Control de Constitucionalidad

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Control de constitucionalidad
Juan Marcelino Gonzlez - dr.juanmarcelinogonzalez@hotmail.com
1. Introduccin 2. Antecedentes histricos y jurdicos del control de constitucionalidad 3. Caractersticas generales del Instituto investigado 4. La accin de inconstitucionalidad 5. Efectos y alcances de la accin de inconstitucionalidad 6. Excepcin de inconstitucionalidad 7. Legislacin paraguaya 8. Continuacin del mismo Tema 9. Legislacin comparada 10. Conclusin y Planteamiento de Modificacin del Trabajo de Investigacin 11. Bibliografa
Es a menudo tan pernicioso quedarse como excederse, por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos, instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espritu de su tiempo. ALEXIS TOCQUEVILLE
Introduccin
La Constitucin se erige como la norma fundamental, es por ello que los derechos conferidos por ella, son considerados como PILARES FUNDAMENTALES del Estado de Derecho, pues garantizan a sus destinatarios, la mxima igualdad, tanto entre particulares como en las relaciones que se entablen entre estos y el Estado. Sin embargo, hay que decir, que de nada servirn los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin si no se estableciera un mecanismo que hiciera posible el real acceso a los mismos, es por ello que se establecen las garantas constitucionales, las cuales estn para salvaguardar el acceso a sus derechos a todos los que gocen de los mismos, segn nuestro texto constitucional. Un adagio Ateniense reza: El hombre justo no es aquel que no comete ninguna injusticia, sino el que pudiendo ser injusto no quiere serlo. Dice expresamente la Constitucin en su Art. 131: De las garantas. Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitucin, se establecen las garantas contenidas en este captulo, las cuales sern reglamentadas por la Ley. Nuestra Carta Magna dedica todo un captulo a las garantas, las cuales son: La inconstitucionalidad, el Amparo, el Hbeas Corpus y el Hbeas Data. De estas cuatro garantas, la que nos interesa es la de INCONSTITUCIONALIDAD, ya que sobre el mismo girar el presente trabajo. La Constitucin establece lo siguiente: Art. 132. De la Inconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia tiene facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normas jurdicas y de las resoluciones judiciales, en la forma y con los alcances establecidas en esta Constitucin y en la Ley. La cuestin a debatir especficamente es lo referente a los efectos posteriores a la declaracin de inconstitucionalidad, pues el debate es sobre el alcance de la declaracin de inconstitucionalidad, esto es, si es inter partes o erga omnes, evidentemente hay muchas discusiones doctrinarias, y tambin hay que atender a lo que manda la propia Constitucin. Acudimos de vuelta a lo que establece la Constitucin al respecto del tema debatido, efectivamente en el Art. 259, que establece los deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en su numeral 5, dice lo siguiente: conocer y resolver sobre inconstitucionalidad, inmediatamente posterior al artculo precitado, se establece la Sala Constitucional con sus respectivos deberes y atribuciones, la cual en su primer numeral, manda lo siguiente: conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitucin en cada caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con relacin a ese caso, y (). De esta forma, vemos que es facultad de la Corte Suprema de Justicia, a travs de la Sala Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las normas, pero con efectos que slo tendrn relacin con el caso concreto.
