente y que 20 dfas despues de haber sido privado de su libertad, cuando no habfa sido procesado, y mucho menos condenado, el detenido fue exhibido ante los medios de comunicacion, vestido con ropa infamante, junto a otros detenidos, como autor del delito de traicion ala patria, constituyen una viola cion al articulo 5.1 Y2 de la CADH. g) Recapitulaci6n del principio de razonabllidad Si bien el principio de razonabilidad es un principio ampliamente utiliza do podemos notar que no se encuentra en nuestra constituci6n en forma explicita, sino en forma implfcita a traves del art. 28 y 33 de Ia Constituci6n Nacional, en conjunci6n con el art. 16, 17 Yel preambulo. Pero si consideramos que todo 10 arbitrario es irrazonabIe, y a su vez es inconstitucional, tenemos mas elementos explfcitos de este principio, para poder elaborar un test de razonabilidad en las formas y metodos que los autores calificados de la doctrina han desarrallado. Por su parte, la reforma constitucional al dar expreso tratamiento a la accion de amparo Ie ha otorgado la herramienta procesal fundamental al principio de razonabilidad, en los casos en que una autoridad publica altera se un derecho con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta derechos y garantias reconocidos en la Constitucion Nacional, un tratado 0 una ley.

EL

PRINCIPIO DE

LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD

Sin embargo, fueron los tratados internadonales con jerarquia eonstitu donal los que en mayor medida han ayudado a enriqueeer los elementos del principio de razonabilidad, otorgando a las decisiones del estado reglas cla ras sobre ciertos derechos sensibles, que expresamente deben respetarse para no transformar dicha decisi6n en arbitrarias 0 irrazonables. De esta forma se ~quita ellibre albedrfo de las autoridades publieas para fijar estandares claros y permanentes, segun la naturaleza del derecho, limitando aetitudes eapri ehosas y earentes de argumentos. Como decfa Montesquieu, " ... constituye un triunfo de la libertad que las leyes criminales estab1ezean cada pena conforme a la naturaleza especifica del delito. Toda arbitrariedad se aeaba; la pena no surge del albedrfo del legislador, sino de la naturaleza de las cosas y no es ya el hombre quien haee violencia alhombre...".

CAPITULO VI

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CLAUSULAS DE BIENESTAR GENERAL

SUMARlO: 1. Introduccion. - 2. Clausula del bienestar general. - 3. Clausulas del comercio. a) Antecedentes en el Derecho norteamericano. b) Regulacion en el derecho nacional. 4. Clausulas del progreso 0 de prosperidad. a) Antece dentes historicos. b) Constitucion historica 1853-60. c) Reforma constitucional de 1994 y el fortalecimiento del constitucionalismo social. d) Tratados inter nacionales ct;mjerarquia constitucional. - 5. Clausulas del desarrollo humano. 6. A modo d~ conclusion.

1.INTRODUCCION

El Estado tiene como meta principal dar cumplimiento a los fines enuncia dos en e1 Preambulo de la Constitucion Nacional como ser: afianzar 1a justicia, consolidar la paz interior, praveer a la defensa comtin y promover el bienestar general. Estos a su vez se encuentran comp1ementados con los articulos 14, 14 bis, 15, 16, 17, 18,19,21,33,75 incs. 13, 18 Y19, entre muchos otras. Para la observancia de dichos fines necesita praveerse de ciertos medios, y cuanto mayor sean los fines mayor va a ser el despliegue de la actividad administrativa del Estado, implementando nuevas tecnicas intervencionistas desconocidas 0 no generalizadas en el siglo XIX, pravocando 1a invasion del Derecho Publico en el campo privado. Es por ella que la Argentina ha tenido una intervencion irregular por parte del Estado. En una etapa inicial el Estado Liberal "abstencionista" reali zaba su casi exclusivo cometido: el mantenimiento del orden publico, me diante medidas de polida administrativa par medio de mandatos y prohibi ciones. Ese aspecto autoritario de la intervencion estatal se desvanece cuan do la Administracion presta servicios publicos en forma generalizada. A mediados del siglo XX el Estado no se limita a prestar servicios publicos sino que participa en toda la actividad economic a, industrial y comercial. Luego en el siglo XX, comienza la era de las privatizaciones de los servicios publicos que pasan en su totalidad a manos privadas, reteniendo el Estado el control de los servicios a traves de ente reguladores (1).
(l) Argentina fue uno de los pocos pafses del mundo que en su afan de modernizar su economia paso a manos privados no solamente los servicios publicos sino tambien los recur 80S naturales -petr61eo, gas y agua- que son el patrimonio de nuestro pais.

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Ahora bien, uno de los fines mas amplios y mas significativos que tiene e1 Estado Federal es e1 bienestar general 0 bien comt.1n de todos los ciudadanos. Ypara que ese fin pueda llevarse a cabo la Constituci6n Nacionalle ha otorga do entre los diferentes medios 0 herramientas necesarias las "c1ausulas del bienestar general' y sus diferentes especies como son las denominadas "c1ausu las de comercio", "clausulas delprogreso" y" cIausulas del desarrollohumano".

2. C!.AUSULADEL BIENESTAR GENERAL


Las clausulas son pautas que se dan para cumpUr un determinado conve nio 0 contrato celebrado entre dos 0 mas partes. Las clausulas constituciona les han adoptado este criterio y las ha incorporado entre sus fines mas precia dos, donde el contrato es el contrato social-bajo el instrumento jurfdico de la constituci6n- y las personas involucradas son los ciudadanos y el Estado, sea este nacional 0 provincial. Es por ~llo que nosotros consideramos que ademas de estar explicitadas en la segunda parte de la Constituci6n Nacional, al ser una atribuci6n 0 un medio de los poderes del estado, deberfan estar plasmadas, ademas, en la primera parte de la Constituci6n por ser los habitantes los destinatarios di rectos de los beneficios que por ella rijan y pudiendo de este modo acudir ala justicia para que las clausulas sean instrumentadas yaplicadas.
La regulaci6n de la clausula del bienestar generalla ostenta tanto la Na ci6n como las Provincias, segUn 10 dispuesto par e1 art. 75 inc. 18 y 19 Yart. 125 de la Constituci6n Nacional. Ademas de los descriptos en los tratados inter nacionales can jerarqufa constitucional: en el art. 26 de la Convenci6nAmeri ca de Derechos Humanos y el art. 20 del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales.

Ante esta concurrencia de facultades entre la Naci6n y las Provincias, su madas a su obligatoriedad internacional, han transformado a esta c1ausula en una de las que mas debatidas, cuyos alcances y contenidos han logrado mayor c1aridad con la reforma constitucional.

3. CLAUSULAS DEL COMERCIO


a} Antecedentes en el Derecho Norteamericano
Esta c1ausula esm tomada de la Constituci6n de los EE.UU., art. 10 , secci6n 8 clausula 3 estab1ece: "... El Congreso tendra potestad... para regular el comercio con las naciones extranjeras, y entre los diversos Estados, y can las tribus in dias...". Esta facultad fue sancionada cuando los trece Estados originales de los Estados Unidos ocupaban una superficie inferior ala cuarta parte del area ahora cubierta por sus actuales cincuenta estados. Resulta una de las potesta des mas importantes que tiene el Poder Legislativo federal dentro de sus funciones especfficas.

LAS CLAUSULAS DE BIENESTAR GENERAL

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La interpretacion de la clausula de eomercio en los Estados Unidos se ha efeetuado en tres dimensiones diferentes (2): a) Los limites y restricciones al poder de los Estados que surgen como eonseeuencia de la existencia de la clausula de eomercio en la Consti tucion y que han dado origen a la doetrina de la clausula eomercial negativa 0 durmiente. b) La extension y aleanee del poder del Congreso que da lugar a la doe trina de la clausula de eomercio positiva. c) Las relaciones entre las leyes federales y las leyes de los Estados con relacion al eomercio interjurisdiccional y la forma de interaecion en tre esos dos ordenes y que dan origen ala doetrinas de la sustitucion y de la eonjuncion. Siguiendo en 10 fundamental el interesante desarrollo que de este tema realiza Borrajo Iniesta (3), distinguiremos, al solo efeeto de su estudio, tres etapas historic~s (4): a) La primera, que abarea desde la sancion y aprobacion de la Constitu cion de los Estados Unidos hasta 1851. b) La segunda, que se extiende desde 1851 a 1937, Ydonde la clausula de eomercio tiene un relevante desarrollo en la jurisprudencia de la Su prema Corte. c) La tercera, que eomprende los desarrollos posteriores a 1937 y que marea una signifieativa diferencia en la interpretacion jurisprudencial. En el easo" Gibbons v. Ogden" (5), de 1824, la Suprema Corte de los Estados Unidos, con el voto de su presidente Marshall, sostuvo una interpretacion amplia del termino "eomercio" eontenido en el art. I, Seecion oetava, clausula tereera de la Constitucion de los Estados Unidos; "eomercio" -expreso- "es indudablemente trafieo, pero es algo mas, es intereambio" (6).
(2) ZIULU, ADOLFO:

"La chiusula comercial y su influencia en el Derecho Publico provin

cial", JA, 2003-1-1108.


(3) BORRA)O INIESTA, IGNACIO, Federalismo y unidad econ6mica. La c1tiusula de comercio de 1a Constituci6n de los Estados Unidos,1986, Madrid, p. 43. (4) ZIULU, ADOLFO, op. cit. (5) "Gibbons v. Ogden" (1824) 23 U.S. 1. (6) En este caso se debio dirimir el conflicto entre una ley del Estado de Nueva York, que acordaba a Robert Livingston y Robert Fulton la exclusividad de operar el transporte en embar caciones de vapor, y una ley federal, que permitia el comercio de cabotaje a los barcos debida mente inscriptos y autorizados. Ogden, que habfa obtenido de Livingston y de Fulton la exclu sividad del transporte en barcos de vapor entre Nueva York y Nueva Jersey, logro detener judi cialmente las actividades de Gibbons, que realizaba ese rnismo trayecto con dos barcos de ese tipo. Este invoco la proteccion de la ley nacional contra la exclusion, creada por la ley local, y el caso fue fallado en favor de esta en las instancias inferiores, hasta que llego a la Corte Suprema. Para hacer prevalecer la ley local, se habfa entendido la palabra "comercio" como relativa al tnmco, a la compra y venta de mercaderias, que no era comprensiva de la navegacion.

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En este Ultimo aspecto -como 10 explica Borrajo Iniesta-, ula regulaci6n interjurisdiccional del comercio debia estar exclusivamente en manos de la Federad6n; pero los Estados no perdian por ella todo el control sobre las actividades con dimensi6n econ6mica. Subsistia una enorme masa de legis laci6n aprobada por los Estados". SegUn esta doctrina judicial, se Ie reconocfa al Congreso federal una fa cultad muy amplia para regular el comercio interjurisdiccional. No por ello, empero, los Estados locales quedaban desprovistos de atri buciones para establecer -dentro de su propio ambito territorial- sus pro pias atribuciones para resguardar la salud, la seguridad y la moralidad publi ca de sus respectivos habitantes, en la medida en que estas no interfieran el fin que inspiraba a la clausula de comercio. Una nueva interpretaci6n judicial de la clausula de comercio aparecera con el voto del juez Curtis en "Coo1eyv. Board ofWardens " (1851). Se destacaba en el que ,el poder de regular el comercio por parte del Congreso de los Esta dos Unid~s no era exclusivo por ser potestad de regular, sino por reglar el comercio entre los Estados. En este fallo se desdefiaba cualquier criterio ab soluto a los que se consideraban intrfnsecamente imperfectos. La soluci6n tenia que ser relativista y pragmatica. En el caso "Wabash Railways v. Illinois", apartandose abiertamente del pre cedente "Granger", sostuvo que una ley estatal que limitaba las tarifas de los ferrocarriles no podia ser aplicada a transportes que iban mas alIa de la fron tera de un Estado. A partir de ese fallo, el Congreso comienza a legislar fuertemente inspira do en los alcances amplios de la clausula de comercio. En 1890 se sanciona la Ley Sherman, que prohibia toda actuaci6n restrictiva de la competencia en el comerdo entre Estados. El apogeo de la interpretaci6n lata de la clausula de comercio sobreven dra en 1937, a impulso de la nueva legislaci6n promovida por el presidente F. D. Roosevelt en su programa de ampUa participaci6n en la economia, elabo rado para superar la gran depresi6n de 1930. En 1937, empero, el tribunal supremo Ie dara un amplio respaldo al sos tener la constitucionalidad apoyada en la clausula de comercio de la Ley de Relaciones Laborales Nacionales, aplicada a una empresa sidertirgica que ni siquiera realizaba comercio interestadual en sentido estricto (7). b) Regulaci6n en el Derecho nacional El art. 75 inc. 13 de la Constituci6n Nacional, establece que compete al Congreso Federal "...reglar e1 comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sf..".
(7) "N.LRB. v. Jones & Laughlin Steel Corp" (1937).

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CLAUSULAS DE BIENESTAR GENERAL

Las modificaciones introducidas por la reforma constitucional de 1994 son de escasa trascendencia. Se reemplaza reglar por reglamentar y se supri me la frase "maritimo y terrestre", con 10 que queda incluido tambien el trans porte aereo. Esta modificaci6n es correcta porque es del caso destacar que el comercio no es maritimo, ni terrestre, ni aereo. Estos calificativos correspon den al transporte, que s610 es uno de los actos de comercio (8).
La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n dirimi61a cuesti6n al resolver el caso: "S.A Mataldi, Sim6n'Ltda. v. Provincia deBuenosAires" de 1927, admitiendo que el Estado federal puede establecer impuestos indirectos por tiempo inde terminado, junto con los provinciales de la misma naturaleza. A esta conclu si6n arrib6 haciendo una interpretaci6n arm6nica de los arts. 40 Y 67 inc. 2 (actual 75 inc. 2 modificado). Estos impuestos indireetos internos son enton ees de naturaleza concurrente y pueden ser establecidos tanto por el Estado federal como por las provincias, conjunta 0 alternativamente (9).

Spisso, en un anruisis que compartimos en 10 sustancial, distingue tres etapas en esa etoluci6n jurisprudencial (10):
1. La primera, que se extiende desde la instalaci6n de la Corte, en 1863, hasta 1966. Es la doetrina tradicional de la Corte que admite, respecto del comercio interjurisdiccional, el ejercicio de facuItades impositivas por las provincias en la medida en que no condicionen su curso, no discriminen en su contra, 0 no 10 sometan a regulaciones multiples que obstruyan, obstacu licen 0 entorpezcan una determinada politica nacional. En esta epoca, empe ro, se les neg6 a las provincias el ejercicio de atribuciones tributarias en ma teria de transporte interjurisdiccional (11).

2. La segunda etapa, que se desarrolla desde 1966 a 1973, adopta un crite rio rigurosamente centralista al vedar, por 10 general, el ejercicio de faculta des impositivas a las provincias respecto del comercio interjurisdiccional. 3. La tercera etapa, que se inicia en 1973, marca un retorno renovado ala doctrina tradicional de la Corte Suprema de }usticia de la Naci6n que habra abandonado a partir de 1966, pero ahora comprendiendo en este criterio tambien al transporte interjurisdiccional.

4.

CUUSUIAS DE PROGRESO 0 PROSPERIDAD

a) Antecedentes hist6ricos
Su origen constitucional se remonta al art. 67 inc. 16 de la Constituci6n hist6rica de 1853-60, que hoy la encontramos bajo la nueva numeraci6n del
(8) EKMEKDJIfu"l, MIGUEL A., Tratado de Derecho Constitucional, 1997, t. IV, p. 508, (9) FalIos 149:260.
(IO) SPISSO, RODOLFO R, Derecho constitucional tributario, 2000, p. 103.
(11) "S. A. Mataldi, Sim6n Ltda. C. Provincia de Buenos Aires" de 1927 (FalIos 149:260) ya citado.

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art. 75 inc. 18, con el agregado complementario del inc. 19 incorporado luego de la reforma del ano 1994. Ello como potestad del Estado Federal, pero tambien esta facultad la ostentan las provincias segUn el art. 107 actual art. 125 de la Constitucion Nacional.

La chiusula del progreso no ha sido tomada de la Constitucion de EE.UU. como la Clausula del Comercio (12), sino fue inspirada en el proyecto de Constitucion del publicistaJuan BautistaAlberdi.

b) Constituci6n hist6rica de 1853-1860


Como ya dijimos, de las ideas progresistas de Alberdi ha nacido la clau sula de la prosperidad, que fuera luego regulada por los arts. 67 inc. 16 y 107 (hoy 125) de la Constitucion hist6rica de 1853-60. En ellos Ie otorgaba al Estado Federal las facultades de regular 10 con ducente ala prosperidad del pais, al adelanto y bienes de todas las provin cias, meaiante leyes protectoras de estos fines y por concesiones tempora les de privilegios y recompensa (art. 67 inc. 16). Pero estas facultades no eran exclusivas de Ia Nacion, sino que eran facultades concurrentes con las provincias (art. 107).

c) Reforma constitucional de 1994 y el fortalecimiento del constituciona lismo social


Los convencionales constituyentes lejos estuvieron en querer limitar el accionar del Estado en procura de un bienestar general para todos los habi tantes, sino por el contrario han ampliado y reformulado el Constituciona lismo Social de Derecho a traves de Ia inclusi6n de un nuevo inciso 19 del art. 75 yun parrafo agregado al art. 125. Ademas de los arts. 37, 41, 42 Y art. 75 incs. 8 y 23. Una de las principales falacias del discurso jurfdico economicista ("law and economics") (13) ha sido pretender que el texto constitucional es indife rente 0 neutro a un determinado programa social (14). Ya la Constitucion originaria de 1853-1860 contenfa un orden economico determinado, representado fundamentalmente por el ideario alberdiano de la prevalencia de las libertades economicas clasicas. La famosa norma del ex art. 67 inc. 16 (actual art. 75 inc. 18), rotulada por la doctrina como "clausula del progreso", es --en este sentido- emblematica.

(12) Art. 10 Secci6n 8 parrafo 3 de la Constituci6n de EE.UU.: "...El Congreso tendni facul tad... para regular eI comercio con las naciones extranjeras, asf como entre los Estados Unidos y con las tribus indias ...". (13) Tambien conocida esta corriente en Argentina como "anaIisis econ6mico del Dere cho" (AED). (14) CARNOTA, WALTER, op. cit.

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CLAUSULAS DE BIENESTAR GENERAL

Podemos afirmar, entonces, que ya la Constitucion historica contenia una "constitucion economica", es decir, un modo de ordenacion de los recursos humanos y materiales del Estado. Craso error es argilir que el constitucionalismo clasico era aseptico en punto a las relaciones economicas. La pretendida neutralidad escondfa "per se" una toma de posicion (15). El agregado del art. 14 bis realizado en 1957 configurola aceptacion de un "constitucionalismo social de minima", que encima aparedaimpugnado inicial mente por los defectos formales de clicha revision constitucional, que hizo caso omiso -al darse en epoca "de facto" - del mecanismo consagrado por el art. 30. Precisamente, una de las grandes contribuciones de la empresa refor mista de 1994 fue tomar como punto de partida a de arranque al art. 14 bis, y mejorarlo con disposiciones que entendemos complementarias (art. 75 incs.19, 22, 23yconcs., C.N.) (l6). d) Tratados intemacionales con jerarqufa constitucional Ademas de los artfculos incorporados en la Constituci6n Nadonal tam bien debemos mencionar 10 dispuesto en los tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarqufa constitucional. Tales son los casos de los arts. 2.1, 13. 1., 13.2 y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales, art. 26 de la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos 0 Pacto de San Jose de Costa Rica y art. XII de la Declaracion Ame ricana de los Derechos y Deberes del Hombre. Sin lugar a dudas los tratados mencionados han efectuado un muy im portante aporte a la clausula del progreso, regulando, ampliando y obligando a los Estados partes a llevar medidas positivas tanto por separado como me diante la asistencia y la cooperacion internacional, en beneficio del bienestar general de todos los paises de America. En un mundo globalizado si se suscitan crisis economicas 0 politicas en un pais las consecuencias seran sufridas en forma inmediata en los estados vecinos y luego en forma mediata al resto del continente, es por ello, que el desarrollo y progreso de sus miembros se basan en la ayuda y cooperaci6n mutua en sus diferentes aspectos economicos, sociales y educativos. Bajo estas circunstancias uno de los aportes mas importantes de los trata dos internacionales con jerarquia constitucional, es el derecho inalienable y asequible a la "educaci6n". AI respecto el art. 13.2. del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sodales y Culturales establecio que los Estados Partes que:

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(15) CARNOTA, WALTER, op. cit. (16) CARNOTA, WALTER, op. cit.

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a) Ia ensefianza primaria debe ser obligatoria y asequible gratuitamente; b) Ia ensefianza secundaria, en sus diferentes fomlas, incluso Ia ense fianza secundaria ttknica y profesional, debe ser generalizada y ha cerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por Ia implantaci6n progresiva de la ensefianza gratuita; c) la ensefianza superior debe hacerse igualmente accesible a todos so bre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, por la implantaci6n progresiva de la en sefianza gratuita; d) debe fomentarse 0 intensificarse, en Ia medida de 10 po sible, Ia edu caci6n fundamental para aquellas personas que no hayan recibido 0 terminado el ciclo completo de instrucci6n primaria; e) se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en to~os los ciclos de la ensefianza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuer podocente. Para que este derecho no sea un derecho programaticamente incumpli do, el art. 14 compromete a los Estados partes del Pacto a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos arros, un plan detallado de acci6n para la aplica ci6n progresiva, dentro de un mlmero razonable de arros fijado en el plan, del principio de la ensefianza obligatoria y gratuita para todos. Un aporte importante del Pacto de San Jose de Costa Rica es el regulado por su art. 26, donde estipula ellogro progresivo de la "plena efectividad de los derechos que se derivan de las nonnas econ6micas, sociales y sobre educaci6n, ciencia y cultura, contenidas en la Garta de la Organizaci6n de los EstadosAme licanos, refonnada por e1 Protocolo de BuenosAires, en 1amedida de sus recursos disponibles, porvfa JegisJativa u otros medios apropiados...". Es decir, la obliga toriedad del Estado en la Chiusula del Progreso son los propios recursos de los Estados, porque to do progreso debe desenvolverse sobre la base de sus propios potenciales para que sea genuino y duradero.

5. CUUSULA DEL DESARROLLO HUMANO


El art. 75 inc. 19 -como explica Maria Angelica Gelli (17)- es la compati bilizaci6n efectuada entre el progreso y la estabilidad econ6mica con el desa rrollo humano en su mas amplia aceptaci6n, reuniendo atribuciones que para alguna critica parecen, en principio incompatibles.

(17) GEllI, M'.RlA ANGEUCA, Constituci6n Naciol1a1 comentada, Buenos Aires, 2005, p. 694.

LAS CLAuSULAS DE BIENESTAR GENERAL

Las incognitas que deparo esta norma son las mismas que recoge el In forme sobre Desarrollo Humano 95 del Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo, al puntualizar la necesidad de armonizar aquellos dos objetivos, con la conclusion de que el crecimiento es condicion necesaria pero no suficiente para el desarrollo y se afirma que el desarrollo sin creci miento no es sostenible en ellargo plazo. Por ella la "chlusula del desarrollo humano" no solo tiende al progreso economico como se encuentra regulado en las clausulas anteriores sino tam bien req uiere un progreso de la persona humana, en sus diferentes niveles de educacion Cprimaria, secundaria y terciaria), salud (mortalidad infantil, Indi ce de mortalidad adulta, centros de salud), laboral (indice de desocupacion, acceso a un trabajo digno, salario, obra social, jubilaciones, asistencias labo rales). Es decir, toda estadfstica que se elabore sobre el desarrollo ademas de contener un Indice de crecimiento economico y progreso en un pais, necesita un fndice de cr'ecimiento humano, pero no solo de estas generaciones sino tambien de generaciones futuras, asemejandose al desarrollo sustentable del art. 41 de la Constitucion Nacional, pero como un derecho social susten table (art. 14, 14 bis Y75 inc. 23 de la CN).
Y si a ella 10 consideramos un derecho constitucionalle podemos sumar 1a posibilidad de utilizar el control de constitucionalidad por omision en aquellos casos en que no se haya instrumentado la equidad y gratuidad en la ensefianza, en el plazo que indica el Pacto Internacional de Derechos Econo micos, Sociales y Culturales.

6. A MODO DE CONCLUSION
La Constitucion Nacionalle ha otorgado al Congreso Nacionalla compe tencia federal para legislar sobre tres clausulas: 1) la "clausula del comercio" art. 75, inc. 13 (antes, art. 67, inc. 12),2) la "clciusula delprogreso"delart. 75, inc. 18 (antes 67, inc. 16) y, 3) la "clausula del desarrollohumano", inc. 19 del mismo articulo (texto 1994). Pero similares facultades se Ie ha otorgado a las provincias, cuya ampliacion regulatoria la encontramos en el art. 125 (ante rior 107) -can inclusion de la Ciudad de Buenos Aires-. Dentro de nuestro federalismo mixto, 1a Constitucion otorga facultades concurrentes y exclusivas, para la Nacion, las Provincias y 1a Ciudad Autono rna de Buenos Aires -luego de la reforma de 1994-. Can relacion a las clau sulas del progreso, las facultades concurrentes son las que han producido mayor cantidad de conflictos judiciales, atento las reiteradas interferencias tanto de las provincias hacia la Nacion, como de esta con las provincias. Y la reforma de 1994 no ha ayudado demasiado para dilucidar dicha problematica. A nuestro entender, estas polfticas de bienestar general deben tener claro que un regimen de promocion industrial 0 un regimen de fomento can exen

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cion impositiva es una clara reduccion en el presupuesto nacional que inter fiere en la masa coparticipable can perjuicio para todas las provincias. Es par ella que creemos que dichas politicas deben discutirse en el seno de la Comi sion Federal de Impuestos, organo este que por su caraeter teenko se en cuentra en mejores condiciones para dilucidar con mayor daridad todas es tas cuestiones. De esta forma no solo robusteceremos al federalismo sino tambien consolidaremos el crecimiento armonico y solidario de todas las provincias, fortaleciendo los lazos de ayuda y cooperacion economica social. Los limites a estas facultades la podemos dividir en dos: las adjetivas y las sustantivas. Las prirneras son las que resultan incompatibles en su formula cion legislativa, como pueden ser: a) Leyes que otorguen concesiones de privilegios sin un limite preesta blecido de tiempo; aunque estas sean renovadas por otro perfodo, debeni contener obligatoriamente un plazo de finalizacion (art. 75 inc. 18). b) La~ey que provee el crecimiento armonico de la Nacion y las provin cias que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, cuya camara de origen sea la Camara de Diputados (art. 75 inc. 19 parrafo segundo). Como complemento de la primera las segundas hacen al espiritu y contenido de la norma, y esto se desarrolla a traves del control de constitucionalidad en la razonabilidad de la norma. Si bien no podra el Poder Judicial, analizar el merito a conveniencia de la medida adoptada, si podra establecer que la ley federal altera arbitraria e irrazonablemente otros dere chos constitucionales (art. 28 de la CN) 0 limita facultades provinciales mas alia de las necesarias para lograr el bienestar general pretendido (art. 125). Del mismo modo, las provincias no podrfan estableeer leyes que obsta culicen el ejercicio de las mentadas facultades (75 inc. 18 y 19), que no solo es una obligacion de la legislatura su regulacion y mejoramiento, sino un dere eho de todas las personas en un estado constitucional, social y humano de derecho, cuya obligatoriedad internacional, han transformado a esta clausula en una de las que mas trascendentales y debatidas herramientas constitucio nales.

PARTE CUARTA

ORGANlZACrON DEL PODER

CAPITULO 1.1

PODER LEGISLATIVO

SUMARIO:

1. Introducci6n. - 2. Antecedentes. - 3. Conceptualizaci6n.

4. Caracterizaci6nnacional. -5. Composici6n del Congreso nacional. -6. Funcio nes del Congreso. - 7. Formation y sanciones de las leyes. -8. Juicio politico. 9. Poderes expresos de legislacion general. 9.1. Econ6micos y financieros. 9.2. Relaciones exteriores. 9.3. Polftica cultural, inmigratoria y demografica. 9.4. Chiusul"s del progreso. 9.5. Chiusula comercial. 9.6. Defensa. 9.7. Ley de presupuesto. -10. Atribuciones especiales. Leyes constitucionales. -11. Po

deres implicitos.

1.INTRODUCCION

El art. 16 de la Dec1araci6n frances a de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, ademas de requerir una declaraci6n de derechos individuales impone la divisi6n de poderes, sin cuya garantia se "carece de Constituci6n". En la divisi6n de poderes uno de los 6rganos que cumple mejor la direc tiva dada por el art. 1, en relaci6n a la forma representativa, es el Poder Legislativo, si tenemos en cuenta que allf manifiestan su opini6n los mas variados sectores sociales y polfticos de nuestro pafs. La ley que es la maxima expresi6n de la voluntad popular, a traves de sus representantes, se caracteriza por el consenso y el analisis argumental de todas las polfticas econ6micas, educacionales, de seguridad y salud, que re quiera el Estado. Ademas del disefio polftico general, el Poder Legislativo debera reglar el alcance de los derechos que se encuentran enunciados explfcitamente 0 im plicitamente -art. 33- en la Constituci6ri Nacional. El constituyente no concibi6 a los derechos de forma absoluta. AI contra rio, el propio art. 14 preve su regulaci6n por parte del Congreso (U conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio"), dentro de un marco de Jegalidad formal. Agreguemos que el principio de legalidad tiene varias manifestacio nes en este tramo de la Constituci6n: arts. 14, 16, 17, 18 Y19 (1).
(1) CARNOTA-MARANlEllO, Constitudonal de 1a Nadon Argentina,

Buenos Aires, 2007.

WALTER

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CARNOTA

PATRlCIO

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MARANIELLO

Aunque la legalidad es una condici6n necesaria de la reglamentaci6n, ella s6lo no alcanza. Es un recaudo adicional que la misma sea razonable. La razonabilidad se halla contemplada en el art. 28 de la Constituci6n Nacional, cuando estatuye: "Los principios, garantfas y derechos reconocidos en los anteriores articulos, no podran ser alterados por las leyes que regla menten su ejercicio" (2). Configura esta directiva una trascendente valla 0 limitaci6n al poder publi co quien, so color de una presunta "reglamentaci6n", no podra desnaturalizar o destruir el contenido esencial del derecho fundamental en cuesti6n (3), como hemos visto en anteriores capftulos.

2 . .ANTECEDENTES
Cuando en "EI espfritu de las leyes" Montesquieu desarrolla su tesis so bre la divi~6n de poderes, se apoya en "la constituci6n de Inglaterra". Su reflexi6n, sm embargo, poco tenia que ver con la realidad normativa de la constituci6n inglesa, pues usaba dicha expresi6n en el sentido amplio con que se venia utilizando desde la antigiiedad, al modo de Arist6teles, Polibio 0 Ma quiavelo, como modo de ser 0 configuraci6n del poder en un Estado, sin tomar en cuenta su caracter escrito 0 consuetudinario, disperso 0 concentrado (4). Su punto de perspectiva es el valor fundamental contenido en el Estado: Ul a grandeza en Roma, la guerra en Lacedemonia", y predica para Inglaterra Ula libertad politica". Para que haya tallibertad, "el gobierno no debe dar lugar a que ninglin ciudadano pueda tener nada de otro", y para ella es preciso que ellegislativo este separado del ejecutivo y a su vez el judicial de ambos. "Si el judicial va unido al poder legislativo, los poderes so bre la vida y la libertad de los ciudadanos seran arbitrarios pues el juez serra el mismo legislador. Si va unido al ejecutivo el Juez estaria revestido de la fuerza de un opresor (5). Montesquieu sostenfa que todo esta perdido si el mismo hombre, el mis mo cuerpo de personas principales de los nobles 0 del pueblo ejerciera los tres poderes, hacer las leyes, ejecutar las resoluciones publicas, y juzgar los delitos 0 las diferencias entre particulares" (6).

3. CONCEPTUALIZACI6N
Como su denominaci6n 10 indica es un 6rgano cuya atribuci6n especffica es legislar, y a traves de ella realiza un control politico en el cual dichos pro
(2) Ibidem. Ibidem.
(4) PUmE, ROBERTO ANTONIO, "La constitucion inglesa", 1Nv\?w.eJdial.com.ar.

(3) (5)

Ibidem.

(6) Espiritu de las Leyes, 2" parte, Ubro 11.

Poom

LEGlSLATIVO

yectos legislativos -y los tratados internacionales- no esten en contra de la dogrmitica constitucional. Dividido por dos camaras, mientras que la de diputados representa al pueblo la de senadores hace 10 propio con las provincias, es decir, una perte n~ce al pueblo y la otra a las provincias, aunque esta Ultima representacion se ve desdibujada por la llamada partidocracia, al estar mas atenta a las miradas partidarias que a las necesidades de cad a provincia (7).

