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Os tipos de pensamento jurdico e os notveis na justia

Para o desenvolvimento de um curso de direito especializado e tambm, com isso, de um pensamento jurdico especfico, h duas possibilidades opostas. Primeiro, o ensinamento emprico do direito por prticos, exclusivamente ou pelo menos predominantemente dentro da prtica, isto , maneira artesanal no sentido de emprico, depois, ento, o ensinamento terico do direito em escolas especiais e na forma de um tratamento racional e sistemtico dele, isto , cientificamente nesse sentido puramente tcnico. O ensinamento jurdico corporativo, pelos advogados, na Inglaterra. A Idade Mdia distinguia, rigorosamente, o intercessor do advogado. O primeiro tem sua origem nas peculiaridades do processo da assembleia forense, enquanto o segundo surgiu com a racionalizao do procedimento jurdico, nos tribunais principescos, com processos de jri e fora probatria dos protocolos (records). Diante do tribunal, o intercessor aparece, originalmente, ao lado da parte. J por isso, distingue-se do advogado, este assume, em nome da parte, a organizao tcnica do preparo do processo e do ajuntamento dos meios de prova. Somente podia exercer estas funes depois de o processo estar em grande parte racionalizado. Na Inglaterra, os advogados nos tribunais reais, originalmente, recrutavam-se, quase sempre, do nico grupo que sabia escrever: o clero, para o qual esta atividade constitua a fonte de renda principal. Os interessados do cargo eclesistico, por um lado, e o crescente conhecimento jurdico dos leigos, levaram excluso progressiva dos clrigos da profisso e unio dos advogados leigos nas quatro corporaes dos Inns of Court, com a clara tendncia de monopolizar os cargos oficiais de juiz e os outros que exigiam conhecimentos jurdicos, com a racionalizao do processo, os notveis jurdicos nobres transformaram-se de counsels (advocates) em advogados, isto , representantes. Mas o advogado autorizado para representar uma parte diante do tribunal real adotou muitos traos caractersticos da antiga posio do intercessor. Estava submetido a mais rigorosa etiqueta estamental. Recusava-se a realizar os servios tcnicos e,

por fim, at evitava todo contato pessoal com a parte, que nunca chagava a conhecer. A realizao tcnica estava nas mos dos attorneys e solicitors, uma camada de profissionais no-organizados em corporaes e sem a formao jurdica dada por estas ltimas, que estavam em contato com os advocates e preparavam o status causae at o ponto em que estes podiam defend-la juridicamente diante do tribunal. Os advocates realmente praticantes viviam, em grupos corporativos, nas casas da corporao. As aulas das escolas corporativas eram apenas produto da luta de concorrncia contra o ensino universitrio; logo que se conseguiu o monoplio, comearam a diminuir e acabaram desaparecendo. A partir daquele momento, o preparo era puramente prtico-emprico e levava, como tambm nas corporaes dos artesos, a uma especializao crescente. Esta forma de ensinamento jurdico produziu, por sua natureza, um tratamento formalista do direito, ligado a precedentes judiciais e a analogias. J a especializao tcnica dos advogados impedia a viso sistemtica da totalidade da matria jurdica. Mas a prtica jurdica tambm no procurava a sistemtica racional, mas a criao de esquemas de contratos e queixas praticamente teis, orientados nas necessidades concretas, tipicamente repetidas, dos interessados no direito. Produziu, por isso, aquilo que no mbito romano, se chamava jurisprudncia cautelar. O exerccio puramente emprico da prtica e do ensino do direito infere sempre do caso isolado a outro caso isolado e nunca chega a princpios gerais, para ento poder deduzir destes ltimos a deciso de cada caso. Ao contrrio, permanece vinculado, por um lado, palavra, que vira e revira, interpreta e amplia para adapt-las s necessidades, e por outro, quando este procedimento no basta, recorre analogia ou a fices tcnicas. Nunca nascem, em princpio, um ensino e uma teoria racional do direito, pois onde os prticos do direito, especialmente os advogados, se mantm como portadores do ensino jurdico e do monoplio corporativo da admisso prtica jurdica, a estabilizao do direito, o desenvolvimento de uma aplicao exclusivamente emprica e a obstruo de sua racionalizao legisladora e cientfica costumam dever-se fortemente a um fator econmico: o interesse por emolumentos desses juristas.

