TEORIA DO DIREITO Sumrios desenvolvidos (C) Captulo III/O JURISPRUDENCIALISMO Sumrios das aulas

Captulo III O JURISPRUDENCIALISMO Sumrios das aulas

1.
Pressupostos ou coordenadas fundamentais: a perspectiva do homem-pessoa enquanto antropologia axiolgica a pressupor-assumir um sentido renovado da praxis e a justificar uma perspectiva microscpica de interpelao do direito. . 1.1. Breve confronto com uma perspectiva antropolgica. A diferena decisiva que nos permite contrapor o homem-sujeito como entidade antropolgica e o homem pessoa como aquisio axiolgica e esta diferena experimentada numa interpelao da perspectiva substancialista. 1.2. A perspectiva axiolgica a impor um salto para outro nvel de ser mediatizado pela relao de reconhecimento (enquanto compromisso axiolgico) . O problema do fundamento ltimo assumido num processo-esforo de auto-transcendncia ou de transcendentalidade prtico-cultural: que mobiliza a experimentao hermenutica da finitude (e a sua capacidade de compreender regulativamente o contexto e a transfinitude) na mesma medida em que assume uma compreenso da historicidade que se pode dizer constitutiva ao nvel do ontolgico. A impossibilidade de considerar os fundamentos abstraindo da mediao constitutiva da existncia e assim do esforo de realizao histrico-cultural que os constitui e os realiza (e que os realiza sem os esgotar, antes impondo-lhes um continuum permanente de especificaes ou aquisies problemticas). Um confronto com o jusnaturalismo e com a representao da historicidade que (na pr-determinao nuclear de um absoluto ahistrico) este admite (os exemplos-limite do jusnaturalismo concreto e do jusnaturalismo histrico, formal ou de contedo varivel).
As representaes da historicidade admitidas pelo jusnaturalismo clssico (e que o neojusnaturalismo do ps-guerra se props retomar)

...Uma historicidade e um sentido da historicidade que se pensavam compatveis com o clssico essencialismo (ou substancialismo) metafsico-ontolgico atravs das ideias... quer da
No em rigor um sumrio desenvolvido pelo menos no sentido em que os sumrios (A) e (B) pretendiam s-lo. antes um guio... capaz de corresponder fielmente s poucas aulas que neste ano lectivo pudemos dedicar ao captulo III.

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determinao conclusiva exigida pelos arqutipos ou os ltimos princpios fosse mediante uma sua concretizao varivel, fosse no modo de adio e subtraco, em funo das circunstncias histrico-sociais da sua realizao, e isto sempre em invocao tomista [aquela historicidade que, alis, a prpria tenso ou polaridade ontologicamente constitutiva entre potncia e acto, entre essncia e existncia admitiria] , quer das mutaes histricas apenas ao nvel do conhecimento (consideradas as possibilidades limitadas que a este invencivelmente o caracterizam) do contedo ou sentido material suprahistrico e invariante. Historicidade s de realizao, num caso, historicidade s de conhecimento no outro caso, mas de algo preservado em si da historicidade, num essencial transhistrico enquanto tal as formas unicamente possveis do pensamento clssico, ou de orientao clssica, para pensar a historicidade, na sua acrtca vinculao a um ser eterno, imutvel e perfeito... [Ora este] o sentido da historicidade a que um certo neojusnaturalismo directamente recorreu para tentar justamente conciliar a ideia do direito natural com a historicidade ou convertendo a polaridade entre essncia e existncia em polaridade entre jusnaturalidade e positividade ou compreendendo o absoluto axiolgico em termos apenas formais, o que em ambos os casos permitiria falar de um direito natural histrico e que tambm de algum modo correspondeu entre ns ao ltimo pensamento de CABRAL DE MONCADA, ao referir pressupostos e valores permanentes, mas sem acabada determinao normativa no seu prprio apelo humanamente irrenuncivel, oferecendo assim apenas um direito natural formal, e a exigirem, como tal, a concretizao em contedos materiais de determinao histrica a que se viam chamadas outras instituies e de que resultaria afinal um direito natural de contedo varivel (v. Filosofia do Direito e do Estado, II, Doutrina e Crtica, 291, ss., 298, ss.)...[ Ora hoje -nos exigvel assumir um novo sentido da historicidade... que nos permita diz-la j constitutiva ] (no j de realizao e cognitiva) ao nvel mesmo de ontolgico. Aps a irreversvel compreenso existencial do ser do homem e da sua praxis, a implicar a capital distino entre o simplesmente ntico objectivo e o intencional ontolgico, entre os entes e o ser ou o sentido de ser (a diferena ontolgica de que nos fala HEIDEGGER), distino s manifestvel e compreensvel pela mediao daquele ser do homem, ento o sentido e o fundamento ontolgicos no eram mais pensveis abstraindo da existncia ou sem a mediao constitutiva da existncia, na sua especfica temporalidade. E da que as prprias essncias, ou o que desse modo fosse ainda pensvel, assim como qualquer postulado absoluto (axiolgico ou no) se reconhecessem agora constitudos e objectivados (mediante uma cultural projeco constitutivo-objectivante) pela radical mediao hermenutica da existncia. Que tanto dizer, a historicidade da existncia era ela mesma historicidade ontolgica, afirmando-se inclusive assim uma historicidade das prprias essncias (MAX MLLER) e de modo no menos necessrio tambm dos valores. Ora, era esta historicidade ontologicamente radical e constitutiva que punha decisivamente em causa a possibilidade do direito natural (do direito natural restaurado) ao subtrair-lhe o essencialismo metafsico-ontolgico ou onto-antropolgico sobre que sempre se erguera. O Direito no era afinal essencialmente, como queria esse pensamento do direito natural, uma justia que o homem encarna, mas no cria (D'ENTRVES), e sim uma justia culturalmente criada pela praxis histrico-existencial e comunicativa do ser-com do homem: projeco e determinao temporal do seu prprio temporal poder-ser. Pelo que o existencialismo jurdico, ao assumir na sua compreenso do direito este sentido ontolgico-existencial da historicidade prtica sentido que cronologicamente se impunha no pensamento, j ento protagonista, da filosfico-cultural compreenso do homem era verdadeiramente incompatvel com o direito natural, e que afinal negava, ainda quando dizia afirmlo de outro modo ou com outro e contemporneo sentido. Pois esse outro sentido seria o que resultava da compreenso do fundamento constitutivo do direito natural, no j num necessrio pr-dado ontolgico ou num absoluto a priori axiolgico, mas na transcendens autoconstituinte determinao pelo homem da sua prpria histrico-comunitariamente realizanda humanidade

