Santiago, 7 de enero de 2012

HONORABLE SENADOR /A PRESENTE

Honorable Senador/a; El objeto de esta carta es manifestar nuestra opinin respecto del proyecto de ley que introduce modificaciones en el Cdigo Civil en relacin al cuidado personal de los hijos, Boletines N 7007 y N 5917-18 (fusionados). Esta opinin se refiere especialmente al anlisis de una supuesta inconstitucionalidad de la regla supletoria que atribuye el cuidado personal a la madre, establecida actualmente en el inciso primero del artculo 225 del Cdigo Civil. 1. En efecto, el referido precepto establece que Si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos. La norma consagra la modalidad de atribucin del cuidado a uno de los padres, pero no establece el cuidado personal de la madre en trminos absolutos, sino que lo hace a falta de acuerdo entre los padres y en defecto de decisin judicial en contrario. La norma es clara en marcar una preferencia por la decisin que, en uso de la autonoma de la voluntad, los padres de comn acuerdo hayan tomado respecto del cuidado de sus hijos. As, el primer criterio de atribucin del cuidado es el convencional. A falta de acuerdo, se aplica la atribucin legal, es decir, los hijos menores quedan bajo el cuidado de la madre. El tercer criterio es el de la atribucin judicial lo que implica que los padres pueden recurrir a la justicia, quien decidir siempre en vista del inters del hijo, puesto que ese es el mandato legal del mismo artculo 225, inciso 3 (redaccin actual) y del artculo 242 del Cdigo Civil, como asimismo del artculo 18 de la Ley de Tribunales de Familia. Debemos destacar que, si los padres no hacen uso de la facultad de accionar para que sea un juez quien resuelva sobre la vida futura de su propio hijo, la ley establece una regla de no litigiosidad, que se corresponde con la realidad de la mayora de las familias en Chile. En otros trminos, se reconoce que la mayora de los hijos menores, luego de la separacin de sus padres, contina viviendo con su madre y es el padre quien deja el hogar familiar. Es evidente que, en

caso contrario, si la madre deja el hogar comn, el padre podr obtener de forma muy fcil el reconocimiento de esa situacin en tribunales. Esto refleja que la norma y su aplicacin reconocen que la consideracin mayor que el juez debe atender para decidir en estos casos es el inters del hijo y no la inhabilidad de uno u otro padre. 2. Parece errada la doctrina minoritaria que considera que esta norma es inconstitucional por afectar el principio constitucional de igualdad ante la ley y el principio de igualdad de ambos padres, consagrado en convenciones internacionales. Esta doctrina es errada porque centra la perspectiva de anlisis en los padres y en los derechos de estos, por sobre el derecho de los hijos, en una materia en que no hay discusin que se debe regir por el principio del mejor inters del hijo. Es, efectivamente, este inters el que determina la existencia de la regla supletoria y no la igualdad de los padres frente a la separacin. Los hijos requieren de una regla que les d estabilidad y evite la judicializacin inmediata del cuidado personal tras la separacin de los padres, especialmente en una materia en que ellos son los protagonistas. Este criterio ha sido reforzado por la jurisprudencia conteste del Tribunal Constitucional, que en diversas sentencias ha establecido que la norma se ajusta a la Constitucin, especialmente, al artculo 19 nmero 2, que consagra la igualdad ante la ley. As por ejemplo, en la sentencia de la causa Rol 1515-09, de 17 de diciembre de 2009, el Tribunal seala expresamente que no parece razonable que se impugne la aplicacin de un precepto legal determinado para la resolucin de un asunto pendiente ante el respectivo tribunal de familia incisos primero y tercero del artculo 225 del Cdigo Civil- invocando como fundamento un efecto eventualmente contrario a la garanta de igualdad ante la ley, que asegura a todas las personas el numeral 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica para este caso en concreto, entre los padres de menores de edad que viven separados- que la misma disposicin no puede generar, si se tiene en consideracin su claro tenor y sentido. Y agrega [] la misma disposicin legal, contrariamente a lo expresado por el requirente, no se opone al principio segn el cual corresponde a ambos padres el cuidado del hijo menor, como tampoco obliga simplemente al Juez de Familia que conoce del asunto sub lite a entregar el cuidado personal del respectivo hijo menor a su madre, por el solo hecho que haya terminado la vida en comn de sus padres, sino que la disposicin le permite al referido tribunal de justicia [], ponderar las diversas circunstancias

que rodean al caso y, a partir de ellas, decidir cul de los padres aparece como ms idneo, desde la perspectiva de la proteccin de los intereses del menor, para hacerse cargo de su cuidado personal.

