MDULO 3 Concurso de crimes - urea Maria Ferraz de Sousa Texto de : urea Maria Ferraz de Sousa

Data de publicao: 22/02/2011

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urea Maria Ferraz de. Concurso de crimes. Disponvel em: http://www.lfg.com.br - em 22 de fevereiro de 2011.

O concurso de crimes ocorre quando o agente, com uma s conduta ou vrias, realiza vrios crimes. Assim, ele pode ser material, formal ou caracterizar crime continuado. Verifica-se o concurso material se o agente, mediante duas ou mais aes ou omisses, comete dois ou mais crimes idnticos ou no. Nesta hiptese, o Cdigo Penal orienta que as penas devem ser somadas: Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. Portanto, so requisitos do concurso material de crimes: a pluralidade de condutas e a pluralidade de resultados. O concurso material pode ser homogneo ou heterogneo. Ser homogneo o concurso material de crimes se estes forem da mesma espcie. Por outro lado, constata-se um concurso material heterogneo se os crimes so de espcies distintas. Vale lembrar que h discusso sobre o que se consideram crimes da mesma espcie. Sobre o assunto prepondera na doutrina o entendimento de que crimes da mesma espcie so os previstos no mesmo tipo legal, no importando se um delito simples e o outro qualificado ou se um consumado e o outro tentado. Frise-se, entretanto, existir corrente minoritria de acordo com a qual, para a identificao de crimes da mesma espcie, leva-se em conta o bem jurdico afetado. O STF ao se manifestar no julgamento do HC 97057-RS, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, fixou entendimento de que os crimes de roubo e furto (embora protejam o mesmo bem jurdico patrimnio) no so da mesma espcie.

HC 97057 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 03/08/2010 rgo Julgador: Segunda Turma Ementa Habeas Corpus. 2. Continuidade delitiva dos crimes de roubo e furto. Impossibilidade. Espcies distintas. 3. Constrangimento ilegal no evidenciado. 4. Ordem denegada.

A aplicao da pena no concurso material de crimes deve ser feita de maneira que o juiz primeiro aplique a pena de cada crime isoladamente e depois some-as. Isso porque a prescrio de cada crime ser considerada isoladamente, por orientao do Cdigo Penal: Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. Frise, ainda, que inexistindo conexo entre as diversas infraes penais, tendo sido elas objeto de aes penais distintas, as disposies sobre soma ou unificao das penas sero aplicadas pelo juzo das execues, conforme preceitua a Lei de Execuo Penal: Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: III - decidir sobre: a) soma ou unificao de penas; A segunda espcie de concurso concurso formal se d quando o agente mediante uma s ao ou omisso comete dois ou mais crimes idnticos ou no. Neste caso, ser aplicada a mais grave das penas cabveis se as infraes forem distintas ou apenas uma delas se as infraes forem iguais, mas em um ou em outro caso, elas sero aumentadas de um sexto at a metade. Cdigo Penal Art. 70, caput, primeira parte - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade(...). Aplica-se o chamado sistema de exasperao e a jurisprudncia tem entendido que quanto maior o nmero de infraes, maior deve ser o aumento. Porm, se a soma das penas (nos moldes do concurso material) se mostrar mais benfica ao ru, deve o juiz proceder ao cmulo. Trata-se da regra denominada de concurso material benfico, prevista no artigo 70, pargrafo nico do CP: No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo. Da mesma maneira como no concurso material de crimes, no concurso formal tambm possvel se falar em concurso formal homogneo (crimes de mesma espcie) e concurso formal heterogneo (crimes de espcies distintas). E mais. H tambm concurso formal perfeito e concurso formal imperfeito. O concurso formal perfeito aquele no qual o juiz aplica dever aplicar uma s pena, se idnticas as infraes, ou a maior, quando no idnticas, aumentada de um sexto at a metade em ambos os casos. Ocorre quando no h desgnios autnomos em relao a cada crime. Leia-se: haver concurso formal perfeito quando o agente pretendia mesmo praticar apenas um crime e com apenas uma ao ou omisso d causa a mais de um crime. Por outro lado, fala-se em concurso formal imperfeito quando, embora mediante uma ao ou omisso, havia por parte do autor desgnios autnomos para cada crime. Neste caso, as penas devero ser somadas.

Cdigo Penal Art. 70, caput, segunda parte: (...) As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Saliente-se, por oportuno, que no h concurso formal imperfeito na conduta praticada em erro na execuo (aberratio ictus). Nela o agente com uma nica conduta pratica dois crimes, mas o segundo culposo, no h desgnio autnomo em pratic-lo. Nesta hiptese, o a gente responde por concurso formal perfeito. Cdigo Penal Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. Por fim, tem-se o crime continuado. A continuidade delitiva pode ser genrica ou especfica. O artigo 71, caput, do Cdigo Penal indica a continuidade delitiva genrica com o seguinte texto: quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro (...). Nosso Cdigo adotou a teoria da fico jurdica: quando se constatam as condies acima ditadas, para efeito de pena, todos os crimes so considerados um s. Ressalte-se: consideram-se um crime s apenas para efeito de pena, j que se aplica a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave aumentada, se diversas. No que toca aos requisitos que devem se fazer presentes para o reconhecimento da continuidade delitiva, temos: a) pluralidade de condutas, b) pluralidade de crimes da mesma espcie e c) elo de continuidade. A pluralidade de condutas exige condutas subsequentes e autnomas. O elo da continuidade se d pelas condies de tempo (de acordo com orientao majoritria h continuidade quando as infraes se distanciam uma da outra em at 30 dias), lugar (quando cometidos na mesma comarca ou vizinhas), maneira de execuo (modus operandi) e outras circunstncias semelhantes. Com relao ao crime continuado especfico, vale dizer, est previsto no pargrafo nico do artigo 71 do CP, in verbis: Art. 71 - Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. Note-se: alm dos requisitos acima mencionados, o crime continuado especfico possui mais trs especializantes: a) crimes dolosos, b) vtimas distintas e c) cometidos com violncia ou grave ameaa. Se o concurso de crimes for o crime continuado genrico o juiz aplicar o sistema da exasperao, aumentando a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso, de um sexto a dois teros. No crime continuado especfico h varivel no aumento a ser aplicado: at o triplo. Finalmente, insta constar que as regras atinentes ao concurso de crimes so importantes necessria individualizao da pena, como forma de garantia dos direitos individuais do acusado, em obedincia aos preceitos constitucionais art. 5, inciso XLVI, da Lei Maior: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: (...).