4. CARACTERIZACION NACIONAL
LaArgentina al ser, como ya indicamos ut supra, un Estado federal-mixto como 10 llamaba Alberdi- ostenta dos gobiernos: uno federal (arts. 44 a 120) y otro provincial (arts. 121 a 129) (8). Aunque en el nuevo art. 129 se incluye la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, mientrasque muchos la asimilan a una provincia mas de la Nacion argentina, otros'la consideran un estado sui generis con caracteristicas pro pias y particulares. A la vista del art. 75 inc. 2 parrafo segundo donde no forma parte del acuerdo de la ley convenio como todas las provincias, contrariamente en los parrafos tercero, cuarto y quinto la incluyen dentro de la distribucion 0 de coparticipacion, de la transferencia de competencias y del organismo fiscal federal, en las mismas condiciones que la Nacion y las Provincias. Vista la falta de coincidencia entre los diferentes artfculos y las particula ridades mencionadas, nos inclinamos por 1a Ultima postura que la considera un estado sui generis. En la reforma de 1994, a los efectos de darle participacion a las minorias se Ie ha incorporado a la Camara de Senadores un senador mas, quedando dos por la mayoria y el restante para la segunda fuerza. Son elegidos en forma directa y conjunta, en una eleccion popular (art. 54) Yduran en sus cargos por un periodo de 6 arros, pudiendo ser reelegibles indefinidamente (art. 56). Este Ultimo aspecto no cumple con la manda repubJicana de la periodici dad en la funcion, que resulta una cuestion muy importante en la renovacion del cuerpo, y un beneficio directo a la no perpetuidad en los cargos publicos.

5. CoMPOSICION DEL CONGRESO NACIONAL


Cabe destacar que de acuerdo con 10 prescripto por el art. 44 de la Cons titucion Nacional, el organa Congreso se integra por dos Camaras, una de diputados de la Naci6n, y otra de senadores de las provincias y dela Ciudad de BuenosAires.
(7) CARNOTA-MARANIELL0, op.cit.

(8) Ibidem.

WALTER

F.

CARNOTA - PATRICIO

MARANIELLO

Se patentiza asfla logica detnis del bicamarismo (es decir, la existenda de dos camaras legislativas) que, como principio rector de nuestra organizacion parlamentaria consagra el plexo de base. Los diputados representan al colec tivo "Nacion", mientras que los senadores hac en 10 propio con las provincias y la Ciudad autonoma. Largo seria debatir la conveniencia de que subsista esa division en dos camaras. Lamentablemente, con la reforma de 1994, el Senado perdio algo de su caracter de organo de las autonomfas provinciales, para venir a fundonar en realidad como la representacion de los dos partidos politicos mas vota dos. El articulo 54, en ese sentido, resulta paradigmatico. Pero de ningUn modo puede afirmarse que el Senado haya extraviado completamente su caracter federal, ni que un mayor control que supone dos camaras sea desdefiable. Hay una tendenda en nuestro Congreso a ser reactivo a los pedidos del Presidente de tumo. En tal aspecto, la "agenda legislativa" es fijada por el Ejecutivo,y poco 0 nada es 10 que hacen respecto de ella los legisladores mas alla de aprobarla 0 desecharla.

6. FuNCIONES DEL CONGRESO


Paradojalmente, la funcion mas relevante del Congreso que es la legisfe rante ("hacer la ley") no aparece expresamente nomenclada en el elenco del art. 75, mas alla de una presencia en la nueva redaccion que en 1994 se confi rio al indso 12, y mas alIa -claro esta- del rol que el organo legislativo desempefia en el capitulo V: "De la fonnacion y san cion de las leyes". Todos los prirIcipios, derechos y garantias establecidos por la Constitu cion son susceptibles de reglamentacion legal, a tenor de 10 que disponen los arts. 14 Y28 constitucionales. Se fijan allf las pautas de legalidad y de razona bilidad (ver supra). AI distinguir las funciones de un Parlamento y de un Congreso, segUn se trate de estructuras parlamentaristas y presidencialistas, respectivamente, Bi degain sefiala que" el Congreso debehacer la ley en un sistema de este tipo y no simplemente debatiry sancionar proyectos en cuyaredaccion noha tenido sino participacion muyrelativa.. .Debe hacer el estudio a fonda de la situacion que requiere un remedio legal, recogertodalainfonnacion 11t1l sobrela materia, indu sive-perono exdusivamente-Ia que pueda proporcionarle elorgano adminis trador, yaplicarse, par Ultimo, ala redaccion delaley, labor que redama, ademas del conocimiento de lasleyes fundamentales del idioma ydel buen gusto literario (virtudes ambas no muycomunes en nuestros repertorios deleyes), el empleo de una correcta tenninologfa y la aplicacion de una buena tecnica jurfdica" (9).
(9) V. BIDEGAlN, CARLos MARfA, El Congreso de los Estados Unidos deAmerica (Derecho y Prac ticas Legisiativas), Buenos Aires, 1950, p. 12.

Poom

LEGISLATIVO

Desafortunadamente, entre nosotros y en muchas latitudes los 6rganos legislativos se han transformado como ya se dijo en "reactivos", es decir, en limitarse a responder a los proyectos que surgen del Ejecutivo, sin una ade cuada ponderaci6n en el resultado final al que se arriba.

7. FORMACI6N Y SANCI6N DE LAS LEYES


Varias son las normas constitucionales que se ocupan de esta problema tica: Art. 77. - Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Ca maras del Congreso, porproyectos presentados porsus miembros 0 porel PoderEjecutivo, salvolas excepciones que establece esta Constitucion.

Los proyectos de ley que modiliquen el regimen electoraly de parti dos politicos deberan ser aprobados por mayorfa absoluta del total delos miembros l!1e las Camaras.
Art. 78. - Aprobado un proyecto de leypor la Camara de su origen, pasa para su discusion a 1a otra Camara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de 1a Nadon para su examen; y si tambien obtiene su aprobacion,lo promulga como ley. Art. 79. - Cada Camara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede de1egar en sus comisionesla aprobacion en particular del proyecto, con el voto de lamayorfa absoluta del total de susmiembros. La Camara podra, con igualm.imero de votos, dejar sin eiecto la delegacion yretomarel tramite ordinario. La aprobacion en comision requerira e1 voto de la mayorfa absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comision, se seguira el tr8mite ordinario. Art. 80. Se reputa aprobado por e1Poder Ejecutivo todo proyecto no devue1to en e1 termino de diez dfas urues. Los proyectos desechados parcialmentenopodran ser aprobados en 1a parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podran ser promulgadas si tienen autonomfa nonnativa y su aprobacion parcial no altera e1 espfritu ni1a unidad del proyecto sancionado por e1 Congreso. En este caso sera de apJicacion el procedimiento prel'isto para los decretos de necesidad y urgencia. Art. 81. - Ningl.in proyecto de ley desechado totalmente poruna de las Camaras podrarepetirse en las sesiones de aque1 afio. Ninguna delas Camaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y 1uego hubiese sido adicionado 0 enmendado por la Ca~ mara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones 0 correcciones por 1a Camara revisora, debera indicarse e1resu1tado de 1a l'otacion a lin de establecer si tales adidones 0 correcciones fueron realizadaspormayorfa abso1uta de los presentes 0 porlas dos terceraspartes de los presentes. La

WALTER

F.

CARNOTA - PATRICIO

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MARANIELLO

Camara de origen podra por mayorfa abso1uta de los presentes aprobar e1 proyecto con las adiciones 0 correcciones introducidas 0 insistir en la redaccion originaria, a menos que las adiciones 0 eorreccioneslas haya realizado larevisora por dos terceraspartes de los presentes. En este Uld mo caso, e1 proyectopasara alPoder Ejeeudvo con las adidones 0 eorrec dones de la Camara revisora, salvo que1a Camara de origen insista en su redaccion originaria con el voto de las dos terceraspartes de los presentes. La Camara de origen no podra introdudr nuevas adidones 0 correccio nes alas realizadas por la Camara revisora.
Art. 82. - La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresa mente; se exduye, en todoslos casos, la sancion tadta 0 fleta. Art. 83. - Desechado en e1 todo 0 en parte un proyecto porelPoder Ejecutivo, vue1ve con sus objeciones a 1a Camara de su origen; esta 10 discute de nuevo, y si10 confirma por mayorfa de dos tercios de votos, pasa otra vez a 1a Camara de revision. Si ambas Camaras 10 sancionan por igual mayorfa, e1 proyecto es ley y pasa al Poder Ejecudvo para su promtdgacion. Las votaciones de ambas Camaras senin en este caso no minales, por si 0 por no; ytanto los nombres yfundamentos de los sufra gantes, como las objeciones del Poder Ejecudvo, sepubJicaran inmedia tamente por la prensa. Si las Camaras diiieren sobre las objeciones, el proyectonopodra repedrse en las sesiones de aquel aiio. Art. 84. - En la sandon de las 1eyes se usara de esta formula: EI Senado y Camara de Diputados de la Nadon Argentina, reunidos en Congreso,... deeretan 0 sancionan con fuerza de ley.

8. JmCIO poLfrIco
Una de las atribuciones del Congreso de la Nacion es la relativa al juicio politico. 5e trata, en realidad, de una funcion no legislativa, sino de indole materialmente jurisdiccional. Existe una corriente, que compartimos, que in dica que el juicio politico es un proceso constitucional de contenido politico. Esta afirmaci6n, reconocemos, dista de ser pacffica. Las opiniones se dividen entre quienes creen estar frente a un mecanismo eminentemente politico de remoci6n de funcionarios (10), y quienes aun dentro de un contexto politico rescatan 1a necesidad de encarrilar su desarrollo bajo las pautas tutelares del debido proceso y del derecho de defensa. Hay dos normas constitucionales que son daves. En primer lugar, el art. 53, al referirse a las potestades de la Camara de Diputados, expresa: "Solo ella ejerce e1 derecho de acusar ante e1 Senado alpresidente, vicepresidente, aljefe de gabinete de ministros, a los ministros ya10s miembros de1a CorteSuprema, en las
(10) Por ejemplo, se ha aclarado que "el Senado es un cuerpo politico, al cual de ninguna manera Ie son asimilables los procedimientos de los tribunales judiciales". V. ARMAGNAGUE, JUAN FERNA.NDO, fulda palftica y jura do de enjuidamienta en 1a nueva Canstituci6n Nacional. Buenos Aires, 1995, p. 136.

PODER LEGISIATIVO

causas de responsabilidad que seintenten contra e11os, pormal desempeiio 0 por delito en e1 ejercicio de sus funciones; 0 porcrtmenes comunes, despues dehaber conocido de e110s y dedarado haber1ugarala formaci6n de causa por1a mayorfa de dos terceraspartes de sus miembros presentes".
En segundo termino, el art. 59 consigna respecto del Senado de la Nacion:

"AI Senado 1e corresponde juzgar en juicio publico a los acusados por1a Camara de Diputados, debiendo sus miembros prestarjuramento para esteacto. Cuando e1 acusado sea e1 presidente de la Naci6n, e1 Senado sera presidido por el presi dente de 1a Corte Suprema. Ninguno sera declarado culpable sino a mayorfa de los dos tercios de los miembros presentes".
Se distinguen con c1aridad dos fases distintas: la acusadora, a cargo de la Camara baja, y la estrictamente juzgadora, en manos del Senado. El art. 53 perfila tambien quienes son los sujetos susceptibles de este procedimiento, y las tres causales actualmente subsistentes: "mal desempeiio, delito en e1 ejercicio de las funciones 0 crfmenes comunes". Sobre este Ultimo aspecto, repa~ese que ellexico constitucional viene de la norma originaria, en cuya epoca se distingufa entre "crimen" y "delito". Hoy en dia, y a estos fines, ambos conceptos pueden ser considerados equivalentes. La norma del art.60 se encarga de los efectos de la condena. Alli se dispo ne que el faUo del Senado "no tendra mas efecto que destituir al acusado, yaun

dec1ararle incapaz de ocuparningl1n empleo de honor, de confianza 0 a sueldo de la Naci6n. Pero1a parte condenada quedara, no obstante, sujeta a acusaci6n, juicio ycastigo conforme a las1eyesante los tribunales ordinarios".

9. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL


Es como vimos la tarea mas eminente y propia del Legislativo. El famoso inc. 12 del art. 75 atribuye al Congreso:

"Dictarlos C6digos Civil, Comercial, Penal, deMinerfa, ydel Trabajo y SegwidadSocial, en cuerpos uniiicados 0 separados, sin que tales c6di gos alteren lasjurisdicciones10cales, correspondiendo su aplicaci6n a los tribunales federales 0 provinciales, segUn que las cosas 0 las personas cayeren bajo susrespectivas jurisdicciones; yespecialmente1eyes genera les para toda la Naci6n sobre naturalizaci6n y nacionalidad, con suje ci6n alprincipio de nacionalidadnatural yporopci6n en beneficio de la argentina; asfcomo sobre bancarrotas, sobre falsiiicaci6n de 1a moneda corriente ydocumentos publicos del Estado, y las querequiera el estable cimiento del juicio porjurados.
a) Econ6micos, financieros

Son varias las normas que el art. 75 contiene, referidas ala"constitucion economica" (ver supra).

WALTER

F.

CARNOTA ~ PATRICIO

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MARAN1ELLO

En el campo economico en general, revisten interes los incisos quinto (disponer el uso y enajenacion de las tierras publicas), sexto (establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda), decimo (regla mentar la libre navegacion de los rios interiores) y undecimo (fijar el valor de la moneda, y fijar un sistema de pesos y medidas). Con relacion al tema financiero, sobresalen las facultades impositivas en materia aduanera (inc. 1), la de imponer contribuciones indirectas concu rrentemente con las provincias y excepcionalmente las directas (inc. 2), las referidas ala coparticipacion federal (incs. 2 y 3), la de contraer emprestitos publicos (inc. 4) y correlativamente la de arreglar el pago de Ia deuda publica interna y externa (inc. 7) y la de fijar el presupuesto anual de gastos y caIculo de recursos (inc. 8).
b) Relaciones exteriores

Sustancialmente, como se vera infra, Ia conduccion y manejo de las rela ciones extevores corresponde al Presidente de la Republica en su caracter de

jefe de Estado.
Empero, el Congreso reserva para sf imp 0 Itantes facultades en materia de aprobacion de tratados internacionales, que el Presidente previamente ha negociado y firmado. Si el Congreso aprueba el documento, entonces recien alli el Presidente queda habilitado para su ratificaci6n en sede internacional. Los incisos 22 y 24 del art. 75 en examen, ya tratados en ocasion de estu diar la supremacfa federal, son prueba elocuente de ella: Inc. 22. Aprobar 0 desechar tratados conc1uidos con las demas na dones y con las organizaciones intemacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las leyes. La Dec1araci6nAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1a Dec1araci6n Universal de Derechos Humanos; la Convenci6nAmeri cana sobre Derechos Humanos; el Pacto Intemadonal de Derechos Eco n6micos, Sociales yCulturales; eiPacto Intemacional de Derechos Civi les y Politicos y su Protocolo Facultativo; 1a Convenci6n sobre laPreven ci6n y 1a Sand6n del Delito de Genocidio; 1a Convenci6n Intemacional sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n Racial;1a Convenci6n sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discrimina ci6n contra1aMujer; la Convenci6n contrala Torturayotros Tratoso Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes;la Convenci6n sobre los Dere chos del Nifio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia consti tucional, no derogan articulo alguno de 1a primera parte de esta Consti tuci6n ydeben entenderse complementarios de los derechos ygarantfas por ella reconocidos. Solo podran ser den un ciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nadonal, previa aprobacion de las dos terceras partes de 1a totalidad de los miembros de cada Camara. Los demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requenran del voto de las dos terceraspartes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia constitucional.

PODER LEGISLATIVO

Inc. 24. AprobartTatados de integracion que de1eguen competencias yjurisdiccion a orgamzaciones supraestatales en condiciones de recipro cidad e igualdad, y que respeten e10rden democnitico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqufa su perior a las leyes. La aprobacion de estos tratados con Estados de Latino america requerini 1a mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara. En el caso de tratados con otros Estados e1 Congreso de la Nacion, con 1a mayorfa absoluta de los miembros presentes de cada Camara, declarara 1a conveniencia de la aprobacion del tratado y solo podra ser aprobado con e1 voto de 1a mayoria abso1uta dela totalidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dlas del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigira1a previa aprobacion de 1a mayoria abso1uta de 1a totalidad de los miem bros de cada Camara. Desde la optica de la masa de atribuciones del organa Congreso, las del inciso 22 no son menores, si se piensa que con mayorfas agravadas 0 califica das puede dq,tar a instrumentos internacionales de la "jerarqufa constitucio nal". Asf 10 hizo el Congreso hasta ahara en dos oportunidades desde 1994, como se dijo ut supra.

c) Politica cultural, inmigratoria y demografica


Indica al respecto Bidart Campos que "no es raro, entonces, que ala fecha el vocabulario politologico y constitucional haya acufiado y difun dido el termino 'Estado de cultura', en consonancia con el de 'Constitucion cultural', 10 que ha servido a muchos autores para introducir en el constitu cionalismo contemponineo la trilogia de una Constitucion politica, una Cons titucion economicayuna Constitucion cultural. Las tres, segUn nuestro enfo que, hacen de segmentos intracomunicados en la unidad total del ordena miento juridico constitucional" (11). Dentro de ese esquema, la reforma constitucional de 1994 ha sido prodi ga en disposiciones que aluden alllamado "multiculturalismo", combinando identidad con pluralidad culturales (12).
Asi, el inc. 17 del art. 75 (13) en tratamiento sefiala estas potestades del Congreso:

Reconocerla preexistencia etnica y cultural de los pueblos indfgenas argentinos. Garantizare1respeto a suidentidad yeJ derecho a una educa
(11) V. BIDART CAtvlPOS, GERlv!AN J., "iUn federalismo cultural?", JA,2004-III-934. (12) Bien se ha expresado que "la tutela de la identidad cultural de Ia comunidad en que el individuo vive asciende al rango de caracteristica esencial del derecho ala identidad perso nal". V. ROLL<I., GIANC'ARLO, "Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las recien tes tendencias constitucionales", en Revista Espanola de Derecho Constitucional, mim. 54, Madrid, septiembre-diciembre de 1998, p. 72. (13) Ver eI analisis de esta cIausula en CAfu'lOTA, WALTER F., "Iguales pero distintos. Los indf genas de cara a la Constituci6n Nacional", en M.W., Constituci6n de la Naci6n Argentina, San ta Fe, 2003, t. I, ps. 233 y sigtes.

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CARNOTA - PATRtClO

MARANtELLO

ci6n bilingiie e intercultural; reconocer la personeria juridica de sus co munidades, y la posesi6n y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; yregularla entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas sera enajenable, transmisi blenisusceptible de gravamenes a embargos. Asegurar su participaci6n en la gesti6n referida a sus recursos naturales yalos demas intereses que las afecten. Lasprovincias pueden ejercer concurrentemente estas atri buciones.
El inc. 19 tambien viene a cuento, en la medida en que su segundo y tercer parrafo Ie atribuyen estas facultades, en el campo de la educaci6n y de la cultura:

Sancionarleyes de organizaci6n y de base de la educaci6n que con soliden la unidad nacional respetando las particularidades pro vinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la par ticipaci6n de La familia y La sociedad, La promoci6n de las valores demo craticos rIa igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrimina ci6n alguna; yquegaranticen las principios de gratuidad yequidad de la educaci6n publica estatal y la autonomia y autarquia de las universida des nacionales. Dictarleyes que protejan la identidad ypluralidad cultu ral, 1a libre creaci6n y circulaci6n de las obras del au tar; e1 patrimonio artistico y las espacios culturales yaudiovisuales.
Todo ello amen de 10 que se vera mas adelante en este mismo capitulo en el area del progreso. En el tema de inmigraci6n, una norma clave esla del art. 25 de la Consti tuci6n hist6rica que dice:

"El Gobiemo federal fomentarala inmigraci6n europea; y no podra restringir, limitar nigravar con impuesto alguno 1a entrada en el territo ria argentina de las extranjeros que traigan par objeto labrar la tierra, mejorarlas industrias, e introduciry ensefiarlas ciencias y las artes".
Alli se ve condensado el ideario de Alberdi en la tematica poblacional.
d) Clausulas del progreso

Fiel reflejo tambh3n del pensamiento de Juan Bautista Alberdi, el texto constitucional primigenio, en el art. 67 inc. 16 (hoy 75 inc. IS) preve una serle de atribuciones concurrentes del Congreso can las provincias que hacen al progreso y bienestar de la comunidad, como se vio en un capitulo anterior. Dice esta norma que corresponde al Congreso:

"Proveer 10 conducente ala prosperidad del pais, aladelanto y bien estar de todas las provincias, yal progreso de la ilustraci6n, dictando planes de instrucci6n general y universitaria, y promoviendo la indus tria, la inmigraci6n, la construcci6n de ferrocarriles y canales navegables,

PODm LEG1SLAT1VO

1a co10nizacidn de tierras de propiedad nacional,la introduccidn yesta b1ecimiento de nuevas indus trias, laimportacidn de capitales extranjeros y 1a exp10racion de los rfos interiores, par1eyesprotectoras de estosfines y porconcesiones temporales de privilegiosyrecompensas de estfmulo".
La reforma constitucional de 1994 agreg6 pautas en materia de desarrollo humano, como cabal expresi6n deillamado "constitucionalismo post-indus trial". Sobre e1 particular, sefiala e1 art. 75 inc. 19, primer parrafo, que es atribu ci6n del 6rgano Congreso:

"Proveer10 conducenteal desarrollo humano, alprogreso economi


co con justicia social, ala productividad de 1a economfa nacional, ala

generacion de emp1eo, ala fonnacidn profesional de los trabajadores, a 1a defensa del valor de 18 moneda, ala investigacion yal desarrollo cien MCO ytecnologico, su difusidn y aprovechamiento".
A ella se suma 10 que dispone e1 segundo parrafo de esa norma:

"ProvlJeral crecimiento annonico de 1a Nacion y alpob1amiento de su territorio; promover polfticas diferenciadas que tiendan a equilibrar e1 desigual desarrollo re1ativo de provincias yregiones. Para estas inicia tivas, e1 Senado sera Camara de origen".
e) Cbiusulacomercial
Como eco de 1a Constituci6n norteamericana (" commerce clause") (ver supra), nuestro articulo 75 inc. 13 faculta al Congreso a:

"RegIare1 comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entresf'.


De ese enunciado normativo, se desprende que el comercio intraprovin cial es regulado por cada provincia, mientras que e1 internacional y el inter provincial 10 es por el Poder Legislativo de la Naci6n.

f)

Defensa

Las siguientes son atribuciones mentadas por e1 art. 75 en e1 area de de fensa:

Inc. 25. Autorizaral Poder Ejecutivo para declarar 1a guerra 0 hacer lapaz. Inc. 26. PacultaralPoder Ejecutivo para ordenar represalias, yesta b1ecerregIamentosparalas presas. Inc. 27. Pyarlas PuerzasAnnadas en tiempo de paz y guerra, ydictar las nonnas para su organizacidn yGobiemo. Inc. 28. Pennitir1a introducddn de tropas extranjeras en e1 territorio de 1a Nadon y 1a salida de las fuerzas nacionales fuera de 151.

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g) Ley de Presupuesto

El inc. 8 del art. 75 se refiere al presupuesto nacional, mientras que el inc. 9 se relaciona con los presupuestos provinciales. AI respecto, al Congreso Ie incumbe:

Inc. 8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer pauafo del inc. 2 de este articulo, elpresupuesto general degastos y c8.lculo de recursos de 1a administracion nacional, en base alprograma general de gobierno y al plan de inversiones pzlblieas y aprobar 0 des eeharla cuenta de inversion. Inc. 9. Aeordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentasno aleaneen, segzin sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
Se parte de la base de que es necesario contar con una estimaci6n seria de los ingresos y egresos de la Tesoreria Nacional. El acto en donde se plasma ese calculo.,.se denomina "presupuesto". Con justeza se ha dicho que el presupuesto es un instrumento de progra maci6n econ6mica y social; de gobierno y administraci6n, y es tambi!~n acto legislativo y documento. La doctrina ha senalado como principios jurfdico-politicos del presu puesto: 1) la competencia 0 reserva legal en materia presupuestaria Clo aprueba que el Congreso); 2) unidad y universalidad (unico documento en donde se vue1ca la totalidad de recursos y de gastos); 3) especialidad (Ia autorizaci6n especffica existente en el credito presupuestario pertinente) y 4) temporalidad o periodicidad (cubre un termino, generalmente de un ano) (14). Observese que el diseno constitucional es claro en cuanto a las atribucio nes presupuestarias. Sin embargo, la praxis ha lievado a una elaboraci6n tecnica preparada por el Poder Ejecutivo, limitandose el Congreso a su aprobaci6n 0 tan s6lo a alguna discrepancia puntual. Para peor, en los Ultimos alios se ha delegado en el Jefe de Gabinete la capacidad de reasignar partidas (15).

10. ATRIBUCIONES ESPECIALES: LEYES CONSTlTUCIONALES


Como se estudi6 al analizar la problematica de las fuentes del dereeho eonstitucional, las aludidas "leyes constitucionales" son una creaci6n de la doctrina especializada. Can esa denominaci6n, se intenta significar a aque lias normas que si bien son formalmente Jeyes porque emanan del 6rgano
(14) V. IVANEGA, MIRlAM M-ABEL, Principios de laAdministraci6n Publica, Buenos Aires, 2005, ps. 248 y sigtes. (15) Por ejemplo, vease MARAt'lIELLO, PATRICIO A., "EI proyecto de presupuesto para el ano 2005 es el certificado de defunci6n del sistema presupuestario", en www.eldial.com.

PODER LEGISLATIVO

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Congreso, regulan materia 0 sustancia constitucional. No tienen una gradacion jenirquica mayor al rango de cualquier ley mas; empero, versan sobre topicos de relevante interes institucional. Como se dijo, la ley de ministerios, la de acefalfa, la de amparo, la de habeas corpus, la de habeas data, la de iniciativa popular, la de consulta popular, la del defensor del pueblo, la del consejo de la magistratura, la del ministerio publico, son -entre otros tantos ejemplos leyes que despliegan instituciones plasmadas en el texto constitucional.

11. PODERES IMPLfCITOS


El articulo 75 inc. 32 reconoce al Congreso la facultad de:
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para po neren ejercicio los poderes antecedentes, ytodoslos otros concedidos por la presente Constituci6n al Gobiemo de laNaci6nArgentina ".

Hay auto'tes que consideran que, asf como la Constitucion en su art.33 (agregado en 1860) detecta la existencia de "derechos implfcitos", el texto su premo primigenio pone en cabeza del organo Congreso estas potestades de singulares caracterfsticas. La norma tiene un equivalente en la Constitucion de Filadelfia de 1787. Si bien la redacci6n dista de ser igual, tanto en Argentina como en Estados Unidos ha dado lugar a una prolifica jurisprudencia. Cabe destacar que el Congreso es la unica autoridad constitucionalmente investida de estas prerrogativas, mas alia que la jurisprudencia de la Corte Suprema Ie ha reconocido al propio Alto Tribunal "poderes implfcitos" en salvaguarda de la independencia judicial. Ahora bien, respecto del Congreso se ha observado con acierto que: "Nues tros constituyentes originarios inc1uyeron esta cJausula en raz6n de superar la imposibilidad fcictica de detallar taxativamente la totalidad de las atribuciones imprescindibles para do tar al Congreso de los medios suficientes para poneren funcionamiento las amplias facultades que Ie son conferidas" (16). Para la consideraci6n de esta tematica, viene muy a cuento la distinci6n entre "fines y medios" en el ejercicio del poder. Los fines son los que la propia Constitucion Ie ha prefijado al Congreso; en tal sentido, la norma no amplfa esos objetivos. Empero, los medios integran un espectro amplio, pero que deben necesaria mente guardar "razonabilidad" con la consecuci6n de esas metas ya referidas. Se han plante ado varios frentes de atribuciones implicitas, como ser los poderes punitivos del Congreso, sus potestades investigativas, etc.

(16) V. SPOTA, ALBERTO A. (H.), "El Congreso de la Nadon y sus poderes implidtos", en Revis ta Jurfdica de la Universidad de Ciendas Empresariales y Sodales, num. 4, Buenos Aires, in vierno/primavera de 2001, p. 192.

CAPITULO 1.2

RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS


EN EL PROCESO DE ELABORACrON
DE N ORMAS LEGALES (1)

SUMARlo: 1. Introduccion. - 2. Responsabilidad. a) Concepto y caracterfsticas. b) Clases i'J tipos de responsabilidad. c) Kelsen y su punto vista desde la teorfa general del derecho. - 3. Distincion entre responsabilidad y obligacion. 4. Antecedentes en el derecho comparado. a) Derecho Frances. b) Derecho Ale man. c) Derecho Espano!. d) Derecho Argentino. - 5. Responsabilidad por error judicial. a) Error legislativo: Evolucion Jurisprudencial. b) Recepcion jurisprudencial a partir del caso "Bustos" concurrencia del voto del Dr. Zaffaroni. c) Tipicidad en el Derecho Penal. - 6. A modo de conclusion.

1.INTRODUCCION

Los agentes publicos sean estos legisladores, jueces 0 administradores, son guiados y arientados en sus decisiones par expertos en la materia de que se trate, dado que hoy en dfa la especialidad ha sido considerada como la mejar forma de llegar a resultados acertados. Cabe destacar que los jueces habitualmente designan 10 que conocemos con el nombre de peritos en determinados asuntos (contadores, ingenieros, medicos, qufmicos, etc.). En cambio, los funcionarios politicos tienen aseso res internos y externos. Los primeros son los que se encuentran dentro de la estructura permanente del organismo y los segundos son convocados a cum plir una funci6n de asesoramiento en ciertas cuestiones que par su compleji dad 0 su impartancia escapan al conocimiento de los integrantes de su res pectivo personal estable. Ahara bien, cuando un juez dicta una sentencia por un mal asesoramien to tecnico de los expertos, 0 los legisladores 0 administradores de sus aseso res tecnicos tcuaI serfa la responsabilidad que tendrfan estos ultimos en la sentencia, en los decretos 0 en las leyes hechas por los funcionarios publicos que en definitiva sus crib en esos actos?
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Articulo publicado en www.conhist.org, el 16/04/2005.

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Esta cuestion ha tenido especial trascendencia debido al fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en los autos: "Bustos, Alberto Roque c. E.N. yotros sl amparo" con fecha 26 de octubre del 2004 (Pallos: 327:4495), sobre el denominado "corralito financiero" . En dicha resolucion, el Dr. Zaffaro ni -quien forma parte de la mayorfa, donde ha llegado ala misma conclusion que los otros ministros, pero con argumentos propios- hace expresa alusion a la eventual responsabilidad que les cabe a quienes coadyuvaron en 1a factura de la ley de intangibilidad de los depositos bancarios, la que en poco tiempo fue rebasada por las propias variables econ6micas y financieras. De todas las consideraciones mencionadas par el Dr. Zaffaroni, pode mos extraer la significativa importancia que tiene la responsabilidad de los tecnicos que trabajan junto a los funcionarios publicos y el alcance del de lito de defraudacion par suscripcion engafiosa de documentos, tipificado par el art. 173 inc. 3 del Codigo Penal (2). La tematica aquf en tratamiento deviene relevante en el contexto del Esta do Constitticional de Derecho, en la medida en que "las constituciones actua les, propias de los estados sociales y de derecho a diferencia de las etapas liberales, necesitan de la actuacion permanente dellegislador ordinaria para el desarrollo de sus preceptos, caracterizados por ser mandatos para alcan zar un mejor nivel de vida social y economico de la sociedad". Es que ula constituci6n no debe ser un codigo que abarque a detalle todos los ambitos que se deseen regular. Por el contrario, solo deben marcar los lineamientos generales y trasladarle la obligacion de detallar sus preceptos allegislador ordinario" (3). Se ha repetido hasta el cansancio que ningun derecho fundamental es absoluto; que, por el contrario, todos son relativos y susceptibles de regla mentaci6n. Los panimetros de ese poder reglamentario son, desde un an gulo formal, el principio de legaJidad, y desde un plano material, el de ra zonabilidad. El debido proceso sustantivo, es decir, la reglamentacion de los derechos, no solo se satisface can la primera de las pautas indicadas. El analisis que aqui propiciamos va inc1uso mas alla del control de razonabilidad 0 de consti tucionalidad que incumbe a los jueces respecto de las acciones de los otros poderes del Estado, ya que nos adentramos a analizar productos legislativos 1egftimosen sfpera que causan 0 pravocan perjuicio alos derechos de particulares. Bajo una perspectiva clasica y anticuada del tema, podrfa facilmente cata logarse al proceso de formacion y sandon de la ley como una cuesti6n polftica no justiciable. Despues de todo, el criteria que adopta elorgano Congreso en
(2) Art. 173 del CP. Sin perjuicio de 1a disposicion general del articulo precedente, se conside rarlin casos especiales de defraudacion y sufrira.rl1a pena que el estab1ece: Inc. 3) el que defraudare, haciendo 8uscribir con engafio algl1.n documento.
(3) AMEZCUA, LUIS, "Omisiones legislativas en Mexico", en CARBONELL, MIGUEL (Coordina dar), Derecho Constitucional (Memoria del Congreso Intemacional de Culturas ySistemas luridi cos Contemporaneos), Mexico DF, 2004, ps. 946 y947.