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determinao essa, posto que situada e objectivamente condicionada e decerto no arbitrria, mas responsvel na sua opo e auto-vinculante nas suas expresses axiolgicas. Ou seja, a indisponibilidade axiolgico-normativa que o direito natural sempre afirmara e quisera impor autonomia da praxis humana volve-se agora no seu contrrio, numa auto-disponibilidade decisria do homem sobre o sentido de si e da sua praxis, no seu ser-no-mundo com os outros em termos de verdadeiramente o que sempre permaneceria seria s a interrogao ou a perenidade dos problemas (dos eternos problemas). E ento, ou se aceitava que o direito natural admitiria, numa mera nominalstica qualificao, sentidos que se contradiziam, e nessa contradio acabavam por anular afinal a validade do prprio sentido; ou se preservava o sentido que a tradio cultural lhe conferira, para que direito natural no significasse a possibilidade de contrrios, e nesse caso a concluso teria de ser aquela que enuncimos: o direito natural deixava de ser compatvel com a compreenso que do homem e da sua praxis os tempos exprimiam no pensamento protagonista... (CASTANHEIRA NEVES, A crise actual da Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 2001) 1.3. Uma nova concepo da praxis e da filosofia prtica experimentada no confronto com o teleologismo ontolgico pr-moderno e com os causalismo, racionalismo e voluntarismo modernos mas experimentada tambm tendo presentes a representao dos fins assumida pelos funcionalismos materiais... e a soluo de desontologizao do funcionalismo sistmico. A convocao-experimentao de uma outra teleologia... que nos permite assumir a intersubjectividade histrico-cultural e a condio contextual-comunitria da prtica (da aco e da deciso concretas) mas tambm reconhecer o processo-esforo que transcende a singularidade e a contingncia desta prtica e lhe confere um sentido material (que inequivocamente um sentido de validade). A exigncia de superar um pensamento jurdico formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleolgico). Uma aluso conhecida classificao de KANTOROWICZ.: o pensamento jurdico formalista a partir de uma estrutura dogmtica auto-subsistente (norma-texto, sistema categorial) e a procurar um sentido para a frmula dada (e ento e assim a fechar o direito num sistema formalmente autnomo); o pensamento jurdico finalista a partir de um sentido (da realidade material dos fins, exigncias e compromissos prticos, que podem ser tambm valores comunitrios) e a procurar uma frmula para a soluo (-sentido material) que encontra (ou experimenta)... e ento e assim a assumir a conexo direito/realidade social (nas suas dimenses poltica, econmica,tica, cientfico-cultural...).
Uma aluso diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer, com dois plos de atraco clarssimos : o primeiro a impor um funcionalismo material [], o segundo a assumir uma opo jurisprudencialista [].. [] Este a apostar numa [] Aquele a levar at s ltimas recompreenso da validade comunitria consequncias o processo de superao dos e numa reafirmao do jus mas ento valores pelos fins (todos os fins so tambm numa nova concepo equivalentes) e a culminar numa (pluridimensional) do sistema jurdico... e funcionalizao pragmtico-instrumental do da relao dialctica que este sustenta direito, que compromete radicalmente a sua com o problema concreto.

tambm de experimentar-realizar) um mundo humano (culturalmente constitudo e recriado): um mundo de exigncias e de sentidos que se assume como o contexto-correlato existencial da nossa convivncia comunitria e da preocupao (Sorge) que nesta originariamente se

autonomia (o direito como prticainstrumento, ao servio de finalidades A especificidade de um pensamento prtico capaz de pressupor-mobilizar (mas transjurdicas).

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manifesta e que ento e assim determina um pensamento integral e constitutivamente problemtico, com uma estrutura dialgica e uma ndole dialctica. A controvrsia como problema prtico mergulhado no mundo (o originarium da comunicao-compreenso). Os elementos da controvrsia: ) o contexto-ordem (e a dogmtica integrante que o estabiliza num sistema de referncias); ) os sujeitos na sua autonomia-diferena; ) a situao partilhada. O litgio e a experincia de tratamento que o assimila. A convocao de uma mediao objectiva e subjectiva (a de um terceiro imparcial).

1.4. A exigncia de interrogar o direito superando a perspectiva heteronomamente macroscpica da sociedade por uma perspectiva de imanncia microscpica centralizada no homem-pessoa.
[Tratando-se assim de convocar uma] perspectiva de considerao (de compreenso e determinao) de juridicidade diversa daquela que a partir do projecto poltico-jurdico da modernidade (moderno-iluminista) unicamente se postulava. No j a juridicidade como modus da organizao e regulao da sociedade (perspectiva da sociedade, ou perspectiva poltico-social que conferia ao jurdico uma tarefa organizatrioregulativa da sociedade em geral), mas como expresso de uma validade (exigncia axiolgico-normativa) a assumir pela prtica concreta da coexistncia histrico-socialmente das pessoas, no seu encontro e desencontro, na sua convergncia ou na sua divergncia e controvrsia prtico-concretas. Validade para essa prtica, enquanto fundamento e critrio normativos do seu reconhecimento ou da sua crtica e assim a referir uma normatividade convocada pelo juzo prtico (prtico-normativo) sobre a mesma prtica, e em que o homem (homem-pessoa) sujeito de autonomia e correlativamente de responsabilidade nos problemas concretos da sua inter-relao e inter-aco comunitrias. perspectiva da sociedade numa intencionalidade organizatria e regulatria, ope-se assim a perspectiva do homem-pessoa, numa intencionalidade de validade axiolgico-normativa para a sua prtica problematicamente concreta validade de sentido normativamente judicativo... (Ibidem)

1.5. Desenvolvimento. O reconhecimento axiolgico da pessoa enquanto compreenso-experimentao da validade jurdica (na sua auto-referencialidade e autotranscendentalidade prtico-culturais): a especificidade da normatividade jurdica compreendida no seu momento regulativo e na pr-determinao fundamentante deste sentido a conscincia jurdica geral enquanto objectivao histrico-comunitria do princpio normativo do direito [a sntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade do sentido ao direito como direito]. As trs objectivaes intencionais desta sntese axiolgico-jurdica. 1.5.1. O primeiro nvel. A codeterminao contextual de uma espcie de consensus
omnium... no qual a realidade histrico-social, atravs das suas intenes normativoculturais (valores, princpios ticos, exigncias morais, intenes tico-culturais, concepes sociais sobre o vlido e o invlido, etc., que informam o ethos de uma determinada comunidade num certo tempo) se revela a informar a normatividade jurdica e a ser (ainda que no unilateralmente) assimilada por esta. Trata-se do que se poder considerar o consensus omnium ou a normativa conscience publique da comunidade de que se trate e em que ser lcito ver como que o costume tico-social da mesma comunidade, posto que porventura a diferenciar-se em funo dos grupos sociais a que vai referido desde os grupos econmicos, profissionais, cientfico-tcnicos, artsticos, religiosos, etc., at sociedade em geral e lhes prescreve os seus padres de aco ou modelos de comportamento inter-relacional, j no seio do grupo, j perante outros grupos ou a sociedade tambm em geral, e permite ajuizar dessas aces e desses comportamentos como vlidos, correctos, exigveis, razoveis ou aceitveis, etc como a conduta social correcta dessa categoria ou dos tipos normais desses grupos. Nestes termos se invocaro, p. ex., os usos do trfego os usos do comrcio, se faz referncia ao diligens pater familias, concorrncia leal, informao permitida (...), aos bons costumes (enquanto tipicidade social eticamente aprovada)...(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 280 e ss)