PRESCRIO RETROATIVA E A LEI N. 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010 O Estado, como ente dotado de soberania, detm, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Para satisfazer a pretenso punitiva, deve agir dentro de prazos determinados, sob pena de perd-la. Prescrio , justamente, a perda da pretenso concreta de punir o criminoso ou de executar a punio, devido inrcia do Estado durante determinado perodo de tempo. Fundamenta-se em dois pressupostos: a) inconvenincia da aplicao da pena muito tempo aps a prtica da infrao penal; b) combate ineficincia, pois o Poder Pblico deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados. Por conseguinte, s pode haver duas espcies de prescrio: a) prescrio da pretenso punitiva (PPP): perda do poder-dever de punir, em face da inrcia do Estado durante determinado lapso de tempo; b) prescrio da pretenso executria (PPE): a perda do poder-dever de executar a sano imposta, em face da inrcia do Estado, durante determinado lapso de tempo. Dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu direito de aplicar a pena, e de acordo com o critrio para o clculo do prazo, a prescrio da pretenso punitiva se subdivide em: a) PPP propriamente dita: calculada com base na maior pena prevista no tipo legal (pena abstrata); b) PPP intercorrente ou superveniente sentena condenatria: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentena condenatria e aplicvel sempre aps a condenao de primeira instncia; c) PPP retroativa: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentena condenatria e aplicvel da sentena condenatria para trs; d) PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: reconhecida, antecipadamente, com base na provvel pena fixada na futura condenao. Diante do advento da Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que entrou em vigor na data de 06 de maio de 2010, passou-se a questionar se houve a abolio da prescrio retroativa. Segundo o antigo preceito legal, constante do 1 do art.110, A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regulase pela pena aplicada. E, consoante seu 2, A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. Pois bem. O dispositivo em comento trata da chamada prescrio retroativa, modalidade de prescrio da pretenso punitiva. a calculada pela pena concretamente fixada na sentena condenatria, desde que haja trnsito em julgado para a acusao ou desde que improvido o seu recurso. Enquanto a prescrio intercorrente ocorre entre a publicao da sentena condenatria e o trnsito em julgado para a defesa, a retroativa contada da publicao dessa deciso para trs. como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente. Por essa razo, se o tribunal constatar que no ocorreu prescrio pela pena concreta entre a publicao da sentena condenatria e o acrdo, passar imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, no teria ocorrido entre: a) a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa; b) entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da sentena condenatria (no caso de crimes no dolosos contra a vida).

Exemplo da necessidade de proceder recontagem retroativa: o prazo prescricional do furto simples calculado pela pena abstrata de 8 anos (pena mxima = 4 anos de recluso), mas, se a pena concreta for aplicada no mnimo de um ano, esse prazo despencar para 4 anos. bem possvel que, embora no tendo decorrido 8, tenham-se passado mais de 4 anos entre a data do fato e a do recebimento da denncia. Assim, na recontagem pela pena concreta, ter-se- operado a prescrio da pretenso punitiva, pela modalidade prescrio retroativa. O que foi modificado com a promulgao da Lei n. 12.234/2010? De acordo com a nova redao do art. 110, 1, A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. O 2o , por sua vez, acabou, sendo revogado pelo aludido Diploma Legal. Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedao da prescrio retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa (a lei equivocadamente no menciona a palavra recebimento. Com relao ao marco temporal constantes da alnea b (entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da sentena condenatria - no caso de crimes no dolosos contra a vida), esse instituto continua a ser aplicvel. Nesse contexto, no se operar a prescrio retroativa antes do recebimento da denncia ou queixa, isto , durante a fase do inqurito policial ou da investigao criminal, em que ocorre a apurao do fato, mas poder incidir a prescrio da pretenso punitiva pela pena mxima em abstrato. Tal alterao legislativa tambm surtiu efeitos no instituto da prescrio virtual, perspectiva, projetada ou antecipada, uma das espcies de prescrio da pretenso punitiva. Muito embora a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia tenha aprovado a Smula 438, que reconhece a sua inadmissibilidade, essa modalidade de prescrio ainda vem sendo aplicada pelos operadores do direito, de onde decorre a necessidade de sua anlise. Concebe-se que a prescrio virtual aquela reconhecida antecipadamente, com base na provvel pena concreta, que ser fixada pelo juiz, no momento futuro da condenao. Fundamenta-se no princpio da economia processual, uma vez que de nada adianta movimentar inutilmente a mquina jurisdicional com processos que j nascem fadados ao insucesso, nos quais, aps condenar o ru, reconhece-se que o Estado no tinha mais o direito de puni-lo, devido prescrio retroativa. Essa modalidade de prescrio, portanto, est atrelada ao instituto da prescrio retroativa. Para elucidar o tema, exemplifiquemos: o promotor de justia, na fase extrajudicial, deparando-se com um inqurito policial versando sobre furto simples tentado, cometido h 5 anos, no pode requerer seu arquivamento com base na prescrio, uma vez que, antes da condenao, aquela calculada com base na maior pena possvel. Ocorre que a maior pena possvel do furto simples de 4 anos, e a menor reduo decorrente da tentativa, 1/3 (como se busca a maior pena possvel, devese levar em conta a menor diminuio resultante da tentativa, pois, quanto menos se diminui, maior fica a pena). Tomando-se 4 anos (mximo da pena in abstracto), menos 1/3 (a menor diminuio possvel na tentativa), chega-se maior pena que um juiz pode aplicar ao furto simples tentado: 2 anos e 8 meses de recluso. O prazo prescricional correspondente a 2 anos e 8 meses de pena de 8 anos (cf. art. 109, IV, do Cdigo Penal). Ainda no ocorreu, portanto, a prescrio, com base no clculo pela pena abstrata (cominada no tipo). O promotor, porm, observa que o indiciado primrio e portador de bons antecedentes, e no esto presentes circunstncias agravantes, tudo levando a crer que a pena ser fixada no mnimo legal e no no mximo. Confirmando-se essa probabilidade, teria ocorrido a prescrio, pois a pena mnima do furto simples de um ano, e, com a reduo da tentativa, qualquer que seja o quantum a ser diminudo, ficar inferior a um ano. Com base nessa provvel pena mnima j teria ocorrido a prescrio, nos termos do art. 109, inciso VI, atualmente, com a nova redao determinada pela Lei n. 12.234/2010 (que elevou o prazo mnimo prescricional de dois para trs anos). Nesses moldes, o sobredito instituto nada mais consiste do que o reconhecimento da prescrio, com base na provvel pena mnima, que ser fixada pelo juiz. Para qu movimentar toda a mquina do Estado, se l na frente, na sentena, ser reconhecida a prescrio retroativa nesse perodo que antecede o recebimento da denncia ou queixa?

Entretanto, na medida em que a prescrio retroativa no pode, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa, por fora da Lei n. 12.234/2010, tambm no h mais se falar em prescrio virtual entre a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa. Nesse contexto, no exemplo acima aludido, no mais ser a incidncia da prescrio virtual na fase extrajudicial. Isso no quer dizer, entretanto, que a prescrio virtual foi abolida, pois o lapso prescricional poder ser contado a partir do recebimento da pea inicial acusatria e a publicao da sentena condenatria, tal como sucede com a prescrio retroativa. Por fim, aludidas modificaes legais acabaram por ser desfavorveis ao ru, de forma que a Lei n. 12.234/2010 no poder retroagir para alcanar os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, que se operou em 06/05/2010. Assim, com relao aos crimes ocorridos at o dia 05/05/2010, incide a antiga redao do art. 110, 1 e 2, do CP, o qual admitia a prescrio retroativa entre a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa, e, por conseguinte, a prescrio virtual nesse perodo, muito embora, quanto a este instituto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal j o tenha rechaado e o Superior Tribunal de Justia aprovado a Smula 438 no sentido de sua inadmissibilidade. FONTE: Fernando Capez

Os fins da pena no Estado Democrtico de Direito por Flvio Cardinelle Oliveira Garcia BREVE HISTRICO SOBRE A EVOLUO DA PENA