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En este trabajo, haremos un estudio extensivo sobre la Institucin en cuestin, para poder plantear la tesis definitiva sobre el alcance que debiera de tener la declaracin de inconstitucionalidad. Para dicho efecto, seguiremos la siguiente estructura: Orgenes, naturaleza jurdica; la Supremaca Constitucional y el control de constitucionalidad, diversas teoras; la accin de inconstitucionalidad, sus efectos. La excepcin de inconstitucionalidad, como una variante de presentacin del control; desarrollo del Instituto investigado en Paraguay, Legislacin comparada; conclusiones y Aportes. CAPTULO I
Antecedentes histricos y jurdicos del control de constitucionalidad

1. ORIGEN 1.1. HISTORIA Aunque Schmitt sostuviera, con excesiva rotundidad, que fueron las experiencias del seoro del Parlamento en la primera Revolucin Inglesa, las que condujeron a los intentos tericos y prcticos de distinguir y separar los diversos campos de la actuacin del poder del Estado, lo cierto, es que esos intentos son muy anteriores y se manifiestan por muy complejas vas. La concepcin plural del poder en la forma mixta no significa divisin de poderes sino participacin en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusin y no separacin de competencias: cada rgano realiza funciones y cada funcin es realizada por varios rganos. En verdad, ms que concepcin de un poder plural, la que existe es una concepcin de un poder plural del ejercicio del poder. Lo importante es que la participacin y confusin generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, si, pero de enesquivable observancia. La forma mixta, sin embargo, como institucin de races medievales, se transformara poco a poco, en el siglo XVIII, con el cambio de la sociedad estamental a la sociedad burguesa, a la nacin de ciudadanos, en otro modelo: el de la Constitucin bien equilibrada, el del balance of powers. Sin embargo, aunque la teorizacin del nuevo modelo no se producir hasta el siglo XVIII, ya haba sido instituido con anterioridad, como variante o un complemento de la forma mixta, por James Harrington, en su Oceana (1656)m escrita como respuesta al Leviatn de Hobbes, y aunque la paternidad de la formula del equilibrio se atribuya, generalmente, a Bolingbroke, tambin aparece, al menos tcitamente en Hume. Todo ello sin contar con que la aportacin de Locke, aunque estuviese dirigida ms a la divisin que el equilibrio del poder, influir de todos modos, y muy notablemente, en la construccin terica y en la prctica poltica de los cheks and balances, en cuanto que los principios vertebrales del constitucionalismo de Locke (divisin de poderes, gobierno de la mayora y proclamacin de unos derechos individuales como limite material a la accin del poder) formaran parte del fondo comn del que se nutrira, en el siguiente siglo, el gobierno bien equilibrado. De todos modos, no debe exagerarse, en este punto, el peso de Locke, ms preocupado, como en general todo el iusnaturalismo contractualista, por la legitimacin del poder que por la organizacin equilibrada y controlada de su ejercicio. La teora del equilibrio como divisin interconectada de poderes, que se controlan mutuamente, era moneda corriente en la vida poltica y jurdica de mediados del siglo XVIII y hay que presumir, fundamente, que Montesquieu la conoca con exactitud. Para los constitucionalistas anglosajones principalmente, la teora del equilibrio implicaba que la fiscalizacin y control son parte de la teora de la divisin de poderes y no excepcin a la misma. El control aparece, pues, como el instrumento indispensable para que el equilibrio (y con l la libertad) pueda ser realidad. Y ese papel capital, desempeado por el control en la Constitucin inglesa, lo haba expuesto ya el propio Bolingbroke. La interpretacin que hace Montesquieu de la Constitucin Britnica, aunque perciba la relacin entre divisin de poderes y capacidad de frenar, de impedir, no extrae toda la complejidad de controles y fiscalizaciones que forman el delicado equilibrio de aquella Constitucin, quiz, porque Montesquie (aunque hubiese conocido personalmente la realidad inglesa) tena una formacin doctrinal sobre el constitucionalismo britnico ms cimentada en la lectura de obras del pasado que en las que eran de circulacin actual en la Inglaterra de su tiempo. Es cierto que Montesquieu no predica, en su divisin de poderes, una radical separacin entre ellos que diese lugar a una pluralidad de actividades estatales dislocadas, sin conexin alguna y sin capacidad de frenarse mutuamente; por el contrario, la conexin es casi inescindible de su teora de la divisin, pues de otra forma el poder no frenara al poder. Pero tambin es cierto que la riqueza de los controles del constitucionalismo britnico de su tiempo era ms amplia que la pura faculte d empecher.