Essa tendncia, por assim dizer, interna e condicionada, em parte, economicamente, pelo tradicionalismo dos prticos, teve consequncias prticas de enorme alcance. Por exemplo, a inexistncia de um cadastro de bens imobilirios e tambm, com isso, de um crdito hipotecrio racional estava condicionada, em grande parte, pelo interesse econmico dos advogados nos emolumentos que recebiam pelo exame, indispensvel em face da incerteza jurdica existente, dos ttulos de posse; situao que influiu sobre a distribuio do solo na Inglaterra e, especialmente, sobre as formas de arrendamento. Mas a distino entre intercessor e advogado foi alcanada logo, principalmente sob a influncia da penetrao do direito romano. Exigncias formao dos advogados aparecem relativamente tarde, com regularidade somente devido s reclamaes dos estamentos, numa poca em que j a formao universitria no direito romano determinava o padro do prtico jurdico de distino, e graas descentralizao da justia, era impossvel o surgimento de uma corporao poderosa. Regulamentos principescos e noautonomia determinavam a posio dos advogados. O tipo mais puro da segunda forma de ensinar o pensamento jurdico representa a moderna formao universitria jurdica racional. Onde quer que somente seja admitido prtica do direito quem terminou este curso, esta forma possui o monoplio do ensino jurdico. Uma vez que hoje, em geral, completada por anos de aprendizado na prtica e, depois destes, por outra prova de aptido. Os conceitos que cria tem carter de normas abstratas que, pelo menos em princpio, so construdas de modo rigorosamente formal e racional, mediante a interpretao lgica do sentido, e delimitadas entre si. Seu carter racional-sistemtico pode conduzir o pensamento jurdico a uma considervel emancipao das necessidades cotidianas dos interessados no direito, e o mesmo efeito tem a falta relativa de elementos concretos e ilustrativos. Veremos que uma parte dessas peculiaridades est condicionada pelo fato de que o tratamento sacerdotal do direito (e todas as formas prximas deste) no tende racionalizao formal, mas material, do direito. No direito indiano o direito sagrado tem que ser transmitido autenticamente, isto , por uma sequencia ininterrupta de testemunhas; na religio livresca, porm, tem que estar garantidas tanto a interpretao

autntica das normas sagradas quanto a sua complementao por outra forma de tradio. Somente num estgio tardio, a forma escrita costuma ser preferida, no interesse da uniformidade da tradio, ameaada pela transmisso puramente oral. Isso se combina, ento, geralmente, com o repdio tpico, que j conhecemos, de novas revelaes, que se faz em nome de que a era carismtica teria terminado h muito tempo. Para o hindusmo, os Vedas so os livros sagrados, compndios de dogmtica, tica e doutrina jurdica. Como tais, figuram ao lado da tradio referente prtica de vida, considerada exemplar, e dos ensinamentos de homens santos. A sabedoria jurdica hindusta tinha, por isso, um carter fortemente terico-escolar e sistematizante, estava nas mos de filsofos e tericos e mostrava em grau extraordinrio (muito mais, em todo caso, do que o direito cannico) os traos tpicos de um pensamento jurdico terico e sistemtico vinculado religio e pouco orientado, em seu desenvolvimento, pela prtica. Todos os direitos sagrados realmente tpicos particularmente, portanto, o indiano so produtos de um ensinamento escolar. Todas as verses deles apresentam, por isso, em grande proporo, a casustica de instituies h muito tempo ultrapassadas. Mas no so raros os casos em que, em consequncia da primazia da finalidade didtica e da natureza racional do pensamento sacerdotal, a sistemtica desse tipo de livros de direito mais racional do que a de criaes semelhantes no-sacerdotais. Mas a sistemtica no jurdica, seno orientada pela situao estamental e pelos problemas prticos da vida, pois estes livros, j que para eles o direito est a servio de fins sagrados, so compndios no apenas do direito, como tambm do ritual, da tica e, eventualmente, da conveno social e da etiqueta. O efeito de ensino jurdico era levado a manifestar-se quando seus portadores eram honoratiores que mantinham com a prtica da justia relaes profissionais, mas no especificamente corporativas e profissional-aquisitivas. A tradio prpria, a longa vinculao aos tribunais imperiais, a urgncia de dispor de um direito racional para satisfazer as necessidades comerciais crescentes com extrema rapidez e o poder social das grandes universidades faziam com que os notrios italianos adotassem o direito romano como autntico direito mercantil, tanto mais que para eles no existiam obstculos na