No perodo primitivo do Direito Penal, a aplicao da pena calcava-se unicamente na moral, nos costumes, nos hbitos, nas crenas e nos temores do homem. Suas razes estavam fincadas nos sentimentos de vingana e conservao individual que levavam o homem primitivo a defender-se daqueles que atentassem contra sua prpria segurana, de seus familiares ou de membros de sua tribo. Tinha-se a chamada vingana de sangue, definida por Erich Fromm como um dever sagrado que recai num membro de determinada famlia, de um cl ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto.1 Alicerada num sentimento de solidariedade e na preservao da espcie, a vingana torna-se, assim, um dever para o indivduo que se sentiu, de uma forma ou de outra, lesado. Com o advento do Estado e o surgimento das religies, as regras do Direito Penal primitivo adquiriram uma conotao de divindade. Acreditava-se que a paz era uma ddiva oferecida pelos deuses e, por isso, o infrator deveria ser punido em nome destes, como uma forma de sacrifcio capaz de restaurar a paz violada. Nessa poca, a vingana privada era feita sem qualquer limitao e, quase sempre, com excessos. Segundo ensina Fernando Capez, o ofendido investia com fria desproporcional contra o agressor, bem como seus familiares, gerando dio do outro lado e, por conseguinte, revides contra os excessos.2 Com isso, a vida de muitos homens era ceifada, o que enfraquecia o grupo, seja pela perda de mode-obra, seja pela reduo de nmero de homens aptos guerra perante um inimigo externo. Nesse contexto, surgiram as Leis do Talio e o Cdigo de Hamurabi, onde se previa a pena pessoal, proporcional agresso e previamente fixada. A vingana privada perdurou at ser paulatinamente substituda pelas penas pblicas. No perodo do Direito Romano, os delitos passaram a ser considerados mais um atentado contra a ordem pblica do que uma violao ao interesse privado. Salienta Ren Ariel Dotti que a idia da pena como instituio de garantia foi obtendo disciplina atravs da evoluo poltica da comunidade (grupo, cidade, Estado) e o reconhecimento da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de castigar em nome dos sditos. a pena pblica que, embora impregnada pela vingana, penetra nos costumes sociais e procura alcanar a proporcionalidade atravs das formas do talio e da composio.3 Coprnico, Kepler e Galileu, com suas novas descobertas sobre o universo e a cincia, contriburam sobremaneira para a desmistificao e o enfraquecimento da divinizao das penas. Estas, ainda cruis, continuavam a ser aplicadas, mas agora com menos entusiasmo. Henry Goulart esclarece que a partir do sculo XV, a elaborao de idias liberais, condicionada pela renovao de conceitos a respeito do mundo e do destino do ser humano, acentua-se, concretizada, afinal, no sculo XVIII, com os postulados da Revoluo Francesa.4 Afirma ainda o ilustre estudioso que novas concepes surgem, ento, no campo penal e, com elas, doutrinas acerca do fundamento do direito de punir.5 De fato, foram justamente as idias inovadoras de Rousseau, Montesquieu e outros grandes filsofos da poca que levaram Cesare Bonessana, conhecido como Marqus de Beccaria, em 1764, a editar seu famoso livro Dos Delitos e Das Penas, onde advertia da necessidade de uma mudana radical no sistema punitivo, apregoando uma viso mais humanista e utilitarista das penas. Com base nos ensinamentos de Beccaria, combateu-se a represso penal absolutista com o deflagrar da Revoluo Francesa, estabelecendo-se, ento, os princpios do moderno direito penal, os quais foram adotados pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Sntese Evolutiva das Penas Privativas de Liberdade

A origem das penas de priso incerta. Sabe-se, contudo, que remonta a pocas muito antigas, com antecedente histrico no Cdigo de Hamurabi (Sculo XXIII a.C.) onde se previa a pena privativa de liberdade ao comerciante que no cumprisse seus compromissos. Tambm h registros da pena de priso em velhos mosteiros, onde os monges e autoridades eclesisticas obrigatoriamente se recolhiam em caso de faltas e para meditao.6 Apesar de j existirem, as penas detentivas eram pouco utilizadas como sano penal. Seu uso restringia-se a medida preventiva, at que o infrator fosse definitivamente condenado morte, aos suplcios, escravido ou outras espcies infamantes de penalidades. Posteriormente, no contexto da sociedade crist, as penas de priso passaram a ser vistas como uma sano definitiva, com vistas a substituir e acabar com as penas corporais largamente utilizadas. Esse novo instituto comeou a ser amplamente difundido a partir de 1552, quando foi construda, em Londres, a House of Correction. Na segunda metade do Sculo XVIII, a pena de priso atingiu seu apogeu, com a substituio das penas corporais em quase todas as partes do mundo. Desde ento, comeou seu declnio em busca de novas alternativas penais, uma vez que, consoante se verificava, a pena privativa de liberdade no estava atingindo seus objetivos de recuperao do infrator. Ao contrrio, estimulava a reincidncia. AS ESCOLAS PENAIS E AS PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE OS FINS DA PENA

Estudos sobre as bases do Direito Penal e os fins da pena desenvolveram-se no culminar das idias iluministas, logo aps a valiosa contribuio de Cesare Beccaria (final do sc. XVIII e primeira metade do sc. XIX). A Escola Clssica foi a primeira a surgir, tendo como seu maior expoente Francesco Carrara, alm de Enrico Pessina, Giuseppe Carmignani, Hegel e outros. Seus seguidores, fortemente influenciados pelo Direito Cannico e pelo jusnaturalismo, acreditavam num carter eminentemente expiatrio da pena. Era essa um mal justo e necessrio que a autoridade pblica deveria infligir ao infrator. Os clssicos, para quem havia um forte predomnio de normas absolutas e eternas sobre as leis positivas, consideravam a pena como um castigo justo imposto pela ordem jurdica ao indivduo por ter, voluntaria e conscientemente, praticado uma falta considerada como crime. Sua finalidade o bem social, o restabelecimento da ordem externa na sociedade. Francesco Carrara explica que, in verbis: A pena no simples necessidade de justia que exija a expiao do mal moral, pois s Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiao devida, tampouco mera defesa que procura o interesse dos homens s expensas dos demais; nem fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranqilizar seus nimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena no seno a sano do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende conservao da humanidade e a proteo de seus direitos, que sempre procede com observncia s normas de Justia, e sempre responde ao sentimento da conscincia universal.7 Contrrio teoria clssica do livre arbtrio no cometimento de delitos, Cesare Lombroso funda a Escola Positiva, defendendo que a criminalidade derivava de fatores biolgicos, contra os quais a vontade humana no podia lutar. Juntamente com Enrico Ferri e Garofalo, Lombroso asseverava um determinismo absoluto, no qual o indivduo j vem ao mundo estigmatizado por sinais de degenerescncia, malformaes e anomalias anatmicas e funcionais relacionadas ao seu psiquismo8 e, por assim ser, nascia criminoso. Outrossim, lembra-nos Carlos Crispim Baiocchi Cappi que os militantes da Escola Positiva advogavam a tese de que o criminoso deveria ser considerado um produto do meio social, e como tal ser tratado. Afirmavam que o delinqente era envolvido pelo convvio social, que condicionava e delimitava seu prprio carter. Tratase, portanto, a vontade humana, de uma vontade viciada, visto que direcionada pelas condies do meio social em que vive.9 Por essa razo, os positivistas afirmavam que a pena no deveria ser encarada como um castigo, mas como um remdio social necessrio ao indivduo doente. O crime, portanto, seria um fenmeno