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O exemplo do compromisso prtico dos bons costumes, originariamente vinculado a um acervo de padres pr-jurdicos ( experincia de uma tipicidade social eticamente aprovada) e no obstante continua e constitutivamente submetido a uma assimilao--transformao jurdica uma assimilao que lhe confere uma inteligibilidade inconfundvel e um sentido normativamente autnomo e que por assim dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relaes que estas assumem mas ento tambm pelo mundo prtico que se descobre como contexto-correlato funcional destas inter-relaes). Numa espcie de continuum sem solues que assimila e confunde (resta saber at que ponto... e com que possibilidades transformadoras) as experincias distintas de uma pressuposio-condicionamento material e de uma autotranscendncia fundamentante.O confronto entre a experincia de uma sociedade tendencialmente integrada e estabilizada (que apaga a diferena entre o ideolgico e o axiolgico) e de uma sociedade plural e conflituante (na qual esta diferenciao se torna simultaneamente vulnervel e indispensvel... sob pena de termos que renunciar autonomia intencional do jurdico). A experincia da ruptura revolucionria: cair o direito na sua totalidade?
Alguns exemplos de exigncias e de compromissos prticos (traduzveis em princpios ou especificaes de princpios) que descobrimos comprometidos com este nvel (no imediatamente jurdico) de assimilao do costume tico-social mas tambm com a teia de poderes e de resistncias que o seu ethos mobiliza ou est autorizado a mobilizar (numa convocao possvel de uma concepo ou mundividncia ideolgica dominante, quando no de uma inteno poltico-ideolgica condutora): a assimilao normativa do sistema poltico ou das exigncias que este introduz; a disciplina normativa do direito de propriedade (o problema da funo social da propriedade e do seu sentido e limites) e (ou) a possibilidade de autonomizao dos chamados direitos e deveres econmicos; a representao das diferenas ou da exigncia de as superar no universo normativo da famlia O Cdigo Civil de 1966 preservava como sabemos uma representao tradicional (implacavelmente discriminatria) do papel da mulher, assumindo neste sentido uma exign-ciaprincpio de preponderncia do marido (nas
relaes pessoais e patrimo-niais entre os cnjuges e com os filhos)... disciplina nor-

Procure dar-se conta da contingncia e da vulnerabilidade histrica desta exigncia ou deste compromisso normativo de diferenciao dos papis dos cnjuges e da concepo da famlia que ele traduz. Parta de uma considerao de trs normas do Cdigo Civil na sua redaco primitiva:

O marido o chefe da famlia, competindo-lhe nessa qualidade represent-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum (...). (art1674) A administrao dos bens do casal, incluindo os prprios da mulher e os bens dotais, pertence ao marido, como chefe da famlia. (art1678n1) Compete especialmente ao pai, como chefe da famlia:... e) autorizar (...) [o filho] a praticar os actos que, por determinao da lei, dependam do consentimento dos pais;...g)administrar os seus bens.(art1881n1)
Leia estas normas luz da especificao do princpio da igualdade objectivada nos artigos 13 n2 e 36 n 3 da Constituio. No deixe tambm de as confrontar com a redaco em vigor (introduzida pelo DL n 496/77) dos artigos 1671,1674,1678,1878,1885 do mesmo Cdigo Civil.

mativa que a ruptura de 74 ou esta objectivada na Constituio de 1976 puseram directamente em causa, determinando a revogao de parte impor-tante das normas legais de Direito da Famlia...

E que dizer do princpio da distino (juridicamente relevante) entre filhos legtimos e ilegtimos que as normas do Cdigo civil de 66 (na sua redaco inicial) nos permitem reconstituir (como princpio simultaneamente positivo e contingente)? Parta tambm aqui de uma considerao de duas normas do Cdigo Civil, na sua redaco primitiva: Presume-se legtimo o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da me(...)(art 1801 n1)

Leia depois estas normas luz da especificao do princpio da igualdade objectivada no artigo 36 n 4 da Constituio. No deixe de as confrontar com a redaco em vigor dos arts 1796 e 2139 do Cdigo Civil.

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A partilha entre filhos faz-se por cabea, dividindo-se a herana em tantas partes quantos forem os herdeiros(...).Concorrendo sucesso filhos legtimos ou legitimados e filhos ilegtimos, cada um destes ltimos tem direito a uma quota igual a metade da de cada um dos outros. (art2139)

1.5.2. O segundo nvel. A determinao do sentido do direito pelos princpios fundamentais e esta como a experincia histrica de uma aquisio humana autenticamente reveladora que, em cada ciclo, se justifica e assume como universal. Alguns exemplos destes princpios.
... So exemplos destes os princpios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral, os princpios da independncia judicial, da defesa, do contraditrio, da no retroactividade da lei penal e da culpa, os princpios da responsabilidade pelos danos, de pacta sunt servanda, da fides (a vinculao palavra dada, o dever de honradez e o dever de lealdade, da boa f), da censura do abuso de direito. Acrescem as exigncias normativas prprias de certas instituies, como o casamento e a famlia (com o seu valor especfico e os deveres, nesse sentido fundados, que vinculam os respectivos membros), a prpria nao (com os valores da ordem pblica, os deveres de fidelidade), etc. Muitos destes valores e princpios obtiveram consagrao nas declaraes dos direitos do homem, nos direitos,liberdades e garantias dos cidados, nos princpios materiais das vrias constituies nacionais. Mas seria um erro pensar que esses mesmos valores e princpios jurdicos fundamentais, que ao direito indefectivelmente importam, se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que s mediante esse reconhecimento podero ser juridicamente relevantes. At porque a ltima expresso da juridicidade no pode, desde logo, identificar-se com a legalidade constitucional... (CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 282)

Uma considerao exemplar das exigncias do princpio da legalidade criminal e da sua representao como princpio fundamental e transpositivo. 1.5.3. O terceiro nvel. O princpio normativo do direito enquanto normatividade radicalmente fundamentante. A pessoa e a sua dialctica. 1.5.3.1. O plo do suum (eu pessoal, proprium) assimilado num princpio suprapositivo de igualdade. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de autodeterminao (to irrecusvel quanto irredutvel s exigncias comunitrias). A igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitrio (fundada no valor absoluto da pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade ticas). ) Implicao axiolgico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpreconstitui determinando-realizando limites ou proibies dirigidas aos outros e comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa traduzido numa exigncia normativa de autonomia, aqui e agora reconhecida em termos negativos, se no passivos (a dignidade como um valor, indisponvel para o poder e para a prepotncia dos outros).
NEMINEm LAEDERE COEXISTNCIA

) Implicao axiolgico-normativa positiva:

PACTA SUNT SERVANDA
CONVIVNCIA

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) O espao de reserva jurdica da pessoa: os direitos subjectivos e os direitos do homem ou os direitos fundamentais. A relao entre os direitos fundamentais e os princpios.