forma de interesses estamentais e, especialmente, de emolumentos, como no caso do estamento nacional dos juristas ingleses. Mas, graas s universidades, o direito romano continuava sendo, na Itlia, um poder universal em relao estrutura formal do direito e do ensino jurdico, mesmo depois de seu primeiro interessado poltico, o imperador, perder sua importncia poltica. Nessas condies, o desenvolvimento prtico da tcnica jurdica cabia, em grande parte, jurisprudncia cautelar, isto , atividade dos consulentes jurdicos que preparvamos esquemas contratuais para as partes e tambm aconselhavam os magistrados no consilium, ao qual todo funcionrio romano costumava recorrer, como peritos na redao de seus editos e esquemas de queixa. Aconselhavam, por fim, os cidados chamados para resolver certos casos, dando-lhes assistncia na resoluo dos problemas apresentados pelo magistrado e na interpretao de suas instrues processuais. Institutos tcnico-jurdicos da importncia das fices processuais parecem ter nascido sob a influncia do direito sacro: simulata pro veris accipiuntur. Lembramos o papel importante que o negcio simulado desempenhava no culto aos mortos de muitos povos, e tinha que desempenhar especialmente em condies em que os deveres rituais estavam formalmente ficados de modo absoluto. Segundo a tradio, j os pontfices teriam criado esquemas fixos das queixas admissveis. Mas esta doutrina pontifical da arte do direito parece ter permanecido uma doutrina secreta, estamentalmente monopolizada. Somente o sculo III trouxe a emancipao da aplicao do direito sacro. Segundo a tradio, um liberto do censor Apius Claudius, que aspirava tirania, tornou pblicos os esquemas de queixa pontificais. O primeiro pontifex maximus plebeu, Ti. Coruncanius, tambm mencionado como o primeiro respondente pblico. S ento podiam os editos dos funcionrios desenvolver-se rumo sua importncia ulterior. O direito praticamente vigente e seu tratamento processual tinham que adotar um carter altamente formal e racional, naturalmente, tambm condicionado pelos objetos da prtica jurdica, realizada mediante contratos funcionais em oposio s condies predominantemente rurais da Idade Mdia alem, nas quais o interesse se concentrava, sobretudo, na posio social, na posse de imveis e no direito de sucesso e familiar. Mas, em Roma, esta tendncia atingia quase s os processos polticos. Na poca imperial, a

justia tornou-se definitivamente um assunto de especialistas. A partir de ento, estes consulentes deixavam de ser procuradores e, portanto, uma corporao de advogados que, no cultivo de seu pensamento, se orientava pela prtica cotidiana e pelas necessidades dos interessados no direito. Mas esses conceitos eram, em parte, construdos de tal forma que propiciavam aos prticos do direito, sobretudo aos juristas cautelares, advogados e consulentes, o pretexto de subordinar condies econmicas extremamente diversas a um nico conceito apropriado. A adaptao a novas necessidades econmicas realizava-se, portanto, em proporo considervel, de tal modo que os velhos conceitos eram racionalmente interpretados, estendidos e expandidos. Somente com isto o trabalho lgico-jurdico e construtivo alcanou a condio de se sobrepor sobre o fundamento do mtodo puramente analtico. Por exemplo, o conceito romano de propriedade, muito citado, foi somente um produto da desnacionalizao do direito romano, para constituir um direito universal. A propriedade romana nacional no era, de modo algum, uma instituio regulamentada de forma particularmente abstrata, nem muito menos uma instituio uniforme.