natural e social, devendo o Direito Penal subordinar-se a outras cincias, tais como Antropologia Criminal ou Sociologia Criminal ou Criminologia. Jos Geraldo da Silva enfatiza a diferena de enfoque entre as duas escolas estudadas, esclarecendo que enquanto a Escola Clssica se preocupava apenas com o crime e a pena, a Escola Positiva se preocupava com o criminoso e as circunstncias que o levaram prtica do ato delituoso.10 Mitigando as ideologias defendidas nas Escolas Clssica e Positivista, surgiram algumas teorias mistas que deram origem s Escolas Eclticas, das quais se destacam a Terceira Escola ou Positivismo Crtico (Itlia), a Escola Sociolgica Francesa, a Escola Moderna Alem, a Escola do Tecnicismo Jurdico (Itlia) e a Escola Correcionalista. Todas defenderam o carter retributivoexpiacionista da pena, acrescendo-lhe a necessidade de nela estar presente a funo reeducativa e inocuizante do infrator. Quanto s Teorias que visam a explicar os fundamentos de punir e os fins da pena, trs so as principais: as absolutistas, as relativas e as mistas. Carrara, Maggiore, Welzel, Mezger, Kant e Hegel so alguns dos defensores das chamadas teorias absolutas ou de justia. Para eles, os fins da pena so a retaliao e a expiao como uma exigncia absoluta de justia. Negam, portanto, a finalidade utilitria da pena, entendendo-a como um mal justo aflitivo e retributivo oposto ao mal injusto do crime. Para Kant, a fundamentao de ordem tica, ou seja, o castigo da pena deve ser aplicado ao ru pelo simples fato de ele ter infringido a lei penal. No h, ento, qualquer considerao de ordem utilitria na pena, seja para o infrator, seja para a sociedade. Tira-se, assim, a funo preventiva geral e especial da pena. J para Hegel, a fundamentao da pena de ordem jurdica, pois seria aplicada a fim de restabelecer a vigncia da lei, que a vontade geral negada pela vontade do infrator. Hegel bem sintetiza seu posicionamento ao afirmar que a pena a negao da negao do Direito. As teorias relativas ou utilitrias atribuem pena o fim das prevenes geral e especfica. Em tese, a aplicao da pena serveria para intimidar todos os membros da sociedade para que no cometessem delitos (preveno geral) e tambm para proteger a coletividade do infrator, fazendo com que ele no volte a transgredir. Os maiores defensores da teoria da preveno geral da pena so, entre outros, Beccaria, Bentham, Feuerbach, Filangieri e Schopenhauer. Para estes, a pena deve atuar social e pedagogicamente sobre a coletividade, produzindo um freio contra o crime, reafirmando o princpio da autoridade que o criminoso afrontou.11 Marc Ancel e Von Liszt, por exemplo, so adeptos da teoria da preveno especial da pena, onde esta destina-se no intimidao do grupo social, mas a desenvolver uma influncia inibitria do delito no autor, no intuito de que este no volte a infringir as normas jurdicopenais. Por fim, as teorias mistas ou unificadoras da pena buscam reunir em um nico conceito o posicionamento ponderado das teorias absolutistas e relativistas, agregando ao carter retributivo da pena os fins da reeducao e da preveno do delinqente. A SANO PENAL NOS DIAS DE HOJE

Doutrinariamente, tem-se entendido que a Norma Jurdica composta pelo preceito e pela sano. Na primeira parte, a norma indica o que permitido ou no fazer. Na segunda, impe pena a quem viole a regra de conduta prevista no preceito, ou seja, assegura a coercibilidade do ordenamento jurdico positivo. Verdadeiramente, o preceito sem a sano ineficaz. O Direito Penal, por sua natureza, altamente sancionador e possui as mais graves penas de todos os ramos do direito. No Brasil, so admitidas, criminalmente, as penas privativas de liberdade, as restritivas de direito e a pecuniria.

O conceito de pena atualmente adotado pelo ordenamento jurdico ptrio bem abordado por Fernando Capez ao consider-la uma sano penal de carter aflitivo imposta pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao penal, consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finalidade a de aplicar a retribuio punitiva ao delinqente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade.12 Observa-se, assim, caractersticas de retribuio (ameaa de um mal contra o autor de uma infrao penal), de preveno geral (intimidao dirigida a todos visando a impedir o cometimento de crimes) e de preveno especfica (retirada do infrator do meio social, impedindo-o de novamente delinqir e buscando sua recuperao e posterior reinsero na sociedade), que podem ser inferidas do artigo 59, caput, in fine, do Cdigo Penal: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas (grifei). Para a vlida aplicao da pena no atual Estado Democrtico de Direito, no poder o Estado-Juiz afastar-se da observncia e do respeito a garantias legalmente asseguradas ao infrator, previstas em sede constitucional e infraconstitucional. So elas:13 Legalidade: apenas a lei tem o condo de prever penas, no sendo admitida sua cominao por meio de regulamento (art. 1, CP, e art. 5, inciso XXXIX, da CF/88); Anterioridade: a lei que define o crime e comina e sano penal deve estar em vigor na poca da prtica da conduta delituosa (art. 1, CP, e art. 5, inciso XXXIX, da CF/88); Personalidade: nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5, inciso XLV, 1 parte, CF/88); Individualidade: a culpabilidade e circunstncias particulares do infrator devero ser analisadas para a imposio e o cumprimento da pena (LEP, art. 59, CP, e art. 5, inciso XLVI, CF/88); Inderrogabilidade: a pena no poder deixar de ser aplicada, salvo nos casos previstos em lei (JTACrim 93/41); Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao delito cometido (art. 59, CP, e art. 5, incisos XLVI e XLVII, CF/88); Humanidade: no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis (art. 5, inciso, XLVII, CF, e art. 75, CP). PENAS Conceito, Tipos PRIVATIVAS e Regimes de DE Cumprimento LIBERDADE de Pena

A pena privativa de liberdade aquela que, nos dizeres de Cludio Mrcio de Oliveira, restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo.14 O caput do artigo 33 do Cdigo Penal dispe que so duas as penas privativas de liberdade: a recluso e a deteno. A primeira, mais grave, pode ser cumprida em regime fechado (estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia), semi-aberto (colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar) e aberto (liberdade durante o dia e recolhimento noite e dias de folga em casa do albergado ou estabelecimento similar). A segunda, apenas no semi-aberto e no aberto, salvo comprovada necessidade de transferncia para regime mais rigoroso. O regime inicial a ser imposto para o cumprimento de pena dever observar os ditames do artigo 33 do Cdigo Penal, em especial as letras a, b e c do 2 e o 3, onde h remio ao artigo 59 do mesmo diploma legal.

Consoante expresso no caput do 2 do art. 33 do CP, o cumprimento da pena privativa de liberdade feito de forma progressiva, segundo o mrito do condenado. No incio, h um intenso controle do interno, com um regime muito restrito em relao a condies materiais e liberdade de movimentos.15 Com o passar do tempo, face progressividade da execuo, o condenado, satisfeitos os requisitos subjetivos e objetivos previstos na Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal), ter o direito de se beneficiar de um regime menos rigoroso. A Falncia das Penas Privativas de Liberdade