Entre os direitos e os princpios... ... [nem temos que descobrir uma] bsica antinomia, com os direitos (como direitos individuais) a manifestarem uma social ou comunitariamente fora desagregadora ou desintegradora e os princpios a afirmarem a tendncia integrao, justia (assim G. ZAGREBELSKI)... [nem estamos vinculados a sustentar] uma sua ltima e normativa identidade [o que significaria por ex. assumir a lio de] DWORKIN e da sua conhecida rights thesis para considerar que os arguments of principle (em contraste com os arguments of policy) so chamados a justificar as decises sempre pela invocao de direitos e pela invocao destes como fundamentos... [O que temos que reconhecer... e que levar a srio antes] uma dialctica convergncia dinamizada pela normativa axiologia da pessoa com a sua responsabilidade comunitria, em que os direitos e os princpios so faces axiolgico-normativamente diferenciadas, mas correlativas, de uma ltima unidade (unidade dialctica) s compreensvel segundo a perspectiva do homem-pessoa (uma unidade de resto que essa perspectiva implica)... (CASTANHEIRA NEVES, A crise actual da Filosofia do Direito)

1.5.3.2. O plo do commune assimilado num princpio suprapositivo de responsabilidade. Ter presente o modo como o individualismo moderno se confrontava
com a responsabilidade, a qual nos aparecia apenas como correlato do exerccio das liberdades... e nunca como uma categoria prtica originria.

A comunidade como condio vital, como condio existencial e como condio ontolgica...
... como condio vital...

... como condio existencial... O mundo circunstante e quotidiano da vida em que estamos mergulhados e que pressupomos... e que simultaneamente correlato funcional da nossa actuao e comunicao e o seu meio-ambiente... A experincia pr-reflexiva de um patrimnio de possibilidades comuns...

... como condio ontol- gica ou de realizao pessoal

A realidade na qual se afirmam: as carncias e as re-laes interindividuais dos interesses... ...e a mediao po-sitiva dos outros [as respostas da complementaridade (diviso do trabalho e dos sexos, especializao) e da co-laborao (associao)]

Um apriori convivncia...
...enquanto

da

comunicao a
palavra e a linguagem

...enquanto
a

significao
pressuposio dos

valores, sentidos e fundamentos argumentativos...

S me realizo plenamente (s constituo-manifesto as minhas possibilidades de ser) quando contribuo para um (e sobretudo quando participo num) transpessoal capaz de ultrapassar a negatividade do eu individual e de assim mesmo subsistir para alm do mero correlato formal das relaes interindividuais, como que emergindo materialmente da comunicao intersubjectiva.

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...mas ainda os meios tcnicomateriais e cul-turais de que carecemos para vencer a nossa necessidade e usufruir o padro de civilizao que cada A comunidade como momento histrico condio emprica... e postula...
ento ainda sobretudo

O intercmbio com os outros a concorrer para nosso modo de existncia comunitria

como societas

Serei tanto mais rico (de riqueza humana) quanto mais ricos o forem no

) Implicao axiolgico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpreconstitui impondo limites... s exigncias comunitrias ou s proi-bies que estas introduzem. Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo que possa interromper o continuum (se no j a hipertrofia) da responsabilidade. )O princpio do mnimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites no plano material. A justificao dos impedimentos (aqueles e apenas aqueles que se reconheam e justifiquem como condies comunitariamente indispensveis para a realizao pessoal de cada um). ) O princpio de formalizao (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos limites no plano da institucionalizao formal. A exigncia da determinar um esquema objectivo capaz de pr-demarcar os (ou de controlar a realizao dos) limites materialmente intencionados. ) Implicao axiolgico-normativa positiva: as trs modalidades da responsabilidade jurdica (corresponsabilidade lato sensu). ) A responsabilidade perante as condies gerais da existncia comunitria: a responsabilidade negativa ou de preservao traduzida no princpio da corresponsabilidade (stricto sensu);
Honeste vivere
O problema da tutela-proteco dos bens jurdico-criminais e a exigncia de constituir as intervenes correspondentes submetendo-as ao princpio do mnimo (e a este enquanto especificao de um princpio da proporcionalidade) [as intervenes indispensveis livre realizao da personalidade de cada um na comunidade(FIGUEIREDO DIAS)]e ao princpio da legalidade (traduzido na formalizao dos pressupostos da incriminao e da punio) [e a este enquanto exigncia de garantir a dignidade tico-jurdica da pessoa... contra o exerccio j ilegtimo (poltico-juridicamente ilegtimo) j abusivo (persecutrio e arbitrrio), j incontrolvel (subtrado racionalidade jurdico-dogmtica e crticometodolgica) do jus puniendi estadual... (CASTANHEIRA NEVES)]. Breve aluso ao problema do princpio da culpa e exigncia de condicionar a aplicao da pena pela imputao tico-subjectiva da responsabilidade

a responsabilidade positiva ou de contribuio traduzida no princpio da solidariedade.

Suum quique tribuere

TEORIA DO DIREITO Sumrios desenvolvidos (C) O problema dos deveres jurdicos de solidariedade (o exemplo paradigmtico dos deveres fiscais e as exigncias especficas do chamado princpio do Estado social) [Cfr.o n1 do artigo 103 da Constituio]. Uma aluso compreenso tico-poltica dos direitos solidariedade ensaiada pelos Critical Legal Studies. A exigncia de distinguir as tradues-especificaes jurdica e polticoestratgica do compromisso comunitrio da solidariedade mas tambm de contrapor a ambas a experincia humanamente radical da solidariedade (e do princpio transjurdico que a fundamenta).

) A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em particular. A exigncia de auto-responsabilidade a impor uma normatividade mais extensa e profunda do que aquela que vemos traduzida no princpio pacta sunt servanda.

Executio iusti Hominis ad hominem proportio

) A responsabilidade pelo equilbrio da integrao: responsabilidade pelo dano (provocado pelo abuso da liberdade legtima), responsabilidade pelo prejuzo (provocado pela obteno de um benefcio que no tenha fundamento de prioridade sobre o prejuzo)... responsabilidade nas situaes de aco estruturalmente antinmica (situaes socialmente inevitveis que s podem ser resolvidas custa ou pelo sacrifcio de um dos participantes da situao).
Brevssima aluso ao problema da funcionalizao social da responsabilidade, convertida em reparao e ento e assim levada a srio como uma absoro e repartio social dos riscos e de todos os danos, nos limites de uma verdadeira espiral de seguro.