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Las ideas constitucionalistas del liberalismo francs en la segunda mitad del siglo XVIII estaran influidas por las teoras de Locke y Montesquieu en mayor medida que por las ideas del gobierno bien equilibrado. Ni siquiera la defensa por ese vulgarizador del talento que fue Burlamaqui de la balance des pouvoirs en sus Principles du droit politique, de 1751, tuvo, como se sabe, mayor trascendencia. Ello quiz fuera debido, aparte de la consideracin britnica como algo tan peculiar que difcilmente era importable, a la concepcin rousseauniana de la democracia y de la Ley. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es un ejemplo, casi paradigmtico, de todo ello. En primer lugar, en cuanto al concepto de Constitucin, enunciado en trminos bien conocidos como una ordenacin del Estado que debe necesariamente basarse en la divisin de poderes y en la garanta de los derechos fundamentales. Y en segundo lugar, en cuanto al concepto de Ley, entendida como expresin de la voluntad general. De estos postulados se derivaran notables consecuencias para el constitucionalismo democrtico: la doble limitacin material y funcional del poder, por un lado, y, por el otro, la consideracin del derecho como producto inmediato de la decisin del pueblo o de sus representantes. El Estado constitucional aparecer, as, como una forma especfica del Estado que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana nacional), de legitimacin democrtica de las decisiones generales del poder (Ley como expresin de la voluntad general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones periodsticas) de ese poder. No obstante, la desconfianza hacia los jueces, la consideracin de la jurisdiccin como una mera actividad de aplicacin mecnica de la ley y la concepcin cuasi sacral de la ley misma, como producto de la razn y no del concierto de intereses y como expresin de voluntad como consecuencia de una fuerte mitigacin de los controles. Mitigacin acentuada por la misma idea rousseauniana de la democracia que negaba el pluralismo, el equilibrio entre ellos producto de frenos y controles y solo aceptada, en puridad, la autolimitacin, es decir, el dogma de la voluntad de la mayora. En resumidas cuentas, se pregonaba la limitacin, pero no se instrumentaban suficientemente sus garantas, situacin que se perpetuara por mucho tiempo en el Derecho Pblico Europeo Continental. Frente al liberalismo de Locke, se ha dicho, el estatalismo de Rousseau ofrecer al hombre muy escasas garantas frente a la accin del poder, y se podra aadir que ese estatalismo, cuya paternidad es sin duda alguna hobbesiana, se prolongar, a travs de la obra de Hegel, hasta la dogmtica jurdica alemana de la segunda mitad del siglo XIX. El resultado al que conducira, de inmediato, la ausencia del equilibrio como elemento bsico de la Constitucin Democrtica ser o bien el establecimiento de una divisin de poderes sin apenas controles (Constitucin Francesa de 1971) o a una negacin de la divisin misma del poder, es decir, a un rgimen de asamblea (la dictadura jacobina implantada en agosto de 1972) o a un peculiar modelo (que nunca entr en vigor) mezcla de rgimen de asamblea y democracia directa (el de la Constitucin de 1793). En el primer caso, la separacin rgida de los poderes y de las competencias (con la nica excepcin, quiz, del veto regio, en la Constitucin de 1791, y aun en este caso bastante mitigado impeda verdaderamente la existencia de controles interorgnicos. En el segundo caso (en sus dos variantes), no habiendo tampoco la limitacin como diferenciacin funcional: el poder de la Asamblea era absoluto (que fuese temporalmente elegido no pona trabas a su actividad, sino slo a la duracin de su mandato) en la etapa jacobina y slo estara matizado por mecanismos plebiscitarios (poco capaces para servir de frento) en el frustrado modelo de 1793. Estrechamente vinculado a la supremaca de la Constitucin, se halla este principio de lata importancia para mantener la vigencia de la Ley fundamental. Si la supremaca de la Constitucin supone un sistema bsico de normas y que hay diferencia entre Ley Constitucional y Ley ordinaria, es lgico, concluir que debe existir un poder capaz de resguardar los grandes principios receptados en la Constitucin, y que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del Estado y de su orden jurdico. Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargados de aplicar la Ley. De la supremaca constitucional deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque los Tribunales proceden siempre aplicando la Constitucin, con prescindencia de toda disposicin de los dems poderes que se hallen en oposicin de ella. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en lo que Hauriou llama Superlegalidad de las leyes, es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y corresponde la misin natural de los jueces. Esta prerrogativa judicial o justicia constitucional tuvo su formulacin definitiva en la sentencia de la Corte Americana por boca de su Juez Marshall. Y el razonamiento que funda esa egregia facultad, aparece dentro de un Estado de Derecho. Cuando el juez se encuentra que debe aplicar una norma en un caso sometido a su decisin y ella es contraria a la Constitucin, su obligacin es dar preferencia a sta. Entonces niega aplicacin a la Ley invocada porque aplica la Constitucin, cuya vigencia, por ser suprema,
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es incoercible. Por ello la declaracin de inconstitucionalidad de una Ley, decreto, ordenanza, o resolucin, deviene como consecuencia necesaria de la aplicacin de la Ley fundamental. Este poder no es absoluto, puesto que l se da solo en los casos, o causas sometidas a su decisin. El Juez no enerve la norma simplemente en el caso particular, hace primar la Constitucin, y rehsa aplicar la norma de los poderes, que hace a la forma republicana de gobierno, es lmite o freno de aquella prerrogativa. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no crea normas, sino que simplemente determina, la que debe aplicarse de entre las existentes. Los jueces, deca Montesquieu, no son ms ni menos que la boca que pronunciaba las palabras de la Ley. No ver como legtima la revisin judicial de las leyes sera romper el equilibrio de los poderes, subordinado el Poder Judicial a la omnipotencia legislativa, siempre funesta para las Instituciones Libres. La decisin del legislador y la decisin del juez, tienen en doctrina el mismo carcter, la decisin del juez no es sino un juicio particular, como la ley es un juicio general. Entonces, as como el legislador no est sometido a otra autoridad que la Constitucin, lo mismo el Juez no debe estar sometido a otra autoridad que el poder constituyente. Imponer al juez la obligacin de aplicar una Ley Inconstitucional es declararlo inferior al legislador, es colocarlo bajo su dependencia, es violar el principio de la separacin de los poderes, siempre garanta de la libertad. Por ello es lgico afirmar que la inconstitucionalidad de una norma jurdica surge indirectamente en razn de la preferencia o privilegio que el juez asigna a la norma bsica, reputada como suprema. Lo contrario a la Constitucin se tiene por inexistente. No es Ley, como deca Marshall. Poco tiempo despus de sancionada la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, el Magistrado Presidente de la Suprema Corte Suprema de Justicia, Jhon Marshall, en 1803, en el caso Marbury vs. Madisn, en el cual la cuestin a decidir tena relacin directa con la competencia originaria del Alto Tribunal, reconoci la supremaca de la Constitucin de los Estados Unidos. En efecto, el Congreso, haba dictado una Ley ampliando la jurisdiccin de la Suprema Corte, facultndola a librar mandamientos en instancias originarias. Marbury, nombrado juez de paz por el Presidente Adams, poco tiempo, antes de hacer entrega del Poder Ejecutivo a Jefferson, pidi a la Suprema Corte que lo pusiera, en oposicin del cargo, librando un mandamiento contra el Secretario de Estados, Madison. La Suprema Corte deneg el pedido, y declar inconstitucional la clusula de la Ley, dado que su competencia originaria provena de la Constitucin y el Congreso no pueden ampliar los casos de jurisdiccin originaria, que se reducen a aquellos en que en Estado de la Unin, es parte o cuando lo es un Embajador o Ministro Extranjero. Dijo Marshall La Constitucin es, o bien una Ley Suprema y soberana, no susceptible de ser modificada por medios ordinarios, o bien est a nivel de las leyes ordinarias, y como todos las otras leyes, puede ser modificada cuando a la legislatura plaza modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una Ley contraria a la Constitucin no es una Ley, si la ltima parte es la verdadera, las Constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder, que por su naturaleza misma no puede ser limitado. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las Constituciones escritas, las contemplaron como formando la Ley fundamental y suprema de la Nacin, y consecuentemente, la teora de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la legislatura repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora acompaa esencialmente a una Constitucin escrita, y debe ser en consecuencia considerada por las Cortes como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Si dos leyes estn en conflicto entre s, las Cortes deben decidir sobre la operacin de cada una. 1.2 JURISDICCIONALIDAD La concepcin de la Constitucin como una norma suprema tiene como consecuencia el establecimiento de una serie de garantas o mecanismos de defensa frente a posibles infracciones o agresiones. La existencia de sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, es una expresin concreta de estos mecanismos de defensa y su objeto es garantizar la primaca o superioridad de la norma constitucional sobre el resto del ordenamiento jurdico. Los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes tienen su origen bsicamente, en la sentencia dictada por el juez Jhon Marshall en el ao 1803 (caso Marbury vs. Madisn), y que supuso la construccin de la doctrina de la revisin judicial de las leyes (judicial review). En este sistema, que puede denominarse como modelo norteamericano o de jurisdiccin difusa, cualquier juez debe inaplicar en el caso concreto la Ley contraria a la Constitucin. Los efectos de la declaracin se limitan, de esa forma, al caso concreto en litigio, sin embargo, y debido al principio stare decisis los jueces se hallan obligados a seguir los criterios dimanantes de sus propias decisiones, y, ms precisamente, de los principios derivados de las decisiones de los Tribunales superiores. De esta forma el control difuso no redunda en perjuicio de la seguridad jurdica, y la unidad de criterio jurisprudencial, al inaplicar la ley inconstitucional, produce efectos parecidos a su anulacin.
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La solucin norteamericana guarda una estrecha relacin con el concepto mismo de Constitucin, as tal como destaca el Profesor Otto1, si consideramos la norma constitucional como una norma de eficacia directa a aplicar por todos cuantos rganos estn llamados actuar en el ordenamiento (y no slo como un mandato al legislador), su consideracin como una norma superior supondr su aplicacin a toda relacin jurdica junto a la Ley o incluso frente a ella. El deber de los jueces argumentaba el Juez Marshall en su citada sentencia del ao 1803- es declarar lo que es Derecho. Si dos normas estn en conflicto entre s, los Tribunales deben decidir sobre los efectos de cada una de ellas. As, si una norma jurdica est en oposicin a la Constitucin, y si tanto dicha norma como la Constitucin son aplicables a un caso particular, el Tribunal debe determinar cual de estas dos normas en conflicto regula el caso en litigio. Si la Constitucin es norma superior a cualquier acto ordinario del Poder Legislativo, sta y no las leyes debe ser aplicada para regular el caso en litigio. En el continente Europeo la tradicin jurisdiccional y la influencia del desarrollo dado por Kelsen, a la concepcin norteamericana de la justicia constitucional, modifican dicho esquema y dan lugar a la formacin, iniciada en el periodo entre guerras, del sistema llamado de jurisdiccin concentrada. En este sistema el control de las leyes queda atribuido a un nico rgano con tal fin, y cuya decisin tiene efectos generales, erga omnes, de forma que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, supone su expulsin ex nunc del ordenamiento jurdico. Segn la concepcin Kelseniana, la Constitucin no es una autentica norma superior de la que deriven derechos u obligaciones vinculantes para todos los ciudadanos y poderes pblicos. La Constitucin contiene nicamente mandatos o prohibiciones dirigidas al legislador. De ah que no tenga eficacia directa, sino tan slo para enjuiciar las leyes, ya que este es precisamente su objeto: regular la creacin de normas, fundamentalmente la de las Leyes. Para garantizar esta vinculacin se crea un rgano especial, el Tribunal Constitucional, que tiene el monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad de las Leyes. De esta forma como destaca el Profesor Garca de Enterra2, puede decirse que solo el Tribunal Constitucional queda vinculado jurdicamente por la Constitucin. La invalidez de la Ley es efecto, ms que de la Constitucin, del rgano facultado para la eliminacin de aquellas normas incompatibles con la misma. En consecuencia, los Tribunales ordinarios quedan, en este sentido, vinculados tan slo a la Ley