Em que pese toda a discusso doutrinria acerca da pena de priso e as valorosas inovaes que trouxe ao sistema punitivo mundial, fato que, a partir da segunda metade do sculo XIX, as penas privativas de liberdade comearam a declinar, pois, como estudado, ao invs de recuperar o infrator, estava fomentando a reincidncia. Aroldo Costa Filho sustenta que estudos realizados indicavam que a pena de priso no recuperava e nem preparava o condenado para o retorno ao convvio social. A contrario sensu, o ambiente do crcere somente realava os sentimentos negativos do detento em razo das vrias violaes que sofria em todos os sentidos nos planos fsico, moral e espiritual o que infelizmente continua a ocorrer no s no Brasil como em todas as partes do mundo.16 De fato, numerosos estudos demonstram que a superpopulao e o clima social carcerrios, a violncia, a corrupo e a genrica ociosidade da priso afetam decisivamente aqueles que foram encarcerados sob o pretexto de serem reeducados e, posteriormente, reinseridos coletividade. Para Ren Ariel Dotti, a prisionalizao terapia de choque permanente, cuja natureza e extenso jamais poderiam autorizar a enfadonha de que constitui uma etapa para a liberdade, assim como se fosse possvel sustentar o paradoxo de preparar algum para disputar uma prova de corrida, amarrando-o a uma cama.17 Dostoiewski, em sua clebre obra Recordaes da casa dos mortos (Lisboa, 1972, p. 20), j asseverava que o famoso sistema celular s atinge, estou disto convencido, um fim enganador, aparente. Suga a seiva vital do indivduo, enfraquece-lhe a alma, amesquinha-o, aterroriza-o, e, no fim, apresent-no-lo como modelo de correo de arrependimento, uma mmia moralmente dissecada e semiloca. Infelizmente, o Estado no tem condies de manter condignamente todos os presos condenados. Faltam recursos humanos e materiais para garantir a to sonhada reeducao e ressocializao do infrator. A priso, em vez de um organismo de custdia tendente recuperao de presos, hoje uma verdadeira escola para a prtica de toda espcie de delito e um forno de produo do aumento da criminalidade. No obstante o exposto, foi promovido no Direito Penal brasileiro, em especial na dcada de 90, o conhecido Movimento de Lei e Ordem, cujos defensores apregoavam medidas repressivas de alta severidade, com exacerbao desmedida das penas privativas de liberdade como se isso fosse a garantia de uma suposta paz social. Comentando o tema, Damsio de Jesus repudia o novo carter excessivamente intervencionista e preventivo que a mdia, a populao por ela aterrorizada, e o legislador, por ambos pressionado, estavam atribuindo ao Direito Penal. Disserta o insigne professor que o Direito Penal brasileiro mostra-se em fase de concordata, andando na contramo da Histria. Est provado que a criao de novos tipos penais, a supresso de garantias processuais, o agravamento das penas e o endurecimento do regime penitencirio no reduzem a criminalidade. [...] Alm de no conseguir baixar a criminalidade a ndices razoveis, vo contribuir para a balbrdia j existente em nossa legislao penal, aumentando a sensao popular da impunidade, o descrdito na Justia criminal e o grave problema penitencirio.18 Ao invs de criminalizar condutas indiscriminadamente, aumentar em excesso os limites do cumprimento da pena e agravar inutilmente os regimes prisionais, deveria o legislador preocupar-se, data vnia, em adotar a tendncia mundial do Direito Penal Mnimo, onde se defende a interveno deste apenas em fatos graves e relevantes, incumbindo a outras reas do Direito o combate s

condutas

menos

gravosas.

Acerca disso, Czar Roberto Bitencourt leciona que embora a resposta estatal ao fenmeno criminal deva ocorrer nos limites e por meio do Direito Penal, que o mais seguro, democrtico e garantista instrumento de controle social formalizado, a reao ao delito no deve ser exclusivamente do Direito Penal, que somente deve ser chamado a intervir quando falharem todas as demais formas de controle social, isto , deve ser utilizado como a ultima ratio.19 Salienta o eminente doutrinador que, lamentavelmente, essa necessidade de utilizao de outras disciplinas similares e complementares tem sido sempre ignorada pelo legislador brasileiro, que pretende resolver todos os problemas econmicos, polticos, ticos, sociais e morais atravs do Direito Penal, utilizando-o simbolicamente. Essa poltica criminal que se instalou no Pas, na dcada de 90, com os denominados crimes hediondos, criminalidade organizada e crimes de especial gravidade, simbolizando, mais que um Direito Penal funcional, um autntico Direito Penal do terror20 (grifei). Corroborando o entendimento citado, Mirabete bem sintetiza a questo, advertindo que, in verbis: no se deve incriminar os fatos em que a conduta no implique risco concreto ou leso a nenhum dos bens jurdicos reconhecidos pela ordem normativa constitucional. O ordenamento positivo, pois, deve ter como excepcional previso de sanes penais e no se apresentar como um instrumento de satisfao de situaes contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas a interesses polticos do momento para aplacar o clamor exacerbado pela propaganda.21 Prova de que Direito Penal do terror, assim chamado por Czar Roberto Bitencourt, um retrocesso e que as penas privativas de liberdade j no vm cumprindo seu papel desde h muito, que a Organizao das Naes Unidas tem levado a questo para um patamar de preocupao internacional. A luta da ONU e dos pases que a integram tem por principal enfoque a reduo no uso da pena de priso e a busca de solues alternativas mesma, com o intuito de efetivamente reeducar o infrator e reinseri-lo na sociedade. Exemplo claro desse luta o 8 Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990, onde se orientou o estabelecimento de regras mnimas sobre as medidas no-privativas de liberdade. Essas regras, amplamente conhecidas como Regras de Tquio, tm por especial fundamento o disposto em seus dispositivos 1.1 e 1.2, in verbis: As presentes Regras Mnimas enunciam um conjunto de princpios bsicos para promover o emprego de medidas no privativas de liberdade, assim como garantias mnimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da priso; As presentes Regras tm por objetivo promover uma maior participao da comunidade na administrao da Justia Penal e, muito especialmente, no tratamento do delinqente, bem como estimular entre os delinqentes o senso de responsabilidade em relao sociedade. Em suma, tm-se como objetivos das Regras de Tquio a promoo do emprego abrangente de medidas no-privativas de liberdades, obedincia s garantias mnimas ofertadas ao infrator, maior participao da comunidade na administrao da Justia Penal e no tratamento do delinqente e, por fim, estimulao dos condenados a um maior senso de responsabilidade social. Percebe-se, portanto, a preocupao da comunidade internacional quanto s penas privativas de liberdade, que, de acordo com o atual modelo, esto falidas. Isso porque, como visto, o tratamento penal aos presos normalmente inadequado, os custos de construo e manuteno dos estabelecimentos prisionais so elevados e as conseqncias malficas aos infratores primrios, ocasionais ou perpetradores de delitos de pouco poder lesivo so inafastveis. Urge, destarte, a busca de novas alternativas penais que possam, efetivamente, coadunar-se com os fins hodiernamente desejados para a sano penal. ALTERNATIVAS PENAIS, PENAS ALTERNATIVAS E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Preliminarmente, convm esclarecer algumas diferenas conceituais entre as expresses: alternativas penais, penas alternativas e penas restritivas de direitos.