Um sistema de absoro dos danos que inverta o sistema tradicional e passe a perspectivar-se apenas pela vtima e dano, com total abstraco (...) do agente, da sua culpa e mesmo da sua responsabilidade em geral um sistema destes, que a doutrina vai aceitando e alguma legislao j consagra, no significa justamente a supresso ou pelo menos a irrelevncia dos valores jurdicos fundamentais da autonomia e da liberdade, com as correlativas responsabilidades, at porque suprimir a responsabilidade ser diluir funcionalmente a autonomia e a liberdade, que s naquela ganham corpo? Pois no certo que a vtima-beneficiado num qualquer caso o agente irresponsvel em outro qualquer caso e que assim, ou atravs daquele sistema, a sociedade passa a ser ou tende a ser um continuum de irresponsabilidade? No isto substituir a dialctica pessoa-comunidade (...) por uma regulamentao e programao de fungibilidade humana apenas socialmente calculada?

(CASTANHEIRA NEVES, Ntula a propsito do Estudo sobre a responsabilidade civil...,

Digesta, vol. 1, 479-480)

1.6. As trs condies de emergncia do direito e o problema das alternativas que resultam da abstraco da terceira: brevssima aluso.
Elementos de estudo

[ponto 1. do nosso sumrio]

A.C.NEVES, Apontamentos...,cit.,71-86.

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10

ID.,

Pessoa, direito e responsabilidade, Revista Portuguesa de Cincias Criminais 6 (1996), 32-43. ID.,Entre o legislador,a sociedade e o juiz...,cit., 32-35 [3))]. Outras leituras ID., O princpio da legalidade criminal..., Digesta, vol. 1, 413-418 [3)]. ID., Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, cit., 231-234 []. ID., O actual problema metodolgico da realizao do direito, Digesta,vol. 2, 272-276 [3 a), e ]. ID.,Mtodo jurdico,Digesta,vol. 2, 315-321[IV. 1 a), e ].

2.

A pergunta dirigida ao sentido normativamente material que constitui o direito como direito. 3. As categorias de inteligibilidade. 3.1. Entre a validade transsubjectiva constituda e revelada na histria como contexto-correlato funcional da nossa existncia prtica (de comunicao) e assim mesmo confiada auto-disponibilidade do homem sobre o sentido ltimo de si e do ser-com-os-outros) e a controvrsia prtica situada exerccio de autonomia (e de manifestao da diferena) numa circunstncia histrica concretamente partilhada. 3.2. A converso da validade numa dogmtica ou a experincia do sistema. 3.2.1. Os princpios normativos como enunciados objectivantes de projectos de ser objectivantes do sentido normativo dos projectos de ser (e de plenitude de ser) que se dizem valores mas tambm como autntico jus um autntico direito vigente e no apenas uma ratio argumentativa, ainda que metodologicamente determinante. Os princpios so objectivaes normativas (normativamernte materiais) de compromissos prtico-comunitrios e do horizonte de (ou da dimenso de) validade que estes compromissos traduzem ou realizam. Ora objectivaes reveladas pela experincia de realizao destes mesmos valores e no obstante tambm dogmaticamente estabilizadas como fundamentos : assim mesmo inscritos, enquanto princpios, numa zona privilegiada de fronteira entre uma dimenso axiolgica (histrico-problematicamente aberta) que postulam (e cuja experincia os constitui) e que no entanto no esgotam (porque esta os excede sempre nas suas possibilidades normativas) e uma dimenso (vocao) dogmtica desoneradora (estabilizadora) que os absorve como seu primeiro estrato e a cujo desenvolvimento(-sistema) garantem por sua vez o dinamismo constitutivo de um normans [Os princpios como expresses normativas do direito nas quais o sistema jurdico cobra o seu sentido e no apenas a sua racionalidade...]. 3.2.1.1.Caracterizao da ndole normativa dos princpios e acentuao da sua funo fundamentante (fundantemente normativa). O confronto-contraponto fundamentos/ /critrios. O fundamento como warrant argumentativo: racionalizao justificativa da inteligibilidade de um certo domnio ou compromisso prtico.

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O critrio como operador (tcnico) disponvel, que pode ser imediatamente convocado para resolver um determinado tipo de problemas e (ou) que pr-esquematiza a soluo (exigindo no obstante um esforo discursivo de concretizao-realizao). Os critrios como objecto(s) da interpretao e os fundamentos como os elementos de concludncia racional que possibilitam, condicionam ou sustentam a prpria interpretao. O excesso normativo dos princpios em relao s normas e aos outros critrios que fundamentam. A distino entre princpios gerais do direito (na sua representao normativista) e princpios normativos. Os princpios gerais do positivismo a corresponderem a uma concepo horizontal (e unidimensional) da unidade do direito:... a imporem-se-nos como meras indues ou generalizaes lgicas das normas, cujo contedo normativo no excedem... ...mas ento tambm a revelarem-se-nos como correlatos do esforo de construo e sistematizao conceituais desenvolvido pelo pensamento jurdico (e um pensamento jurdico que se quer cincia do direito)... e assim a confundirem-se com os pressupostos epistemolgicos (categorialmente traduzidos) que esta cincia constri para poder conhecer racionalmente o seu direito-objecto (um sistema unidimensional de normas). A chamada analogia juris como invocao directa dos princpios gerais... a impor-nos uma conexo caso/princpio (geral) que no tem nada de anal-gico, mas antes assume a mobilizao inevitvel do discurso lgico-dedutivo.
Entre o caso regulado e o princpio geral invocado para o regular no intercorre a relao entre caso e caso, entre matria e matria, mas uma relao bem diversa de subsuno entre espcie e gnero...(BOBBIO)

O fundamento justifica uma concluso racionalmente plausvel mas no me prope uma soluo ou tipo de soluo, no me dispensando assim do esforo discursivo de a obter... Os princpios normativos so fundamentos. As normas, os precedentes ou prejuzos jurisdicionais mas tambm alguns modelos dogmticos so ou devem ser assumidos como critrios.

Os princpios normativos como intenes constitutivas de um normans e como tal inesgotveis nos critrios e nas realizaes que fundamentam (e que assim os objectivam). 3.2.1.2. Aluso a algumas classificaes jurisprudencialista permite levar a srio. dos princpios que a opo

) Os princpios segundo a posio que ocupam na conscincia jurdica geral: ...dos princpios mais contingentes ou vulnerveis (mais sensveis inteno poltico-jurdica ou tico-social integrante)...

Ver supra, nestes sumrios, pg 5.