y, por supuesto, a las decisiones del Tribunal Constitucional, en tanto en cuanto stas supongan la expulsin del ordenamiento jurdico de algn precepto legal. En este sistema, el control de constitucionalidad se concibe como un control abstracto de la actuacin, que tiene su origen en un recurso directamente dirigido contra la Ley, y no como ocurre en el sistema norteamericano, con ocasin de su aplicacin a un caso concreto. Ello permite limitar, a un nmero reducido de sujetos la legitimacin para poner en marcha el procedimiento de impugnacin de la ley, en concreto a rganos del Estado frente a la posibilidad de excepcin que tiene cualquier ciudadano en el sistema de control difuso. La concepcin Kelsiana pura de la jurisdiccin constitucional fue muy pronto modificada, y en la actualidad no se aplica no siquiera en su pas de origen. 1.3 CONCEPTO La institucin del control jurisdiccional es una consecuencia del principio de la supremaca de la Constitucin. En efecto, ella trata de garantizar que la Constitucin no sea modificada por normas de inferior jerarqua o abrogado aquellas leyes o disposiciones del legislativo o del ejecutivo que resulten contrarias a los preceptos constitucionales. Es evidente que una Ley o un acto de gobierno que rie con los cnones de la Constitucin implican una alteracin de ipso del texto constitucional. El control constitucional est destinado por tanto, a impedir que las modificaciones a la Carta ocurran por fuera de los presupuestos y requisitos que ella misma establece para la revisin. La institucin del control constitucional busca pues conservar la intangibilidad de la Constitucin como marco legal superior de la accin de los gobernantes, es decir, como instrumento de licitacin al ejercicio del poder poltico. Sostiene los tratadistas que la actividad del rgano controlador se limita a comparar la doble relacin, formal y material, entre la norma presuntamente vulneratoria y los preceptos constitucionales, a fin de deducir su concordancia o incompatiblidad. Es, pues, tericamente hablando un control jurdico,
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Otto y Pardo, Ignacio de: Derecho Constitucional. Sistema de fuente, Barcelona. 1987. Ps. 76-78 Garca de Enterra, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Madrid. 1984. Ps. 105; y la Constitucin como una norma jurdica y el Tribunal Constitucional. Madrid. 1985. P. 60
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puramente formal, que para nada tiene en cuenta los factores de conveniencia u oportunidad que hubiesen animado al legislador o al gobierno para expedir el acto acusado de inconstitucional. Con todo, teniendo en cuenta que dicho control, a travs de la interpretacin jurisprudencial, entra a definir el mbito de accin de los rganos e instituciones polticas, sus mutuas relaciones, el alcance, capacidad y eficacia de sus actos, etc., resulta indubitable que dicho control es un control poltico, en contra del parecer de quienes pretender circunscribirlo a una actividad en puro derecho, como si lo jurdico pudiese desligarse de lo poltico, del cual es su producto e instrumento legitimador. De acuerdo a esta posicin, Lowvenstein sostiene: El control de la constitucionalidad es, esencialmente, control poltico y cuando se impone frente a los otros detentadores del poder es, en realidad, una decisin poltica. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros rganos encargados de ejecutar la decisin poltica y se convierten por su propio derecho en detentadores semejantes, cuando no superiores a los otros detentadores del poder instituidos. Desde luego, y esto no podemos detenernos infortunadamente, es necesario tener en cuenta la autonoma relativa de la produccin jurdica, que en su desarrollo puede entrar en contradiccin con otros niveles de la vida social, producindose desfases generadores de tensiones y conflictos entre los rganos del poder. Por ejemplo, es evidente que el habeas corpus jurdico penal se desarrolla a partir de principios tales como el de la legalidad de los delitos y las penas, la presuncin de inocencia del inculpado, las formas y ritualidades del debido proceso, etc., principios que entran en permanente contradiccin con las necesidades de mantener el orden pblico y la legtima defensa del Estado (novedosa figura para legitimar los crmenes y la violacin de los derechos humanos por parte del poder poltico), en etapas del desarrollo social de algunos pases, caracterizados por la exacerbacin de los conflictos en todos los rdenes. As se producen