Alternativas penais so medidas que objetivam evitar que o infrator seja submetido a uma pena privativa de liberdade. Trata-se de institutos jurdicos, previstos em lei, que podem ser aplicados antes ou aps a condenao a fim de evitar o encarceramento. o caso, por exemplo, da suspenso condicional da pena (sursis), da suspenso condicional do processo, da fiana, da liberdade provisria e do indulto. As penas alternativas, por outro lado, tm natureza de verdadeiras sanes criminais, porm diversas da priso. Encontram-se dentro do gnero das alternativas penais. A ttulo de ilustrao, podem ser citadas a multa, a prestao de servio comunidade, as interdies temporrias de direitos e a perda de bens e valores. As penas restritivas de direitos podem ser consideradas subespcie das penas alternativas, uma vez que nem toda pena alternativa impe restrio a direitos (ex.: pena de multa). Aroldo Costa Filho as define como a sano imposta em substituio pena privativa de liberdade, consistente na supresso ou diminuio temporria de um ou mais direitos do condenado.22 Fernando Capez assinala que as penas restritivas de direito, embora autnomas, tm natureza de penas substitutivas, pois no so abstratamente previstas no tipo penal, antes, decorrem de substituio das penas privativas de liberdade nos casos em que se encontrarem satisfeitos os requisitos legais.23 o que se infere dos artigos 44, caput, 54 e 55 do Cdigo Penal. Ensina Damsio de Jesus que a substituio da pena privativa de liberdade pela pena alternativa no mera faculdade judicial, mas, presentes as condies de admissibilidade, uma obrigao do Juiz. 24 Os pr-requisitos para a substituio esto previstos nos incisos e pargrafos do artigo 44 do CP e consistem em critrios de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execuo e quantidade de pena) e subjetiva (culpabilidade e circunstncia judiciais), desde que atendida a preveno especial.25 Em suma, as penas alternativas devero substituir as privativas de liberdade quando satisfeitos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a pena privativa de liberdade aplicada no for superior a quatro anos, sendo que, se o crime for culposo pouco importar a pena de priso imposta (art. 44, I); o crime no tiver sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa (art. 44, I); o ru no for reincidente em crime doloso (art. 44, II, c/c 3 - para obstar a substituio, a reincidncia h de ser especfica, em face do mesmo crime doloso); e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstncias indicarem que essa substituio suficiente (art. 44, III). Perceba-se, contudo, que h situaes previstas no ordenamento jurdico onde as penas restritivas de direitos so aplicadas diretamente, partindo-se da cominao abstrata. Exemplos disso podem ser encontrados nos artigos 302, 303 e 306 da Lei n 9.503/97 (CTB) e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. Damsio de Jesus adverte que a expresso penas restritivas de direitos utilizada no caput do artigo 43 do Cdigo Penal foi empregada equivocadamente, pois, dentre o rol elencado, h algumas sanes que no restringem direitos, como, por exemplo, a prestao pecuniria e a perda de bens e valores. Melhor seria, ensina o renomado escritor, que o legislador tivesse usado a expresso penas alternativas.26 Com as alteraes trazidas pela Lei n 9.714/98 ao Cdigo Penal, passaram a ser admitidas como penas alternativas, algumas delas privativas de direitos: a prestao pecuniria (arts. 43, I, e 45, 1); a perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitencirio Nacional (art. 43, II); a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas (arts. 43, IV, e 46, 1 e 2); a proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como mandato eletivo (art. 43, V, c/c 47, I); a proibio de exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao oficial, de licena ou autorizao do Poder Pblico (art. 43, V, c/c 47, II); a suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculo (art. 43, V, c/c 47, III); a proibio de freqentar determinados lugares (art. 43, V, c/c 47, IV); a limitao de fim de semana (arts. 43, VI, e 48); a multa (art. 44, 2); e a prestao inominada (art. 45, 2). Aroldo Costa Filho coleciona expressamente outros tipos de penas alternativas: a multa reparatria (art. 297, CTB), a suspenso de atividade (art. 8, III, da Lei n 9.605/98), o recolhimento domiciliar (art. 8, V, da Lei n 9.605/98), a proibio de contratar com o poder pblico (art. 10, da Lei n

9.605/98), a proibio de receber incentivos fiscais e quaisquer outros benefcios (art. 10, da Lei n 9.605/98) e a proibio de participar de licitaes (art. 10, da Lei n 9.605/98). 27 Importante comentrio Fernando Capez traz baila ao abordar as inovaes trazidas pela Lei n 9.714/98 ao atual 2 do artigo 44 do CP, in verbis: Com a nova redao do art. 44, no h mais que se falar em cumulao de duas penas restritivas de direitos ou aplicao cumulativa de uma delas com a pena de multa, somente na hiptese dos crimes culposos com penas iguais ou superiores a 1 (um) ano, uma vez que a Lei n 9.714/98 passou a permitir a substituio e a conseqente cumulao, tanto para as infraes penais culposas, quanto para as dolosas, em que a pena aplicada seja superior a 1 (um) ano. Deste modo, seja dolosa, seja culposa, se a pena imposta na sentena condenatria for superior a 1 (um) ano, o juiz poder determinar a substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito ou por uma restritiva e uma de multa.28 Vantagens e Desvantagens das Alternativas Penais inegvel que o aumento da aplicao de alternativas penais em detrimento s falidas penas privativas de liberdade vai ao encontro do hodierno entendimento da comunidade internacional que busca efetivar o carter reeducativo da pena. Entretanto, no razovel crer que apenas a utilizao de medidas alternativas no-privativas de liberdade ser a panacia para todos os problemas relativos eficiente penalizao do infrator. So grandes os benefcios trazidos sociedade e ao Estado com o uso das alternativas penais. Entre eles realamos: a oportunizao que o condenado tem para exercer uma ocupao lcita, um aprendizado, um lazer e, concomitantemente, responder perante a sociedade pelas normas de conduta infringidas; o fato de o infrator no ter sua personalidade abalada ou mesmo radicalmente alterada pelo convvio dirio e isolado com toda sorte de marginais que se amontoam nos presdios, evitando, assim, o potencial surgimento de organizaes criminosas que, a posteriori, podero ser altamente perigosas para a ordem pblica; a manuteno do condenado por crime de pequena monta no seio da sociedade, expiando seu erro de forma til coletividade e dentro dela; a ausncia futura do estigma de ex-presidirio, o que, com toda certeza, restringe sua reinsero no meio dos setores sociais; a possibilidade de o infrator, prestando servios a comunidade, demonstrar suas aptides profissionais e artsticas, levando-o ao exerccio consciente da cidadania; a menor reincidncia, fartamente demonstrada em numerosas pesquisas feitas no pas e no mundo; o alvio da superproduo carcerria do Pas, reduzindo rebelies; possibilidade de indenizao da vtima ou seus familiares; possibilidade que tem o juiz de adequar a pena gravidade objetiva do fato delituoso; diminuio dos custos do sistema penitencirio e redirecionamento das verbas para outros fins sociais; mo de obra gratuita para as entidades que acolherem os condenados; doao de alimentos, medicamentos e produtos similares para entidades beneficiadas e conveniadas; elaborao de um programa de justia social envolvendo o judicirio e organizaes governamentais e no governamentais visando parceria, e muitas outras vantagens.29 Como nem tudo so flores, algumas indagaes e ponderaes podem ser feitas no tocante s alternativas penais: no estaria a lei penal sendo muito abrandada? Estaria o condenado solto consciente de que a medida alternativa cumprida uma sano penal? Comear o legislador a elevar a pena mnima a fim de que o delito no seja atingido pelas penas no privativas de liberdade? Ser possvel a efetiva fiscalizao e monitoramento de todos aqueles submetidos ao cumprimento de penas alternativas? Este ltimo o maior dos problemas quando da aplicao de penas alternativas. Embora determine o art. 66, V, da Lei n 7.210/84 que a fiscalizao e o monitoramento das medidas alternativas incumbe ao Juiz da Vara de Execues, este no est conseguindo atender satisfatoriamente ao mandamento legal em face da falta de recursos humanos e materiais para tanto. Visando a efetivar a fiscalizao, tem-se criado em nosso pas centrais e varas de execuo com o fim precpuo de monitorar o cumprimento das penas alternativas, sendo que a primeira central foi criada em Curitiba (PR), em 22/09/1997, atravs da Corregedoria-Geral de Justia, e a primeira vara com tal especialidade surgiu em Fortaleza (CE), em 29/12/1996. Em 12/09/2000, a partir da criao da Central Nacional de Apoio e Acompanhamento s Penas e Medidas Alternativas CENAP, vinculada ao Ministrio da Justia, o governo brasileiro deixou claro

seu

objetivo

de

implantar

centrais

varas

por

todo

pas.