RESPONSABIUDAD DE LOS ASESORES TECNICOS...

la adopcion de tal 0 cualley pertenece a 10 que suele denominarse "zona de reserva de la ley", 0 items que hacen a la "oportunidad, merito y convenien cia" congresionales. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argen tina ha enfatizado que no se presume ni la inconsecuencia ni la imprevision en ellegislador, 10 cual tiene su correlato en el ambito administrativo con la presuncion de validez de los actos decididos en dicha sede. Por 10 demas, la inconstitucionalidad, desde la celebre formulacion de Brandeis en adelante, configura la "ultima ratio" del ordenarniento juridico. Dicho en otras palabras, el interprete debe agotar todos los intentos de armo nizacion y de conciliacion de los preceptos jurfdicos involucrados para re cien allf llegar a su invalidaci6n para el caso concreto. Es 10 que se denomina "teoria de la evitacion" (avoidance doctrine) (4). A los efectos de suscitar responsabilidad, no es entonces necesario lle gar al umbral (threshold) de la previa declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma legal. Se ha expresado al respecto que" existen normas licitas y legftimas quAm sfmismas no son inconstitucionales, pero cuyos efectos pue den, en alglin caso, causar daiios a los derechos. En estos supuestos el Estado debe responderpor su actividad licita, reparando el daiio mediante una ade cuada indemnizaci6n a favor de quien 10 suire. Por ejemplo, si el acto Jegislati vo constituye ejercicio Jegftimo de una facultad constitucional (verbigracia, ley que establece un monopolio), dicho acto sera 1egftimo y valido. Pero toda vez quelesione derechos adquhidos de los administrados yno meras expectativas, debera indemnizar10s. De 1a misma manera, cuando e1 Estado expropia, ejerce una facultad constitucional, pero debe indemnizaral propietario a quien se 1e expropia" (5). La producci6n legislativa se ha visto en los tiltimos afios envilecida en su calidad. Redacciones farragosas y confusas, frases vagas y ambiguas, finali dades poco discemibles, hacen que las leyes, no bien dictadas, requieran de posteriores aclaratorias, 0 directamente son derogadas, 0 declaradas incons titucionales por los tribunales de justicia. Pese a que los equipos de asesoramiento de los legisladores y de las comisiones del Congreso se han transformado en una "tecno-burocracia" por derecho propio (6), ocupando cada vez mas espacio fisico de aquel asignado ala planta de la Legislatura propiamente dicha, ella no ha contribuido a una depurada elaboraci6n de la norma legal. Todo 10 contrario.
(4) Sobre esta eonstrueci6n del dereeho judicial norteamerieano, reeeptada en variadas latitudes, ver LOPEZ BOFlLL, HECTOR, Decisiones interpretativas en elcontrolde constitucionalidad de la ley, Valencia, 2004, ps. 235 y sigtes. (5) V. FERN.4.NDEZ CIITADlt\l, J" "Responsabilidad del Estado par sus aetas Ifcitos", Tesinas de la Universidad de Belgrano, Buenos Aires. 2003, p. 20. (6) Sabre el rol de la Oficina de Presupuesto del Congreso de los EE.UU. (CBO), vease GOODE, STEPHEN, The New Congress, New York, 1980, ps. 168 y sigtes. El papel de los equipos tecnicos en el Congreso norteamericano es analizado por PAITERSON, SAMUEL c., "The Semi Sovereign Congress", en M.W., The New American Political System, Washington D.C., 1978, ps. 163 y

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estructura de gobierno no es un dato menor al considerar estos asuntos. Loewenstein estima que el principio rector del presidencialis mo es la interdependencia por coordinaci6n, mientras que el del parlamenta rismo es la interdependencia por integracion.
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La forma

Resulta ilustrativo, por ejemplo, estudiar el papel de las comisiones legis lativas en los Estados Unidos y en Gran Bretafia. Observan Bradshawy Pring respecto de los primeros que "la efectividad de los comites en la preparacion de 1a legislacion ha sido provocada par un mlmero de facto res, notablemente la extension en la cual, a medida que la legislacion devino mas compleja, fueron cap aces de rec1utar personal apto para ayudarlos a evaluar el testimo nio de expertos de la rama ejecutiva. Sin embargo, el desarrollo de un sistema completo de comites ha permitido disfrutar al Congreso de una posicion genuina de coordinacion con el Poder Ejecutivo, como 10 contempla la Cons titucion. Hoy la diferencia entre el Congreso como una legislatura auto-con tenida y el Parlamento que Se limita a criticar, reformar, en ocasiones a recha zar un pr~yecto de ley, pero sin molestar fundamentalmente al programa legislativo del gobierno como un todo, parece completa" (7). Ello se ha visto con nitidez en la investigaci6n del escandalo Watergate en la decada de los '70, del affaire "Iran-contras" en la de los '80 y del juicio politico al Presidente Clinton en la de los '90, entre otras instancias legislati vas de averiguacion ypesquisa. Contrasta to do ello con un rol mas "digitado" si se quiere de las comisiones del Parlamento britanico. Es que sin dudas este sistema ha transmutado de un "gobierno parlamentario" a un "gobierno de gabinete". A este anaIisis contribuye Loewenstein, al consignar que "el grado de au tonomfa e independencia parlamentaria es diferente en cada tipo de gobier no. No es una exageracion el decir que el tipo de gobierno de un determinado Estado depende del grado de autonomfa interna del que puede gozar efecti vamente el parlamento. Los con troles mas debiles del parlamento sobre el pro

ceso legisladvo se dan en Gran Bretafia; e1gabinete dene un monopolio sin fisu rassobreelpunto" (8).
Los crecientes procesos de integracion regional (v.gr. Union Europea), por otra parte, han puesto sobre el tapete el planteo de si cabe imputar res ponsabilidad por err6nea aplicaci6n de la masa de reglas derivadas deilla mado derecho comunitario (9). En el caso argentino, advertimos como con creciente frecuencia el Con greso de la Naci6n es cada vez mas reactivo; tiene cada vez menos iniciativa propia y se limita a convalidar la agenda del Presidente, en detrimento de su
(7) V. BRADSHAW, KENNElli YPruNG, DAVID, Parliament and Congress. Londres, 1973, p. 264. (8) V. LOEWENSTEIN, KARL, Teorfa de la Constituci6n. Barcelona, 1979, p. 244. (9) V. BIDART CAMpos, GERlv:IAN J., "La responsabilidad del Estado en los Tratados con jerar quia constitucional", en M.W., Responsabilidad par Daiios en e1 Tercer Milenio, Buenos Aires, 1997, ps. 425 y sigtes.

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propia credibilidad institucional. Dentro de este contexto, no es de extrafiar que cada vez con mas fuerza desde la sociedad civil se abogue (aunque con poca concreci6n pnictica hasta el presente) por el empleo de las formas de la democracia semi-directa que contemplan los arts. 39 y 40 de la Constituci6n Nacional, agregados por la reforma de 1994. Bien se ha sefialado con relaci6n a nuestro sistema politico que" en cuan to alpredominio del Ejeeutivo en 1a iniciativa de las 1eyes, e1 Par1amento argen tino se asemeja al fngles yalfranees, aunque algomas atenuadamente... 1aAsam b1eaNacionalfrancesa seha convemdo en una camararegistradora, en e1 euale1 gobierno es quien dispone que1eyes se van a tratar en elorden del dJa e inicia la mayor parte de los proyectos. Sf bien en nuestro pais todavfa 1a Comisi6n de Labor Parlamentaria es quien arma y dispone el orden del dia, en los tiltimos afiosla gran mayorfa de las leyes de earacter estruetural han sido iniciadas porel presidente y aprobadas sin mayores modificaciones por e1 Congreso, tal como ejempJifica el paquete de leyes econ6mieas de 198911991, las Jeyes previsionales ytributarias, etcetera" (10)

... Podemos, ademas, utilizar distintos model os te6ricos (frameworks) para analizar la problematica en examen. Asi encontramos, entre muchos otros, tres aportes significativos en esta area, como la "teoria de la decisi6n en sen tido estricto", la "teoria de los juegos" y la "teoria de la decisi6n social". La primera se basa en el siguiente interrogante axial: ic6mo puede el decisor elegir entre las posibles altemativas de acci6n que conoce, aquella opci6n cuyo resultado Ie prometa, a la luz de sus propios objetivos una maximiza ci6n de los objetivos a conseguir? Con relaci6n ala segunda, se elige la estra tegia que dentro del marco de las reglas del juego y en vista de la ubicaci6n y calidad de los oponentes pro mete el resultado mas favorable. La tercera con sidera que los jugadores son mas bien miembros de un grupo que, a pesar de ser inicialmente competitivos individualmente, asp iran a una decisi6n co mtin sin tomar en cuenta potenciales contlictos de poder 0 de amenaza. Se trata de una versi6n sociol6gica de la primera, de hondo cariz psicol6gico.

Desde una mirada constitucional y encontnindonos en el campo de productos legislativos licitos y constitucionales la pregunta ha formular es si cabe imputar en estas hip6tesis la responsabilidad al Estado. AI respecto Agus tin Gordillo afirma que "no existe pues, en principio y en el estado actual de la jurisprudencia, responsabilidad del Estado por leyes legitimas aunque oca sionen danos; pero no creemos que pueda categ6ricamente decirse que 'en nuestro derecho el Estado no responde por los actos legislativos'''(ll). Creemos que, mas alia de los subterfugios jurisprudenciales y doctrina les que se observan en nuestro derecho sobre el tema, debe computarse el claro principio rector que dimana del art. 19 de la CN, en cuanto consagra expresa y nftidamente la prohibici6n de danar.
(10) V. PEllET LASTRA, ARTURO, E1 Poder Parlamentario, Buenos Aires, 1995, p. 375. (11) GORDILLO, AGUSTfN, Tratado de derecho administrativo, Sa edici6n, t. II, Capitulo xx, p. 30, Buenos Aires, 2003.

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Ademas habra de distinguirse, des de una matriz mas teo rica, entre res ponsabilidady obJigaci6n, atento a que muchas veces se confunden la aplica cion de una y de otra, sin reparar en que sus caracteristicas y elementos ante cedentes y consecuentes son disimiles. Reparese que la obligacion es de vo luntario cumplimiento y la responsabilidad es de cumplime?to obligatorio. Por otro lado, para saber si hay responsabilidad tendremos que averi guar: 1) si el sujeto pasivo coincide con la sancion respectiva, 2) si el perjudi cado tiene la potestad de accionar ante el hecho dafioso y 3) ademas si existe una norma que establece sobre el sujeto pasivo alguna sancion (ej. acto coac tivo de privacion de bienes). Si bien este tipo de responsabilidad del Estado por actividad normativa fue tratado tangencialmente en el derecho comparado (Francia, Alemania, Espafia, entre otros) en nuestro pais no tuvo un tratamiento muyexhaustivo por parte de la jurisprudencia y de la legislacion en 10 atinente a su regulacion especffica, con una clara tendencia a la impunidad y evasion de posibles delitos y dMios. Es por to do ello, que la importancia de dar una regulacion propia resulta harto necesaria si tenemos en cuenta que la no sancion de un determinado hecho ilicito realizado con dolo 0 culpa es un acto de impunidad flagrante que empafia considerablemente un Estado de Derecho. Sin descartar un po sible comienzo por via pretoriana con las normativas legales actuales, como ha ocurrido con varios institutos, cuyo punto de inicio podria ser el voto del Dr. Zaffaroni en el obiter del caso "Bustos" de la Corte Suprema de Justicia de laNacion.

2. RESPONSABILIDAD
a) Concepto y caracterfsticas La responsabilidad en derecho es la capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. De ahi que responsabilidady persona sean conceptos inseparables e ines cindibles. No se puede ser integralmente persona sin tener responsabilidad. Su falta 0 disminucion apareja una capitis diminutio; un ser irresponsable, aunque sea un ser humano, no es un ser pleno (12). Siempre la no cion de responsabilidad va a estar ligada a la actividad del hombre, individual 0 colectivamente considerado, por una causa proxima 0 remota.

(12) CAVAGNA MARTINEZ, MARIANO, "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funciona

rios", LA LEY, del 27/11 /1990.

RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS...

Tenemos as! que todo dano juridico atribuido a alguien repercute frente a quien deba responder por sus consecuencias juridico-patrimoniales (13). b) Clases 0 tipos de responsabilidad (14) Existen cuatro clases bien diferenciadas de responsabilidad: a) Responsabilidad personal individual (que es la cl<isica del derecho penal); b) Responsabilidad objetiva individual; c) Responsabilidad personal colectiva; d) Responsabilidad objetiva colectiva (derecho intemacional). Por otra parte, existen distinciones y niveles de responsabilidad teniendo en cuenta su intencionalidad. Un sujeto es responsable por dolo cuando ha querido que l!!l acto perjudicial se produzca, mientras que por culpa se produ ce frente ala omisi6n de un deber de prevision. Puede advertirse con nitidez que los supuestos aquf delineados de pre sunta responsabilidad de los funcionarios en la formaci6n de la ley de intan gibilidad de los dep6sitos es de indole personal en 10 que corresponde a los asesores tecnicos involucrados, que puede ir desde la responsabilidad penal, pasando pOI la civil-patrimonial y concluyendo en la meramente adrninistra tiva. Como en todos estos casos, cabe plantearse hasta que punto podria implicar tambien un traslado de responsabilidad hacia el Estado, teniendo en cuenta que han ayudado ala formaci6n de la voluntad de16rgano pero que no S011 e16rgano propiamente dicho (v.gr.) no son legisladores). Cabe tambien preguntarse si el personal Iegislativo no esta comprendido dentro de las previsiones del art. 1112 del C6digo Civil argentino, cuando estatuye: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pl1blicos en el ejercicio de sus funciones, porno cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estan impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este titulo" CIa norma alude a hechos ilicitos que no son deIitos). Los sistemas juridicos inspirados en la tradici6n continental-romanista han seguido un discurso en line as generales ascendente en la aceptaci6n de las divers as hipotesis de responsabilidad del obrar del Estado. c) Kelsen y su punto de vista desde la teoria general del derecho AI respecto, Kelsen (15) dice que existe el habito de decir que un indivi duo es responsable de un dana causado por si rnismo 0 por otro, cuando esta
(13) Ibidem.
(14) Ibidem.
(15) KELSEN,

HANs, Teorfa pura del derecho,

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edicion, Capitulo VI, Buenos Aires, 2000.

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obligado a repararlo. Esta formula no es correcta, puesto que la obUgacion y la responsabilidad son, como ya vimos precedentemente, dos nociones to talmente diferentes. Existe la obligacion de conducirse de una manera determinada cuando la conducta opuesta es la condicion de la sancion. Hay, pues, identidad entre el sujeto de una obligacion y el sujeto de la conducta que forma el contenido de esta obligacion. Por el contrario, un individuo es responsable de una conduc ta determinada (la suya 0 la de otro) cuando, en caso de conducta contraria, se dirige contra el una sancion (16). La responsabilidad puede, pues, relacionarse con la conducta de otro, en tanto que la obligacion siempre tiene por objeto la conducta de la persona obligada. Ademas, el individuo responsable es el objeto de la conducta del organo estatal encargado de aplicarle una sancion, en tanto que el individuo obligado es el sujeto de la conducta que forma el contenido de su obligacion. La nocion de obligacion esta ligada a la categorfa del hecho llicito, en tanto que la reS'ponsabilidad se relaciona con la sancion. A su vez, hecho ilfcito y sancion estan relacionados en la regIa de derecho por el principio de imputa cion. Estas son las nociones primordiales de una teoria del derecho (17).

3. DISTINCION ENTRE RESPONSABIIlDAD Y OBIlGACION


Roberto Vemengo (18) expresa que en derecho un acto es obligato rio en la medida en que el acto contrario este prohibido, y este prohibida una accion que sea condicion suficiente de la sancion. Ej.: Matar Nomatar Delito. Obligacion jurfdica (acto contrario al hecho jurfdico).

En derecho, no hay actos intrfnsecamente obligatorios, sino que un acto solo es calificado como obligato rio por su relacion con el acto prohibido que provoca una sancion. De ahi que Kelsen afirma que, por 10 comun, el jurista solo se refiere a deberes ya obligaciones cuando una norma ha side suficientemente indivi dualizada. Es responsable en cuanto puede reprocharsele una accion de la cual era psicol6gicamente y fisicamente capaz; es responsable por dejar de cumplir el rol social que habfa asumido.
(16) Ibidem. (17) Ibidem. (18) VERNENGO, ROBERTO J., Curso de teorfageneral del derecho, Buenos Aires, 1986.

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La noci6n de responsabilidad tiene elementos no s610 jurfdicos sino tam bien morales. Cuando se es responsable, se responde por los actos que se ejecuten con discernimiento (conocimiento) y voluntad (intenci6n). Propone Kelsen que "x" es jurfdicamente responsable en cuanto "x" es el sujeto pasivo potencial de una sanci6n, en merito a ciertas acciones suyas 0 de terceros. Es necesario, pues, distinguir frecuentemente en derecho la obligaci6n de la responsabilidad. 0 mejor dicho el sujeto del deber jurfdico del sujeto res ponsable. Por ejempl0 el padre es responsable por los actos de sus hijos. Ej.: - Obligado - Resp.nsable Conducta propia. Conducta propia y ajena.

Hasta aqul hablamos de responsabilidad subjetiva, pero por su parte existe la responsabilidad objetiva, donde el sujeto de ninguna manera podria evitar el hecho que acarrea la sanci6n.

4. RESPONSABIUDAD DE LOS FuACIONARlOS PUBUCOS


a) Antecedentes en el derecho comparado
a.1) Derecbo frances

El primer antecedente que permite la reparaci6n par parte del Estado mante niendo lalicitud de la norma que produjo el dafio, 10 constituye el celebre arret La Fleurette (14 de junio de 1938), del Consejo de Estado Frances. En el caso, la Sociedad en cuesti6n fabricaba un producto llamado Gradine (una crema com puesta por leche, aceite de mam y crema de huevo) y el Estado habia decidido proteger los productos lacteos, prohibiendo producci6n alguna que no provi niese exc1usivamente de la leche. El Consejo de Estado dirimi6 la contienda iniciada condenando al Estado por las consecuencias del expresado acto legisla tivo.Alrespecto, dijo que "...nada, ni el texto mismo de laleyo en sus antecedentes, ni dentro de todaslas circunstancias delasunto, perrniten pensarqueellegisladorha

querido hacersoportar alinteresado una carga quenoIeincumbfanorrnalmente; esta carga, que fue creada dentro del contexto general, debe ser soportada porIa co1ectividad... "(19). Cabe destacar que el Consejo, "ante el silencio de la leyypor
aplicaci6n de los principios generales del derecho, acuerdaindemnizaci6n" (20).
(19) ABERASTURY, PEDRO, "Responsabilidad del Estado por actividad normativa", en AA.W., ResponsabiJidad del Estado y del funcionario publico, Buenos Aires, 2001, p. 123. (20) V. DE ESTRADA, JUAN R'I..!vfON, "Responsabilidad del Estado por aetos legis1ativos y discre donales (Fundamento y limites de la responsabilidad por 1a aetividad estatal eonforme a Derecho)", ED, 102-840.

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Si bien este caso solamente se refiere a un tinico damnificado (la empresa actora, que era la que fabricaba dicho producto), existe con posterioridad una decision posterior caratulada Ville V' E1beufde115 de julio de 1959, que trata sobre las leyes intervencionistas del estado frances que persiguieron frenar el alza del costa de vida.
a.2) Derecbo aleman

En Alemania el particular debe soportar a traves de reglamentaciones ciertas restricciones, sin posibilidad de ser resarcido y par el cankter social que contiene el patrimonio. La excepcion a esta regIa la constituye un concre to detrimento en la propiedad que signifique un perjuicio anormalmente grave y especial (21). Ya en su momento Mayer en celebre obra planteaba que la actividad estatal "no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran enJas condiciones de existencia del Estado al cuallos individuos per tenecen... Pero a partir del momento en que esos principios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equi dad, y cuando el perjuicio se traduce en un dana material ... habra 10 que se llama el saerificio especial... que debe indemnizarse" (22). En uno de los primeros fallos la jurisprudencia del Tribunal Constitucio nal Aleman conocido como la entrega del ejemplar obligatorio (23), habfa dispuesto la inconstitucionalidad de la Ley de Hessen que estipulaba la obli gatoriedad de la entrega de un ejemplar gratuito ala Biblioteca provincial.
a.3) Derecbo espafiol

Al respecto, senala Alberto Bianchi que" Espafia ha sido e1pais de Europa donde mas se vio demorado e1 proeeso de admisi6n de 1a responsabilidad del Estado, aun euando -justo es reeonocerlo- ha logrado hoyuna equiparaci6n total con su vecina, la Republica Francesa, especialmente a partir del dictado de1a Constituci6n de 1978, que ha dedicado varias disposiciones a esta tema tica, llegando a consagrarincluso e1 principio de 1a responsabilidad por acto judicial" (24). El art. 139.3 de la Ley de Regimen jurfdico de las Administraciones Ptibli cas y del Procedimiento Administrativo comtin establece: ((LasAdministracio nes Publieas indemnizaran a los particulares por 1a apJieaci6n de actos1egis1ati vos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan e1 deber jurfdieo de soportar, euando asfse estab1ezean en los propios aetos Jegis1ativos y en los tenninos que espeeifiquen diehos aetos".
(21) ABERASTURY, PEDRO. op. cit.. p. 125. (22) v. MAYER. OTTO. Derecho Administrativo Aleman, Buenos Aires. 1954. t. IV. p. 217. (23) BverfGe 58. 137. (24) V. BIANCHI, ALBERTO 8.. Responsabilidad del Estado par su actividad JegisJativa. Buenos Aires, 1999. p. 95.

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Dicha norma ha permitido avanzar a la jurisprudencia del Tribunal Su premo y, sobre la base de la "teorfa del sacrificio especial", ha otorgado in demnizaciones, por ejemplo, en el caso de la eliminacion de cupos de pesca exentos de derechos arancelarios con motive del tratado de adhesion de Es pana a la Comunidad Europea, fundandose ademas la reparacion aludida en el hecho de que la normativa anterior habfa sido prorrogada seis dias antes de la firma del Tratado (esa carta distanda temporal evoca los escasos meses transcurridos entre la ley de intangibilidad de los depositos y la legislacion de emergencia contraria en la Argentina hacia fines de 2001 Ycomienzos de 2002). Tal como indica Bianchi, "para determinar la existenda de responsabili dad por acto legislativo, el Tribunal Supremo espanol se basa en el princi pia de confianza legftima y maneja criterios tales como el grado de previsi bilidad, transitoriedad, existenda 0 inexistencia de medidas compensato rias, efectos favorables emanados para los demandantes de la propia regu lacion en cuestion, etc., analizados desde un punto de vista de equidad, razonabilidady proporcionalidad, en sintonfa con la moderna jurispruden cia eomunitaria" (25). No todos los autores, empero, son con testes en el impaeto positiv~ de ese texto legal. Asi, expresa Clavero Arevalo: "Ciertamente que la responsabilidad por danos que ocasiona ellegislador acaba de tener una merma tremenda con la ley 230/92, con la que se regula el regimen jurfdico de las administra dones ptiblieas y el procedimiento administrativo comtin frente a una juris diccion avanzada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, pues ha establecido que s6lo respondera ellegislador cuando el propio legislador asi 10 establezca, con 10 eual pues se ha mermado enormemente la posibilidad de exigir responsabilidad" (26). En Espana, en definitiva, los supuestos se vinculan mas que nada can la ley expropiatoria; cuando la ley ha sido declarada inconstitudonal y su apli cadon ha originado perjuicios eeonomicos, y cuando los resultados de su aplicacion ameritan en definitiva algtin grado de compensacion.
a.4) Reino Unido

Se ha comprobado que {jel sistema ingles, basado en la aetualidad en las disposiciones establecidas en la Crown Proceedings Act de 1947, tiene como elemento esencialla ilegalidad de la aetuacion ptiblica eausante del dano" (27).

(25) V. BIANCHI, ALBERTO B., Responsabilidad del Estado ... , op. cit., ps. 105/106. (26) V. CLAVERO AR:iNALO, :MANUEL, "Debate sobre la Responsabilidad Civil de la Adnrinistra cion Publica", en GARCIA DE ENTERRi4, EDUARDO, Yotro (Dirs.), El Derecho Publico de fines de siglo (una perspectiva iberoamericana), Madrid, 1997, p. 810; enfasis agregado. (27) V. ORTEGA ALVAREZ, LUIS, "La Responsabilidad Civil de la Administracion Publica", en GARCIA DE ENTERRfA, EDUAROO, Yotro (Directores), EIDerecho PUblico de fines de siglo, op. cit, p. 769.

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Dicha norma devino central en el recorte de la prerrogativa regia, y "re movi6 exenciones an6malas que disfrutaba la Corona en ellitigio civil" (28). Concretamente, se posibilit61a articulaci6n de demandas a los departamen tos gubernamentales en materia contractual y de ilfcitos civiles, dejando in demne al monarca en sf. El Common Law, tanto en Gran Bretafia como en Estados Unidos, ha de sarrollado la noci6n a partir de la idea de "taking ofproperty", con 10 cual se vuelve a relacionar al instituto con el de la expropiaci6n. a.5) RepdblicaBolivariana de Venezuela Si bien una lectura cefiida del art. 140 de la Constituci6n de 1999 pareceria sugerir una responsabilidad acotada al ambito administrativo, ella es des mentido por la Exposici6n de Motivos de la ley fundamental. En efecto, el texto supremo afirma: "EI Estado respondeni patrimonial mente p~r los dafios que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesi6n sea imputable al funcionamiento de la administraci6n publica". La aludida Exposici6n, empero, adara que en las disposiciones genera les, se establece bajo una perspectiva de derecho publico moderna la obliga cion directa del Estado de responder patrimonialmente por los dalloS que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesi6n sea imputable al funcionamiento, nonnal 0 anormal, de los servicios publicos y por cualesquiera actividades publicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas 0 electorales, de los entes pliblicos 0 induso de per sonas privadas en ejercicio de tales funciones".
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b) Derecho argentino
b.l) Responsabilidadporerrorjudicial

En las ultimas decadas se trabaj6 en la Argentina la noci6n de error judi cial. De una interpretacion extensiva de la manda del art. 1112 del Codigo Civil citado, se ha pasado al art. 10 de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos (0 "Pacto de San Jose de Costa Rica") que concretamente estipula: "Toda persona dene derecho a ser indemnizada conforme a 1a ley en caso de haber sido condenada en sentencia flnne por errorjudicial". Seglin la doctrina especializada, el error alcanza a "todas las equivocacio nes, actos de mala praxis, apartamientos 0 irregularidades, sean cuales fue ren los motivos para equivocarse" (29).

(28) V. MARsHAll, GEOFFREY, "The Constitution: Its Theory and Interpretation", en BOGDANOR, VERNON (Editor), "The British Constitution in the Twentieth Century", Oxford, 2004, p. 55. (29) V. MOSSET ITURRASPE, JORGE, El Error Judicial, Buenos Aires y Santa Fe, 1999, p. 14.

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b.2l Aetas normadvos: Evolueion jurisprudencial

En Ifneas generales, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n ha sido restrictiva en la materia, en la medida en que inicialmente acept6la teo ria alemana del "perjuicio especial" (30), que ya fue explicado precedentemente, y que admite la responsabilidad del Estado en estos casos solo si hay enriquecimiento sin causa a favor de Ia administraci6n (31). Por via de principio el Alto Tribunal ha sostenido la irresponsabilidad del Estado cuando este ha ejercido razonablemente sus poderes propios (32), ya que ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnizaci6n aun cuando traiga aparejados perjuicios, porque, de 10 con~ trario, el respeto con semejante extensi6n de las garantias individuales po drfa detener la actividad gubernativa (33). Tambien se ha dicho que es particularmente severa la aplicaci6n de los principios de derecho administrativo que hacen a las consecuencias patri moniales de la revocaci6n por la administraci6n de un acto de alcance gene ral ya 1a responsabilidad por actos estatales normativos (34). b.3) Reeepeionjurisprudencial par parte de la Corte Suprema de Jusdcia de la Nacion apartir del easo "Bustos". Voto del Dr. Zaffaroni Esta cuesti6n ha tenido especial trascendencia debido al fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n en los autos: "Bustos, Alberto Roque c. E.N. y otros slamparo" con fecha 26 de octubre del 2004, sobre el denomina do "corralito financiero" . En dicha resoluci6n, el Dr. Zaffaroni -quien forma parte de la mayoria donde ha llegado a la misma conclusi6n que los otros ministros, pero con argumentos propios- en el considerando cuarto de su voto expresa "... 1a llamada ley de intangibilidad de los depositos bancarios, en cierto momenta

parecehabertenido en cuenta depreferencia e1 efecto queproducfan en e1pzibli co yno una seria in tendon de proceder a su cumplimiento, puesto que este era imposib1e en e1momento de1a sandon, como se deduce por e1 cursoposteriorde los acontecimientos...".
"... En efecto, una ley que asegura esa intangibilidad casi en visperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situaci6n no po dria ser desconocida para los tecnicos que intervenfan, aunque la desconocie ran los legos en materia econ6mica, se aproxima mucho ala preparaci6n de una defraudacion de proporciones c01osales. Todo indica que buscaba el efecto de mantener y reforzar en un sistema bancario que estaba al borde del colap so..." (la cursiva no forma parte de la sentenciaJ.
(30) (31) (32) (33) (34) Fallos 180:107. Caso "Establecimientos Americanos Gratry". Fallos 245:246. Fallos 258:323. Fallos 249:259. "Revestek SA c. BCRA", sentencia dellS de agosto de 1995, Fallos: 318:1531.

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"... Por ello, corresponde extraer testimonio de la presente sentencia y remitirlo al senor Procurador General, para que en su ambito y can el equipo tecnico idoneo, proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los tecnicos queintervinieron en e1 proceso productor del estado denecesidadmen cionado yen especial en 1a citada1eyquienes no podfan ignorar la situacion y contexte en que la misma se sancionaba. Seria inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende el incauto una maquina de fabri car dolares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad Argentina.... " CIa cursiva no pertenece a la sentencia). c) Tipicidad en el derecho penal Aqui analizaremos uno de los aspectos mas interesantes y debatidos en derecho en torno a la responsabilidad de los funcionarios publicos, en la inteligencia de que ellos tienen con los ciudadanos un deber no solo moral sino tamll,ien un correlato en el terreno del derecho en sus distintas fases sancionatorias. Al respecto, debemos tener presente que el acto obligato rio de los gober nantes como toda acdon de ese tipo se configura omitiendo realizar el acto que es condicion antecedente de la sandon, es decir, si el incumplimiento de la obligacion es un acto ilicito. La suscripcion engafiosa de documentos por parte de los funcionarios pu blicos a los organos decisorios de poder, es un deUto tipificado en el art. 173 inc. 3 del Codigo Penal donde la accion tipica consiste en defraudar haciendo suscribir en forma enganosa, es decir con dolo, un documento publico 0 pri vado de cualquier forma. Se trata de un delito de medios y no de resultados, ya que, tan solo basta la suscripci6n del documento para la consumacion del delito, sin requerirse la produccion del dafio causado. Ahora bien, para poder establecer la responsabilidad en el funcionario publico y luego obtener la reparaci6n de dicha conducta, resulta indispensa ble comprobar la reladon entre el acto generador del dafio, su imputacion al Estado, la existencia del particular perjudicado y la conexion causal entre todos estos supuestos.

5. A MODO DE CONCLUSION
En atenci6n al desarrollo de nuestra jurisprudencia, se advierte la patente necesidad de una legislacion especifica, 0 bien de una reforma de la Constitu cion (tal como acontecio en Venezuela en el ano 1999), que contemple organi camente al error en todos los actos estatales, y que siempre que se produzca un dano (sea a titulo de error, de dolo 0 de culpa) haya obligacion de reparar. As! como el art. 10 "in fine" del Pacto de San Jose de Costa Rica consagra al instituto del error judicial (hoy con jerarqufa constitudonal ala luz del art. 75

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inc. 22 de la lex fun dam en talis) , y la ley 19.549 al error y al dolo en el ambito del acto administrativo (art. 14), deben regularse hipotesis de similares vieios por parte del Congreso cuando irroguen 0 traigan aparejado danos a los derechos fundamentales de las personas. Acotemos que e1 fundamento de esta responsabilidad par actos legislati vos es el mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado en general. Las dificultades del tema estriban en que estamos en un terreno fronteri zo de responsabilidad, entre esferas licitas (en donde se pudo actuar aseso rando de buena fe con datos equivocos) e ilfcitas (donde hubo culpa 0 dolo). Cabe examinar, tal como 10 hace el juez Zaffaroni en el caso "Bustos", si las conductas de los equip os tecnicos que ayudaron a elabarar la ley de intangi bilidad de los dep6sitos (35) no se encontrarian comprendidas en las previ siones penales vistas anteriormente (art. 173 inc. 3 del CP) que llevan a dicho magistrado en el considerando cuarto de su voto a propieiar la remisi6n del testimonio d61a sentencia a la Procuraeion General de la Nacion en su carac ter de cabeza del Ministerio publico fiscal, titular mcix:imo de la pretension punitiva del estado (art. 120, C.N.). La importancia del asesaramiento tecnico en el Congreso ha sido enfati zada par Haro, quien senala agudamente que "la problematiea que la Constitu cion ha aprehendido requiere, para elaborar las soluciones adeeuadas, 1a asis tencia tecnico-cientffic8, sustancial 0 de fonda. Aquila preoeupacion esta din gida almeollo de los contenidos nonnativos, a las soluciones polftieas que desde 1a Ley, el Congreso preve para superar las difieultades en los diversos seetores, todo 10 eual exige 1a apoyatura de un eompetente eonsejo de expertos" (36). Cabe recordar conAIberto Bianchi que la responsabilidad del Estado por actos legislativos fue al igual que su antecesora en el tiempo la derivada en los actos judiciales, una de las Ultimas en aparecer, y considera esa circuns tancia como una comprensible consecuencia de la "teorfa de la inmunidad soberana" ala vez que una paradoja, ya que la responsabilidad legislativa del Estado tiene en nuestro pais fundamento constitucional al proscribirse el denominado "sacrificio especial" (37). Cad a vez son mas las parcelas de la actividad publica que intentan ser sometidas al control y a la supervisi6n de los organos competentes. AI res pecto, cabe afirmar que mal puede darse una teorfa de 1a democracia sin una adecuada teorfa del control. Estos Ultimos se enlazan con las nociones tan

(35) Desde un anguIo de la responsabilidad par actividad Iicita, concretamente por po Utica economica, recuerdese la implementaci6n del plan "Bonex" en el ano 1990, 10 cual fue estudiado en su momento par ALTERINI, ATILIO A., Lesion al crtidito y responsabilidad del Estado (Par injerencia en los plazas fijos bancarias), Buenos Aires, 1990. (36) Subrayado original. V. HARo, RICARDO, Constituci6n, podery control, Mexico D.F., 2002, p.33. (37) BL"..i'ICHI, ALBERTO, op. cit.