disensiones entre los jueces, encargados del control constitucional, todava atados a los principios clsicos del derecho penal y los agentes de gobierno, ms preocupados de hacer prevalecer concepciones carcelarias de la sociedad, donde la disciplina y el orden estn perfectamente garantizados. Pero las disensiones pueden ocurrir tambin entre los jueces legalistas y los jueces expertos en derecho pblico, que participan muchas veces de un alto sentido estatal y que por lo mismo se identifican con los propsitos restrictivos de las libertades que animen a los agentes gubernamentales. La labor de produccin, interpretacin y aplicacin de las normas no ocurre en un espacio vaco, por fuera de los afanes y conflictos de la sociedad, a pesar de la pretensin de generalidad y abstraccin caractersticas del derecho moderno. La norma jurdica no es lago aislado, sus valores avanzan y son determinados por el movimiento de las relaciones de clase, en unidad contradictoria, con un extremo dominante y otro dominado, en lucha acumulativa y progresiva; por consiguiente, el juez o tribunal al aplicar la norma al caso concreto, est reproduciendo superestructuralmente (en forma enmascarada), con el convencimiento o sin l como consecuencia de la enajenacin ideolgica, ese transcurrir de la lucha. La interpretacin constitucional hecho por los jueces no es, pues, en forma alguna una actividad asptica, neutral y puramente tcnica, en este campo, ms que en ninguno otro del derecho, la labor jurisprudencial es eminentemente interesada (consciente o inconscientemente), y por lo mismo plenamente poltica. 1.4. NATURALEZA JURDICA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD El tema de la naturaleza de la cuestin de inconstitucionalidad puede plantearse bsicamente, desde dos puntos de vista diversos, aunque compatibles y complementarios: a) Desde el punto de vista de su origen, o, en otras palabras de su relacin con el proceso concreto en el cual se plantea. b) Desde la perspectiva de su objeto o finalidad, perseguida mediante este mecanismo de control de constitucionalidad. 1.4.1 NATURALEZA PROCESAL En cuanto a su origen procesal, se trata de una cuestin de carcter prejudicial devolutiva, que se plantea en un proceso jurisdiccional concreto y cuya apreciacin por el juez obliga a ste a suspender la resolucin del caso en tanto no se resuelva la cuestin planteada ante el Tribunal Constitucional (Corte Suprema de Justicia). La prejudicialidad es seala Fenech3-un fenmeno jurdico de carcter general que se produce por la relacin y conexin entre las distintas ramas del Derecho y la unidad del ordenamiento jurdico. Su existencia supone que, al juicio de derecho que se aplica en la decisin final, que solamente tiene en cuenta determinado tipo de normas, debe preceder de manera imprescindible la resolucin de una cuestin,
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Fenech Navarro, M. El proceso penal. Madrid, 1978. Ps. 384 y 391d; Prez Gordo, A; Prejudicialidad. Ps. 30-33
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afectada por normas de distintas naturaleza, en virtud del nexo lgico existente entre ambas. Esta cuestin se conoce en otro proceso, tambin de naturaleza jurisdiccional, y, cuando se trata de una cuestin de carcter devolutivo, ante un tribunal distinto de aqul que conoce del proceso en el cual tal efecto se produce. 1.4.2 NATURALEZA CONSTITUCIONAL Desde la perspectiva de su objeto la cuestin de inconstitucionalidad se concibe como un instrumento ms del control de la constitucionalidad de las leyes. Su finalidad ltima es, por tanto, la misma que la el recurso: asegurar que la actuacin del legislador se mantenga dentro de los lmites establecidos por la Constitucin (mediante la declaracin de nulidad de las normas legales que violen estos lmites). Este objetivo puede ser perseguido a travs de estas dos vas procesales que presentan peculiaridades especficas, pero cuya identidad teleolgica no puede ser ignorada. Por otro lado, tambin es de destacar que en este mecanismo de defensa de la Constitucin se produce una importante colaboracin de los rganos de la jurisdiccin ordinaria con el Tribunal Constitucional (Corte Suprema de Justicia). Colaboracin que es necesaria u obligada debido al principio de constitucionalidad, que implica la superioridad del texto constitucional sobre todo el ordenamiento jurdico, as como la sujecin de los jueces a dicho texto fundamental, frente a la imposibilidad o incompetencia de stos para valorar la posible inconstitucionalidad de una norma legal. En definitiva, pues, la cuestin se presenta como otra forma o va de control de la inconstitucionalidad de las leyes, que se origina en un proceso judicial concreto, incluible del sistema de control concentrado definido por la Constitucin. 