Abordando a questo da necessidade de fiscalizao do cumprimento das penas e medidas alternativas, Flvio Augusto Fontes de Lima leciona, in verbis: As penas e medidas alternativas, se bem monitoradas, podem se constituir em um fantstico coadjuvante da justia social, aquela que est farta de s punir as mesmas classes sociais e quer levantar novas frentes de batalhas. No temos dvidas que a aplicao bem acompanhada de sanes alternativas bem mais til sociedade que a priso do infrator. Temos visto muitos casos de recuperao integral do infrator ao lhe ser dada uma segunda chance.30 Finalizando o presente resumo, insta ressaltar que no se apregoou aqui a extino das penas privativas de liberdade, pois, casos h, que o infrator possui a personalidade to voltada para o crime e para a prtica de condutas delituosas brbaras que apenas o recolhimento ao crcere proporcionar o alvio e a reorganizao social que a coletividade necessita. Para estes, perpetradores de crimes de alta periculosidade, violentos infratores que no raro utilizam-se de crueldade para o cometimento contumaz de infraes penais que atordoam a sociedade, a pena de priso ainda o melhor remdio. Pelo menos, por enquanto. Notas de rodap convertidas em notas de fim 1 FROMM, Erich. Anatomia de destrutividade humana. Trad. Marco Aurlio de Moura Matos. Rio de Janeiro: Zahar, 1975, p. 366. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 3. 2 CAPEZ, Fernando. Direito penal parte geral. 6ed. So Paulo: Paloma, 2000, p. 153. 3 DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2 ed. So Paulo: RT, 1998. p. 31. 4 GOULART, Henry. Penologia. So Paulo: Editora Brasileira de Direito, 1975. p. 27. 5 Ibidem. 6 COSTA FILHO, Aroldo. Alternativas penais e processuais pena privativa de liberdade. In MARQUES DA SILVA, Marco Antnio (coordenador). Tratado temtico de processo penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 31. 7 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal parte geral. Bogot: Temis, vol II, 601, pp.44-7. Apud MARCO, Renato Flvio. Rediscutindo os fins da pena. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2661. 02/2001. 8 CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 155. 9 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi. As regras de Tquio e as medidas alternativas. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3118. 06.2002. 10 SILVA, Jos Geraldo da. Teoria do crime. Campinas: Bookseller, 1999, p. 72. 11 MARCO, Renato Flvio. Op. Cit. p. 10. 12 CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 185. 13 Idem. p. 186. 14 OLIVEIRA, Cludio Mrcio de. O fundamento de punir e os fins da pena. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2069. 06.1997. 15 Ibidem. 16 COSTA FILHO, Aroldo. Op. Cit. In MARQUES DA SILVA, Marco Antnio (coordenador). Op. Cit. p. 32.

17 DOTTI, Ren Ariel. Op. Cit. pp. 115-6. 18 JESUS, Damsio de. Lei dos juizados especiais criminais anotada. So Paulo: Saraiva, 1996, 3.ed., pp. 1, 15-6. 19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 26. 20 Ibidem. 21 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. So Paulo: Altas, 13 ed., 1997, p. 116. 22 COSTA FILHO, Aroldo. Op. Cit. In MARQUES DA SILVA, Marco Antnio (coordenador). Op. Cit. p. 42. 23 CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 199. 24 JESUS, Damsio de. Direito penal parte geral. 1 vol. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 532. 25 Idem. p. 533. 26 Idem. p. 530. 27 COSTA FILHO, Aroldo. Op. Cit. In MARQUES DA SILVA, Marco Antnio (coordenador). Op. Cit. p. 42. 28 CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 202. 29 SOUZA, Marcus Valrio Guimares. A importncia das penas alternativas na recuperao do apenado. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=954. 04.1999; LIMA, Flvio Augusto Fontes. Penas e medidas alternativas: avano ou retrocesso? http://www.direitonaweb.adv.br/doutrina/dprocpen/Flavio_A_F_Lima_ (DPROCPEN_0001).htm. 20/02/2002. 30 LIMA, Flvio Augusto Fontes. Op. Cit. Fonte: Junho/2003. Cedido pelo autor via online. Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 23 de maio de 2004 Qual o conceito, as espcies e as caractersticas das penas restritivas de direitos? - Denise Cristina Mantovi Cera Texto de : Denise Cristina Mantovani Cera

Data de publicao: 18/05/2010 A pena restritiva de direitos sano penal imposta em substituio pena privativa de liberdade consistente na supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado. Trata-se de espcie de pena alternativa. So penas restritivas de direitos: a prestao pecuniria, a perda de bens e valores, a prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana, conforme preceitua o artigo 43 do Cdigo Penal. As penas restritivas de direito tm por caractersticas: a) Autonomia - no podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade; no so meramente acessrias. b) Substitutividade - primeiramente o juiz fixa a pena privativa de liberdade, e depois, na mesma sentena, substitui pela pena restritiva de direitos.

Observaes: 1. Na lei de drogas (Lei 11.343/06), a pena restritiva de direito autnoma, mas no substitutiva. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 2. No artigo 78, do CDC (Lei 8.078/90), a pena restritiva de direitos pode ser cumulada com a pena privativa de liberdade. Art. 78. Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal: I - a interdio temporria de direitos; II - a publicao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do condenado, de notcia sobre os fatos e a condenao; III - a prestao de servios comunidade. Fonte: Curso Intensivo II da Rede de ensino LFG - Professor Rogrio Sanches. Quais so os pressupostos da medida de segurana? - Denise Cristina Mantovani Cera Texto de : Denise Cristina Mantovani Cera

Data de publicao: 04/03/2012 So pressupostos da medida de segurana: 1) Prtica de fato previsto como crime: a Lei das Contravenes Penais no dispe acerca das medidas de segurana; ento, pelo artigo 12 do Cdigo Penal, aplica-se a regra geral subsidiariamente. Logo, contraveno penal admite medida de segurana. 2) Periculosidade do agente: pressuposto a ser verificado na personalidade de certos indivduos, militando ser possuidor de clara inclinao para o crime. O grau de periculosidade varia em inimputabilidade (art. 26, caput) e imputabilidade com responsabilidade penal diminuda (art. 26, pargrafo nico). Assim, so requisitos para aplicao de medida de segurana, que o agente seja inimputvel ou semi-imputvel, e que tenha praticado fato tpico e antijurdico, apresentando comprovada periculosidade. O inimputvel ser absolvido pelo juiz, sendo-lhe aplicada uma medida de segurana (absolvio imprpria) de acordo com o artigo 97 do Cdigo Penal. Na hiptese da semi-imputabilidade, pode-se reduzir a pena ou aplicar medida de segurana (artigos 26, pargrafo nico e 98, ambos do Cdigo Penal).

Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial. (Destaque nosso) Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4. (Destaque nosso) De acordo com o Superior Tribunal de Justia, no caso da imputabilidade com responsabilidade penal diminuda, afastada a necessidade de tratamento psiquitrico, deve o juiz aplicar pena reduzida, e no a medida de segurana. Neste sentido, STJ/HC 94660 / RJ: Ementa HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA. AGENTE SEMI-IMPUTVEL. PENA REDUZIDA POR FORA DO ART. 26, NICO. PRETENSO DE SUBSTITUIO POR MEDIDA DE SEGURANA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE COMPROVAO DA NECESSIDADE DE TRATAMENTO ESPECIAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAO. ORDEM DENEGADA.