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difundidas illtimamente de "responsiveness"y de" accountability" que sirven hoy para legitimar a cualquier sistema politico que se precie de democnitico. El camino iniciado por la concurrencia del juez Zaffaroni en el caso "Bus tos" en este sentido revela el comienzo de un proceso que, cimentado en las mejores construcciones de la teoria general del derecho, contribuini decisi vamente a nuestro criterio a la consolidaci6n del Estado Constitucional del Derecho.

CAPITULO 1.3

EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSMAN)

SUMARIO: 1. Introducci6n. - 2. Antecedentes hist6ricos. - 3. Derecho compa rado. a) Sueda. b) Finlandia. c) Dinamarca. d) EE.UU. e) Gran Bretana. f) Francia. g) Italia. h) Espana. -4. Regulaci6n nacional yprovincial. - 5. Atribu dones yfl.:t:qciones. -6.iC6mo iniciar una queja? -7.iEs la verdadera voz del pueblo? - 8. Competencia. - 9. Responsabilidad. -10. Conclusion.

1.INTRODUCCION

Con el fin de mejorar los mecanismos de control entre los tres poderes clasicos de las democraciasliberales, aSl como para combatir la corrupcion y hacer mas accesible la justicia para muchos sectores de la poblacion, hanaci do el Ombudsman (expresion que puede significar algo as! como comisiona do parlamentario). Este organismo, para hacerlo mas independiente funciona autonoma mente, para asegurar la defensa y proteccion de los derechos humanos y demas derechos declarados en la Constitucion ante actos de la administra cion nacional. Su inclusion en la reforma constitucional de 1994 constituye un instru mento fundamental para que los ciudadanos puedan defenderse por las le siones a sus derechos constitucionales, ante las decisiones administrativas que los menoscaban. La principal funcion que tiene el modelo tfpico del Ombudsman escandi navo (el hombre que da tramite), es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto funcionamiento de la Administracion Publica, asi como ha cer 10 posible para impedir la burocratizacion del Estado, factor activo y mu chas veces determinante de la ineficiencia en la prestacion de los servicios publicos. AI decir de Gordillo, es un abogado social, un activo colaborador de la funcion correctora e impulsora de la gestion publica. Las problemliticas mas comunes que ha tenido este instituto fueron el a1cance de la legitimacion procesal y su responsabilidad. En relacion a

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este ultimo y conforme el principio segun el cual no existe funcion publica sin su correlativa responsabilidad, esta sujeto al reproche de su gesti6n. Su responsabilidad se sustenta en sus actitudes personales y la trascenden cia de sus actos y son de aplicaci6n para su evolucion los principios gene rales de la misma.

2. ANTECEDENTES HISTORICOS (1)


La historia del Defensor del Pueblo, en el mundo, comienza en Esparta y Atenas, donde los" Etlore" y los "Euthynol' respectivamente se dedicaban a controlar las actividades de los funcionarios del gobierno y las actividades municipales. Mas tarde, en la China de la dinastfa Han, el Emperador destac6 un funcionario denominado "Yan", para que ejerciera un contralor sistemati co y permanente destinado a la supervisi6n de la administracion imperial y sus funcionarios, recibiendo las peticiones del publico contra 10 que se deno rninaban "fnjusticias administrativas". Por su parte, en el Imperio Persa, el rey Ciro encargo al no Olha de Ret' el ejercicio de un contralor sobre la actividad de todos los funcionarios. Tiempo despues, en el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, con probada eficacia contro1610s excesos burocraticos de la ciudad. En el siglo XVI, el Gran Senescal de Suecia, como verdadero inspector de los tribunales de justicia, exponfa ante el rey las anormalidades que advertfa en la administracion de justicia, constituyendose asf en el predecesor del control administrativo que ejercerfa el Ombudsman. En efecto, fue en Sue cia donde nace la figura del Ombudsman 0 Defensor del Pueblo tal como hoy en rna la conocemos, con sus actuales caracteristicas, institucionalizandola en su constituci6n en el ano 1809luego de una disputa entre el rey y el parlamento. Cuando el regimen autoritario cedi6 paso a una monarqufa parlamenta ria, se delimitaron las atribuciones de las tres funciones del Estado, creando se un Ombudsman representante del Parlamento, al que se denomin6 como
Justitie Ombudsman.

Se Ie encargo el control de la observancia de las leyes por parte de los tribunales yfuncionarios, facultandolo para demandar ante la Justicia, a quie nes en el ejercicio de su funci6n hubieren, por parcialidad, favor 0 cualquier otro motivo, cometido ilegalidades 0 descuidado el correcto desempefio de los deberes propios de su cargo. En su caracter de representante 0 comisiona do del Poder Legislativo, tutelaba los derechos, garantfas e intereses de los habitantes.
(1) http://vvv.,\v.defensor.gov.ar.

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3. DERECHO COMPARADO
"Ombudsman" se llam6 en Suecia; "Canciller de Justicia" en Finlandia; "El Contralor del Estado" en Israel; "Proveedor deJusticia" en Portugal; "Memadoi' en Francia; "Defensor Cfvico" en Italia; "Comisionado Parlamen tario" en Gran Bretafia; "Comisi6n Nacional de Derechos Humanos" en Mexico (2); "Procura durfa delos Derechos Humanos" en Costa Rica y" Defensor del Pueblo" en Espa na y Argentina, entre otros. Institucionalmente, naci6 con la Constituci6n Sueca de 1809, y luego fue adoptado en: Finlandia (1919), Dinamarca (1953), Noruega (1952), Nueva Zelanda (1962), esta inspirada en el modelo danes. EE.UU (1966), Gran Bretana (1967), Francia (1973), Canada en ocho provincias desde 1967 y 1975. Israel (1971). India (1971). Italia (1974). Espana: la figura esta establecida en la Constituci6n de 1978, que en gran medida es fuente de la incorporaci6n en nuestra reforma de 1994. Con distintas denominaciones y comienzos temporales, esta instituci6n ha adquirido una relevancia trascendental en el movimiento constitucional contemporaneo, y ha servido para darle transparencia ala funci6n publica.

a) Suecia
A 1713, en Suecia, como se dijo, se remontan sus antecedentes hist6ricos. Tambien conocido como Ombudsman 0 Justitie Ombudsman (Ombudsman para la justicia), este instituto remoto naci6 para dar respuesta a la Corona Sueca en su necesidad de vigilar el funcionamiento del Consejo Real.
(2) Esta comisi6n tiene la particularidad de ser designada por el Presidente de la Repu blica -como en Argentina antes de la reforma constitucional- y forma parte del Poder Eje cutivo. No tiene poder sancionador y representa al gobiemo de la Republica ante organismos intemacionales gubemamentales y no gubemamentales de derechos humanos.

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Recien en 1809 se 10 incluye en su constitucion, dependiendo del Parla mento. No fonnaba parte de la administracion y su funcion primordial era ser imparcial, versado en derecho y con experiencia como juez para fiscalizar las decisiones de los tribunales judiciales y controlar la actividad de la adminis tracion publica. El primer Ombudsman sueco dijo que su funcion solo depende de la ley. En ese pais escandinavo, que do claro que la relacion con el parlamento se limita: a) a sujetarse a las instrucciones generales -y por ningt.in motivo a indicacion alguna en su caso concreto-; b) informarle anualmente de sus actividades (3). Si bien la figura nacio en Suecia, recien adquirio virtualidad y difusion despues de finalizada la Segunda Guerra Mundial.
b)

Finlandia

Por sus innumerables muestras de eficacia, luego fue adoptada por otro pais escandinavo, Finlandia, quien 10 incluyo en su Carta Magna de 1919, bajo la denominacion "Canciller de Justicia". El funcionario finlandes debia: velar para que el gobierno cumpliera la ley, acudir a las reuniones del Conse jo de Estado, aunque no tenia voto pero si voz, para dar opinion e informar al Parlamento (art. 47 de la Constitucion Finlandesa); tambien debfa vigilar la actividad administrativa. c) Dinamarca Dinamarca la incluyo en su Constitucion de 1953. Luego de que ese pais abriera las puertas del interes internacional por esta figura, sobrevino un periodo en el que se vio nacer gran cantidad de representantes de tan nove doso medio de control, a 10 largo de todo el planeta y con distintos nombres. As! en el articulo 55 se disponia que la legislacion establezca el nombra miento por la Folketing (Asamblea Legislativa Unicameral) de una 0 dos per sonas, quienes no podran ser miembros de la misma, para que vigilen la administracion civil y militar del Estado. d) Estados Unidos Tuvo su comienzo en el ano 1966. En total son 39 Ombudsman. En virtud del sistema federal de los Estados Unidos, debe existir un Ombudsman para cada Estado y otro para el gobierno federal. Dado que el Ombudsman solo hace recomendaciones y no tiene facultades ejecutivas 0 judiciales, no se dan confusiones en la aplicacion pero sf puede ocurrir que en ambos niveles estatal y federal se reciban las quejas. Algo similar ocurre en Australia. La

(3) FAlREN GUILLEN, VfCTOR, El Defensor del Pueblo -Ombudsman-, Madrid, 1982, t. I,

ps. 167 y 168.

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soIucion radica en que los Ombudsman estan en permanente contacto, remi ten la queja a quien corresponde y 10 comunican al interesado. El termino Ombudsman en Estados Unidos se emplea para designar a cualquier tipo de oficina de reclamaciOn.
e) GranBretafia

En el ano 1967 comienza a funcionar el "Comisionado Parlamentario" (4); para evitar burocratizar y atender un mimero excesivo de casos, se puso el requisito de que el Ombudsman solo podra aceptar los casos que envfen los miembros del parlamento. Esto restringe la mision del Ombudsman.
f)

Francia

Con el nombre de "Mediador" y con un sistema de filtro, similar al de Gran Bretafia, se inicio el Ombudsman en el ano 1973, de manera controver tida. Actualmente, se ha extendido a una variedad de organismos, como por ejemplo el Ombudsman ejecutivo de Paris, nombrado por el alcalde de la ciudad.
g)

Italla

De los pafses europe os, es donde mas se ha desarrollado el concepto, iniciado desde 1974 dentro de los gobiernos regionales. Las presiones y difi cultades polfticas no son obstaculo para que el Ombudsman sea polftica mente neutral e independiente. Se basa en el model0 escandinavo y las que jas pueden enviarse directamente, sin intermediario alguno. h) Espafia Desde su incorporacion en la Constitucion de 1978, las Cortes Generales designan al Defensor del Pueblo, para los derechos humanos y supervision de la actuacion de las autoridades administrativas. La investigacion de quejas la puede hacer a solicitud de los miembros del Congreso y del Senado, y por su pro pia iniciativa. En el articulo 54 de la Constitucion Espanola establece la regIa general de competencia: supervisar la actividad de la administracion publica, para la defensa de los derechos y deberes fundamentales que la misma establece en su titulo primero; luego remite a la regulacion de la institucion a una ley organica. Dicha ley organic a en su art. 6.1 dispone que el Defensor del Pueblo no estara sujeto a mandato imperativo alguno. No recibira instrucciones de nin
(4) V. BRADSHt,.W, KENNETH y PRING, DAVID,

Parliament and Congress, Londres, 1973, p. 374.

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guna autoridad. Desempenara sus funciones con autonomfa y segdn su crite rio. Conforme el art. 12.1 supervisa las actividades de la Comunidad Autono rna en su ambito de competencia y puede pedir la cooperacion de los orga nos similares de las Comunidades Autonomas (art. 12.2.). Tiene legitimacion para interponer recursos de inconstitucionalidad en su ambito de competencia ante el Tribunal Constitucional (art. 32.1 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional), amparo y habeas corpus. En el marco legislativo, puede sugerir modificaciones al organo compe tente y recomendaciones para la adopcion de nuevas medidas a la adminis tracion, conforme a los artfculos 28.2 y 30.1 de la ley organica del Defensor del Pueblo.

4. REGULACION NACIONAL YPROVINCIAL


Su institucionalizacion en la Republica Argentina reconoce antecedentes en la Provincia de San Juan, en la cual en el ano 1986, por una reform a cons titucional fue introducido elorgano. Con posterioridad, adoptaron la institu cion las provincias de La Rioja, Cordoba, San Luis, Rio Negro, Chaco y Buenos Aires. Otras provincias como Santa Fe, Tierra del Fuego y Tucuman crearon el organo, mediante la sancion de leyes, sin otorgarle rango constitucional. Asimismo, en el orden comunal diversos municipios implementaron la figura del Defensor del Pueblo, destacando entre elIas La Plata, Posadas y Capital Federal, recibiendo en algunos casos como Buenos Aires la denomi nacion de controlador general comunal. El primer antecedente del Parlamento Nadonal data de 1973 mediante la elaboracion de un proyecto por el cual se instituye la creaci6n de la Ofidna del Comisionado del Congreso, correspondiendo su autorfa a Carlos Auyero. A partir del ano 1983, se elaboraron varios proyectos presentados por diversos partidos propiciando algunos la figura del Ombudsman, con com petencia funcional, polftica, administrativa y financiera, por entender que debe contar con amplias facultades para solicitar los elementos que crea ne cesarios a los efectos de realizar la fiscalizaci6n que se Ie adjudica. No debe ser un organo de gobiemo en ejercicio, sino independiente del mismo, con tando con autonomia para nombrar a su personal que 10 asistira en sus fun ciones y ejercer las mismas conforme sus convicciones contando para ella con la asignacion de recursos adecuados, los cuales podran disponer libre mente. Antes de la reforma de 1994 en la Republica Argentina, en el ano 1993 se creo el organo en el ambito federal por decision presidencial mediante el decreto 1786 por el cual funcionaba en la esfera del P.E.N'J quien 10 designaba.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Luego de la reforma constitucional de 1994 en la ley de habeas data (25.326) art. 34, se Ie da al Defensor del Pueblo la posibHidad de intervenir en forma coadyuvante en toda acci6n de proteccion de los datos personales 0 de ha beas data. a) Ley 24.284 modificada por ley 24.379 El Congreso Nacional creola figura del Defensor del Pueblo con la san ci6n de la ley 24.284, la cual fue publicada en el B.O. eI06/12/2003. La ley de mencion, en raz6n de la reforma constitucional, fue modificada por la ley 24.379 la cual creola Defensorfa del Pueblo en el ambito del Poder Legisiativo de la Nacion. El objetivo fundamental de esta institucion es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Administraci6n Publica Nacional (art. 10). El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio 0 a peticion del interesado cualquier investigacion conducente al esclarecimiento de los ac tos, hechos u omisiones de la administraci6n publica nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente 0 inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos 0 co lectivos. Los legisladores, tanto provinciales como nacionales, podnin receptar quejas de los interesados de los cuales daran traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo (art. 14). Si como consecuencia de sus investigaciones Uega al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de una norma puede provo car situaciones in justas 0 perjudiciales para los administrados, puede proponer al Poder Le gislativo 0 ala administraci6n publica la modificaci6n de la misma (art. 27). EI Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigacio nes, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y propuesta para la adopcion de nuevas medidas. En todos los casos, los responsables estanin obligados a responder por escrito en el termi no maximo de treinta (30) dfas. Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce mia medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa afectada, 0 esta no informa al Defensor del Pueblo de las razones que estime para no adoptarlas, este puede poner en conocimiento del ministro del area, o de la maxima autoridad de Ia entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Sin perjuicio de 10 descripto pre cedentemente, debe incluir tal asunto en su informe anual 0 especial, con mencion de los nombres de las autoridades 0 funcionarios que hayan adop tado tal actitud (art. 28).

WALTER

F.

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MARANIELLO

b) Constituci6nNacional
La reforma constitucional del ano 1994 introdujo, mediante el art. 86, al Defensor del Pueblo determinando su canicter de 6rgano independiente ins tituido en el ambito del Congreso de la Nad6n, que actuani con plena auto nomfa fundonal, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misi6n es la defensa y protecci6n de los derechos humanos y demas derechos, garan tias e intereses tutelados en esta Constituci6n y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administraci6n; y el control del ejercicio de las funciones administrativas publicas. EI Defensor del Pueblo tiene legitimaci6n procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Camaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durara en su cargo cinco anos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organizaci6n y el funcionamiento de esta instituci6n seran regulados por una ley especial. La introducci6n del Ombudsman en los a1cances adjudicados en el art. 86 C.N. responde ala necesidad de contar con una pieza de control del regimen administrador para 10 cual es previo diferenciar aquellos paises que cuentan con un sistema de gobiemo ya establecido definido e hist6ricamente cons truido de otros caracterizados por ser inestables y altemantes entre sistemas desp6ticos, tiranfas 0 golpes de estado que por 10 general demuestran una administraci6n confusa, sin lineamiento y sin desarrollo organizado. Por su parte, el art. 43 parrafo segundo de la Constituci6n Nacional, da legitimaci6n activa para iniciar una acci6n de amparo colectivo, contra cual quier forma de discriminaci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al ambiente, ala competencia, al usuario y al consumidor, asf como a los dere chos de incidencia colectiva en general, al afectado, al Defensor del PuebJoy las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organizaci6n. Es de considerar que si bien dicho funcionario ya existfa por ley, la jerar quizaci6n del 6rgano con rango constitucionalle da una categorfa especial como parte de los Poderes del Estado Nacional.

5. ATRIBUCIONES YFUNCIONES
Es de sefialar que el Defensor del Pueblo se integra a los cuerpos existen tes de control, y que con su participaci6n provoca que el ciudadano acceda a novedosas vias de informaci6n, generando la participaci6n del mismo, pro porcionandole una defensa id6nea y original frente a los 6rganos estatales y sentirse partfcipe de la soluci6n de controversias, que en diversas oportuni dades lesionan sus intereses. Constituye una respuesta eficaz y concreta para sostener el equilibrio necesario que debe existir entre el Estado yel ciudadano, resultando absolu

EL

DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSl'vlAN)

tamente necesario para su vigencia la intemalizacion de la figura en el ideario social. Es un organo independiente y en terminos generales puede defmirse como una institucion unipersonal cuyo titular es elegido por los representan tes del pueblo -Poder Legislativo- para prevenir, controlar, mediar, prote ger y defender al ciudadano del ejercicio del poder arbitrario, ilegal 0 injusto al que se 10 puede someter desde el Estado 0 desde las entidades que cum plen funciones publicas dentro del un ambito general 0 especial, razon por la cual es imprescindible que tenga independencia funcional y politica de quien 10 nombra y frente a quien controla. Es un instrumento con jerarqufa constitucional que vigila a la administra cion ante las quejas del publico contra las injusticias y errores administrati vos. Es de resaltar que no se trata de un organo jurisdiccional; tiene la facultad de investigar, criticar y publicitar las acciones administrativas que violen los intereses de los ciudadanos, pero no el poder de revocarlas. Su actividad constituye un factor determinante en el control del Estado al equilibrar el peso de los poderes, al fiscalizar la legalidad de la administra cion, habitualmente sobredimensionada por mUltiples funciones. El Estado, a traves del organo en analisis, refuerza las garantfas de tutela de los derechos humanos, posibilitando que el Defensor del Pueblo asuma la defensa procesal del interes lesionado adquiriendo legitimacion propia. En sfntesis, la independencia de su funcion se resguarda por la autono mfa que conserva respecto del poder que 10 designa y no depende, mas alla del informe anual que obligatoriamente presenta, con rendicion de su ges tion. El informe citado constituye un elemento de contundencia critica con miras de obtener del funcionario cuestionado una revision de sus aetos, a fin de adeeuarlos a los intereses del ciudadano.

6. iCOMO INICIAR UNA QUEJA? (5)


En el art. 19 del texto ordenado de la ley 24.284 y su modificatoria, ley 24.379, se establece que toda queja debe presentarse en forma eserita y firma da por el interesado, con indicacion de su nombre, apellido y domicilio en el plazo maximo de un ano calendario, contado a partir del momenta en que oeurriere el acto, hecho u omision motivo de la misma. No se requiere al interesado el eumplimiento de otra formalidad para presentar la queja.

(5) www.defensor.gov.ar

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NlARAN!ELLO

Todas las actuaciones ante el Defensor del Pueblo son gratuitas para el interesado, quien no esta obligado a actuar con patrocinio letrado. En el supuesto caso que la queja se formule contra personas, actos, he chos y omisiones que no estan bajo la competencia del defensor del pueblo, o si se formula fuera del terminG previsto por el art. 19, el Defensor del Pueblo esta facultado para derivar la queja a la autoridad competente informando de tal circunstancia al interesado (art. 20). EI Defensor del Pueblo no debe dar curso a las quejas en los siguientes casos (art. 21): a) Cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretension 0 fundamento rutH 0 trivial; b) Cuando, respecto de la cuestion plante ada, se encuentre pendiente resolucion administrativa 0 judicial. Puede rechazar tambit~n aquellas quejas cuya tramitacion irrogue perjui cio allegitimo derecho de tercera persona. Ninguno de los supuestos previstos impide la investigacion sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas. En todos los casos se comunicara al interesado 1a resolucion adoptada. Las decisiones sobre la admisibilidad de las quejas presentadas son irre curribles. La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursos administrativos 0 acciones judiciales previstos por el ordenamiento juridico. EI Defensor del Pueblo debe promover la investigacion sumaria, en la forma que establezca la regiamentacion, para el esclarecimiento de los su puestos de aquella. En todos los casas debe dar cuenta de su contenido al organismo 0 entidad pertinente, a fin de que por intermedio de autoridad responsable y en el plazo maximo de treinta (30) dias, se remita informe escrito. El plazo puede ser ampliado cuando concurran circunstancias que 10 aconsejen a juicio del Defensor del Pueblo. Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el informante fue ren justificadas a criterio del Defensor del Pueblo, este dara por conc1uida la actuacion comunicando al interesado tal circunstancia. Puede entregar su queja personalmente 0 por correo, ala sede central de la Institucion: ante el Sr. Defensor del Pueblo de la Nacion, en la calle Suipa cha 365 Capital Federal a a las oficinas del interior del pais. Tambien puede plantear su problema par fax, al (011)-4819-1581; 0 par correa electronico, a 1a direccion: mondino@defensor.gov.ar. En estos casos, luego de ser evaluada la cuestion, se Ie solicitani la remi sion de la misma por escrito y debidamente firmada, a fin de cumplimentar los recaudos exigidos por el art. 19 de la ley 24.284.

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DEFENSOR DEL PUEBLO

Recibido su reclamo, se Ie enviara una nota donde se informani elmlme ro de aetuaci6n y el area que llevara adelante el tramite.

7. iCONST1TUYE VERDADERAMENTE LA VOZ DEL PUEBLO?


Para responder a este interrogante es neeesario que cuente eon indepen dencia:
1) Funciona1: A los efeetos de reunir los elementos neeesarios a fin de

fiscalizar sin interferencias de ninguna especie, por parte de los Pode res del Estado, incluso del mismo Poder Legislativo quien 10 ha desig nado.
2) Polftica: Para lograr los objetivos de funci6n es necesario que no re

vista el caraeter de 6rgano del gobierno de turno, ni de ninglin partido politico, ni eondescendencia eon los Poderes del Estado.
3) Administrativa y Financiera: Es necesario que cuente con Ia facultad

de elegir a sus eolaboradores y que sus decisiones las ejerza tomando en cuenta sus convicciones, creencias personales ypor otra parte que euente con recursos necesarios para eumplimentar sus tareas en un marco de libertad en relaci6n a su funci6n, que no podra ser dismi nuida por la sola voluntad del P.E. Su designaci6n deberfa realizarse democratieamente, recordando que esta eleeci6n constituirfa la esencia de su independencia, que redunda en su U bertad frente a quien 10 nombra y a quien contrata, 10 que implica la absoluta autonomfa de sus decisiones, contando ademas eon el acceso irrestricto a los medios de comunicaci6n masiva. Es seleccionado por el Congreso. En efeeto, este 6rgano 10 designa y re mueve con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes pro cediendo a elegir un eandidato de una terna propuesta por la Comisi6n Bica meral Permanente, por un mandato de cineo aDos renovable por una sola vez, exigiendo como condiciones para su postulaci6n ser de nacionalidad argentina 0 nativo por opci6n, mayor de 30 arros edad y tratarse de una perso-" na indita, de decir, que debe gozar de un amplio prestigio e ilustraci6n en la esfera nacional. Asimismo no se requiere que posea conocimientos de derecho, pero con forme el organigrama del 6rgano para el nombramiento de los dos adjuntos eon los que debe contar quienes son nombrados por la Comisi6n Bicameral a propuesta del Defensor, sf deben ser abogados con reconocida versaci6n en derecho publico. Por las caracterfsticas del cargo, el mismo es incompatible con toda activi dad publica, comercial, profesional 0 politica partidaria, pudiendo excepcio nalmente realizar tareas de docencia.

WALTER

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A.

MARANIHLO

AI no depender en su funci6n del P.L., su actividad no se interrumpe en la epoca de recesos parlamentarios, en periodos de estado de emergencia 0 situaciones de transici6n 0 estado de sitio. La ley que rige el funcionamiento del6rgano plasma el mentado princi pio de independencia al garantizar al Defensor del Pueblo el ejercicio de sus funciones sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, en merito a su auto nomfa funcional, otorgandole ademas inmunidades y privilegios semejantes a la de los legisladores.

8. COMPETENCIA YLEGmMACION
En 10 concerniente al Poder Judicial, tenemos que su funci6n especifica converge can e1 funcionamiento de los Juzgados y Tribunales como servicio publico. En paises como Suecia y Espana, el Defensor del Pueblo se encuen tra legitimado para intervenir en este contexto. En nuestro pais han existido recIamos ante el Defensor por la desidia y burocratizaci6n judicial. Y tan solo en algunos tribunales Ie respondieron, brindandole informaci6n acerca del estado de tramitaci6n de las causas que Ie fueron requeridas. Asf, la Camara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social Ie dio legiti maci6n para que pida la remisi6n a JaA.N.Se.S. de un expediente por el que se tramitaba el reajuste de un haber jubilatorio. El Ombudsman por medio de la Camara Nacional Electoral invit6 a instar a los Juzgados Federales con competencia electoral de los distintos distritos del pais para que verificaran el cumplimiento de los porcentajes del cupo femenino en las listas de candidatos presentadas para su registro por los partidos politicos. Pero la Corte Suprema Nacional no actu6 de igual manera ante un recla mo del Defensor por el que pidi6 que se arbitraran los medios conducentes para el dictado de una sentencia. En este caso, la Corte resolvi6 que el Defen sor del Pueblo carece de competencia para formular exhortaciones al tribu nal sobre las causas en tramite; resolviendo desestimar la presentaci6n. La Corte manifest6 que aunque en el art. 43 de la Constitucion Nacional se reconocia legitimacion para promover la accion de amparo a sujetos po tencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto 0 la omi sion, no se seguia de ella la aptitud para demandar sin que existiera cuestion susceptible de ins tar el ejercicio de la jurisdicci6n. Admitir la legitimacion en un grado que la identificase con el "generalizado interes de todos los ciuda danos en el ejercicio de los poderes del gobierno ... deformaria las atribucio nes del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y 10 expondrfa a la imputaci6n de ejercer el gobierno por media de medidas

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DEFENSOR DEL PUEBLO

cautelares". Este fallo (6) fue dictado por unanimidad y simultaneamente con otros dos relevantes "Defensor del Pueblo ", y" Consumidores Libres" (7), todos del 7 de mayo de 1998, dando lugar a fuertes criticas de la doctrina. Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Republica Argentina a partir del precedente "Frias Molina" (8) habfa sistematicamente negado la legitimacion activa para iniciar acciones judiciales, por entender que interfiere en contiendas judiciales concretas. En efecto, en este caso "Frias Molina c. INPS. Caja Nacional de Prevision para el Personal del Estado y Servicios Publicos s/ reajuste por movilidad", el Defensor del Pueblo interpuso en forma directa, sin ser parte en el recurso extraordinario -en tramite por reclamo de actualizaci6n de haberes jubila torios- un pedido de pronto despacho, exhortando a la Corte a que arbitrase los medios conducentes para el dictado de la sentencia. La Corte tambien se pronunci6 en contra de la legitimacion procesal para estar en juicio del De fensor del Pueblo, considerando que este carecfa de competencia para for mular exhortaciones so bre causas en tramite y que pretendfa operar como un contralor administrativo del Poder Judicial. Lo que no se tuvo en cuenta es que el Defensor del Pueblo 10 hacfa como legitimado constitucional para estar en juicio en defensa de los derechos humanos tutelados par el art. 86 de la Constitucion Nacional. Transcurrido un ano y persistiendo la situacion de mora judicial en que se hallaba la Corte Suprema en las causas, el Defensor hizo una nueva pre sentacion hach:~ndose parte en la causa solicitando pronto despacho y ha ciendo extensiva la exhortaci6n al resto de las presentaciones de igual tenor que se encontraban varadas en la sede del Alto Tribunal. La Corte volvi6 a rechazarla desconociendo la legitimaci6n constitucional del Defensor, 10 que determin6 su presentaci6n ante la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington. Ello fue recien mejonindose en la causa: "Camuzzi Gas del Sur S.A. sl soli citaintervenci6n en autos 'Defensor del Pueblo de la Naci6n c. Telecom.Argenti naStetFrance Telecom. SA. yotros'" del1S/8/2002, dondeestecriteriorestric tivo pareci6 flexibilizarse al rechazar el recurso deducido por una empresa de servicios publicos, contra una medida cautelar par la cual el Tribunal de Se gunda Instancia en 10 Civil Y Comercial Federal, resolvi6 la pr6rroga por unica vez, sin recargo y por 20 dias corridos, del plazo para abonar las facturas de distintos servicios publicos. Pero su legitimaci6n ante el mas Alto Tribunal, fue admitida en forma amplia por un sector (hoy mayo ria) de la Corte el 24 de mayo de 2005 en la causa "Defensor del Pueblo c. P.E. y ENERGAS"para interponer acci6n de ampa ro can relaci6n a derechos de incidencia colectiva.
(6) "Prodelco", Fallos: 321:1252 (consid. 25, p. 1299). (7) CSJN, Fallos: 321:1187 y Pallos: 321:1352. (8) CSJN, 21/311995. Fallos 318:384.

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MARANIELLO

Respecto al alcance de la competencia del Defensor del Pueblo en el or den nacional, en cuanto si esta alcanza a las administraciones provinciales 0 incluso a las comunales, entendemos que no, dado su canicter de organo perteneciente a la estructura organica federal. Pero en razon de que las cuestiones a considerar se relacionen con viola ciones a derechos fundamentales (los contenidos en la Constitucion 0 en instrumentos internacionales de jerarquia constitucional) cometidos por au toridades locales, puede intervenir para efectivizar el principio de suprema cia constitucional (arts. 50 y 31 de la Ley Mayor). Es as! que sin hesitacion alguna puede afrrmarse que el campo espacial de este actor institucional engloba a todo el territorio nacional. Es de considerar la eventual y posible presencia de inconvenientes prac ticos que ella puede conllevar atento tratarse de un organo personalizado con asiento fisico en la Capital Federal. Esta circunstancia implica las consi guientes dificultades para materializar el contacto directo con los problemas a resolver. Una posible solucion seria establecer delegaciones provinciales que permitinan tener un contacto mas directo con las problemMicas existentes en todo el pais; ella sena una forma de "federalizacion del ombudsman".

9. RESPONSABILIDAD
El nacimiento del constitucionalismo a fines del siglo XVIII, que reconoce en la eclosion historica que implicaron la Revolucion Francesa y la declara cion de los Derechos del Hombre, con una relacion diferente entre el Estado y los habitantes, al establecer limitaciones en el ejercicio del poder, recono ciendo la existencia de derechos inalienables que deben ser respetados y no pueden desconocerse por resultar superiores y preexistentes, presta sustento al Estado de Derecho, que implica responsabilizar al Estado por sus acciones y/u omisiones. Ello as! es de res altar que no existe funcion publica sin responsabilidad del agente; esta regIa es de aplicacion al Defensor del Pueblo, a quien se Ie atribuye responsabilidad institucional y social. EI rep roche de la responsabilidad institucional trae como consecuencia su remocion, Ia social el repudio de los ciudadanos en razon que esta se sustenta en la aprobacion de sus actos. Desde otro orden, a fin de determinar su responsabilidad institucional, es necesario evaluar el marco de competencia adjudicado alorgano, es decir, la misma Se sustenta en la funcion investigativa, mediadora, innovadora y ga rantista en defensa de la Constitucion.