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...aos princpios que exprimem directamente a inteno axiologicamente ltima do direito... ...passando pelas aquisies culturais irrenunciveis (experincias histricas da universalidade) que constituem o patrimnio dos princpios jurdicos fundamentais . ) Os princpios segundo a posio que ocupam no sistema: os princpios que (independentemente da sua maior ou menor contingncia institucional) o direito vigente consagra de uma forma explcita ou implcita se quisermos, agora num sentido significativamente mais restrito, aqueles que o direito vigente se v constrangido a objectivar, de forma explcita ou implcita, para afastar caminhos alternativos tambm plausveis (princpios positivos);
Cfr. as objectivaes exemplares propostas: nos art.s 32 n5 1 parte (princpio da acusao ou da estrutura acusatria) e 36 n4 (princpio da no discriminao dos filhos nascidos fora do casamento) da Constituio; nos arts 389,391 e 396(princpio da livre apreciao da prova) do Cdigo Civil e nos arts 219(princpio da consensualidade), 224 (princpio da recepo) e 1306 (princpio do numerus clausus relativo aos direitos reais) do mesmo Cdigo; no art 127 do Cdigo Processual Penal (princpio da livre apreciao da prova)[em cfr. com as
especificaes normativas dos arts
61 n1,
al.c),129,163]...

os princpios que asseguram as prprias condies normativamente

transcendentais do sistema positivo (entenda-se, do direito vigente, assimilado pela prtica de que constitui dimenso) iluminando e enquanto iluminam o sentido especfico de cada um dos domnios da juridicidade (princpios transpositivos); Quer isto dizer, como j sabemos, que os domnios em causa (correspondendo s grandes divises-especificaes dogmticas hoje vigentes) no podem ser pensados entenda-se, no podem ser normativamente assumidos e realizados sem esses princpios ou renunciando s exigncias (historicamente compreendidas embora) que eles traduzem.
Exemplos: nos direitos constitucional e administrativo (direito pblico stricto sensu) os princpios normativo-materiais que correspondem especificao normativa dos direitos do homem e ao ncleo regulativo estruturante da institucionalizao do Estadode -Direito (constitucionalidade, separao dos poderes, legalidade da funo executiva, apreciao jurisdicional dos actos de poder, exclusividade da funo de julgar enquanto reserva de jurisdio, proteco da confiana); no direito criminal os princpios da culpa e do nullun crimen sine lege; no direito privado os princpios da personalidade e da autonomia privada; no direito processual em geral os princpios da

Ver supra, nestes sumrios, pgs. 6-9. Ver supra, nestes sumrios, pg. 6.

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jurisdio e da independncia judicial,da imparcialidade dos juzes, da audincia das partes, do caso julgado; no direito fiscal o princpio da legalidade (reserva da lei e tipicidade), etc.

os princpios que so expresso imediata das exigncias de igualdade

(autonomia negativa e positiva e participao) e da responsabilidade (princpios do mnimo e da formalizao, princpio da corresponsabilidade lato sensu, incluindo uma especificao autonomamente jurdica da solidariedade) e que assim constituemespecificam o reconhecimento do homem-pessoa (princpios suprapositivos). 3.2.1.3. O problema da juridicidade dos princpios. ) O que nos permite dizer que os princpios so princpios de direito? A consonncia de fundamentao (o princpio tem que ser expresso de exigncias regulativas compatveis com o sentido ltimo do direito ) A consonncia de funo (as exigncias do princpio tm que se adequar ou que responder em termos materiais a um problema de fruio intersubjectiva do mundo, a um problema que se possa dizer inconfundivelmente jurdico ou a exigir uma resposta do direito ). ) O que nos permite dizer que os princpios so princpios do direito? O problema da vigncia ou da assimilao prtico-cultural efectiva dos princpios pela comunidade em causa (numa polaridade dialctica entre uma pura validade axiolgica e uma mera eficcia emprica). A progressiva dificuldade desta interrogao: a evidncia quase emprica imposta pelos princpios positivos no seu sentido mais restrito; a resposta garantida em termos de unidade ou de concordncia prticonormativa pelos princpios transpositivos; a experimentao da funo fundamentante da juridicidade dirigida aos princpios suprapositivos. ) As instncias de constituio e de manifestao dos princpios (as normas legais, a doutrina, a experimentao judicativo-decisria). 3.2.1.4. A normatividade dos princpios (ius, no lex e no apenas ratio). ) A irredutibilidade dos princpios enquanto juridicidade vigente quer s prescries autoritrias que fundamentam quer a puras regras (argumentativas) de juzo (ou outras directivas metdicas). ) O relevo normativo e metodolgico autnomo (no meramente subsidirio) dos princpios traduzido no problema da realizao do direito sem a mediao de uma norma (ou outro critrio) e a impor-nos assim uma (como que) bivalncia normativa (decerto porque os princpios, mxime os transpositivos, participam do direito vigente na mesma medida em que se nos impem como intenes regulativas e de validade para os actos constituintes que venham a criar novo direito nesses mesmos domnios jurdicos).

Cfr. supra,

1.5.3. (pg.6).
(pg. 18).

Cfr. infra, 3.3.

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Os princpios beneficiam de uma PRESUNO DE VALIDADE

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vinculam-nos enquanto

VALIDADE

3.2.1.5. Aluso ao problema da relao normativa e de validade entre os princpios e as normas legais. Como levar a srio os limites de validade impostos pelos princpios? ) Se o princpio for simultaneamente positivo e contingente, no sentido esclarecido supra, 3.2.1.2. ) e ), a alterao autoritrio-prescritiva (explcita ou implcita) deste princpio no pode ser arbitrria (tem pelo menos que respeitar as consonncias da fundamentao e da funo esclarecidas supra, 3.2.1.3.). ) Quando a norma se ope aos fundamentos normativos de um princpio transpositivo (estruturante do domnio da normatividade em que a norma se integra), a invalidade da norma impe-se-nos como um problema de coerncia. ) Quando a norma se ope aos fundamentos normativos de um princpio suprapositivo, o problema directamente o de reconhecer a prevalncia do princpio como exigncia fundantemente constitutiva da juridicidade [aluso ao problema transsistemtico da lei injusta, inconfundvel com a possibilidade metodolgica da preterio]. 3.2.1.6. A convergncia prudencial ou a concordncia prtica dos princpios, no obstante as exigncias contrrias que em abstracto manifestem. A compossibilidade exemplar dos princpios da perigosidade e da culpa. 3.2.2. As normas como critrios. 3.2.2.1. A estrutura lgica e o programa condicional. 3.2.2.2. A ndole normativa reconstituda numa dupla face: a norma como imperativo e como deciso impositivo-dogmtica (como manifestao optativo-teleolgica de uma voluntas em que se afirma a sua dimenso poltico-programtica (...) legitimada pela autoridade que invoca para a sua prescrio)... ...a suscitar o problema da justificao-legitimao da voluntas... e (ou) do poder que a exerce... mas tambm a admitir uma desconstruo racional dos seus elementos, a saber, dos fins (que prossegue) e dos meios (que mobiliza... ou cuja mobilizao prev)... e das alternativas de deciso (que enquadra ou permite)... ... mas ento uma desconstruo consumada na imanncia de uma racionalidade finalstico-estratgica (e incapaz de discutir os seus limites) mobilizando apenas os discursos cientfico-tecnolgico ou poltico-ideolgico que contriburam para seleccionar aqueles elementos... e assim ocupada com um problema de eficincia ou com a antecipao em abstracto que este permite...

e como critrio jurdico constitudo no mbito de um sistema de

normatividade jurdica (sistema no qual fundamentantemente constitutiva uma inteno de validade). De tal modo que a deciso dogmtica que constitui a norma se mostre assimilvel (ainda que s a posteriori) por um juzo-judicium em que a

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prescrio revele uma racionalidade de fundamentao normativa (a racionalidade que a inteno de validade implica)... A possibilidade-exigncia de reconstituir a prescrio da norma enquanto soluo-valorao paradigmtica de um problema normativo-jurdico... para o qual enuncia tpico-abstractamente uma resposta-soluo (soluo esta, por sua vez, que s poderemos entender em funo do problema e na pespectiva deste).
A norma no o prius... antes a
soluo-resultado... A norma no uma premissa para uma deduo (com um contedo meramente lgico-significativo)... um esquema de soluo de um hipottico problema normativo...que nos impe um confronto analgico de relevncias...