1. O art. 26 do CPB, que trata sobre o tema da imputabilidade penal, claro ao distinguir duas situaes diferentes, atribuindo-as solues diversas; no caso do agente, ao tempo da ao ou omisso, ser inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato, em razo de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto, ser isento de pena, ao passo que, o agente que no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ter a pena reduzida de um a dois teros. 2. Afastada a necessidade de tratamento psiquitrico ao agente, que tem diminuda a sua capacidade de entendimento e determinao, com base nas circunstncias fticas e na concluso da percia realizada, no h falar em substituio da pena privativa de liberdade por medida de segurana. 3. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (Destaque nosso)

Fonte:Curso Intensivo II da Rede de Ensino LFG Professor Rogrio Sanches.

Pena mnima provoca condenaes deturpadas Por Andr Luis Melo No Brasil tem prevalecido atualmente a cultura da pena mnima, embora os veculos de comunicao gostem de divulgar a pena mxima. Na prtica, a aplicao da pena algo complexo, logo mais fcil fixar a condenao no mnimo legal, pois evita a anlise profunda das trs fases (circunstncias judiciais, agravantes e causa de aumento de pena) para se aplicar a pena. Aos mais leigos no assunto, ressalta-se que a pena mnima e a mxima para um crime vm expressas no artigo da lei penal, mas o Juiz no comea os clculos pela pena mxima como se imagina. E sim, a partir da pena mnima. E a fundamentao para se aumentar a pena exige um esforo maior. Alguns vem na mdia condenaes com penas maiores, mas isso decorre da somatria de vrios crimes e no de um nico crime, logo importante que haja uma leitura da sentena em si, e no apenas do resumo. Nem precisam imaginar que algum condenado a uma pena de seis anos vai cumprir esta quantidade. Pois j comea no regime semi-aberto (em regra) e cumprindo apenas 1/6 (se no for hediondo), ou seja, 20% que um ano, j progride para o regime aberto, o qual na maioria das cidades cumprido em casa sem fiscalizao alguma. Alm disso, se trabalhar e estudar a cada trs dias abate dois na pena, ou seja, a quantidade de um ano de pena vira quatro meses. Outra questo da matemtica da pena que vrios crimes podem se transformar em apenas um com a interpretao legal de concurso formal ou crime continuado, com um simples aumento de 20%. Ou seja, dez furtos podem virar apenas um furto na aplicao da pena. Os critrios para se aumentar uma pena so bem restritos e no podem ser ampliados pelo juiz, mas os para reduzir a pena podem ser ampliados, como as atenuantes. Por outro lado, a responsabilidade para aplicao da pena no apenas do Juiz o que tem prevalecido como mito, pois o Ministrio Pblico tambm deve nas alegaes finais fazer um esboo da pena pretendida e dos clculos, inclusive para a Defesa poder se defender, mas a praxe apenas pedir condenao no artigo do cdigo penal, sem indicar a pena e a dosimetria. Os Promotores que fazem um esboo da dosimetria na alegao final, minoria, conseguem uma pena um pouco maior, mas no muito, pois os critrios para definir o aumento para as circunstncias judiciais e agravantes no previsto em lei, o que precisa ser melhorado no novo Cdigo Penal. Outro fator que obtm o Promotor ao fazer um esboo da dosimetria pretendida que agiliza o trabalho do juiz e assegura ao ru maior ampla defesa, o que efetiva a previso constitucional de durao razovel do processo. Quanto aplicao de pena mxima algo que praticamente inexiste na realidade. Estima-se que haja uma pena mxima para cada milho de penas aplicadas no mnimo legal ou prximo deste. Em suma, a regra pena mnima. Dessa forma, quando os deputados quiserem realmente agravar a pena a um crime no basta aumentar a pena mxima, mas devem aumentar a pena mnima. Ademais, quem est no tribunal tende a pertencer a uma gerao que tem uma viso de que o criminoso vtima da sociedade, pois algo muito propagado nas Escolas de Direito e em obras clssicas. E que a vtima do crime praticamente culpada pelo crime que sofreu, isto conhecido como Teoria da Defesa Social. Isto reforado pelo fato de que como esto distante do crime e no comum filmarem as audincias, isto prevalece, afinal, nos tribunais julgam apenas papis e no vm criminosos, nem vtimas.

O desafio do novo Cdigo Penal diferenciar criminoso eventual do criminoso profissional (o qual no gosta mesmo de trabalhar), alm de estabelecer penas altas para os crimes mais inteligentes, pois atualmente a dosimetria no Cdigo Penal totalmente desajusta e desproporcional e pune os crimes inteligentes com pena muito benevolente e exagera em crimes de atavismo (crimes cometidos por necessidade de inteligncia) Dessa forma tendem a fixar pena no mnimo legal quando h recurso, mesmo quando o crime gravssimo, pois afirmam que isto da natureza do crime previsto na lei. Diante disso, os juzes tendem a fixar no mnimo legal a pena para que no seja diminuda no recurso, pois aumentar pena em recurso algo possvel, porm mais raro. Nesse sentido, paradoxal a atitude do STJ de publicar smula proibindo a prescrio antecipada, a qual consiste em aplicar a prescrio com base na previso de pena mnima e que normalmente demanda uma concordncia entre juiz e Ministrio Pblico, pois se houver divergncia preciso instruir o processo (dar seguimento) para ver a pena final. Portanto, ou o Judicirio deixa de aplicar a pena mnima, ou no faz sentido que no aplique a prescrio antecipada sabendo que haver prescrio futuramente. Raramente uma condenao por crime nico ser acima de seis anos. Em geral as penas ficam abaixo de quatro anos, independente da pena mxima estabelecida. Afinal, o que prevalece a pena mnima. Ocorre que alguns gostam de cometer vrios crimes e as penas somadas ficam maiores. No modelo atual a arbitrariedade pode ser grande, pois crimes iguais podem ter penas muito diferentes se julgados em varas diferentes. Isto pode acontecer at no mesmo fato se o feito for desmembrado por alguma questo processual, como no caso do art. 366 do CPP e distribudo para Varas diferentes. O excesso de discricionariedade judicial para fixar a pena viola o princpio constitucional da ampla defesa e at do processo penal de partes. Na Inglaterra no existe prescrio ("morte", fim, do processo por excesso de prazo), mas no Brasil a defesa tem a estratgia de buscar meios para atrasar o processo, pois acaba em prescrio. Ao final a mesma ser recalculada com base na pena final e muitas vezes obtm-se a prescrio e a condenao anulada. Para sairmos da cultura da pena mnima preciso que na Reforma do Cdigo Penal sejam estabelecidos critrios mais objetivos para se calcular a pena nas duas primeiras fases, ou seja, circunstncia judicial e agravante, e ainda prever expressamente a proporcionalidade na converso em pena alternativa ou de multa, bem como considerar a prescrio pelo total da pena aplicada e no para cada crime isoladamente, alm de extinguir com a figura do crime continuado, pois tem servido apenas para beneficiar quadrilhas perigosas e organizadas que tm a pena reduzida mesmo que tenham cometido vrios crimes e so profissionais do crime. Andr Luis Melo promotor de Justia em Minas Gerais, professor universitrio e mestre em Direito. Revista Consultor Jurdico, 28 de janeiro de 2012