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DEFENSOR DEL PUEBLO

Asimismo responde par la teo ria general de responsabilidad civil par los dafios que cause a terceros, 10 que implica su obligaci6n dereparaci6n y su responsabilidad penal. Para analizar su conducta debe probarse la concu rrencia de todos los requisitos exigidos por la doctrina para el nacimiento del dano causado, como ser la relaci6n causal, la antijuridicidad y el factor de atribuci6n de responsabilidad. Especfficamente, la actividad de este actor institucional debe analizarse dentro del juego arm6nico de los arts. 1109 Y1112 del C6digo Civil, los cuales son conducentes para determinar que el factor de atribuci6n de su responsa bilidad por los hechos u omisiones en el ejercido de sus funciones es subje tivo por tratarse de un hecho que Ie es propio e imputable por dolo 0 culpa, para 10 cual es necesario comprobar que es el actor del perjuicio causado (imputatio factI) yademas es culpable material del mismo (imputatio iuris). La responsabilidad institucional es amplia en raz6n de la infinidad de las funciones que se Ie asignan por la Constituci6n y que se encuentran consig nadas en la normativa de aplicaci6n, cuyo cumplimiento resulta ilusorio ha bida cuenta de la falta de infraestructura necesaria para lograr los objetivos propuestos, influyendo ademas, la situaci6n econ6mica reinante en el pais, es decir, que atento la realidad circundante siempre existira en el cumpli miento del conjunto de deberes y obligaciones a su cargo un ampIio espectro de omisiones por los cuales no puede responder. En raz6n de las afirmaciones precedentes es de entender que la negligen cia que se Ie imputa en el ejerdcio de su funci6n debe ser notaria y estar referida al incumplimiento de las obUgadones expresas y concretas que la norma Ie impone en su caracter de agente administrativo. La normativa de aplicadon dispone que su responsabilidad surja de las causales enumeradas en el art. 10 incs. d) ye) de la normativa vigente, desta cando ademas, que para 10 previsto en el inc. a) (renuncia) si abandona el cargo sin que la mima Ie fuere aceptada y esta actitud dana el servicio que debe prestar incurre en el delito previsto en el art. 252 del Cod. Penal. El analisis de 10 dispuesto en el art. 10 permite aseverar que para determi nar su responsabilidad por sus actos u omisiones no basta con probar la simple omisi6n en sus funciones institucionales, sino que no se desempene conformes las disposiciones contenidas en el art. 512 del C6d. Civil. Para el caso de reproche por notorias negligencia en los deberes del car go segrtn el contenido del inc. e) primera parte del articulo citado, el reproche par notoria negligenda en los debe res del cargo requiere que para incurrir en responsabilidad su actitud debe ser -insistimos- notoria, es dedr, conoci da por todos y en terminos jurfdicos debe categarizarse de grave, manifiesta e indubitable. En reladon a los dafios a terceros que causare en el ejercido de sus fun dones su responsabilidad emerge confarme 10 dispuesto por el art. 1112 del Cod. Civil que nos remite a las normas generales de responsabilidad aplican

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dose ademas 10 dispuesto por el art. 902 del citado codigo que preve una mayor obUgacion de obrar con prudencia y pleno conocimiento de los casos. La responsabilidad funcional se fundamenta sustancialmente en la noto ria negligencia con la cual implementa su conducta las que pueden enunciar se en los siguientes supuestos: a) Negarse a recibir una queja. b) No tramitar una queja recibida en tiempo y forma. c) No derivar la queja a la autoridad competente, cuando no recaiga dentro del ambito de su competencia 0 se formule fuera del terminG establecido. d) Cuando diera curso a las quejas que expresamente debe rechazar por mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretension 0 fun damento fUtH 0 trivial, 0 porque respecto de la cuestion planteada se encuentre pendiente resolucion administrativa 0 judicial (conf. art. 21, ley 24.284). e) Cuando rechazara quejas sin fundamento (puede rechazarlas cuando su trarnitacion irrogue perjuicio allegftimo derecho de tercera persona). f) Cuando no interrumpiera el curso de la queja, suspendiendo su inter vencion, al tomar conocimiento de la iniciacion de recurso adminis trativo 0 accion judicial por parte de la persona interesada. g) Cuando no comunicara al interesado el resultado de sus investigacio nes y gestiones, as! como la respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicados, excepto que estas sean consideradas de caracter reservado 0 declaradas secretas. h) No poner en conocimiento de la Auditorfa General de la Nacion, en los casos que corresponda, los resultados de sus investigaciones so bre los organismos sometidos a su control.
i)

No promover la investigacion sumaria a que diera origen la queja, absteniendose de solicitar los in formes y de realizar las inspecciones y verificaciones que correspondieran.

j) No dar traslado al Ministerio Publico Fiscal para el ejercicio de las acciones penales correspondientes, de los antecedentes de. quien impida u obstaculice las investigaciones a su cargo.

k) No comunicar de inmediato al Procurador General de la Nacion, los hechos presumiblemente delictivos de accion publica de los cuales tome conocimiento.
1) Emitir resoluciones modificando, sustituyendo 0 dejando sin efeeto

decisiones administrativas 0 de cualquier otro ente que estuviera al canzado por la orbita de su competencia.

EL

DEFENSOR DEL PUEBLO

OMBUDSlv1AN)

m) No presentar su informe anual, antes del31 de mayo de cada afto. n) No incluir en el inforrne anual a los funcionarios 0 entidades que, sin emitir una justificacion adecuada, no hicieron lugar alas recomenda ciones formuladas por el defensor. ft) No dar cuenta en el informe delmlmero ytipo de quejas presentadas, de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, as! como de las que fueron objeto de investigacion y su resultado.
0)

Hacer constar en el informe los datos personales que permitan la publica identificacion de los interesados en el procedimiento de in vestigacion.

p) No incluir en el informe la rendicion de cuentas del presupuesto de la institucion en el periodo que corresponda. En cuanto a la responsabilidad socialla misma por la naturaleza de sus funciones es mas amplia que la de otros funcionarios y se sustenta en la vinculacion directa de la actividad que desarrolla con la proteccion y defensa de los derechos e intereses del pueblo.

10. CONCLUSIONES
Podemos consignar claramente que el Defensor del Pueblo es un orga no independiente y autonomo, elegido par el Congreso, dedicado a la de fensa y proteccion de los derechos de las personas. Tiene la facultad de investigar con el objetivo de esclarecer actos que afecten los intereses difu sos 0 colectivos. Hemos recordado antecedentes historicos que nos llevan a comprender la funcion y la importancia de este organa para todo Estado. Como paso de ser una figura exclusiva de los pafses escandinavos, para formar parte de mas de una treintena de estados, incluyendo la Argentina la cual incorporo la figura en la reforma constitucional de 1994. En particular, el Defensor del Pueblo en nuestro pais es un ente relativa mente nuevo que presenta diferentes caracterfsticas, funcianes y tambien limitaciones, tadas expuestas en el art. 86 de la Constituci6n N acional y en las leyes 24.284 y 24.379. La tare a sera exitosa en la medida que se Ie asigne a la instituci6n los recursos econ6micos necesarios y del reconocimiento que se Ie adjudique como colaboradar de la administracion. Es necesario que el Defensor del Pueblo acme con transparencia, utilice la persuasi6n y mediacion en su gestion funcional, con responsabilidad sub jetiva en su funci6n que se fundamenta sustancialmente en la grosera negli

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MARANIELLO

gencia con la eual implementa su conducta y no se desempefie conforme las disposiciones eontenidas en el art. 512 del C6d. Civil Ydentro del juego arm6 nieo de los arts. 1109 y 1112 del C6digo citado.

CAPITULO ILl

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PODER EJECUTIVO

SUMARIO: 1. Naturaleza unipersonal del6rgano. - 2. Su dinamica operativa: a) Introducci6n. b) Elecci6n. c) Funciones. d) Las Jefaturas presidenciales. - 3. Attibuciones del Poder Ejecutivo. a) Las relaciones internacionales. b) El poder reglarnentario. c) Participaci6n en el proceso legislativo. d) Poder de nombra miento. e) lndulto y conmutaci6n de penas. fJ Poderes militares. - 4. Cese y acefalfa.

1. NATURALEZA UNIPERSONAL DEL 6RGANO


El amilisis de la instituci6n presidencial en nuestro pais se halla condicio nado por datos provenientes de la historia y de la praxis politica, amen de 10 que discipline el texto constitucional propiamente dicho. La evoluci6n de este cargo ha respondido en lfneas generales a las mismas caracterfsticas que la instituci6n ofreci6 en el resto de America Latina (1). Asi, a la considerable masa de atribuciones que Ie reconoci61a Constituci6n de 1853/60, se suma ron pnicticas que, oriundas en el perfodo colonial, implicaron una fuerte concentraci6n de potestades en manos del titular del Ejecutivo. La norma constitucional es diafana al expresar el art. 87: "E1 Poder Ejecuti vo de la Nacion sera desempefiado por un ciudadano con e1 titulo de 'presidente de 1aNacionArgentina"'. Claramente se trata de un aficia unipersonal (2), Yno de un 6rgano colegiado. En este orden de ideas, es importante recordar que los ministros dependen del 6rgano ejecutiva, pero que este esta compuesto par una sola persona: e1 Presidente.
(1) La visi6n norteamericana primigenia esta dada por la estricta separaci6n entre el Eje cutivo y el Congreso. V. SARTORI, GIOVA'INI, Ingegneria costituzionale comparata, Bolonia, 1996, p. 100. Empero, "las numerosas imitaciones de la forma de Gobierno norteamericana en el cen tro y sur de America Latina, en Asia (Corea del Sury Filipinas) y en Africa (Namibia y Nigeria) han dado vida a un regimen netamente desequilihrado a favor del poder ejecutivo y de Jefe del Estado y por tanto degenerativo respecto del modelo originario deflnido como presidencialista". V. LOPEZ GARRIDO, DIEGO; MAssO GARROTE, MARCOS Fco., YPEGORARO, LuCIO (Directores), Nuevo De recho Constitucional Comparado, Valencia, 2000, p. 237 (enfasis agregadoJ. (2) V. GELU, M;\RlAfu'lGEIlCA, Constituci6n delaNaci6nArgentina ComentadayConcordada, Buenos Aires, 2005, p. 797.

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Cabe computar que esta magistratura define a la forma de gobierno argentina, que es republicana (art.1 0) y presidencialista. Bien sefialo Karl Loewenstein en su oportunidad que 10 que caracteriza al presidencialismo es la interdependen cia par caardinacion, es decir, una prolija delimitacion y des linde del haz de competencias de cada organa del Poder publico. El art. 99 es un ejemplo en donde se enumeran las atribuciones del Presidente (tal como 10 hace e1 art. 75 respecto del Congreso, y el art. 116 en relacion con 1a justicia federal). Juan Bautista Alberdi propugnaba en su obra "Bases" un Ejecutivo fuerte y vigoroso, sometido a 1a Constitucion, capaz de emprender las obras de progreso que necesitaban estas tierras. El citado art. 87 actual de nuestra Cons titucion es una virtual replica del art. 77 de su Proyecto constitucional.

2. Su nINAMICA OPERATIVA

a) Introducci6n
El problema radica no en el cargo presidencial en sf mismo, como en la hipertrofia que por tradicion y por desvfo de poder ha tenido en la experien cia polftica argentina y latinoarnericana en general, a 10 que se debe agregar la suma de atribuciones fruto a 10 largo del s. XX de una mayor intervencion estatal en la vida economica y social, 10 que ha llevado a muchos autores a hablar de "hiperpresidencialismo" e inc1uso a propiciar la adopcion de es quemas hfbridos (3) 0 directarnente parlarnentaristas (4). La propia reforma constitucional de 1994 parecio en la teorfa orientarse hacia la atenuacion del regimen presidencialista, cuando en el plano de las conductas esta ultima dtkada testimonia todo 10 contrario (5).

b) Elecci6n
Desde esa revision, la eleccion presidencial se realiza mediante sufragio directo (art. 94), reemplazandose el modelo hasta entonces vigente y que permitfa, al igual que acontece en los Estados Unidos, un mejor equilibrio entre las provincias integrantes de la federacion (6).
(3) Algunos evocan el semi-presidencialismo frances. V. NEUSTADT, RICK"'RD N., Presidential Power, New York, 1980, p. 204. Para un estudio sobre los origenes de esta matriz gubernativa, ver FAVOREU, LOUIS; MAus, DIDIER y PARODI, JEA.."\J-Luc, La escritllra del Pader Ejecutivo en 1a COIlSti tucion francesa de 1958, Mexico, 2006. (4) V. GORDILLO, AGUSTIN, "La constitucionalidad fonnal del eterno retorno ... ", Res Publica Argentina 2006-2, p. 59 Y sigtes. (5) Hemos expresado en CARNOTA, WALTER F., YMARfu"iIELLO, PATRICIO A., Constitlldon de 18 Nadon Argentina, Buenos Aires, 2007, p. 18, que el presidencialismo argentino se ha fortale

cido a partir de 1994 desde 10 fonnal (con la posibilidad de reelecci6n inmediata y por el siste ma de voto directo, en detrimento del federalismo) y desde 10 material (con la incorporaci6n de la delegaci6n legislativa, los DNU y la promulgaci6n parcial de leyes). (6) Ibidem.

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Se preve una segunda vuelta electoral (art. 96), can dos excepciones. En efecto, una primera alternativa la suministra el art. 97 constitucional: "Cuando 1a formula que resultare mas votada en 1a primera vuelta, hubiera obtenida mas del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vaIida mente emitidos, sus integrantes senin proc1amados como presidente yvicepresi dente de1a Nadon ". La segunda posibilidad esta brindada por el art. 98: "Cuando 1a formula que resultare mas votada en 1a primera vue1tahubiere obtenido e1 cuarenta por den to por10 menos de los votos afirmativos vaIidamente emitidos y, ademas, existiere una Merenda mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos vaIidamente emitidos sobre 1a formula que Ie sigue en mi mero de votos, sus integrantes senin proclamados como presidente yvicepresi dentede1aNadon". Recordemos que el mandato presidencial es de cuatro afios, con la posi bilidad de una sola reeleccion (arts. 90 y 91).
c)

Funciones

Sobre el punto, expresa German Bidart Campos: "iCuaI es la fun cion del poder ejecutivo?iComo se compone su competencia?El adjetivo 'ejecutivo po drfa dar 1a pauta de que es un mero 'ejecutor', que se limita a apJicarlas dedsio nes prapordonadas porlos otras organos delpoder. Ynada maslejos actualmen te de 1a verdad y de la realidad. EI poder ejecutivo tiene e1liderazgo del poder politico, yes e1 motor primitivo y principal de la dinamica estatal. Su actividad sue1e descomponerse en dos mbras: a) 1a actividad polftica en su sentido mas puro, 0 actividad gubernamental, y b) 1a actividad administrativa. Ambas son actividades vitales, con tin uas ypermanentes. Ambas importan conducirydiIigir realmente1a empresa estatal, yaccionar sin parentesis e1 poder polftico" (7).
J

Desde la perspectiva de su funcion estrictamente politica, no caben dudas de que el Ejecutivo despliega una accion de lid erato 0 caudillaje que se ha vista acrecentada a 10 largo del s. XX en casi todos los sistemas politicos del mundo que cuentan can el oficio presidencial en su estructura de gobierno (8). El presidente es, en terminos del art. 99 inc. I, "jefe supremo de la Nadon". Licito es interrogarse la compatibilidad de este enunciado con aquel del art.29 que veda el otorgamiento de "sumisiones 0 supremacfas" (9). Como sea, en su correcta interpretacion, implica ser el Jefe de Estado y de gobierno.
(7) V. BIDART CAMPOS, GER,,,lAN J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 272. Ya decfa Gonzalez que "EI Departamento Ejecutivo es... el gobierno eficiente de la sociedad, porque es el que ejerce constantemente accion practica sobre ella". V. GoNzALEz, FLORENTINO, Lecciones de DerecilO Constitucional, Paris, s/f, p. 303. (8) V. BIDART CAMpos, GERMAN J., Y ORNOTA, WALTER F., Derecho Constitucionai Comparado, Buenos Aires, 2000, t. II, p. 41; idem, ORNOTA, WALTER P., Instituciones de Derecho Publico, Bue nos Aires, 2005, p. 90. (9) Lamentablemente, se ha visto como contemporaneamente "el reglamentarismo cons titucional se dirige mas a cuestiones tecnicas (urbanisticas, ambientales, energeticas, demo

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Aclaramos que, a diferencia de la jerga que se utiliza en los sistemas par lamentaristas, el "gobierno" no s6lo 10 integra el departamento ejecutivo. El Congreso e incluso la Corte Suprema ejercen tambien funciones gubernati vas desde sus respectivas esferas de competencia. La funci6n administrativa (10) significa, despues de la reforma constitu cional de 1994, que el Presidente es el "responsable politico de la administra ci6n general del pills", en terminos tambien del ya citado art. 99 inc. l. Mas alia de la aparicion de la novedosa figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100), que "ejerce la administraci6n general" (id., inc. 1), la ultima palabra en esta materia la tiene la presidencia, quien titulariza la funci6n aunque la ejerza el Jefe de Gabinete. Ademas, el Presidente "concede jubilaciones, retiros, licen cias y pensiones conforme a las leyes de la Naci6n" (art. 99, inc. 6).
d)

Las jefaturas presidenciales

Clasicamente, antes de 1994, se hablaba de la existencia de cuatro jefatu ras en cabeza del Presidente. Asi, se distinguia: 1) la jefatura del Estado; 2) la jefatura de la administraci6n publica; 3) la jefatura local e inmediata de la Capital Federal; 4) la comandancia en jefe de las fuerzas armadas (11). A partir de la revisi6n constitucional, el Presidente continua siendo el Jefe de Estado, a 10 que la reforma al inc. 1 del art. 99 agreg6 expresamente que es el Jefe de gobierno y responsable politico de la administraci6n. Como vimos, el Presidente continua siendo el titular ultimo de la Administraci6n Publica, mas alia que su ejercicio se halla encomendado al Jefe de Gabinete de Minis tros, conforme 10 estipula el art. 100, inc. l. Queda en claro, en virtud del art. 99, inc. 12, que el Presidente es "el co mandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Naci6n". En cambio, no retuvo la jefatura de la Capital Federal, en atenci6n al proceso de autonomia de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129, C.N.).
gnificas, fiscales, procesales, por ejemplo) que a aspectos relacionados con las garantfas del orden democnitico-constitucional". V. VALADES, DIEGO, El Control del Poder, Buenos Aires, 2005, p. 100. (10) "En el caso del poder Ejecutivo, que tiene la ventaja de una decision centralizada y en gran medida linica, se ve limitada par la actividad de la burocracia, que tiene intereses propios que pueden no coincidir con los del gobiemo". V. SOlA, JUAN V., Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2006, p. 657. (11) V. BIDART CAMpos, GERMAN J., Tratado Elemental... , obra ytomo citados, p. 302. Desde un cingulo sociologico-polftico, bien se ha dicho que "el propio disefio institucional requiere que el presidente despliegue muy distintas caras, facetas y papeles (institucionales, politicos y socia les)". Ver SERRAFERO, MARIo D., "EI rompecabezas presidencial. Algunas paradojas", en BERCHOLC, JORGE (Director), El Sistema Politico e Institucional en la Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 286.

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3. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTlVO


Gregorio Badeni ha clasificado a estas atribuciones, agrupandolas en las siguientes categorfas:
1)

administrativas;

2) reglamentarias; 3) colegislativas; 4) legislativas; 5) garantfas institucionales; 6) nombramiento de funcionarios; 7) indulto y conmutaci6n de penas; 8) relaciones exteriores; 9) militares (12). EI grueso de las mismas se localiza en el art. 99, sin perjuicio de poder figurar en otras reglas del plexo de base.

a) Las relaciones intemacionales


Un area tfpica de competencia del organo ejecutivo es la referida al manejo de las relaciones con los demas Estados y con los organismos interna cionales. En toda estructura federal, dicha conduccion esta reservada por via de principio al gobierno central, y dentro de sus 6rganos, al ejecutivo, con secuente con la "jefatura del Estado" que el art. 99 inc.l imputa a la presi dencia. ASl, e1 Jefe de Estado ostenta la representacion internacional del mismo. En esa sintonfa, dice el art. 99 inc. 11, que el Presidente:

"Conc1uyeyJinna tratados, concordatosyotrasnegociacionesrequeri das para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones intemacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros yadmite susc6nsules".
De la norma claramente se derivan das potestades puntuales:
1) la negaciacion de tratadas y concordatos;

2) recibe a los embajadores extranjeros. Carrelativamente a esta Ultima atribuci6n, el Presidente "nambra y remueve a los embajadores, mi
(12) V. BADEl\" GREGORIO, Tratado de Derecbo Constitucional, Buenos Aires, 2004, p. 1247.

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nistros plenipotenciarios y encargados de negocios can acuerdo del Senado" (fd., inc. 7).
b) El poder reglamentarlo

Aquf es donde se patentizan las facultades administrativas de la presi dencia. No existe can esta contundencia en el sistema norteamericano. Pres cribe el inc. 2 del art. 99 10 siguiente:

"Expidelas instrucciones y reglamentos que sean necesarios parala ejecucion de 1asleyes de1a Nacion, cuidando de no alterarsu espfritu can excepcionesreglamentarias".
Es as! que el Ejecutivo dicta los llamados "decretos reglamentarios", "re glamentos" a "actos administrativos de alcance general". Los mismos se clasifican en: a) Reglamentos autonomos: son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta en ejercicio de sus propias atribuciones, con el objeto de ordenar sus facultades especfficas. No requieren delegaci6n 0 habilitaci6n alguna del Congreso. Por el contrario, los mismos se ubican en la zona de reserva de laAdministraci6n. Ejemplos: los reg1amentos que disefian los recurs os administrativos, a que proveen al empleo publico. b) Reglamentos de ejecucion (art. 99, inc. 20 eN).: tambien llamados de cretos reglamentarios, son aquellos previstos en la norma constitu cional aludida, que autorizan al Poder Ejecutivo a pormenorizar y especificar normas dentro del marco de una determinada ley del Con greso, a los efectos de conferirles la necesaria operatividad. Aqui se evidencia la subordinaci6n de la administraci6n a la legislaci6n, en tanto y en cuanto los mismos no pueden evadirse de las pautas deli neadas por el Congreso. c) Reglamentos de necesidad y urgencia: Son los que se producen en los terminos y condiciones del art. 99 inc. 3 eN. d) Reglamentos delegados: Son los que se erniten previa habilitaci6n del 6rgano Congreso, en los terrninos del art. 76 Y del art. 100 inc. 12 eN.
c) Participaci6n en el praceso legislativo

Algunos autores hacen referencia ala funci6n "colegisladora" del Ejecuti vo. Nosotros preferimos conservar la denominaci6n de "participaci6n" que tiene el Presidente en el desarrollo legislativo, que es 1a que otorga e1 art. 99 inc. 3 "in limine". a) EI Presidente tiene derecho de iniciativa en materia de proyectos de ley, conforme 10 estipula el art. 77; b) El Presidente puede aprobar total (arts. 78 y 80) 0 parcialmente (art. 80) un proyecto de ley ("promulgaci6n");

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c) Hace publicar las leyes (art. 99, inc. 3 cit.); d) Tambien tiene derecho de veto, en los terminos del art. 83; e) No puede emitir bajo pena de nulidad disposiciones de caracter legis lativo (art. 99, inc. 3, segundo parrafo), con las importantisimas (y peligrosas) excepciones de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3, tercer y cuarto parrafos), la delegaci6n legislativa (art. 76) Ypromulgaci6n parcial denormas (art. 80 de la C.N.). d) Poder de nombramiento El Presidente de la Naci6n goza de una serie de prerrogativas en materia de nombramientos de funcionarios publicos: a) En el caso de los diplomaticos (embajadores, ministros plenipoten ciarios y encargados de negocios), los designa y remueve con acuer do del Senado (art. 99, inc. 7). b) Los jueces de la Corte Suprema son nombrados can acuerdo del Se nado por dos tercios de sus miembros presentes en sesi6n publica especial. Nombra tambien a los demas jueces de los tribunales fede rales (de primera y de segunda instancia) en base a una terna que Ie suministra el Consejo de la Magistratura. Se requiere tambien acuer do senatorial en sesi6n publica (art. 99 inc. 4). Esta atribuci6n ha sufri do una interesante "auto-restricci6n" en virtud de 10 pautado por los decretos 222 y 588 del ano 2003, donde somete a los futuros jueces a las observaciones del pueblo. c) Provee los empleos militares de la Naci6n con acuerdo del Senado, y por sf s6lo en el campo de batalla (art. 99 inc. 13, ver "infra"). d) Por sf s610 nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, a los demas ministros, a los oficiales de su secretaria, a los agentes consu lares y a los demas empleados cuyo procedimiento de oesignaci6n no se encuentre reglado por la Constituci6n (art. 99, inc. 7, "in fine"). e) Indulto y conmutaci6n de penas Se trata de facultades presidenciales conferidas por el art. 99 inc. 5. Son instituciones que se derivan de la "c1emencia" que el derecho regio ponia en cabeza del monarca. Como remora de estos, perviven hoy en dfa en manos del Ejecutivo, mas alla de su diffcil coordinaci6n conceptual con el principio de la divisi6n de funciones del poder. El indulto implica un perd6n de la sanci6n de un delito impuesta por sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada, aunque la jurispruden cia admiti6 su procedencia aun frente a procesos judiciales en curso. La con mutaci6n significa un cambio por una pena menor, es decir, una reducci6n. En ambas situaciones, no se borran los demas efectos que pudo irrogar la sentencia condenatoria.

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S610 son susceptibles de este beneficia las condenas producidas en el ambito de la jurisdicci6n federal, previo informe del respectivo tribunal. No es admisible en los casos de juicio politico, ni ante los delitos constituciona les tipificados pOI el art. 36, C.N. Tampoco es una potestad oponible ante delitos de lesa humanidad, con arreglo a 10 resuelto por la mayoria de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n en autos "Mazzeo, Julio Lilo" (senten cia del 13 de julio de 2007).
f)

Poderes militares

Cuatro son las normas del art. 99 que se refieren a esta cuesti6n. Todas ellas denotan la subordinaci6n de las fuerzas armadas al poder civil, repre sentado pOI la presidencia. El Presidente:

Inc. 12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de La Nadon. Inc. 13. Provee los emp1eos militares de 1a Nadon: con acuerdo deJ Senado, en Ja concesion de10s empleos 0 grados de oficialessuperiores de las Fuerzas Armadas; y porsfsolo en el campo de batalla. Inc. 14. Dispone de las FuerzasArmadas, ycorre con su organizadon y distribudon segUn las necesidades de la Nadon. Inc. 15. DecIara 1a guerra y ordena represalias can autorizacion y aprobacion del Congreso.

4. CESEYACEFALfA.
De conformidad con 10 estipulado por el art. 88, el Presidente cesa (ade mas de la finalizaci6n de su mandato de cuatro afios) por muerte, renuncia 0 destituci6n (ver, asimismo, arts. 53 y 59 en materia de juicio politico). En esos supuestos de acefalia, como en la enfermedad 0 ausencia temporarias, el Presidente es reemplazado por el Vicepresidente. Claro esta que estas contingencias, como asimismo la inhabilidad, pueden sobrevenir sobre ambos gobemantes. Es as! que se produce la situaci6n de ace falia, tanto delPresidentecomo del Vicepresidente, derivandose a unaley del Con greso a fin de que estipule que fundonario desempefiara la jefatura del Estado. En virtud de ello, el Congreso dict6 la ley 20.972 y su modificatoria, la ley 25.716, mas alhi de las lagunas evidenciadas en materia de acefalia del cargo vicepresidencial, hip6tesis recurrente en la historia institucional ar gentina (13).
(13) V. ONAlNDlA, JOSE MIGUEL, Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2004, p.133.

CAPITULO 11.2

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SUMARIO: 1. Introducci6n. -

DE GABINETE

2. Antecedentes. - 3. Atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros. - 4. Atribuciones y funciones dadas por la Ley de Ministerios. - 5. Atenuaci6n del presidencialismo. - 6. Diferentes corrientes doctrinarias. a) Acercamiento ala figura del Primer Ministro. b} Atenuaci6n del Jefe de Gabinete. - 7. Adrninistracion y gobiemo. - 8. Diferentes tesis funcionales. a) Tesis de la relacion-supervision. b) Tesis de la relaci6n-jerar quia. - 9. A modo de reflexion.

1.INTRODUCCI6N

En los modelos parlamentarios la figura del Primer Ministro ocupa un lugar fundamental en el estamento politico, mientras que nuestro pais que sigue netamente un sistema presidencialista, con la reforma de 1994 en el art. 100, ha incorporado la figura del Jefe de Gabinete de Ministros. Muchos son los argumentos sostenidos por los diversos juristas y doctri narios acerca del por que de la incorporaci6n de esta nueva figura en nuestro ordenamiento juridico. En el presente capitulo tambien se desarrollara un estudio de los antece dentes que impulsaron su incorporaci6n dentro de la Constituci6n Nacional y -por ende- dentro del orden juridico argentino, con el necesario interro gante: len nuestro pais existe un Jefe de Gabinete fuerte 0 debU, atenuador 0 reforzador del poder presidencial?

2. ANTECEDENTES
Como ya hemos dicho en el capitulo anterior, en la Constituci6n que nos regia el Presidente de laNaci6n detentaba cinco jefaturas. Asf el primer magistra do era jefe de Estado, jefe de Gobiemo, jefe de la administraci6n general del pais, jefe de las Fuerzas Armadas y jefe inmediato y local de la Capital Federal (1).
(1) CAsSAGNE, JUAN CARLos, "En tomo al jefe de gabinete", LA LEY, del 5/12/1994.

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"La combinacion de elementos provenientes del presidencialismo y del parlamentarismo, form as cllisicas de gobierno de la democracia para la con figuracion de una forma mixta 0 como un medio de atenuacion de los mode los puros, ha sido un metoda bastante utilizado en las constituciones a 10 largo del presente siglo. Ello ha sido as! en Francia, Portugal, Finlandia, Uru guay, Peru, Austria, entre muchas otras. En ellos siempre subyace la adopcion de mecanismos que se insertan dentro del principio de separacion de pode res, evitando los desequilibrios y asegurando un esquema adecuado de fre nos y contrapesos. La nueva institucion [en referencia al Jefe de Gabinete1tiene por finalidad la descentralizacion de funciones en el interior del ejecutivo y el control del accionar del primer magistrado, de otro modo no hubiera sido concebido en aras de atenuar al presidencialismo" (2).

3. ATRIBUCIONES DEL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS


EI nuevo articulo 100 de nuestra Ley Fundamental enumera las atribucio nes del instituto del Jefe de Gabinete de Ministros incorporado luego de la reforma de la Constitucion de 1994.
"El jefe de gabinete de ministros y los demas ministros secretarios cuyo m1mero y competencia sera establecida por una ley especial, tendran a su cargo e1 despacho de los negocios de 1a Naci6n, yrefrendaran y 1egalizaran los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eflcacia.

Aljefe de gabinete de ministros, con responsabilidad polftiea ante e1 Congre so de1a Naci6n, Ie eorresponde:
1. Ejercer1a administraci6n general del pais.

2. Expedir los aetos yreglamentos que sean neeesarios para ejercer las fa cultades que le atribuye este articulo yaqueJ1as que1e de1egue elpresi dente de 1a Naci6n, con e1refrendo del ministro secretario del ramo al eual el acto 0 reglamento se refiera.

3. Efeetuar los nombramientos de los empleados de 1a administraci6n ex cepto los que correspondan al presidente.

4. Ejercer las funciones yatribuciones que le delegue el presidente de la Naci6n y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias queIe indi que el Poder Ejecutivo, 0 porsu propia decisi6n en aqueJ1as queporsu importancia estime necesario, en el ambito de su competencia.

(2) SABSAY, El Presidencialismo en America Latina y en la Argentina, en: www.conhist.org/

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5. Coordinar, preparary convocarlas reuniones de gabinete de ministros, presidiendolas en caso de ausenda del presidente. 6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nadonal' previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobad6n del Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de 1a Nad6n y ejecutar1a leyde Presupuesto

nadonal.

8. Refrendarlos decretos reglamentarios de las Jeyes, los decretos que dis pongan la pr6rroga delas sesiones ordinarias del Congreso ola convoca toria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que pro muevan la iniciativa1egis1ativa. 9. Concunir alas sesiones del Congreso ypartidpar en sus debates, pero no
votar.