A normaA norma-juzo-de3.2.2.3. A ndole normativa experimentada-comprovada pelo contraponto ratio -problem valor
2.3.

legis/ratio juris. ) A interrogao da ratio legis como procura do motivo-fim que determinou a deciso da norma e (ou) da sua justificao poltico-social e teleolgico-estratgica. ) A problematizao da ratio juris como confronto da teleologia programtica da norma legal com a coerncia dos fundamentos normativos do sistema jurdico (na possibilidade de transcender aquela teleologia por estes fundamentos). ) A experincia da interpretao conforme (a)os princpios como a passagem da especificante ratio legis fundamentante ratio juris: as possibilidades de contradio normativa compreendidas e experimentadas na perspectiva de um problema concreto. Brevssima aluso s hipteses metodolgicas de correco, preterio e superao (esta ltima suscitada pela experimentao de um problema de caducidade, compreendido como veremos luz dos limites normativos da lei). A exigncia de preferir a ratio juris ratio legis. ...No quadro da material juridicidade do sistema normativo-jurdico, a legitimidade (poltica) no pode preterir a validade (normativa), j que se quela lcito decidir entre vrias possibilidades de positiva determinao prescritiva, orientada pela teleologia justamente poltico-jurdica, o mbito dessas possibilidades definido pela validade axiolgico-normativamente pressuposta e a deciso teleologicamente prescritiva que viole esse mbito de validade torna-se j por isso normativo-juridicamente arbitrria (invlida)...(CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993) 3.2.2.4. As normas legais como ndulo duro do sistema de legislao. as normas beneficiam de uma PRESUNO DE AUTORIDADE e vinculam-nos enquanto AUTORIDADE (poltico-constitucional) 3.2.3. Os critrios da jurisprudncia judicial (enquanto Richterrecht) levados a srio como solues normativas (juzos decisrios) problemtico-concretamente constitudas que assimilam autonomamente a validade de direito (nos seus valores, compromissos prticos, intenes regulativas e princpios). Trata-se de convocar a soluo da controvrsia concreta enquanto tal assumindo-a como um exemplum para solues futuras mas tambm e assim de reconhecer o contributo privilegiado da

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casustica enquanto resultado da realizao concreta do direito e da experimentao concretizadora e constitutiva dos fundamentos e critrios do sistema. Sem esquecer que estes prejuzos-exempla que nas objectivaes paradigmticas dos precedentes vinculantes da common law descobrimos sustentados numa determinao prescritiva (institucionalmente formalizada) de vinculao (stare decisis) beneficiam sempre (tambm no enquadramento institucional de um sistema de legislao) de uma autntica presuno de justeza que aquela que corresponde ao seu concreto sentido prticonormativo ou sua inteligibilidade como juzo (entenda-se, como deciso-voluntas assimilada, ainda que no superada, por um juzo e como tal sistmico-racionalmente justificada). De tal modo que o juiz...: possa convocar estes prejuzos como modelos (e como materiais privilegiados de um confronto analgico de relevncias concretas) sem ter que justificar prtico-normativamente essa convocao ou a possibilidade desta bastando-se com a pressuposio implcita de um princpio de inrcia argumentativa (eventualmente suportado pela evidncia prtica de uma corrente jurisprudencial-casustica)... ...e que s quando se afasta do modelo (experimentando-assumindo uma soluo com um sentido normativo-concreto distinto, se no mesmo contrrio) se veja metodologicamente constrangido a justificar sistemico-judicativamente esse afastamento, atravs de um infirmante nus de contra-argumentao (que no seno uma inverso do nus da fundamentao).
A contra-argumentao cabe unicamente a quem se quiser desviar (ou decidir em contrrio) da soluo jurdica sustentada pelo critrio (prejuzo)...

Ora isto sem esquecer a importncia decisiva que a dogmtica doutrinal vai assumir no iter da vigncia normativa desta casustica e dos seus equilbrios... e ao ponto de podermos falar de um direito jurisprudencial lato sensu ou de um autntico Juristenrecht (que integre tambm os modelos e critrios dogmticos).

O DIREITO DA

JURISPRUDNCIA JUDICIAL A BENEFICIAR DE UMA PRESUNO DE JUSTEZA E A VINCULAR-NOS A UMA REALIZAO

JUSTA (PRTICO-CONCRETAMENTE CASUSTICA QUE A OBJECTIVA

ADEQUADA)

DO

DIREITO

3.2.4. A dogmtica ou jurisprudncia doutrinal (dogmtica stricto sensu). 3.2.4.1. Uma compreenso prtico-normativa da dogmtica que, superando o cognitivismo normativista (e a organizao de redundncias do funcionalismo sistmico) e resistindo s sedues da tecnologia social ou da crtica de ideologia, se no mesmo da traduo marginalista (as free market jurispru-dence) e da analtica (interpretativa) dos poderes/resistncias (e do compromisso poltico-moral que esta determina) possa levar a srio o seu continuum indissocivel com o Juristenrecht e assim convocar uma inteno hermenutica sistemtico-dogmtica, prtico-judicativa e prtico-realizanda. 3.2.4.2. O pensamento jurdico elaborado nas anotaes casusticas e nos comentrios analticos, nas monografias e nas dissertaes, nas lies e nos tratados e que assim enfrentamos-reconhecemos nas (ou atravs das) correntes da communis opinio doctorum e dos seus fluxos desviantes (e da inventio que estes determinam).