3. Para ir ms all en el anlisis, creemos necesario referirnos a las modificaciones aprobadas por
la Comisin de Constitucin respecto al artculo 225. De la forma en que queda redactada la norma, se refuerzan an ms los siguientes criterios: (1) en caso de separacin de los padres, la atribucin convencional que hacen stos del cuidado personal es la norma de preferencia, incluyendo la modalidad de cuidado compartido, innovando respecto de la situacin vigente; (2 ) si no hay acuerdo de los padres o sentencia judicial, la madre tendr temporalmente el cuidado personal de los hijos, sin que ello constituya preferencia legal, y; (3 ) cuando las circunstancias lo requieran y el inters del hijo lo haga conveniente, el juez puede modificar la situacin existente respecto del cuidado personal. Los tres criterios anteriores refuerzan el concepto que la regla supletoria solo est establecida en atencin al inters del hijo ya que, por una parte, deja siempre a los padres la posibilidad de convenir quin ejercer el cuidado personal. Por otra, se refuerza en la norma la temporalidad de la regla supletoria y que sta no constituye preferencia legal. Pero, lo que es ms importante, permite cambiar al titular del cuidado ya no poniendo el foco en sus cualidades personales (por maltrato, descuido o causa calificada, como se lee hoy en el artculo 225, inciso 3), sino considerando siempre en primer lugar el inters del hijo. Adicionalmente, a lo largo de todas las modificaciones que se introducen en el Cdigo Civil se refuerza el derecho/deber que tienen ambos padres de participar activamente en la crianza y educacin de sus hijos. Se robustece la relacin directa y regular. Se establece claramente que durante la separacin los padres comparten responsabilidades y todos los deberes y derechos sobre los hijos comunes, por lo que el inters superior del hijo se ve aun ms fortalecido. Esperamos que este anlisis contribuya a regular de manera adecuada una materia tan importante como son los efectos de la filiacin. El resultado de esta reforma impactar directamente en la vida familiar de muchos hogares chilenos. La opinin de especialistas en Derecho Civil no puede dejar de estar considerada. No obstante las posiciones encontradas en algunos aspectos, en todos nosotros subyace la conviccin de que las normas de familia se

inspiran en principios rectores, pero apuntan a resolver problemas prcticos que afectan a muchas personas reales. La creacin de normas que articulen nuevas soluciones debe considerar ambos aspectos.

Atentamente,

Juan Carlos Drr Ramn Cifuentes Joel Gonzlez Ral Lecaros Carmen Domnguez Jos Mara Eyzaguirre De la Huerta Carolina Salinas Jos Joaqun Ugarte Vial Catalina Novoa Juan Luis Goldenberg Pontificia Universidad Catlica de Chile

Ramn Domnguez Pedro Hidalgo Hernn Troncoso Universidad de Concepcin

Rodrigo Momberg Universidad Austral

Ismael Verdugo Universidades Andrs Bello Universidad Catlica del Norte

Cristin Aedo Alexis Mondaca Universidad Catlica del Norte

Jorge Baraona Gonzlez Hernn Corral Talciani Rodrigo de Alencar Francisca Lira Etchepare Juan Andrs Orrego Gian Franco Rosso Mara Sara Rodrguez Claudia Serrano Herrera Jimena Valenzuela del Valle Jorge Wahl Universidad de Los Andes

Gonzalo Montory Sergio Galaz Universidad Catlica de la Santsima Concepcin

Andrs Kuncar Bruno Caprile Eduardo Tapia Cristin Larran Universidad del Desarrollo

Alejandro Guzmn Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Yasna Otrola

Jos Luis Zavala Universidad San Sebastin

Jorge del Pic Ruperto Pinochet Mara Jos Arancibia Universidad de Talca