10. Una vez que se iniden las sesiones ordinarias del Congreso} presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nad6n en 10 relativo a los negodos de los respectivos departamentos. 11. ProducElos inforrnes yexplicadones verbales 0 escritos que cualquiera de las Camaras solidte al Foder Ejecutivo. 12. Refrendarlos decretos que ejercen facultades de1egadas pore1 Congreso, los queestaran sujetos al control de1a Comisi6n Bicameral Perrnanente. 13. Refrendarjuntamente con los demas ministros los decretos de necesidad yurgenda y los decretos que promulgan parcialmente 1eyes. Sometera personalmente y dentro de los diez dfas de su sand6n estos decretos a consideraci6n de la Comisi6n Bicameral Perrnanente. E1jefe de gabinete de ministros no podra desempeiiar shnultaneamente otro ministerio".
Con respecto ala funci6n de "ejercer la administraci6n general del pais" que el art. 100, inc. 1 Ie conffa al Jefe de Gabinete, ella pareciera indicar que se trata de un jefe de gobierno, pero esto no es aS1, pues el art. 99 Ie concede dicha jefatura, de manera expresa al Presidente de la Nacion. Ademas en la misma disposicion se aelara que este Ultimo es "el responsable politico de la administracion del pais" (inc. 1). Se tratarfa, entonces, de un colaborador mas del Presidente, quien es el que regula el ambito de su competencia y el protagonismo que debera llevar a cabo. Por 10 tanto, se acercaria mas a la figura de un ministro-coordinador que al jefe de un gabinete de ministros. Del mismo modo, dentro de la reforma constitucional de 1994, se hace referencia a las potestades presidenciales, de nombramiento y remocion del Jefe de Gabinete, pues la mocion de censura del Congreso es de tan diffcil ejercicio que de hecho resultara practicamente imposible que alguna vez se concrete en la practica.

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De conformidad con 10 expresado en los arts. 100 y 101, el Jefe de Gabine te es responsable politicarnente ante el Congreso, responsabilidad que se hace efectiva a traves de la interpelacion de que puede ser objeto y posterior voto positivo de censura. En los sistemas parlamentarios el plantearniento de la censura requiere de la voluntad de un pequeno mlmera de legisladores, en tanto su efectivizacion resultani del voto de la mayona de los miembros pre sentes en la votacion. En el semipresidencialismo los requisitos son mayo res en la medida que la presentacion de Ia censura requiere de un mlmero mas elevado de legisladores que en el parlamentarismo. Inclusive en sistemas presidencialistas que contemplan la censura ministerial no aparece una exi gencia tan severa. Sin embargo sus funciones son el resultado de la supervision, subordina ci6n 0 delegacion de los poderes que el Presidente tenga a bien derivarle. Mas bien se tratani de una suerte de coordinador de gabinete y de nexo con el Poder Legislativo. Modalidades que 10 acercan a las caractensticas que ha tenido el cargo de Secretario General de la Presidencia. Por otra parte, la potestad reglamentaria que se Ie concede (art. 100, inc. 20 ), no debe confun dirse con la funci6n de aplicacion de las leyes que conserva el Presidente de la Nacion con caracter exclusivo (art. 99, inc. 20). En realidad, se trata del dictado de resoluciones -como tarnbien les cabe a los restantes ministros para poner en ejercicio las funciones que Ie son atribuidas en el art. 100. Pera, de ninglin modo toma a su cargo acto alguno que comprenda la funcion reglarnentaria del poder ejecutivo, que de manera categorica retiene el Presi dente. Tampoco en materia de nombrarnientos recibe una porcion importan te de poder, pues a los ministros los designa el Presidente, quien, a su vez, conserva sus atribuciones en 10 atinente a magistrados, oficiales superiores y diplomatic os (art. 99, incs. 4, 7 Y13). Par Ultimo, es notable el ral de supervi sion que sabre todos los actos del Jefe de gabinete ejerce el Presidente, en algunos casos ella es as! de manera explicita, como por ejemplo en el inc.lO del articulo 99 a resulta de la patestad que este Ultimo posee de solicitarle los "informes que crea convenientes" (art. 99, inc. 17). Por todo ello, la atenuaci6n del sistema presidencialista mediante la im plementacion de la Iefatura de Gabinete fue un prap6sito de la reforma (ley 24.309, art. 20 del Nucleo de Coincidencias Basicas, apartado A) que no se logr6 plasmar. Ello por tres razones principales: a) El Jefe de Gabinete es nombrado y removido por el presidente (art. 99 inc. 7); b) Ejerce la adminis traci6n general del pafs, las facultades que Ie delegue el presidente (art. 100 incs. 1,2, Y3) Yrefrenda, como cualquier ministra, los decretos reglamenta rios de las leyes (art. 100 inc. 8); c) El presidente sigue siendo elJefe Supremo de la Nacion, del gobierno, responsable politico de la administracion del pafs y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 incs. 1 y 12). Es decir que el presidente continua siendo 10 que era: el Jefe y el responsable politico de la conduccion del pais ejerciendo, el Jefe de Gabinete, practicamente en todos los 6rdenes, las atribuciones que su mandante Ie delegue. Hasta que no sea modificada la constituci6n, Ia figura del Jefe de Gabine te es debil, si tenemos en cuenta que virtualmente carece de atribuciones

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propias, 10 que impide considerar que se 0 btuvo una atenuaci6n del regimen presidencialista (3).

4. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DADAS POR IA LEy DE MINISTERIOS

El art. 16 de la Ley de Ministerios (segun modificaciones del decreto 684/ 2003) establece que: "Son atribuciones delJefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad polftica ante el Congreso de la Nacion, las establecidas en la Constitucion Nacional. En consecuencia Ie corresponde:

1. CumpJiryhacer cumplirla Constitucion Nacional ylalegislacion vigen

te; 2 Ejercer la administracion general del pais y asistir al Presidente de la Nacion en la conduccion polftica de dicha administracion; 3. Ejercer las atribuciones de administracion que Ie delegue el Presidente dela Nacion, respecto de los poderes propios de este;
4 En tender en la organizacion y convocatoria de las reuniones yacuerdos

de gabinete, coordinando los asuntos a tratar;


5. Coordinarycontrolar las actividades de los Ministerios ydelas distintas

areas a su cargorealizando su programacion ycontrol estrategico, a fin de obtener coherencia en el accionar de la administracion e incrementar su eficacia;
(i

Coordinar las relaciones del Poder Ejecutivo Nacional con ambas Ca maras del Congreso de la Nacion, sus Comisiones e integrantes, en cum plimiento de las atribuciones que Ie asigna la Constitucion Nacional procurando la mayor fluidez en dichas relaciones y elmas pronto trcimi te de los mensajes del Presidente de la Nacion que promuevan lainicia tiva legislativa;

7. Producir los informes mensuales que establece elarticulo 101 dela Cons titucion Nacional, relativos a la marcha del Gobiemo, y los demas que Ie

fueren requeridos porlas Camaras del Congreso;


8. Dictar DecisionesAdministrativas, referidas alos actos yreglamentos que

sean necesarios para ejercerlas facultades que Ie atribuyela Constitucion Nacional yaquellas que Ie delegue el Presidente de la Nacion, con el refrendo del Ministro Secretario que corresponda en razon de la materia;
9. En tender en la definicion de las polfticas de recursos humanos y en el seguimiento yevaluacion cJe su aplicacion, que aseguren el desarrollo y

funcionamiento de un sistema eficiente de carrera administrativa;

(3) Ella tanto en la constituci6n formal cuanto en la material.

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10. Entenderen elperieccionamiento dela organizacion yfuncionamiento de laAdministradon Publica Nacional, procurando optimizar y coordinar los recursoshumanos, tecnicos, materiales yfinancieros con que cuenta;

11. DirigirysupeIVisarelaccionar del Cuerpo deAdministradores Guberna mentales;

12. Aprobar las estructuras organizativas de la jurisdicdon, ministerios y organismos descentralizados que les dependan, correspondientes alpri mernivel operativo; 13. Presentaral Congreso de la Nacion, junto con los Ministros Secretarios, la memoria anual detallada del estado de 1a Nacion en 10 relativo a los negocios de los Ministerios; 14. Hacer recaudar las rentas de la Nadon;

15. Intervenirenla elaboracion ycontrol de ejecucion dela Leyde Presupues to, como asftambien en los niveles del gasto ydelos ingresos publicos, sin perjuicio de la responsabilidad prim aria del Ministro Secretario del area y dela supeIVision que alPresidente de la Nacion compete en la materia;

16. Requerirdelos Ministros Secretarios, Secretarios ydemas funcionarios de la Administradon Publica Nadonalla informadon necesaria para el cumplimiento de su funcion especffica ydelas responsabilidades emer gentes de los artfcuJos 100, incisos lOy 11, Y101 dela Constitucion Nacio nal, la que debera producirse dentro del plazo que a tal efecto establezca;

17. Asistiral Presidente de la Nadon en el ancilisis de los mensajes que pro mueven la inidativa legislativa, en particular los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto que deberan ser tratados en Acuerdo de Gabinete, ydelos proyectos de leysancionados por el Congreso Nacional;

18. Asistiral Presidente de la Nacion en el dictado de instrucciones y regla mentos que sean necesarios para la ejecucion de las leyes de la Nadon y de los decretos que dispongan la prorroga de las sesiones ordinarias ola convocatoria a extraordinarias del Congreso de la Nadon; 19. Coordinar y controlarla ejecucion de las delegaciones autorizadas a los Ministros Secretarios;

20. Velarpor el cumplimiento de las decisiones que emanen del PoderJudi cial en uso de sus atribuciones; 21. Coordinar y controlar las prioridades y relaciones interjurisdiccionales vincuJadas con la gestion yejecucion del finandamiento proveniente de organismos internacionales de credito;

22. Coordinar el seguimiento de la reladon fiscal entre la Nadon y las Pro vincias; nostico yseguimiento permanente de sus efectos sobrelas condiciones de vida de la pobladon;

23. En tender en la evaluacion y priorizacion del gas to, efectuando el diag

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24. Entender en la distribucion de las rentas nacionales, segt1n la asignacion de Presupuesto aprobada porel Congreso, yen su ejecucion; 25. Intervenir en la aplicacion de la polftica salarial del sector publico, con participacion de los Ministerios y organism os que correspondan;

26. Intervenirenlos planes de accion y los presupuestos delas sociedades del Estado, entidades autarquicas, organismos descentralizados 0 descon centrados ycuentas yfondos especiales, cualquiera sea su denominacion o naturaleza jurfdica en su area; as! como en su intervencion, liquida cion, cierre, privatizacion, fusion, disolucion 0 centralizacion; 27. Entender en la elaboracion, aplicacion y fiscalizacion del regimen de suministros del Estado;

28. Entender en la formulacion, ejecucion ycontrol delas polfticas de comu nicacion social y de medios de comunicacion social;
29. En tender en la difusion de la actividad del Poder Ejecutivo Nacional, como asf tam bien la difusion de los actos del Estado Nacional a fin de

proyectarla imagen del pais en el ambito intemo yextemo; 30. Administrarycontrolarlos medios de difusion que se encuentran bajo la responsabilidad del Poder Ejecutivo Nacional y aquellas empresas del sector en las quelajurisdiccion sea accionista;
31. En tender en todo 10 relativo ala promocion y desarrollo en el pais de la

actividad deportiva en todas sus formas".


Mediante esta extensa enumeraci6n de atribuciones pareceria que el Jefe de Gabinete realmente ostenta gran poder en el ejercicio de su ro1. Sin embar go, como ya se ha expuesto, la nueva figura permanece "en tela de juicio" por estar supeditada a la voluntad del Presidente en cuanto a su nombramiento y remoci6n (art. 99, inc. r). Por otra parte, habria que analizar si realmente todas estas atribuciones podrian ser otorgadas al Jefe de Gabinete, pues pareceria que existe una con tradicci6n aparente entre las delegaciones por medio de esta leyy la disposi ci6n que la Carta Magna establece en cuanto a que el Jefe de Gabinete "no podni desempefiar simultaneamente otro ministerio" (art. 100, inc. 13).

5. DIFERENTES CORRIENTES DOCTRINARIAS


a) Acercamiento ala figura del primer ministro Parte de la doctrina sostiene que la creaci6n del instituto del Jefe de Gabi nete de Ministros ha ocasionado un acercamiento al regimen parlamentario. Por este motivo, algunos autores han asemejado la figura del Jefe de Gabine te a la del Primer Ministro del parlamentarismo 0 de alguna forma mixta de gobierno.

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Por ejemplo, "el rasgo caracteristico del sistema ingles es que los miem bros del gabinete, as! como su primer ministro son electos por el Parlamento. Este gabinete podrfa ser denominado como un comite 0 comisi6n del Parla mento. Sin embargo, el poder legislativo, por influjo de la tradici6n y de las experiencias exitosas, puede disolver al Parlamento que 10 ha nombrado y llamar a otro; detenta, asimismo, un veto suspensiv~" (4). En el sistema parlamentario existe una estrecha relaci6n entre el Poder Ejecutivo, el Gabinete y el Parlamento, de modo tal que los poderes Legislati vo y Ejecutivo se encuentran completamente fusionados. Conforme a 10 di cho, "el gabinete requiere de la confianza del Parlamento para perdurar, esto se traduce en una notable diferencia con el sistema presidencialista estado unidense, en el cual el6rgano ejecutivo no puede ser destituido normalmen te por el Congreso, sino a traves del impeachment" (5). En cambio, en el presidencialismo norteamericano la mayor euota de poder pasa por el Presidente, quien elige a los miembros del gabinete. En este caso, el Poder Ejecutivo no forma parte del Legislativo. Sin embargo, a pesar de la concentraci6n de importantes facultades en manos del Poder Ejecutivo, el Presidente no es en absoluto todopoderoso. Aunque el gabinete norteamericano ha side ignorado por la Constitu ci6n, en la mayo ria de los casos, los miembros del gabinete pertenecen al partido politico del Presidente (6), y de este modo actdan como sus asesores incondicionales. En los sistemas parlamentaristas y semipresidencialistas el Primer Mi nistro es una instituci6n independiente de la voluntad del jefe de Estado, cuya perrnanencia esta ligada a la decisi6n del Parlamento, quien brinda 0 retira la confianza en funci6n de su composici6n politica interna. Esta manifestaci6n de perseguir la flexibilizaci6n de los mecanismos de control del Legislativo sobre el Ejecutivo en aras de haeer frente a las crisis, con facultades si bien excepcionales de real y posible utilizaci6n, habla de la esencia de todo sistema de relaciones en una forma de gobierno que aun manteniendo su esencia presidencialista busca notas parlamentarias como contrapeso (7). De este modo, la figura del Jefe de Gabinete de Ministros lejos estarfa de asemejarse a la del Primer Ministro presente en los sistemas parlamentaris tas y semipresidencialistas.

(4) BARRAZA, J. 1. YOTRA, ElIefe de Gabinete de Ministros. Buenos Aires. 1999, p. 39. (5) Ibidem. (6) Es necesario aclarar la presencia de un sistema bipartidista en los Estados Unidos, compuesto por el Partido RepubUcano y el Partido Dem6crata. (7) SABSAY, D. A. YONlllNDlA, J. M., La Constituci6n de iosArgentinos, Buenos Aires, 1995.

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b) Atenuaci6n del presidencialismo


Segtin Cassagne (8), la atenuaci6n del poder se observa en tres aspectos: a) la prohibici6n de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso, con las excepciones habilitantes del art. 76; b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones establecidas por el art. 101; y c) la prohibici6n de que el presidente dicte decretos de necesidad y ur gencia, salvo en los casos del art. 99, inc. 3. En el caso particular de 1a interacci6n de las competencias presidenciales y la inserci6n del Jefe de Gabinete, el mismo Cassagne (9) refuerza la distin ci6n. Por un lado, el Presidente de la Republica retiene la jefatura del estado y la del gobierno (art. 99, inc. 1), pero la jefatura de la administraci6n ha recibi do un deslinde bastante ambiguo, puesto que el presidente es responsable polftico de la administraci6n general del pais (art. 99, inc. 1) y el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce esa administraci6n general (art. 100, inc. 1). Cuando Cassagne (l0) afirma que el Presidente tiene la titularidad de la jefatura de Ia administraci6n y que el ejercicio de esa jefatura Ie incumbe al fete de Gabinete realiza una distinci6n entre la titularidad y el ejercicio de la competencia. Del mismo modo, adara que "en rigor, cuando la constituci6n prescribe que el presidente es el jefe de gobierno, 10 que esta diciendo es que es el jefe de la administraci6n y el titular de la zona de reserva constitucional que pertenece al poder ejecutivo" (11). Finalmente, concluye que la relaci6n jerarquica entre el presidente y el jefe de gabinete subsiste (12). No obstante, Bidart Campos sefiala que, en realidad, "si se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las demas competencias que Ie atribuye el texto reformado hay concurrencia con las del presidente, a condici6n de aceptar que este in viste la titularidad en la jefatura de la administraci6n, y que el jefe de gabinete inviste unicamente su ejercicio" (13).

6. ADMINISTRACI6NY GOBIERNO
EI anaIisis de la palabra "administrar" ha dado lugar a varios significados, pues los clasicos utilizaron el termino en latin con diferentes sentidos. Asi,
(8) CASSAGNE, JuAN CAllLos, op.cit.

(9) Idem. (10) Idem. (11) Idem. (12) En identico sentido. CARNOTA, WALTER P., lnstitllciones de Derecho Publico, Buenos Ai res, 2005, p. 95. (13) BIDART CA.-\1Pos. Tratado Elemental de Derecho ConstitllcionalAIgentino, t. IV: "La refor ma constitucional de 1994", Buenos Aires, 1995, p. 419.

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Julio Cesar Ie dio el sentido de mandar (administro exertium); Tito Livio, el de gobernar (administro respublicam); Ciceron, el de direccion (aministrado por tus); y Quintiliano, el de conducir (ars administradva) (14). Del mismo modo, el jurista espanol Fernando Garrido Falla senala que el mencionado vocablo se forma con las palabras ad ministrare, que significa servir, 0 segUn otros, por contraccion de admanus trahere, que alude a la idea de manejo 0 gesti6n. Se desprende de 10 anterior que la administraci6n alude ala gestion de asuntos 0 intereses; pero una gesti6n subordinada. Asimismo, Iellinek concuerda con Garrido Falla en la importancia de la etimologia latina al analizar el terminG "administraci6n". En tanto que Gullik senala que la funci6n administrativa consiste en las siguientes actividades: planear, orga nizar, administrar el personal, dirigir, coordinar, informar y hacer los presu puestos (15). Poniltimo, Marienhoff (16) sostiene que "la administraci6n es una activi dad concretay pracdca que consiste en actos juridicos y en operaciones mate riales. Es, ademas, una actividad inmediata, pues la realizan y la llevan a cabo los propios 6rganos administrativos con el objeto de lograr los fines que la motivan". Por otra parte, el vocablo "gobernar" ha sido considerado un Uirmino bastante ambiguo ypolisemico. En el "Diccionario del Uso del Espanol", Ma ria Molmer, define" gobernar" como" regir 0 dirigir una colectividad dictando las disposiciones para su marcha ordenada y haciendolas cumplir y, especifi camente, dirigir en esa forma un pais 0 colectividad politica". Como consecuencia de la diversidad de significados otorgados a las pa labras "administracion" y "gobierno" han surgido divers as posturas relacio nadas con la figura del Jefe de Gabinete. Tal es asf como algunos han creido ver una figura que ejerce funciones gubernativas, en tanto que otros, des de una perspectiva mas restringida ala letra de la Constituci6n N acional, conci ben al mencionado Jefe como un mero ejecutor de la administraci6n general del pais. Asimismo, debemos tener presente que tanto en la vieja Constituci6n de nuestro pais como en el sistema estadounidense, el Presidente de la Repu blica detenta la jefatura de Gobierno y la de laAdministraci6n. Quiza haya sido por esa raz6n que se confundi6 administracion y gobierno, llegando a utilizar ambos terminos como sin6nimos, sin hacer discriminaci6n alguna y con todas las consecuencias no deseadas de tal utilizaci6n. En los siste mas denominados parlamentaristas la administracion esta comprendida en el gobierno (17).

(14) BARCIA, ROQUE, Diccionario General Etimo16gico, t. I, Madrid, 1880. (15) GARRIDO FALL"", FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo, voL I, Parte General, Madrid, 2002. (16) MAruENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1995. (17) BARRAZA YOTRA, op. cit.

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En concordancia con 10 expuesto, cabe ac1arar que Ia prensa argentina ha colaborado con Ia confusi6n de los terminos sujetos a anaIisis. Esto se puede observar en frases como "la administraci6n De la Rda", "la administracion Kirchner", "la administracion Bush". Quizas la Ultima frase sea el punto de partida para comprender de donde ha surgido esta confusion. Asi, se hace necesario trasladamos al idioma ingles para analizar una de las acepciones de la palabra "administration". La acepci6n que importa analizar a los fines de aclarar esta cuestion hace referencia al gobiemo de un pais en un momenta determinado (18). El ejemplo "the Kennedy Administration" -extrafdo del "Longman Dictionary of Contemporary English" - parece aclarar el uso que se Ie ha dado Ultimamente al termino "administraci6n". El mismo diccionario nos ofrece tambien el siguiente ejemplo: "The problem has been ignored by successive administrations". Este Ultimo ejemplo hace referencia a un proble ma que no ha sido solucionado por gobiemos sucesivos, ya que -en este contexto- no resultaria claro establecer que las sucesivas administraciones desconocieron el problema. Si bien el termino "administracion" puede usarse con el significado reciente admisi6n- de "equipo de gobiemo que actda bajo un presidente" (por ejemplo: uia administraci6n Menem") (19), no se corresponde con el significado de "administration" analizado. De este modo, la confusi6n se acen tda, pues normalmente la palabra "administraci6n" se utiliza incorrectamen te como sin6nimo de "administration" y, segUn 10 expuesto, el termino ingles se encontraria mas cercano al significado de "gobiemo". En el contexto legal, es muyusual utilizar la expresi6n "Poder Administra dor" para referirse al "Poder Ejecutivo", expresi6n cuya utilizaci6n no serfa correcta desde el punto de vista de la teona material. La confusion de identi ficar al Poder Ejecutivo como "Poder Administrador" surge de la Revoluci6n Francesa. Asf se traza una linea de pensamiento donde la Administraci6n se confunde con Poder Ejecutivo, conforme al concepto clasico de divisi6n de poderes. En consecuencia, desde esta perspectiva, el derecho administrativo vendria a ser el regimen jurfdico especial del Poder Ejecutivo. Por otra parte, en el texto de nuestra Constitucion Nacional, se alude al Presidente de la Naci6n como "jefe de Gobiemo" y "responsable politico de la administraci6n general del pais", mientras que se Ie asigna al Poder Legislati vo la preeminencia en la atribuci6n legislativa y al Poder Judicial una preemi nencia en la atribuci6n judicial. Quizas esta sea la raz6n par la eual gobiemo y administraci6n son funcio nes ligadas ala figura del Pader Ejeeutivo, sin pretender desconoeer que existen matices en la labor de cada uno de los poderes que nos impidan adscribir a una postura subjetiva.
(18) Extraido del Longman Dictionary ofContemporary English, cuya versi6n original esta blece: "the government of a country at a particular time", (19) OLSEN DE SERRANO REDONNET, M. L. YZORRIllADE RODRiGUEZ, A. M., Diccionario delos usos correctas del espana], Buenos Aires, 1997.

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En este sentido, Rafael Bielsa (20) ha sostenido que Poder Ejecutivo y gobierno han pasado a ser sin6nimos en lenguaje legal y doctrinario con todos los inconvenientes de una grosera confusi6n. German Bidart Campos (21) ha sostenido la tesis material, reconociendo que la funci6n administrativa se da en 6rganos que nos son parte del Poder Ejecutivo. Conforme a esta teoria laAdministraci6n Publica, aunque depende del Poder Ejecutivo, no formaria parte de el. Por el contrario, e1 citado autor considera que la administraci6n se diversifica en 6rganos y tipos de actividad que s610 se Ie subordinan jenirquicamente. Sin embargo, existen auto res de gran relevancia, como Fritz Fleiner, que desconocen la teoria materialista y adhieren a una postura subjetiva. EI autor referido define la administraci6n como toda actividad que el Estado 0 cual qui era otra corporaci6n de derecho publico desarrolla, en su propio orden juridico, para alcanzar sus fines esenciales, y no pertenece a la esfera de la legislaci6n ni de la administraci6n de justicia (22). Por otra parte, el autor espanolAlejandro Nieto (23) senala que "10 funda mental, en todD caso, es que la actuaci6n administrativa venga precedida par una norma general para evitar la arbitrariedad y la desigualdad; y que cada norma respete e1 orden jenuquico encabezado por 1a ley 0, si se quiere, por la Constituci6n". En el mismo sentido, el jurista argentino Villegas Basavilbaso (24) entien de que "el Estado moderno tiene limites en su actividad, demarcados por normas de Derecho y, por 10 tanto, laAdministraci6n, que es una de sus mani festaciones juridicas, debe obrar normalmente en la 6rbita de aquellas". Es conveniente ac1arar que este autor define ala Administraci6n como "una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfacci6n directa e inme diata de las necesidades colectivas par actos concretos, dentro del orden juri dico y de acuerdo con los fines de la ley". Por Ultimo, el concepto de gobierno ha sido descrito por el espanol Jorge Xifra Heras (25), quien expres6 que "se entiende por gobierno la alta direc ci6n, la impulsion que parte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena politica y del interes general. La accion complementaria de 'gobierno', subordinada al mismo, es 'Administracion'. El gobierno serfa el motor. Los funcionarios de laAdministracion senin los 6rganos de transmi sian y las piezas de 1a maquina".
(20) BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, p. 180. (21) BmART CAMpos, GERMAN, Tratado Elemental de Derecho ConstitucionalArgentino, t. II: uEI Derecho Constitucional del Poder". Buenos Aires, 1993, p. 303. (22) miNER. FRITZ, Instituciones de Derecho AdministrativQ, Barcelona. 1933. (23) NIETO, ALEJANDRO, La Organizaci6n del Desgobiemo, Barcelona, 1984. (24) VILLEGAS BASAVlLBASO, BENJAJvfIN, DerechoAdministrativo, t. I, Buenos Aires, 1949, ps.l y sigtes. (25) XiFRA HERAS, JORGE, Fonnas y Fuerzas Politicas, Barcelona, 1958.

7. DIFERENTBS TESIS FUNCIONALES


a) Tesis de la relaci6n-supervisi6n Humberto Quiroga Lavie (26) ha manifestado que "e1 jefe de Gabinete se encuentra en una situacion de dependencia politica en relaci6n con el Presi dente, de forma tal que aque1 careceni de la autonomia propia del jefe de Gobierno, como ocurre con el Primer Ministro en e1 semipresidencialismo frances". Por otra parte, el citado autor ac1ara que "no puede sorprender que en la Argentina e1 Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe de Gobierno, como 10 es en e1 semipresidencialismo frances, en raz6n de que en este siste ma la mixtura del presidencialismo viene por el1ado de haberle introducido una variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en cabeza del Primer Ministro es una variable c1aramente parlamentaria. En cam bio, en nuestro pais la atenuaci6n del presidencialismo, en relaci6n con la creacion del Jefe de Gabinete no viene por via de su parlamentarizacion, sino solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la adminis tracion general del pais". Abel Fleitas Ortiz de Rozas (27) coincide"en la existencia de una 'relacion jenirquica' cuando el Jefe de Gabinete ejerce facultades de1egadas por el Pre sidente, conforme 10 previsto por el art. 100, inc. 4 de la Constitucion. Pero no cuando acrua en ejercicio de atribuciones que Ie han sido otorgadas en forma directa por la Constitucion: Administracion general del pais, nombramiento de los empleados de la administraci6n, hacer recaudar las rentas de la Naci6n y ejecutar la ley de presupuesto nacional".
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De este modo, los doetrinarios que defienden esta teorfa advierten que en los casas previstos especfficamente en el texto de la Ley Fundamental, existi ria un "vinculo de control administrativo" 0 una "relacion de supervision" entre el Poder Ejecutivo y e1 Jefe de Gabinete de Ministros.
b) Tesisdelarelaci6n-jerarquica

Uno de los argumentos mas utilizados para defender esta postura es el texto del art. 99, inc. 7 de la Constitucion Nacional que establece que el Presidente de la Naci6n "por sf solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros".
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Si bien existe la posibiUdad de remoci6n del Jefe de Gabinete de Minis tros por parte del Congreso de la Nacion (art. 101), este procedimiento no ha otorgado a nuestro Parlamento la facultad de nombramiento del Jefe de Ga binete. Tal es asi que este intento de fortalecer el rollegislativo en eontraste con el Ejecutivo queda incompleto, pues e1 Presidente de la Naci6n sigue eonservando la facultad exclusiva de nombrar al Jefe de Gabinete.
(26) QUIROGA LAV1E, HUMBERTO, HEl Jefe de Gabinete: Tecnica dirigida a consolidar el siste ma institucionaI de la Republica", lA LEY, ActuaIidad, 24/511994. (27) FLEITAS ORTIZ DE Roz,\s, ABEL, HE! jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes", lA LEY, del 28/611995.

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8. A MODO DE REFLEXIClN
Un reconocido mlmero de juristas considera que la unica jefatura extraf da a partir de la reforma de 1994, fue la de la Capital Federal, mediante la creaci6n de la autonomfa de la ciudad de Buenos Aires y la elecci6n directa por parte del pueblo del jefe de gobierno de dicha ciudad (art. 129). De otro modo, se ha intentado delegar la administraci6n general del pais mediante la inclusi6n de la figura del Jefe de Gabinete en el nuevo texto constitucional para descentralizar el rol ejecutivo y el control de accionar del Presidente. No obstante, Badeni ha encabezado a gran parte de la doctrina que sostiene 10 contrario, considerando que "bajo el pretexto de atenuar las funciones del Presidente, en realidad se las incrementa alterando la esencia del sistema presidencialista, el equilibrio resultante del principia de divisi6n de los poderes y organizando un sistema que nos aproxima al umbral del cesarismo empfrico" (28). En Ultima instancia, el jefe de gabinete es un ministro mas, e indepen dientemente de la magnitud de sus facultades, su dependencia del deseo presidencial es categorica y absoluta, del mismo modo como ocurre can los restantes ministros, respecto de los cuales el jefe de gabinete no ejerceni tampoco ninglin tipo de prerrogativa relacionada con su designacion 0 re modon. Cabe conduir que la figura del jefe de gabinete no constituye de ninglin modo un contrapeso efectivo de las prerrogativas presidenciales (29).

(28) BADEN!, G., "Atenuacion del presidencialismo y el cesarismo empirico", La Nacion, del 21/3/1994. (29) SABSAYyONAINDIA, op. cit.

CAPITULO 11.3

Los

DECRETOS DE

N ECESIDAD

URGENCIA

SUMARJO: 1. Introduccion. 2. Concepto y caracteristicas. - 3. Analisis jurisprudencial. a) "Peralta". b) "Video Club Dreams". c) "Rodriguez, Jorge". d) "Verrochi". e) Comparacion con el caso "Rodriguez". 1) "Risolfa". -4. Revi sibilidad de los Decretos de Necesidad y Urgencia. - 5. Comision Bicameral Permanente. - 6. Actitud del Poder Legislativo en los Decretos de Necesidad y Urgencia. - 7. Recapitulacion.

l.lNrRODUCCI6N

En las republic as democniticas cuya sustancia se constituye con la divi sion y el control del poder, estos Ultimos son multiples y de fuente diversa (1). La amplitud, coloratura y ejercicio de los controles institucionales depende del modele gubernamental, presidencialista 0 parlamentario, de como se anuden las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, y desde Iuego, tam bien del modo en que aquellos poderes se ejercen par sus detentadores (2) y de cuan visible resulta para la opinion publica aquella manera de emplear el poder (3). En la Republica Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, los decretos de necesidad yurgencia proponfan -de igual modo que la promul gacion parcial de leyes y la delegacion legislativa- un sinnumero de proble mas constitucionales, el principal de eIlos refendo a la legitimidad de tales

(1) Karl Loewenstein definfa a la Constituci6n por sus controles, examinando la impor tancia de los controles vertic ales que emergian de 1a opini6n publica, 1a p\uralidad social, en fin, de los factores y grupos de poder. Conf. loEWENSTEIN, KARL, Teona de 1a Constitucion, Barce lona, 1976. (2) Sin postular 1a existencia de un derecho constitucional consuetudinario, la manera en que se resuelven las dudas interpretativas 0 se da forma a las decisiones por los 6rganos de poder, van modelando las nonnas constitucionales, otorgandoles sentido y significado, con fonne ala Constituci6n 0 en contra de ella. (3) Tanto los abusos de poder como la eventual corrupci6n en la toma de decisiones -inc1uidas las decisiones \egislativas- se limitan cuando se infonna cnticamente acerca de ello. De ahf la importancia y funcionalidad de la libertad de expresi6n en las democracias modernas.