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3.2.4.3. A presuno de auctoritas a assumir o sentido originrio de uma presuno de legitimidade histrico-cultural restituda comunidade dos juristas e aos processos de comunicao-reflexo normativa (mas tambm de consenso) que a distinguem e a converter-se assim numa autntica presuno de racionalidade.
O modelo (critrio e fundamento) dogmtico-normativo (DIREITO DA JURISPRUDNCIA doutrinal) A BENEFICIAR DE UMA PRESUNO DE RACIONALIDADE e a vincular-nos nos limites discursivos da sua concludncia ou fundamentao crticas

3.2.4.4. A ndole dos modelos normativo-dogmticos: menos critrios de soluo generalizantes do que fundamentos prtico-discursivos de racionalidade. 3.2.4.5. Sntese das funes da dogmtica:

(a) (b)

a inveno autnoma (heurstico-antecipante) de fundamentos e

critrios especficos (iluminados pela coerncia normativo-material do sistema); a reelaborao reconstitutiva do sistema (conscincia estabiliza-

dora, atravs da qual o direito vem conscincia da sua prpria normatividade e dos sentidos intencionais que concretamente realiza)[a reconstituo prtica das normas, a explicitao normativa estabilizadora da experincia constituinte da casustica e da prtica judicativa, a mediao manifestante e reconstitutiva dos princpios (a dogmtica como doutrina bsica)];
o pensamento jurdico que realiza a reelaborao normativo-dogmtica de que a experincia constituinte da casustica necessita para que se faa explcita a sua normatividade jurdica (...), uma reelaborao de resto no apenas recognitiva mas ela prpria constituinte...

(c)

o desempenho desonerador (e o contrle racional) da prtica

judicativo-decisria (a presuno de racionalidade, a importncia do consenso, o nus da contra-argumentao). 3.2.5. A realidade jurdica em que as controvrsias se manifestam e o direito se realiza como estrato do sistema (o terreno de assimilao-vigncia que corresponde a esta realizao est longe de poder ser compreendido como um mero campo de aplicao histrico-social de um direito dado ou pressuposto... muito simplesmente porque tal realizao normativa no deixa inclume o sistema... pelo contrrio!). A dimenso esttica: os tipos prticos de aco, os modos concretos de organizao, os estatutos sociais na sua relevncia jurdica (a face visvel da institucionalizao estabilizadora). A dimenso dinmica: a controvrsia prtica e o seu tratamento judicativo-decisrio (a convert-la num problema e .num caso juridicamente relevantes, que se nos impe como prius metdico). A estabilizao dos juzos decisrios como critrios vigentes no corpus juris determinada pela tarefa prtica das jurisprudncias judicial e doutrinal (e pelo direito dos juristas que estas constituem e reinventam).

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3.2.6. O sistema aberto e de reconstituio dialctica (auto-poitico porque especifica e integrantemente jurdico, mostrando-nos que os problemas juridicamente relevantes se resolvem s juridicamente, numa auto-reconstituio constitutiva dos fundamentos e critrios do sistema jurdico) [num sentido no entanto inconfundvel com o do funcionalismo sistmico].
Elementos de estudo

[pontos 2. e 3. do nosso sumrio] CASTANHEIRA

NEVES,Apontamentos complementares..., cit., 86-93. ID., Metodologia jurdica...,cit.,78-81(),155-157[A. a) ) 1)]

Outras leituras

ID.,Metodologia...,cit.,148 (e))-154 [ em especial 1) ) e 3)

) e )],

188-195.

ID., A revoluo e o direito, Digesta, vol. 1, 207-222 (11.). ID., Fontes do direito e A unidade do sistema jurdico...,Digesta,75-

-79, 82-93, 165-180.

BRONZE,Fernando Jos, Apontamentos sumrios de Introduo ao Direito,Coimbra 1996/97,635-669,727 e ss.

3.3.A possibilidade de compreender e de determinar a controvrsia prtica como caso jurdico (objecto decidendo e prius metdico). A controvrsia jurdica como relao humana de comunho ou de repartio de um espao objectivo-social [objecto problemtico: a relao intersubjectiva determinada pela mediao do mundo e pela relativizao correspondente (espao de manifestao da diferena)], relao na qual releva explicitamente a tenso dialctica entre a autonomia ou liberdade pessoais e a vinculao ou integrao comunitrias [contexto problemtico: o contexto-correlato da convivncia pessoal-comunitria, submetido a uma indeterminao-abertura antropolgicoexistencial, a exigir assim uma institucionalizao-resposta determinada como ordem ], mas relao tambm que (num confronto distanciador) convoque a afirmao tica da pessoa [e esta como um especfico fundamento axiolgiconormativo ].

4.

O tipo de racionalidade jurdica: a dialctica prtico-jurisprudencial sistema/problema (numa inteno judicativa de realizao normativa).
Ainda o exemplo privilegiado do abuso do direito: a assimilao de uma nova experincia problemtica... que determina uma nova totalizao congruente de intenes normativas (conduzida pela establizao-reconstituio dogmtica de uma casustica e reflectida numa recompreenso do princpio da autonomia privada).

Brevssimo confronto com as tentativas de compreender a juridicidade nos limites exclusivos das racionalidades tpico-retrica e hermenutica, a primeira a hipertrofiar a perspectiva do problema (e a desconsiderar a especificidade do sistema), a segunda a reconstituir as condies de possibilidade da compreenso do contexto dogmtico (e a desconsiderar a especificidade constitutiva e normativa da realizao do direito).

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5.O

paradigma do juzo como modelo metdico. O contraponto juzo-julgamento/deciso. A exigncia de reverter a voluntas (decisria) ratio (normativa): a deciso jurdica de realizao do direito como deciso judicativa.

6.A realidade referida pela perspectiva jurisprudencial: a realidade dos acontecimentos

prtico-sociais de que emergem casos jurdicos [O caso jurdico como realidade referente
na qual convergem, dialectico-metodologicamente articuladas, duas coordenadas principais, a perspectiva jurdica imposta pela normatividade tambm jurdica e a situao-acontecimento ou a aco da prtica social que aquela normatividade convocada a assimilar...].

Elementos de estudo

[ponto 3.3.

CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jri- dica..., cit.,159-161 [B.I.a) 1) e 2)], 231-234 [) ] (j cits. supra). [4. ] Ibidem,78-81[],157-159(b)). [5.-6.] Apontamentos complementares... , cit., 93-94.
do nosso sumrio

[4.] ID., Metodologia..., 72-77[), )]. [5.] ID., Metodologia...,30-34 (3.).

Outras leituras

[6.]ID.,O
-103.

actual problema metodolgico da interpretao jurdica, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, 128 ano, n3865, 98-

APNDICE

Incluir no texto da pgina 7 (antes de 1.5.3.2) )As possibilidades de realizao da pessoa enquanto mobilizao dinmica da
sua reserva de direitos subjectivos e de direitos fundamentais e esta traduzida em dois compromissos prticos suprapositivos: o princpio da autonomia na sua dimenso ou na sua face positiva ou activa e o princpio da participao de tal modo que a autodeterminao do proprium garantida normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na concorrncia constitutiva justificada pelo segundo e neste j como uma articulao plausvel de exigncias comunitrias (ou da dialctica com o suum que estas impem ).Que concorrncia constitutiva? A que descobrimos nos contratos, nas formas de associao, na representao

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legislativa, nos modos institucionalmente informais de cooperao. Pacta

sunt servanda. 1.5.3.2................................................................................... ..................................................................

Jos Manuel AROSO LINHARES