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practicas. Ello asi, pues la norma expresa de la Constituci6n hist6rica no esta blecfa esas atribuciones, aunque parte de la doctrina las entendi6 derivadas de facultades implicitas. Comadira sostuvo que las jefaturas de la Administraci6n y del Estado imponian al Poder Ejecutivo el deber de dictar decretos de necesidad y ur gencia para preservar la subsistencia del Estado. Este deber derivaba, implici tamente, del entonces art. 86, inc.lo-hoy art. 99, inc.1 de la Constituci6n Nacional- (4). Por su parte para Bianchi, al Congreso Nacional se Ie habia atribuido la facultad de disponer la delegaci6n impropia en el Poder Ejecutivo, en virtud del entonces art. 67, inc. 28 -hoy art. 75, inc. 32- (5). Sin embargo, la habitualidad con que el presidente recurria a los decre tos de necesidad y urgencia para resolver crisis econ6micas y sociales, prime ro, y para zanjar sus disputas con el Congreso despues, vir6 la perspectiva critica de su empleo reiterado, a la carencia de controles eficaces ante su abuso. No nos olvidemos, como gusta recordar a Diego Valades, que "por defini cion, controlar al poder es un acto de poder" (6). Esos controles recortan y dimensionan las facultades y el haz de competencias de cada organo del gobierno del Estado. Por ello, en la Convencion Constituyente de 1994 se concedio al presi dente la atribuci6n de dictar decretos de necesidad y urgencia, establecien dose, al mismo tiempo, una serie de controles procedimentales y sustantivos que implicaron ifmites lamentablemente no siempre muy precisos para su dictado. Pero, ya antes de la reforma constitucional, la Corte Suprema en el caso "Peralta" (7) habfa tenido ocasi6n de considerar la pnktica presidencial de dictar aquellos decretos, 0 reglamentos de necesidad y urgencia como tambien se los llamo (8). Por 10 tanto, si bien su reglamentaci6n surge del art. 99 inc. 3 de la Cons tituci6n Nacional (9), su mas riguroso ancilisis y extensi6n conceptual surge de la jurisprudencia y la doctrina.
(4) "Decretos de necesidad u urgencia en la reforma constitucional", LA LEY, 1995-B, 825. (5) "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional" en Derecho Administra dvo, Libro colectivo en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, p. 79. (6) VAlADES, DIEGO, E1 control deJpoder, Buenos Aires, 2005, p.17. (7) Pallos: 313:1513 (1990); IA LEY, 1991-C, 158. (8) GEllI, MARlAANGELIC..A, "Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia", LA LEY, 14/2/2000. (9) Art. 99. "El Presidente de la Nadon tiene las siguientes atribuciones: ... Inc. 3. Par ticipa de la formacion de las leyes con arreglo ala Constitucion, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podni en ninglin caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, ernitir disposiciones de cankter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicie ran imposible seguir los tnimites ordinarios previstos por esta Constituci6n para la sandon de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, triburaria, electoral 0 el regimen

Los DEcRETos DE NECESIDAD y URGENCIA

2. CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS
Los decretos de necesidad de urgencia (en adelante "DNU") no son una herramienta del sigl0 pasado. La doctrina ha detectado su presencia ya en la carta de restauracion frances a, en donde se los denominaba "Decretos para la seguridad del Estado". Esto nos indica que podemos afirmar que estos existen desde los orfgenes del constitucionalismo moderno. Asf tambien en la ley fundamental de Prusia de 1850 estan previstos en su art. 53 en forma expresa para el caso de receso legislativo. En numerosas constitueiones europeas, estados con conviceion demo cnitica han empleado la posibilidad de existeneia de aquellas situaciones extraordinarias de necesidad y urgeneia, estableeiendolas en sus textos en forma expresa con la inteneion de lirnitarlas y de condieionarlas. Quizas una buena muestra de ella sea la constitucion de Espana, las nuevas constitucio nes sudamericanas como las de Brasil, Colombia, Peru y la de nuestro pais que han contemplado tambien estas normas siguiendo una fuerte inspira cion doctrinal europea (10). Tambien bajo la influencia europea se encuentra en las modernas cartas de los Estados provinciales de Salta, San Juan y Rio Negro. A nivel naeional, en su aspecto formal, la sancion del DNU es de compe tencia exclusiva del Poder Ejecutivo, y debe ser decidido "en acuerdo general de ministros", quienes, junto con el Jefe de Gabinete de Ministros, deberan refrendarlo. Este es un requisito que haee a la validez formal del reglamento, susceptible de revision judicial. Desde la perspectiva formal, la imposibilidad de seguir el tramite legisla tivo ordinario indica que la cuestion, la justit1caci6n habilitante, es estricta mente temporal y no referida a los alcances de 1a norma formalizada en el decreto de necesidad y urgencia. Este tendra el mismo contenido de la ley que podrfa, de existir tiempo suficiente para ello, ser sancionada por el Con greso y, por su contenido, la validez de aqueUa norma sera valorada de la misma manera en que 10 seria la ley formal emanada del Congreso. La impo sibilidad de seguir el tramite ordinario para la formacion y sancion de las
de los partidos politicos, podni dictar decretos par razones de necesidad y urgencia, los que de ministros que deben:in refrendarlos, conjuntamente senin decididos en acuerdo can el jefe de gabinete de ministros. EI jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez dias someteni la medida a consideraci6n de la Comision Bicameral Permanente, cuya composici6n debera respetar la proporci6n de las represenraciones politicas de cada Camara. Esta comisi6n eleva ra su despacho en un plazo de diez dias al plenario de cada Camara para su expreso tratamien to, el que de inmediato consideraran las Camaras. Una ley especial sancionada con la mayo ria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara regulara el tramite y los alcances de la intervenci6n del Congreso ...". (10) En ese sentido, se ha argumentado en su contra en regfmenes presidencialistas la tinoamericanos como Argentina, Brasil y Peru. V. MTDON, Mwo A.R., Decretos de Necesidad y Urgencia (en 1a Constituci6n Nacionai yen los ordenamientos provinciaies), Buenos Aires, 2001, p.208.

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leyes, es decir para la intervencion del Congreso en la regulacion de la cues tion que debe ser resuelta de manera urgente, es una mera circunstancia temporal, que depende del caso concreto, circunstancia que puede demos trar la inconveniencia de aguardar el normal tnimite legislativo para respon der con eficacia ala necesidad planteada. En su aspecto material, la regia general, segUn el art. 99 inc. 3 de la CN, es la prohibidon de la sandon de este tipo de normas, "salvo cuando circunstan cias excepcionales hideran imposible seguir los tnimites ordinarios previstos por esta Constitucion para la sancion de las leyes". Se trata de dos requisitos sustanciales habilitantes de la competencia para el dictado del DNU. Examinemos un poco mas esta tematica: a) La razon de necesidad yurgencia, de naturaleza excepcional, en resol ver una determinada situacion politica, social, economica 0 cualquier otra que precise de una determinada respuesta legislativa. Se trata de una situacion de excepcion (11), que la misma Corte en el consideran do 24 del caso "Peralta" justifica 1a adopcion de medidas restrictivas ante un grave riesgo social que pusiese en peligro 1a existencia misma de la Nacion y el Estado; b) Razonabilidad de las medidas adoptadas, en relacion ala adecuaci6n y proporcionaJidad entre medios y fines. Ademas de la necesidad 0 imprescindibilidad de la medida dispuesta, debe efeetuar la e1eeci6n de la alternativa correeta entre muchas opciones de las que se tenga. Este ultimo es considerado control fuerte de razonabilidad que muy pocos veces fue adoptada por nuestros tribunales de justicia. c) AnaIisis por parte del Poder Legislativo sabre la validez 0 invalidez de los DNU, siendo este dltimo 6rgano politico de control sustantivo en general, mientras que el particular Ie corresponde al Poder Judicial. d) Veda de determinadas materias taxativamente enumeradas en el art. 99 inc. 3 constitucional: materia penal, tributaria, relativa a los partidos politicos y al regimen electoral, en donde prevalece e1 principio de 1egalidad (12). Resumiendo, los DNU son utilizados en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad 0 el orden publico 0 econ6mico, que deban ser eonjuradas sin dilaciones; solo frente a dichas situaciones puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposib1e a este dar respues ta a las circunstancias de excepcion. En consecuencia, el ejercicio de la prerro gativa en examen esta sujeto a reglas especificas, que exigen un estado de excepcion y el impedimenta de recurrir al sistema normal de formacion y san
(11) FERNANDEZ ASSEU.E, DANIEL J" "Situaci6n actual de los llamados 'decretos de necesidad y urgencia''', Astrea (pubJicaci6n on-line), 2002, p. 3. (l2) CARc'lOTA, W.",uER F., lnstituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires, 2005, p. 159.

Los

DECRHOS DE NECESIDAD

URGENCIA

ci6n de las leyes y contemplan, ademas, una intervenci6n posterior del Poder Legislativo. Por otro lado, las medidas que se adopten no estan exentas del contralor judicial, que constituye la salvaguarda de los derechos individuales. Aunque se puede apreciar la actitud huidiza de dicho contralor (CSJN) ala hora de inspeccionar la razonabilidad que debe existir entre la legislaci6n de emer gencia y su imp acto negativo sobre el coraz6n de los derechos fundamentales. En lfneas generales, la Corte no ha falIado a favor de la intangibilidad de los derechos fundamentales, sino por el contrario ha justificado la legislaci6n de emergencia (13). La performance del control juridico es bajisima; es que allado de estas potestades, como minima deberia haberse creado una ac ci6n popular declarativa de inconstitucionalidad para que pudiera recurrir se judicialmente la declaraci6n de inconstitucionalidad tanto de los DNU como de la legislaci6n delegada (14).
lEs revisable la raz6n excepcional de necesidad y urgencia (15)? Ello es un aspecto que valorara el Congreso al momento de decidir si aprueba 0 rechaza el DNU, pero su ultimo control 10 realiza el poder judicial, con la diferencia que el Poder Legislativo puede IT mas alIa, controlando el merito y conveniencia de la medida implementada atento que al ser un 6rgano politi co, su control politico resulta no s610 facultativo sino obligatorio.

3.~AIlSISJurnaSPRtnDENCL&L

a) Caso "Peralta" De la decada del '90 hubo un caso que marc6 un hito en la Republica Argentina y este fue el caso "Peralta") donde por primera vez la Corte Suprema convalid6la constitucionalidad de un decreto de necesidad yurgencia, dicta do en el contexto de una grave crisis econ6mica y social, producida por la hiperinflaci6n. La norma convertia contratos bancarios a plazo fijo en bonos de la deuda publica. Debe sefialarse que, mas tarde, el Congreso Federal declar6 la necesidad de reformar el Estado y la emergencia econ6mica, por sendas leyes (16). En el precedente "Peralta" (17), el Tribunal estableci6 va rias reglas referidas a las condiciones para el dictado de aquellos decretos y acerca de los controles institucionales, debidos y posibles.
(13) FERREYRA, RAm GUSTAVO, "Derecho y Emergencia". "iHay remedios contra el decretismo presidencial?", Revista del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, edici6n N 53, febrero 2002. (14) VANOSS!, JORGE, LA LEY, 1994-E, 1260. (15) La misma f6rmula es de textura abierta, como ocurre con los conceptos que pueden provocar "decretos de urgencia" de acuerdo con la Constituci6n Peruana de 1993. V. LANDA, CESAR, "Los decretos de urgencia en el Peru", en "Pensamiento Constitucional", ano IX, mim.9, Pontificia Universidad Cat6lica del Peru, Lima, 2003, p. 139. (16) Ley 23.696 de Reforma del Estado 23/8/1989 y Ley 23.697 de Emergencia Econ6mica (B.O. 25/9/1989) Adla, XLIX-C, 2444; XLIX-C, 2458). (17) "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional, Ministerio de Economia, Banco Cen tral s/amparo", CS (1990), Fallos: 313:1513; LA LEY, 1991-C, 158.

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En efecto, la Corte Suprema fij6 una condici6n de legitimidad de los de cretos de necesidad y urgencia previa a su dictado; un recaudo de validez por el contenido de sus disposiciones y un requisito posterior, tambien de 1egiti midad por medio de la convalidaci6n. AI mismo tiempo, 1a Corte Suprema ejerci6 controles y se reserv61a facultad de analizar10s en el futuro. En consecuencia, ei Tribunal exigi6 para el dictado de los DNU: a) una situaci6n de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Naci6n y el Estado; b) razonabilidad de las medidas dispuestas en termi nos de: b') relaci6n entre los medios elegidos por la norma y los fines de esta; b") examen de la proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigen cia de elias; y b"') inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados; c) convalidaci6n del Congreso, expresa 0 tacita. AI estable cer estos requisitos, la Corte Suprema ejerci6 control adjetivo y sustantivo de la norma cuestionada. Acerca de los parametros adjetivos, la Corte intensific6 el control de Ia emergencia pero diluy6 los controies del Poder Legislativo al admitir la rati ficaci6n tacita del Congreso, bastandole con que este, pudiendo hacerlo, no dictase una disposici6n en contrario. Cabe aclarar, ademas, que para 1a Corte Suprema la legitimidad del decreto que se impugn6 en "Peralta" derivaba, tambien de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Asf, "Peralta" constituy6la convalidaci6n jurisprudencia1 de los decretos de necesidad y urgencia, sin que la Constituci6n Nacionallos regulara, y, al mismo tiempo, un caso de control judicial de 1a emergencia, pues la Corte Suprema la examin6 y entendi6 que la habfa, calificando la situaci6n que daba 1ugar a la norma de "grave riesgo social". En este caso se comienza a diluir el control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, mediante el parametro impuesto por 1a misma Corte, la cual estab1ecia la convalidaci6n expresa 0 tacita par parte del Congreso.

b) Caso: "Vfdeo Club Dreams" (18)


El fallo de 1a Corte resuelve un recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de 1a sala III de la Camara Contencioso Administrativo Federal por 1a que se confirm61a de primera instancia, haciendo lugar a una acci6n de amparo interpuesta por Video Club Dreams, solicitando la declaraci6n de inconstitucionalidad de los decretos 2736/91 y 949192. Se funda en que di chos decretos crean impuestos, determinan los sujetos obligados al pago, fijan 1a base imponible y 1a alfcuota, modifican 1a ley 17.741, tipifican infrac dones y sandones, erigiendo al Instituto Nadonal de Cinematograffa, en juez administrativo con facultades de fiscalizaci6n y de control.

(18) "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematograffa", CS, 6/6/1995, Fallos: 318:1154; LA LEY, 1995-0, 243.

Los DECRETOS DE NECESIDAD y URGENCIA

Con dichos fundamentos, la sentencia resolvi6 que la soluci6n de la con troversia surge de la aplicaci6n del principio de legalidad tributaria y la reser va constitucional de ley formal para la imposici6n de tributos, irnposible de obviar mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia. El fallo de la Corte, luego de resolver las cuestiones procesales interpues tas por el Instituto, y con relaci6n al fondo del asunto consider6 que el Poder Ejecutivo mediante un decreto extendi6 el hecho imponible creado por una ley a otro hecho imponible distinto y nuevo. La Corte invoc6 un precedente propio en la causa "Eves Argentina S.A.", Fallos: ........... , para afirmar que no es compatible con nuestro sistema cons titucional el dec. 2736/91 modificado por su par 949/92, en cuanto crea un hecho imponible distinto del previsto en la ley 17.741 (19). Con 10 cual tam bien cae por invalidez el acto impugnado mediante el cual se intim6 al Video Club a ingresar el tributo. Examina el voto mayoritario la concurrencia de los presupuestos de la doctrina del fallo "Peralta". AlIi se fundament6 1a atribuci6n legis1ativa del Ejecutivo en la situaci6n de descalabro econ6mico generalizado y la supervi vencia de la uni6n nacional. E1 criteria de 1a Corte es que esa situaci6n no se da en e1 caso, donde ademas esta en juego e1 principio de 1egalidad en materia impositiva (20). Dado que la sentencia de Corte es posterior a la reforma, estos funda mentos son corroborados por el art. 99 inc. 3 donde son constitucionalizados los decretos de necesidad y urgencia, exceptwindose entre otras, la materia tributaria. Por 10 que rechaza tambh~n los argumentos del Instituto en el sen tido que la ulterior remisi6n de los decretos ala legislatura como as! la inclu si6n de la incidencia del impuesto en el presupuesto para el ana 1993, impli can convalidaci6n de 10 dispuesto par los decretos de necesidad y urgencia. Vuelve aquf la Corte a ejercer el control de constitucionalidad de estos decretos, es decir de la atribuci6n legislativa del Presidente, emanada del inc. 3 del art. 99, con base en la doctrina del fallo "Peralta" y en la apJicaci6n del principio de legalidad en materia tributaria.
c)

Caso: "Rod.:dguezJorge" (Fallos: 320:2851)

Jorge Rodriguez en su cankter de jefe de Gabinete de Ministros se pre senta directamente ante la Corte, denunciando un grave conflicto de poderes, suscitados con motivo de la medida cautelar dictada en la causa "Nieva Ale jandro c. Pader Ejecutivo Nacianal- decreta 842/97, s/medida cautelar aut6 noma", mediante la cual se orden6 la suspensi6n de los efectos del referido decreto.

(19) Consid 13 "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografia". (20) Consid. 14 "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematograffa".

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Vale la pena mencionar que este decreto de necesidad y urgencia, se dict6 para ratificar dos decretos anteriores del PE que mandaban llevar a cabo la privatizaci6n de los aeropuertos, contra los cuales varios legisladores nacio nales y el Defensor del Pueblo interpusieron acci6n de amparo. En su presentaci6n ante la Corte, el Ministro Rodriguez, plantea la falta de atribuciones del Poder Judicial para controlar los Decretos de necesidad y ur gencia, toda vez que la Constituci6n fija un procedimiento especial a traves de la intervenci6n del Congreso. Plantea de este modo la incompetencia de los jueces para intervenir en la causa basandose en el art. 24 inc. 7 del decreto-ley 1285/58. La pretensi6n sometida a decision judicial por los legisladores tuvo por objeto la declaracion de nulidad del decreto de necesidad yurgencia 842/97 sobre el marco regulatorio yprivatizacion del servicio aeroportuario por ha berse impedido la facultad de legislar de los accionistas y contrariar las dis posiciones constitucionales que condicionan la validez de este tipo de actos emanados del Poder Ejecutivo. La cuesti6n se resolvi6 en razon de la falta de "caso" y de agravio a los legisladores accionantes. EI voto mayoritario de la Corte, resolvi6 que la jue za de grado habfa actuado en ausencia de jurisdiccion (21) con 10 que aparece nuevamente el tema de las cuestiones politicas no judiciales. Sin embargo en varios obiter dicta acerca de los decretos de necesidad y urgencia, su alcancey controles, expresa por ejemplo, que la chiusula consti tucional del art. 99 inc. 3 fija un procedimiento especffico de contralor en sede pariamentaria y que dicho contralor no se encuentra subordinado en su ope ratividad ala sancion de la ley especial ni ala creaci6n de la comisi6n bica meral permanente. Lo contrario implicarfa que la omisi6n legislativa privarfa sine die al titu lar del Ejecutivo de una potestad conferida por el constituyente. Que en tales condiciones el decreto en cuestion no presenta defectos formales ni aparece dictado fuera del complejo normativo que regula su dictado. La Corte en e1 considerando 18 fundamenta su decisi6n en que no puede intervenir en una contienda suscitada entre el Ejecutivo y algunos miembros de 1a Camara de Diputados, y que la cuesti6n propuesta debe resolverse en el ambito del Congreso a quien corresponde la valoracion politica que habilita la facultad excepcional del Ejecutivo as! como de la oportunidad, merito y conveniencia de su contenido. Sin embargo y en evidente contradiccion manifiesta que haber sostenido que 1ajueza careda de jurisdiccion no implicaba convalidar el decreta de necesi dad y urgencia, en tanto esa norma es susceptible de eventuales cuestionarnien tos constitucionales, antes, durante 0 despues de su tratamiento legis1ativo (22).
(21) Consid. 24 voto mayana en "Rodnguez Jorge en: Nieva l~Jejandro c. Poder Ejecutivo Nacional", CS, 1997, LA LEY, 1997-E, 884. (22) Cons. 23 del voto de la mayorfa en "Rodriguez Jorge en: Nieva Alejandro c. Poder Ejecutivo Nacional", CS, 1997, LA LEY, 1997-E, 884.

Los DEcRETos

DE NECESIDAD

y URGENCIA

De esta forma, la Corte excluye del control de constitudonalidad esta facultad legislativa del Ejecutivo, con 10 cual al dedr del voto en disidenda del Dr. Fayt, considerando 10: "... Se incurre de este modo, en la incongruencia de atribuir supremacia al Poder Ejecutivo, quien en ejercicio de su facultad de legislar por decretos de necesidad y urgencia, est aria por arriba de la potestad legislativo del Congreso y naturalmente, del Poder Judicial". Quien tambien pone de resalto (23) que el Poder Ejecutivo no logra demostrar la necesidad y urgencia de otorgar la concesi6n de los aeropuertos, toda vez que su control se encuentra en la 6rbita de la Fuerza Aerea Argentina y la cuesti6n de su privatizad6n en la sede del Congreso de la Nad6n donde el proyecto tiene dictamen favorable de las comisiones de presupuesto y hacienda y de trans porte de la Camara de Diputados. Este fallo susdt61a reacci6n de la doctrina par ser un tfpico caso de con fUcto 0 tensi6n entre el ejerdcio de la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, por el Presidente y el control judicial sobre los mismos. Tambien implic6 el ejerdcio de la toma de decisiones en materia de politicas publicas del ambito de competencias del Congreso par el Presidente. d) Caso ''Verrochi'' (Fallos: 322:1276) El Poder Ejecutivo en el ano 1996 emiti6 los decretos 770/96 y 771196 mediante los cuales suprimio las asignaciones familiares a los trabajadores con remuneraciones superiares a mil pesos; dichas normas derogaban tam bien la ley 18.017 y sus decretos reglamentarios. El actor, Verrocchi, al ver lesionado su derecho a percibir junto con la remuneracion las asignaciones familiares, las cuales concretan la garantfa de la protecci6n integral de la familia, contenida en el art. 14 bis, CN, yen el Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales con jerarqufa constitucional en los terminos del art. 75 inc. 22, interpuso accion de amparo solicitando se declarase la inconstitucionalidad de dichas normas. Esta pre tension fue acogida por los tribunales de primera y segunda instancia. Ante la respuesta de la segunda instancia, efectuada por la sala IX de la Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el demandado, Fisco Nacional, interpuso recurso extraordinario que fue concedido. En su defensa afirma que los decretos en cuestion no desconocen derechos consagrados en el art. 14 bis de la CN y que contienen un sistema justo y equitativo respecto de las asigna dones familiares, que asegura la proteccion de los trabajadares de menores ingresos. La Corte sefialo con respecto a la posibilidad de emitir reglamentos de necesidad y urgencia que a partir de la reforma del ano 1994 en la nueva redaccion del art. 99 inc. 3 se admite el ejercido de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo pero s610 bajo condiciones de rigurosa excepdona lidad y con sujedon a exigencias materiales y formales.
(23) Consid. 20, "Rodriguez Jorge en: Nieva Alejandro c. Poder Ejecutivo Nacional", CS,
1997, LA LEY, 1997-E, 884.

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Como surge del fallo se Ie reconoce al Poder Ejecutivo esta facultad (la de dictar decretos de necesidad y urgencia), a pesar de que aun no habla sido sancionada 1a ley especial contemplada por el art. 99 inc. 3 de la CN donde establecia 1a vigencia de la Comision Bicameral Permanente. Tam bien deja claro que la falta de sandon de una ley especial que regule el tnimite y los alcances de la intervendon del Congreso refuerza la responsa bilidad por el control de constitucionalidad que es inherente al Poder Judi cial de la Nacion. Concluyola Corte que, debido a que el decreta en cuestion derogaba una ley formal, e1 Poder Ejecutivo Nacional habia ejercido una actividad mate rialmente legis1ativa, con injerencia en la funcion propia del Congreso de la Nacion correspondiendo por 10 tanto al Poder Judicial el control de constitu cionalidad. Recordemos tambien que ya anteriormente, la Camara habia sefialado que, habida cuenta de que los decretos derogaban la ley 18.017 y excluian de sus previsiones a los trabajadores con remuneracion mensual superior a los mil pesos (arts. 20 y 11 del decreto 770/96), carecian de razonabilidad tam bien en cuanto a su sustancia y merecian Ia tacha de inconstitucionalidad, puesto que privaban totalmente al actor de beneficios gozados durante afios bajo la ley 18.017. Mcixime cuando se trata de derechos sociales que pueden y deben ser reglamentados por las Ieyes formales, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia. Con tales argumentos declarola invalidez de los decre tos cuestionados. Ademas, y contrariamente a 10 que sostuvo el demandado, sefialola Cor te que es atribucion del tribunal evaluar el presupuesto factico que justifica ria la adopcion de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, descar to criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesi dad, ya que la Constitucion Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sancion de una ley 0 Ia imposicion mas nipida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto. Finalmente, la Corte considero que no existio ninguna de las circunstan das facti cas que 1a norma constitucional describe en el art. 99 inc. 3 debido a que las afirmaciones vertidas en los considerandos de tales decretos resultan dogmaticas e insuficientes, no alcanzando a justificar la imposibilidad de ejercer la fund6n legislativa del Congreso de la Nadon. Por 10 tanto, se entendio que dicho decreta era constitucionalmente nulo de nulidad absoluta e insanable, en tanto priva al accionan te de prestaciones que otorgan operatividad a las clausulas superiores de "proteccion integral de la familia" y la "compensacion economica familiar", que responden al re querimiento de los principios de un orden social justa y que solo podrian ser objeto de modificaciones mediante una ley del Congreso (24).

(24) Del voto del doctor Boggiano.

Los DEcRETos

DE NECESIDAD

y URGENCIA

Con este tipo de conductas por parte del Poder Ejecutivo Nacional "se desnaturaliza la finalidad, de brindar una solucion nip ida y eficaz, que tuvo e1 constituyente al receptar la posibilidad de que bajo circunstancia de emer gencia e1 presidente pudiera dictar resoluciones de este canicter". Par ella, en 1a buena senda, la Corte Suprema de Justicia, en e1 caso "Verrocchi" dejo sentado que para la procedencia de estas disposiciones te nia que ser imposible seguir el tnimite ordinaria en la sancion de una ley, como seria el caso de que las camaras no pudieran reunirse par causa de fuerza mayor 0 que la situaci6n fuere de una urgencia tal que deb a ser solu cionada inmediatamente. Tambien e1 maximo tribunal dijo que no era sufi ciente la mera invocacion de 1a situaci6n de emergencia, circunscribiendola a afirmaciones dogmaticas e insuficientes. La exigencia marc ada par la Corte Suprema procura impedir que e1 presidente tomara casi como una rutina recurrir al empleo de estos instrumentos pues, como 10 manifestaron los jueces maximos en el aludido fallo, "... carrespande descartar criterias de mera canvenienda ajenas a drcunstandas extremas de necesidad, puesta que la Canstituci6n no habilita a elegir discredanalmente entre la sand6n de una ley ala impasid6n mas rapida de ciertas cantenidas materiales parmedia de un decreta" (25) . Es muy importante senalar aqui el papel fundamental de interprete maxi mo que conlleva en sf misma la Corte Suprema, ya que dicha institucion es la encargada de delinear con exactitud, caso por caso, 1a real, verdadera y unica interpretacion final de la norma. e) Comparacion entre el Caso "Rodriguez" y "Verrocchi": diferentes crite rios del control 0 intervencion del PoderJudicial sobre los decretos de nece sidad yurgencia La Corte en e1 ana 1997 sostuvo en e1 caso "Rodriguez" (26) que la deci sion de la jueza habia sido tomada can ausencia de jurisdicci6n, 0 sea, habia decidido un conflicto por naturaleza ajena a la resolucion judicial que tradu ciria la invasion de la zona de reserva de otro poder. En este mismo fallo la Corte resolvi6, basandose en la falta de agravio concreto, no realizar un control de constitucionalidad del decreta en cuestion sosteniendo que es al Congreso, organa depositario de la soberania popular, a quien la Constituci6n atribuye una excluyente intervencion en e1 control de los decretos de necesidad y urgencia, entendiendo que tal funcion no puede ser interferida en el modo de su ejercicio por e1 Poder Judicial. De interferirse esta funcion estariamos frente a una grave afectaci6n de 1a division de poderes. El Maximo Tribunal afirma que e1 Congreso tiene una atribucion exclu yente en el control de los decretos de necesidad y urgencia pero reconoce al
(25) LoN, FEUX, "Derecho y Emergencia". "Afirmar el imperio de la Constituci6n", Revista del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, edici6n N 53, febrero 2002.
(26) LA LEY, 1997-F, 884.

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Tribunal facultades para ejercer el control-aunque no deja muy en claro el alcance del mismo- ante agravio concreto en el que la norma cuestionada se considerase en pugna con los derechos y garantias consagrados en la Consti tucion. En este fallo ("Rodriguez") el Alto Tribunal sostuvo que se trataba de una cuestion politica no judiciable y que en caso de inmiscuirse en la oportuni dad y conveniencia del dictado del decreto se corria el riesgo de que la deci sion politica del gobiemo fuese sustituida por un acto judicial que, aunque revestido juridico-constitucionalmente, es en el fondo un acto politico de personas que no tienen ningdn mandato democratico para llevar a cabo esta funci6n. El caso "Verrocchi" difiere en muchos aspectos del caso "Rodriguez". En el primero, hay un derecho de un particular concretamente lesionado por los decretos dictados (derecho a percibir asignaciones familiares); esto fue 10 que justifico que la Corte mediante el control de constitucionalidad los invalidase. Yademas sostuvo que se trataba de una cuestion judiciable. En "Rodri guez" el Tribunal verifico simplemente que el decreto cumpliera con los re quisitos formales y sostuvo que cumplimentados los mismos la norma solo podia considerarse sometida al pertinente contralor del Poder Legislativo, a quien corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, asi como de la oportunidad, merito y conveniencia de su contenido. En el caso "Verrocchi", en cambio, la Corte admitio el control de constitu cionalidad por parte del Poder Judicial sobre las condiciones bajo las cuales se admite la facultad excepcional de dictar decretos de necesidad y urgencia. En este fallo, ademas, se sefialo que es atribucion del tribunal evaluarel pre supuesto factico que justificaria la adopcion de decretos de necesidad y ur gencia, no limitandose el control ejercido por el Poder Judicial a meras cues tiones de forma. La Corte en este caso efecrua un control amplio e intenso; en cambio, en el caso "Rodriguez" el Tribunal reduce el control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia hasta casi hacerlo desaparecer. Tanto en el caso "Rodriguez" como en "Verrocchi" la Corte coincide en que la falta de sancion de la ley especial contemplada por el art. 99 inc. 3 de la CN y el hecho de que no se encontraba en vigencia la Comision Bicameral perrnanente no podia impedirle al Poder Ejecutivo el dictado de los regla mentos de necesidad y urgencia. El tribunal sostuvo en el caso "Verrocchi" que esta circunstancia exigia un mayor control por parte de los jueces; en cambio, en el fallo "Rodriguez" se hace hincapie en el controllegislativo. En el voto del Dr. Petracchi Ie otorga un matiz distinto al fallo, al analizar el proceso de convalidacion del decreto de necesidad y urgencia, de una.

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fonna particulannente clisidente can sus colegas.Analizando lafuente del art. 99, inc. 3, segt1n los debates en el seno de la Convencion Constituyente de 1994, el ministro Petracchi sostiene que el dictado de un decreta de necesidad y urgenda constituye un acto complejo, integrado par la voluntad presidencial y la intervencion del Congreso (27). Ya que "el regimen de los decretos de necesidad y urgencia que adoptamos es e1 espanol", por 10 que parece im prescindible recurrir a la fuente del sistema instaurado por la Reforma de 1994, esto es, 1a Constitucion Espanola de 1978 cuyo art. 86.1establece: "En caso de extraardinaria yurgente necesidad, el Gobierno podrei dictar disposi dones legislativas provisionales que tomaran la forma de decretos-leyes ...". "2. Los decretos-Ieyes deberan ser inmediatamente sometidos a debate y votacion de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta dfas siguientes a su promulga cion. El congreso habra de pronunciarse expresamente en dicho plazo sobre su convalidacion 0 derogacion, para 10 cual el Reglamento estableceni un procedimiento especial y sumario ...". En consecuencia, sin la v01untad integradora del Congreso, los decretos de necesidad y urgencia carecen de legitimidad constitucional (28). A mayor abundamiento yean duros terminos para la doctrina "Peralta" sobre la vali dez de la aprobacion tacita par parte del Congreso, este voto particular sostie ne que el silencio del Poder Legislativo implica desaprobacion (29). Par 10 tanto, no acepta bajo ningun termino la convalidaci6n tacita del Congreso par 10 anteriormente expuesto. Se infiere de dicha concepcion que para que un decreta de necesidad y urgencia tenga viabilidad en cuanto al proceso que tiene que atravesar para ser valido es necesaria y obligatoria la convalidacion expresa del Congreso de la Nacion. Se observa con claridad el canicter disi dente del Dr. Petracchi con respecto a los otros magistrados del Supremo Tribunal, ya que estos Ultimos reconocen la atribucion presidencial de emitir decretos de necesidad y urgencia sin ley reglamentaria dictada por e1 Congre so Nacional. La minaria de "Verrocchi" se haee cargo y defiende la postura de la mayo rfa en "Rodriguez", que tantas criticas doctrinarias habfa despertado (30).
f)

Caso: "Risolla de Ocampo Marfa Jose c. Rojas Julio Cesar sl ejecuci6n de sentencia" (31)

En este caso se cuestiona la validez constitucional del decreto 260/97, dictado en ejercicio de las facultades que el art. 99 inc. 3 de la Constitucion Nacional concede al Presidente de la Nacion, par el cual se declar6 en estado
(27) Consid. 10, concurrencia de Petracchi. (28) Consid. 13, concurrencia de Petracchi. (29) Doctrina espanola (conf. SALAS, JAVIER, ps. 302/303). (30) CARc'lOTA, WALTER P., "EI control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad y urgencia", LA LEY, 2911211999, ps. 1 y (31) "Risolia de Ocampo Maria Jose c. Rojas Julio Cesar y otros sJejecuci6n de sentencia (incidente)", Fallos; 323:1955, 2/8/2000.

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de emergencia a las empresas de autotransporte publico de pasajeros y a sus aseguradoras. Uega a la Corte por recurso extraordinario interpuesto por la demandada ante la sentencia de la sala H de la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Civil, confirmatoria del fallo de primera instancia que declar61a inconstitu cionalidad de los arts. 10 ,20 .3 0 Y40 del decreto 260/97. La Camara consider6 que para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia. en primer lugar, debia darse una situaci6n de grave riesgo social. frente a la eual fuese imperioso adoptar medidas urgentes. Como segunda condici6n, estableci6 que una norma de emergencia debe tender a la protec ci6n de los intereses generales de la sociedad y no de un grupo y finalmente que el decreto debe respetar el principio de igualdad. Dado que el decreto en cuesti6n no reunia estos requisitos. no pas6 el "test" 0 examen de constitucio nalidad. El falIo de la Corte, luego del dictamen del Procurador Dr. Becerra. favora ble a la constitucionalidad del decreto. por los votos de los Ministros Fayt. Belluscio, Petracchi. Boggiano, Bossert y Vazquez, con la unica disidencia del Dr. Moline 0' Connor, declar61a inconstitucionalidad del decreta 260/97. El voto mayoritario consider6 que el referido decreto no cumplfa con los requisitos exigidos para su validez, por cuanto se apart6 no s610 de la doctri na de la Corte, sino tambien de las exigencias del nuevo texto constitucional del art. 99 inc. 3. En sus fundamentos, se refiere con enfasis al requisito indispensable de que el decreto de necesidad y urgencia, tenga por finalidad proteger los inte reses generales de la sociedad y no de determinados individuos, extremo que no se cumple en el caso. Para agregar en el considerando siguiente, que la crisis de las empresas y compafiias aseguradoras debe ser solucionada a traves de los recursos usuales del Estado frente a crisis econ6micas. En el mismo sentido, refiere al perjuicio que la aplicaci6n de la moratoria producira a las victim as de las empresas, que no son precisamente las cau santes de la situaci6n econ6mica que estan pasando. El voto del Dr. Belluscio, reivindica para el Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite el ejerci cio de la atribuci6n del dictado de decreto de necesidad y urgencia: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el tnunite ordinario. 02) que la situaci6n sea de una urgencia tal que debe ser solucionada inmediatamente. "No configu nindose en el caso ninguno de los presupuestos facticos para el ejercicio de las excepcionales facultades extraordinarias del Poder Ejecutivo Nacional, conforme a las exigencias rigurosas del texto constitucional" (32).

(32) Consid. 9, Dr. Belluscio, "Risolia de Ocampo Marfa Jose c. Rojas Julio Cesar y otros sl ejecucion de sentencia (incidente)".

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N ECESIDAD Y URGENCIA

g) Jurisprudencia posterior

La Corte Suprema ha ido zigzagueando en sus posturas sabre los apunta dos decretos y el margen ("scope") del control judicial. As!, los distintos enfo ques usados en "Guida" (Fallos: ), "Smith" (Fallos: ), "Tobar" (Fallos: ), "Provincia de San Luis" (Fallos: ) y "Bustos" (Fallos: ) son cabal comproba ci6n de esta afirmaci6n. Queda en claro, por 10 demas, segUn 10 expresado por la mayorfa en "Pro vincia de San Luis" (sentencia del 5 de marzo de 2003), que el Ejecutivo no puede utilizar acumulativamente las herramientas de los DNU y de la delega ci6n legislativa. Como balance, podemos expresar que la Corte Suprema ha oscilado en tre la abdicaci6n del control y su plena inspecci6n (33), resultando el contra lor esquivo en el plano de las conductas. Prueba de ella es su uso generaliza do: 10 DNU (Alfonsin), 543 (Menem); 73 (De la Rua); 148 (Duhalde) y 170 (Kirchner, entre mayo de 2003 y mediados de 2006).

4. REvISIBILIDAD DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD y

URGENCIA

En definitiva, los DNU exigen una mayor responsabilidad por parte del Poder Judicial, en el ejercicio de control de constitucionalidad. Esa mayor responsabilidad requerida por la Corte la asume en plenitud ella misma, al dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3 de la Constituci6n y establecer las condiciones bajo las cuales puede ejercerse la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia.
0

Asf, el Tribunal se encuentra dispuesto a exarninar si se cumplieron las exigencias materiales y formales en el dictado de aquellas normas que: a) se enmarcan dentro del principio republicano; b) mantienen intangible el siste ma de mutuos controles entre los poderes; c) requieren la existencia de un estado de necesidad en terminos de irnposibilidad del Congreso para dictar normas, por ejempIo, en caso de una contienda belica 0 de desastres naturales que impidan a los legisiadores Uegar a la Capital 0 que la situaci6n que necesite solucion Iegislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada irunedia tarnente; d) desestiman razones de mera conveniencia para dictar los decretos; e) contengan suficiente motivaci6n factica en los mismos considerandos de la norma cuestionada; y f) no aniquilen el derecho lirnitado mediante la norma. Como se advierte de la enunciacion que antecede, el control que efectua la Corte Suprema es amplio e intenso. Por 10 cual si se aplicara dicha doctrina en el caso "Peralta", posiblemente resultara inconstitucional el decreto en cuestion, ya que no resistirfa las pautas 0 parametros tan concreto y especifi cos, establecidos con mayor exactitud en el caso "Verrocchi". En este ultimo

(33) CARNOTA, WALTER P., "Por fin, se reglamentaron los decretos de necesidad y urgencia y orros remedios de excepci6n", en www.eldial.com. agosto de 2006.

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caso, se examina con mayor certeza el cumplimiento del debido proceso sus tantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad de 1a medida, exigiendo motiva ci6n concreta en los hechos y circunstancias que habrian impulsado 1a san ci6n de los decretos. La Corte Suprema, saludablemente, parece no olvidar que el Estado de derecho es un estado de raz6n y que este debe manifestarse y concretarse expresamente en los motivos que la autoridad alega para lirnitar derechos 0 para ejercer atribuciones excepcionales (34). En el caso "Rodriguez" la Corte sostiene que: "Contrariamente a 10 que sostiene el recurrente: "... corresponde al Poder Judicial e1 control de constitu cionalidadsobre1as condiciones bajo las cuales se admite esafacultad excepcio nal, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribucion de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto mctico que justiJicarfa 1a adopcion de decretos de necesidad yurgencia (coni, con anteriori dad a1a vigencia de 1arefonna constitucional de 1994, Pallos, 318:1154, conside rando 9) y; en este sentido, corresponde descartar criterios de mem conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que 1a Constitucion no habilita a e1egir discrecionalmente entre 1a sandon de una ley 0 la imposicion mas rapida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".

5. COMISION BICAMERAL PERMANENTE


Como hemos visto el decreto de necesidad y urgencia se encuentra so metido a un procedirniento especial, que incluye actuaciones que hacen a su validez formal, como la toma de decisi6n en acuerdo general de ministros, el refrendo conjunto por todo el gabinete y su envio al Congreso por parte del Jefe de Gabinete de Ministros ("personalmente", dice la norma, aunque no cabe interpretar que se trate de una exigencia "ffsica") dentro de los diez dfas de su sanci6n. De acuerdo can e1 art. 99, inc. 30 de la Constituci6n Nacional, el decreta de necesidad y urgencia enviado al Congreso por el Jefe de Gabinete, es someti do al estudio de una"Comision Bicameral Permanente" (en adelante "CBP"), creada entonces par la propia Constitucion, "cuya composicion debeni res petar la proporci6n de las representaciones politicas de cada Camara", dice la norma. Esta Comision Bicameral es la misma que debe intervenir para el amilisis de las promulgaciones parciales de leyes, efectuadas por el Poder Ejecutivo, mecanismo en principio prohibido salvo que las partes de la ley promulgadas gocen de "autonomia normativa y su aprobacion parcial no alte re el espiritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso" (art. 80 CN), decretos de promulgacion parcial que deben ser puestos por el Jefe de Gabinete a la consideracion de la Comision Bicameral dentro del plazo de diez mas de su sancion (art. 100, inc. 13 CN).
(34) V. GEIl1, MARfAANGEuCA, Constitucion de 1a NacionArgentina Comentada yConcorda

da, Buenos Aires, 2005, p. 845.

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DEcRETos DE NECESIDAD

URGENCIA

La "CBP" cuenta con un plazo de diez dfas para expedirse, en un dictamen que carece de efectos vinculantes para las camaras de senadores y diputados, las que 10 examinaran en reuni6n plenaria por separado (art. 99, inc. 3, CN). Como se ve la propia Constituci6n ha establecido las bases del procedi miento de tratarniento de los decretos de necesidad yurgencia por el Congre so, dejando sus detalles relativos al "tnimite y a los alcances de la interven cion del Congreso" (norma citada) a una regulacion que debeni hacerse por "ley especialsancionada con la mayorfa absoluta de la totalidad de los miem bros de cada Camara". En "Rodrfguez" la mayorfa de la Corte opt6 par convalidar los DNU sin ley que reglamente la "CBP", con tres argumentos contundentes: 1) la omisi6n del Congreso no puede privar al Ejecutivo del ejercicio de una competencia otorgada par la Constitucion, ya que de 10 contrario la actividad propia de un poder quedarfa sometida a la decisi6n dis crecional de otro, que podrfa nunca cumplir con los cometidos que Ie impone la norma constitucional 0, establecida la Comisi6n y sancio nada la ley reglamentaria, disolver aquella y derogar la ley wando quisiera evitar que el Presidente de la Republica dictase un decreta de necesidad y urgencia; 2) el Congreso puede revisar el decreta de necesidad y urgencia con los medios que hoycuenta, alin sin el funcionamiento de la Cornisi6n Bicameral y la reglamentaci6n procesal; 3) de hecho esta Ultima es la conducta del Legislativo con relaci6n ala promulgacion parcial de las leyes, donde los decretos pertinentes fue ron sancionados por el Ejecutivo y revisados por el Congreso a pesar de la inexistencia de la Comisi6n Bicameral y de la ley reglamentaria. La doctrina de "Rodriguez" fue reiterada en "Verrocchi", expresamente por la minorfa e implfcitamente por la mayorfa, que no utiliz61a argu mentaci6n en contrario, salvo en el caso del voto concurrente del Dr. Petracchiya referido. El20 de julio de 2006 se ha sancionado la ley 26.122 que regula e1 tramite y los alcances de la intervencion del Congreso respecto de los decretos de necesidad y urgencia, de de1egacion y la promulgaci6n parcial de leyes. Y con ella regula el funcionarniento de la "CBP", prevista en los arts. 99, inc. 3, y 100, ines. 12 y 13 de la Constitucion Nacional, se rige por estaleyy las disposiciones de su reglamento interno; y tiene competencia para pronun ciarse respecto de los decretos mencionados. Dicha comision estara integrada par ocho (8) diputados y ocho (8) sena dares, designados par el Presidente de sus respectivas Camaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporcion de las representa ciones polfticas (art. 30 de la ley citada). Y duraran en el ejercicio de sus fun

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dones hasta la siguiente renovaci6n de la Camara a la que pertenecen y pue den ser reelectos (art. 4). La Comisi6n Bicameral Permanente cumple funcio nes aun durante el receso del Congreso de la Naci6n. Anualmente se elige un presidente, un vicepresidente y un secretario, los que pueden ser reelectos. La presidencia es alternativa y corresponde un ano a cada Camara (art. 5). La Comisi6n Bicameral Permanente sesiona cuando cuenta con la presencia de la mayorfa absoluta de sus miembros (art. 7). Los dictamenes de la Comision Bicameral Permanente se conforman con la firma de la mayoria absoluta de sus miembros y en caso de que haya mas de un dictamen con igual mlmero de firmas, el dictamen de mayorfa es el que lleva la firma del presidente (art. 8).
La cornision dictara su reglamento de funcionamiento interno de acuer do con las disposiciones de esta ley. Ante una falta de prevision en el regla mento interno y en to do aquello que es procedente, son de aplicaci6n suple toria los reglamentos de las Camaras de Senadores y Diputados, prevalecien do el reglamento del cuerpo que ejerce la presidencia durante el ano en que es requerida la aplicaci6n subsidiaria.

EI art. 10 de la ley de rito, establece que la Comision Bicameral Permanen te debe expedirse acerca de la validez 0 invalidez del decreta yelevar el dicta men al plenario de cada Camara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuaci6n del decreta a los re quisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado. Para emitir dictamen, la Cornision Bicameral Permanente puede con sultar a las comisiones permanentes competentes en funci6n de la materia. Por su parte, el Poder Legislativo debe dar expreso e inmediato trata miento (art. 21). Pero el rechazo 0 aceptacionno puede serimpIicito (art. 22); en caso contrario podrfa darse la hip6tesis de caer en una inconstitucionali dad por omisi6n. En el supuesto de que el Iefe de Gabinete no remita en el plazo estableci do ala Comisi6n Bicameral Permanente los decretos que reglamenta esta ley, dicha Cornisi6n se abocara de oficio a su tratamiento. Para ello, el plazo de diez dfas habiles para dictaminar, se con tara a partir del vencimiento del terminG establecido para la presentaci6n del Iefe de Gabinete (art. 18). Vencido el plazo a que hace referencia el articulo anterior sin que la Co misi6n Bicameral Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Camaras se abocarcin al expreso e inmediato tratamiento del decreta de que se trate de conformidad con 10 establecido en los arts. 99, inc. 3 Y82 de la Constitucion Nacional (art. 20). Un dato muy significativo es el dado por el art. 6 donde establece que la CBP cumple funciones al1n durante el receso del Congreso de la Naci6n. Este aporte echa por tierra el criterio que los DNU son una herramienta funda mental cuando esta en receso el Congreso.

Los DECRETOS DE NECESlDAD y URGENClA

6. ACTITUD DEL PODER LEGISIATIVO EN LOS DNU


Por ultimo, resta analizar las posibles actitudes del Congreso frente al decreto de necesidad y urgencia, habida cuenta que, como ya vimos, la san cion de esta norma obliga a aquel a actuar, salvo que prefiera, 0 no 10 pueda evitar -par la carencia de las mayorias necesarias- que el decreto de nece sidad y urgencia continue con su vigencia plena. EI primer punto a considerar es que el Congreso debe expedirse expresa mente. Asf 10 dice el art. 99, inc. 30 CN, cuando menciona que la Comision Bicameral debe emitir su dictamen y enviarlo al plenario de cada Camara "para su expreso tratarniento". Claro que podrfa sostenerse que el tratarniento debe ser expreso, aunque no la decision. Sin embargo la inclusion del termi no "expreso" por el constituyente, que podria haber simplemente escrito "para su tratamiento", parece indicar un enfasis especial en la necesidad de una manifestacion expresa por parte del Congreso. No hay tratamientos tacitos, mucho menos cuando se da en el plenario de cualquiera de las Camaras del Congreso, donde el debate (aunque sea minimo) es una regIa que no conoce excepciones. Cuando la Constitucion agregala palabra "expreso" quiere indi car que exige que el dictamen de la Comision Bicameral, y con el, el reglamen to, sea debatido y votado, can 10 cual habra una manifestaci6n expresa de vo luntad de cada una de las camaras legislativas. Pero ademas esta norma constitucional debe leerse juntamente can otra, que impone un principio general tambien, 16gicamente, vigente para el caso en examen. Se trata del art. 82 CN que establece: "La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancion tacita 0 ficta". Aunque esta disposici6n se refiere al proceso de formaci6n y sancion de las 1eyes, tambien alcanza a otras manifestaciones de voluntad de las Camaras -por ejemplo, resoluciones, comunicaciones al Poder Ejecuti YO, etc.-, que par naturaleza deben ser expresas. Ademas, nada impide que la decision acerca de un decreta de necesidad y urgencia tenga forma de ley y si la tuviera como resolucion, volvemos a 10 ya planteado: estas deben ser, por su misma naturaleza, expresas. No puede haber leyes tacitas, ni tampoco ninglin otro tipo de acto que manmeste la voluntad comun del Congreso 0 la individual de cada Camara. Esta cuestion fue expresamente tratada en "Verrocchi" por el voto concu rrente del Dr. Petracchi, proponiendo una solucion que no parece ser la ade cuada. Alli el mencionado Ministro, sobre la base de que nuestro art. 99, inc. 30 CN, segun 10 expuesto en el debate de la Convencion Constituyente de 1994, encuentra inspiraci6n en el art. 86 de la Constituci6n Espanola, hizo relaci6n de la doctrina elaborada en funcion del citado art. 86, que atribuye "al silencio efectos similares a la desaprobacion expresa del decreto-Iey". En realidad la comparacion es desacertada ya que la Constituci6n Espanola no tiene una norma como la contenida en el art. 82 de nuestra Constitucion, con 10 cual el intento comparativo fenece automaticamente. Por otra parte sorprende la interpretacion dada al texto espanol, cuando es alin mas energico que el nuestro en cuanto a exigir un pronunciamiento expreso del Legislativo. As! mientras

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nuestro art. 99, inc. 30 dice que el despacho de 1a Comision Bicameral sera elevado al pleno de las Camaras "para su expreso tratamiento", el art. 86 de la Constitucion Espanola dice que "El Congreso habra de pronunciarse expre samente dentro de dicho plazo (30 dfas desde la promulgaci6n del decreto ley) sobre su convalidacion 0 derogacion". Pero aun cuando a esta norma pudiere otorgarsele un sentido contradictorio, 10 cierto es que tal interpreta cion no es posible en nuestro medio, ya que 10 veda el texto del art. 82 CN que prohfbe que "la voluntad" de cualquiera de las Camaras pueda sancionarse demanera "tacita0 ficta". Se establece la caducidad automatica tanto para el jefe de gabinete (art. 18 de la ley 26.122) como para la CBP (art. 20 de la ley citada). Por su parte el silencio del Congreso mantiene la vigencia del decreta de necesidad y urgen cia, 10 que, ademas de las razones ya expuestas, fortifica la seguridad jurfdica. Poco efecto tendria una norma cuya vigencia quedase sometida a un plazo resolutorio breve, dependiendo exclusivamente de la inactividad del Con greso. De esta manera, el decreta de necesidad y urgencia carecerfa totalmen te de efectos practicos, traicionandose asi, con la interpretacion que se cues tiona, la clara intenei6n del constituyente. El Congreso debe, entonces aprobar a rechazar el decreta de necesidad y urgencia, expresamente. La aprobaci6n no modifica la situacion juridica existente, generada a par
tir de la sanci6n del decreto de necesidad y urgencia, aunque su conveniencia

practica, a los efectos de la seguridad juridica, es evidente: es1a manifestaci6n expresa de 1a conformidad del Congreso con el reg/amen to, 10 que impJica la imposibilidad de un rechazo posterior, sin perjuicio de que luego, como cual quierley, el decreta pueda ser derogado 0 moclificado por una 1eyulterior. E1 rechazo, en cambio, provoca una radical alteraci6n de la situacion juri dica existente hasta ese momento, can efectos trascendentes. El rechazo pue de tener diversos contenidos: a) porque el decreto de necesidad y urgeneia legislo en cualquiera de las materias prohibidas por el art. 99, inc. 30 CN, 10 que supone la nulidad absoluta del reglamento desde sus arigenes sin si quiera encontrarse protegidas las relaciones juridicas de buena fe nacidas al amparo del decreto de necesidad y urgencia rechazado; b) par defectos for males en el decreto, como la falta de referenda por la totalidad del gabinete ministerial, falta de envio al Congreso, 0 envio tardio, con los mismos efectos que en el caso anterior aunque con proteceion de las relaciones juridicas de buena fe, ya que se trata de defectas de imposible 0 dificil conocimiento para el comun de la ciudadania; c) par disconformidad can la valoraci6n de la razon de necesidad y urgencia, 0 can la imposibilidad de seguir los tramites ordinarios para la sancion de 1a ley formal, 10 que tambien produce los efec tos antes sefialados, protegiendo a los "operadores" jurfdicos de buena fe, para quienes esta cuesti6n es una materia de impasible valoracion, ya que es exc1usiva del Congresa; d) por disconformidad con el contenido del decreta de necesidad y urgencia, 10 que equipara el rechazo con la ley posterior dero gatoria, es dedr el decreto de necesidad y urgencia mantuvo plena y valida vigencia hasta 1a sancion del rechazo.

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DECRETOS DE NECESlDAD

URGENClA

Debe analizarse si el rechazo debe tener la forma de una ley 0 puede ser expresado por resoluci6n conjunta 0 individual pero coincidente de cada una de las Camaras. Podrfa optarse por la so1uci6n de la ley formal, sobre todo por razones de seguridad jurfdica y porque permite el funcionamiento pleno de la Camara de origen y Camara revisora, 10 que serfa de diffcil ejecu ci6n pnictica en el supuesto de que el rechazo tenga la forma de una mera resoluci6n. Sin embargo esta so1uci6n presenta un inconveniente importante: si el rechazo se expresa a traves de una ley formal, el Poder Ejecutivo podria vetar 10, manteniendo la vigencia del decreta de necesidad y urgencia hasta tanto el Congreso pueda insistir con la mayoria de dos tercios de los votos (art. 83 CN), mayoria que siempre es diffcil de obtener. De esta manera podria burlar se el control que el Congreso debe ejercer sobre los decretos mencionados, otorgandole al Poder Ejecutivo la decisi6n ultima en la materia. Revisado el problema desde esta perspectiva, se impone la soluci6n del rechazo y obviamente, la aprobaci6n, por resoluci6n de las Camaras, 10 que deberia quedar establecido en la ley reglamentaria prevista en el art. 99, inc. 30 de la CN. Se trata de simples resoluciones de cada una de las Camaras; nada impide que puedan realizar una sesi6n conjunta, sin el procedimiento de camara de origen y camara revisora; con la coincidencia de ambas Camaras ya se obtiene el rechazo. La norma constitucional establece que el despacho de la Comisi6n Bicameral sera elevado al plenario de las Camaras -10 que permite inferir que se trata de un envio simultaneo-, procedimiento que se ajusta en mayor medida con la celeridad que el constituyente quiso otorgarle al procedimiento de control por parte del Congreso. La citada ley reglamenta ria deberfa regular la forma de envio de ambas resoluciones, de manera con junta, al Poder Ejecutivo y la publicaci6n, tambien simultanea y de ambas, en el Boletin Oficial. Como ya vimos la preexistencia de una expresa aprobaci6n impide el posterior rechazo, que seria asf absolutamente invalido. Inc1uso si el rechazo posterior a la aprobaci6n tuviese forma de ley, habria que interpretar a esta como una mera derogaci6n, que no afecta la vigencia del decreto hasta el momenta de aquella ley derogatoria. Pero Nue ocurre si no existi6 aprobaci6n sino una conducta del Congre so que supone su aceptaci6n del decreta de necesidad y urgencia? Esta es una situaci6n que puede ocurrir si el Congreso sandona leyes que parten de la base de la vigencia del decreto, ej. si el reglamento crea una determinada entidad administrativa, yen la pr6xima leypresupuestaria, siem pre sin expedirse sobre el decreto de necesidad y urgencia, el Congreso la dota de fondos para su funcionamiento. Entendemos que el rechazo sigue siendo valido, con sus efectos propios, aunque el tema es, sin duda, discuti ble, ya que el Congreso tiene la obUgaci6n constitucional de expedirse expre samente sobre el decreto de necesidad y urgencia, 10 que s610 realiza con la resoluci6n del rechazo (0 en su caso, la de aprobaci6n). Mientras tanto, aque Has leyes sancionadas por el Congreso, que suponen la vigencia del decreta

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F.

CAfu\JOTA - PATRICIO

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MARANlELLO

de necesidad y urgencia, ayudan a su presuncion de validez y, por ende, a la situacion de las relaciones jurfdicas nacidas bajo el amparo del reglamento, que tendnm asf, tambit:~n, una fuerte presuncion de buena fe. Por las mismas razones, el simple silencio del Congreso, que mantiene vigente el decreto, no impide el rechazo posterior (10 que demuestra la diferencia entre la aproba cion expresa y el mero silencio, que nunca es aprobacion sino una simple situacion factica de vigencia de la norma de urgencia) por 10 menos dentro del plazo en que el rechazo debe ser emitido, si la ley reglamentaria fijara dicho plazo. La derogacion por medio de una ley anterior al debate de la Comision Bicameral Permanente del decreta de necesidad y urgencia presenta una si tuacion diferente. En estricto sentido se trata de una ley posterior que deroga, o podrfa tambien modificar, a una posterior. La derogacion solo puede san cionarse por ley formal y esta sf podria ser vetada por el Poder Ejecutivo y, a la vez, insistida por el Congreso. Esto es as!, a diferencia de la situacion que se plantea en el caso de rechazo, porque la derogacion tambil:\n supone que el decreta de necesidad y urgencia no fue rechazado y que por tanto fue plena y vaIidamente vigente hasta la promulgacion y vigencia de la ley derogatoria. Esta situacion fue expresamente analizada por la Corte Suprema en el caso analizado: "Verrocchi". Aquflos decretos de necesidad yurgencia forma lizados por decretos 770/96 y 771/96 fueron expresamente derogados por el art. 25 de la ley 24.714,10 que justificola interpretacion desarrollada por la minorfa; la mayo ria solo hizo una f(ipida mencion contraria en los votos de los Ores. Petracchi y Boggiano, con una conclusion absolutamente logica: "solo es concebible por parte delorgano legislativo la derogacion de normas cuya validez ha admitido" (considerando 12). Estrictamente hablando no se trata de que el Congreso, al derogar un decreto de necesidad y urgencia, "im plfcitamente" 10 convalide hasta ese momenta (es que tampoco puede haber aprobacion implicita, violatoria tambien de la regIa del art. 82 CN) sino que se aplica en el punto 10 que hemos expuesto antes: mientras el Congreso guarde silencio, el decreta es vigente. Esta vigencia cesa a partir de la derogacion, par ley, del decreta de necesidad y urgencia, en el cl<isico juego de norma poste rior con respecto a norma anterior. Sin duda serfa una conducta contradicto ria del Congreso derogar una norma con respecto ala cual quiere rechazar su vigencia. Para esto Ultimo bastarfa con resolver el rechazo del decreto, con los efectos ya vistos. Si deroga es porque admite que el reglamento, como conse cuencia del silencio del Congreso, ha estado en vigencia, y 10 esta hasta el momenta de la derogacion.

7. RECAPITUlACION
La reforma constitucional de 1994 ha ubicado la competencia del Ejecuti vo en materia legislativa, a traves de la sancion de decretos de necesidad y urgencia, dentro de la disposicion liminar del 99.3: "Participa -dice la norma en su parrafo inicial- de la formacion de las leyes con arreglo ala Constitu

Los DECRETOS DE

NECEStDAD

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cion, las promulga y hace publicar". Dentro de este cometido constitucional se encuentra el excepcional de sancionar los tan mencionados decretos, actos de naturaleza materialmente legislativa que tambil~n, desde el aspecto proce sal, "participa(n) de la formacion de las leyes" en colaboraci6n con el Congre so, puesto que estos decretos quedan inmediatamente sometidos ala apro baci6n 0 rechazo por parte del Legislativo. El art. 99, inc. 3 0 de la Constituci6n Nacional tiene as! un alto contenido politico pues impide la parruisis de la accion de gobierno (que en un sistema presidencialista es de extrema gravedad) por la falta de coincidencia entre el Ejecutivo y el Legislativo, cuando el primero no recibe el suficiente apoyo del segundo, 10 que incluso puede suceder por la conducta de legisladores del propio partido oficialista. En definitiva, prevalecenlla decision del Poder Legislativo (quien puede rechazar los decretos de necesidad y urgencia) pero esta tendni que ser expresa, previo debate, del que probablemente surja una ley con un contenido distinto que el del decreto de necesidad y urgencia rechazado, pero con algdn contenido y no con el mero silencio. Entonces no se trata de un ejercicio arbitrario del Ejecutivo que, por me ras razones de conveniencia decide omitir la intervencion del Congreso en el tratamiento de un determinado asunto. En realidad no la omite, sino que la provoca, la fuerza. EI Congreso ya no podra guardar silencio, pues de 10 con trario el reglamento con efectos de ley continuara vigente. Alm cuando la decision del Ejecutivo resulte irrazonable 0 arbitraria, pues no existe, en el caso, ni la necesidad, ni la urgencia, ni la excepcionalidad de la situacion, el Congreso puede rechazarla en pocas horas y el Presidente 0 su Jefe de Gabi nete de Ministros llevados al borde de la remocion, 0 a la remocion misma. Es decir, se trata de una cuestion de relaciones polfticas entre los dos poderes, cuyo juzgamiento es ajeno al rol, ala jurisdiccion, incluso al "exper tise" de los jueces. Sin duda la decision del Poder Ejecutivo de sancionar un decreta de nece sidad y urgencia es de naturaleza discrecional, no reglada, que no debe ser arbitraria. Los jueces excepcionalmente podrfan juzgar acerca del contenido de una decision discrecional, aunque si de su arbitrariedad. Pero esto es pro pio del control de los actos administrativos 0, incluso, de otro tipo de regla mentos administrativos, pero no puede aplicarse a estos tan singulares a los que la Constitucion les otorgo un sistema de control especial por parte del Poder Legislativo. Efectivamente, al sancionar un reglamento 0 decreto de necesidad y ur gencia el Poder Ejecutivo asume la competencia material que la Constituci6n Ie otorga al Congreso, regulando materias que corresponden sean tratadas par ley formal por expresa disposici6n constitucional. Lo expuesto no signifi ca que la sanci6n de un decreto de necesidad y urgencia exprese una actua cion irregular del Ejecutivo, en la medida que, bajo ciertas condiciones, tal actividad materialmente legislativa del Presidente de la Nacion se encuentra autorizada por la pro pia Constitucion en su art. 99, inc. 3.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha ido desarrollando, en una jurisprudencia que todavfa se encuentra en sus alb ores, la doctrina interpre tativa del citado art. 99.3 CN. A partir de la misma -con inclusion importante del caso desarrollado: "Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional" (V.916. XXXII, del 19 de agosto de 1999)-, puede hacerse la siguiente sfntesis: Con una mayorfa distinta, la Corte avanzo por el camino contrario a "Ro driguez". En el considerando 9 del fallo, luego de recordar la excepcionalidad de la facultad del Poder Ejecutivo, se precisa: "... Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercerlegftimamente facultades legislativas que, en principio, Ie son ajenas, es necesaria la con curren cia de alguna de estas dos circunstan cias: 1) Que sea imposible dictar la leymediante el tramite ordinario previsto porla Constitucion, vale deciI, quelas camaras del Congreso no puedan reunir se por circunstancias de fuerza mayor que 10 impidan, como ocurrirfa en el caso de acciones b6licas 0 desastres naturales que impidiesen su reunion 0 el traslado de los legisladores a la Capital Federal; 02) que la situacion que re quiere solucion legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el tramite normal de las leyes ...", y nosotros Ie agregariamos que la cuestion tenga un interes general y no sectorial.

CAPITULO 11.4

LA

PROMULGACrON PARCIAL DE Y VETO PARCIAL

N ORMAS

SUMARIO: 1. Introduccion. 2. Veto parcial. - 3. Promulgacion Parcial de Le yes. - a) Concepto y dases. b) Organos de control. - 4. Comision Bicameral Permanente. - 5. Evolucion Jurisprudencial. - 6. Comentario a Fallo: Caso "Famyl SA". a) Antecedentes facticos y jurfdicos. b) Pretension de la parte actora. c) Objeciones planteada por la accionada. d) Voto de la mayorfa. e) Glosa doctrinaria. - 7. Recapitulacion.

1.INTRODUCCION (1)

SegUn Montesquieu, la division de poderes no es un sistema para gober nar mejor, sino la respuesta necesaria a la ensefianza historica, en el sentido de que todo poder concentrado es poder tininico. Que para detener la tiranfa hay que dividir al poder politico en su ejercicio. La vision que tiene Montes quieu en la primer rnitad del siglo XVIII de las libertades en Gran Bretafia, frente a la contrapartida del absolutismo y concentracion de poderes en su Francia, ademas del despotismo del resto de Europa continental, Ie lieva a enunciar que uno de los pilares basicos para garantizar la libertad individual, a traves de la division en el ejercicio del poder politico, reside en que los poderes constituidos, cada uno de elios, tenga una funcion esencial, que no debe ser compartida, sino en margenes minim os, con los otros poderes. Es de surna importancia entonces, la formacion y sancion de las leyes, para promover el bienestar general. El proceso legislativo esta reglado por la Constitucion Nacional en el Titulo I de su parte orgamca, Seccion I, Capitulo V, denominado "De la formacion y sandon de las leyes". Consta de tres etapas c1aramente diferenciadas: formulacion del proyec to (etapa de iniciativa), discusion y sancion (etapa constitutiva), y promulga cion ypublicaci6n (etapa de eficacia).
(1) SABSAY. DANIEL -Director-, y coautores,

coordinado por MARANIELLO PAlRICIQ Yotra: Am!

lisis JUlisprudencial en Derecho constitucional, Capitulo XXII "Aspectos limitativos del veto par
cial y la promulgaci6n parcial de normas por parte del P.E.", coautor MARANIELLO,