1.5. OTRAS CUESTIONES La concepcin de esta va como un instrumento para tomar en consideracin el efecto que la cambiante realidad social opera sobre el contenido de las normas, es importante a los efectos de su efectividad. La cuestin acta en el momento dinmico de la interpretacin del ordenamiento, lo que permite la depuracin continua del mismo desde el punto de la vista de la constitucionalidad, frente a la interpretacin esttica de otros recursos. Tambin es importante considerar la visin de la cuestin como un instrumento de garanta de los derechos subjetivos. Al respecto, no puede descartarse que el planteamiento de muchas cuestiones se halla en la defensa de los intereses subjetivos de las partes enfrentadas ante los efectos que la aplicacin de una Ley inconstitucional puede causarles. No debe olvidarse, sin embargo, que el objeto de la cuestin no es la proteccin de un derecho particular, sino la eventual declaracin de conformidad o inconformidad de una norma con la Constitucin. En definitiva, es evidente, que la vigencia de intereses subjetivos est presente en toda cuestin, y que dichos intereses se vern irremediablemente afectados por la decisin de cualquier Tribunal, pero tampoco puede olvidarse que la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal Constitucional, al resolver, no le corresponde apreciar la existencia, o no, de estos intereses, sino la defensa objetiva de la Constitucin. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos, no se desarroll en forma simultnea con el fenmeno constitucional moderno (desde finales del siglo XVIII), sino que razones histricas condicionaron la apreciacin de dicha jurisdiccin primero en las colonias inglesas en Amrica e hicieron ms lento el proceso en Europa. En Europa la situacin era distinta a la de Amrica, ya que el rol del liberador fue asumido normalmente por las Asambleas, en contra del monarca que asume rol de tirano, secundado por sus jueces en su posicin de servidores del prncipe. Los liberales europeos tenan a su vez una gran confianza en la Ley (la voluntad general), mientras que por las razones apuntadas les merecan gran desconfianza los jueces. Los jueces sintetizados, demuestran por qu en Amrica del Norte fue donde se desarroll en primer trmino el control jurisdiccional de los actos legislativos, mientras que en Europa, en general, esta forma de contralor recin se acept a finales del siglo XIX, y en especial en el siglo XX, en razn de la desconfianza que merecan los jueces y el propio prestigio de la Ley. Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores encuentran los primeros antecedentes fundamentales de la jurisdiccin constitucional en Europa. En los Estados Unidos la cuestin fue tenido en cuenta reiteradas veces. Aqu la Constitucin es la ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. En los casos de contradiccin entre la Constitucin y una Ley, lo lgico es preferir aquella que posee fuerza y validez superiores. Pero a lo dicho, la Constitucin de 1787 no haba recogido esta posibilidad en forma expresa, sino que la misma requiri de desarrollos jurisprudenciales de trascendencia, los que por otra parte, no se hicieron esperar.
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CAPTULO II
Caractersticas generales del Instituto investigado

1. MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EL FUNDAMENTO DE LA SUPREMACA La Constitucin, por el papel que cumple dentro de la moderna organizacin del Estado, posee una doble superioridad. a) Superioridad de contenido por cuanto ninguna otra norma, dentro de un mismo ordenamiento, puede poseer un contenido contrario al de la Constitucin. De aqu se desprende la institucin del control constitucional que busca precisamente salvaguardar la integridad del ordenamiento jurdico, manteniendo inclume el contenido de la normatividad constitucional, impidiendo que normas de inferior categora puedan llegar a alterarla. b) Superioridad de forma por cuanto la expedicin y reforma de los preceptos constitucionales exigen requisitos y procedimientos diferentes, mucho ms exigentes que los previstos para las normas ordinarias. c) Superioridad sociolgica, esta puede nacer del acatamiento y respeto brindado al texto constitucional, no slo parte de los gobernantes, sino de los simples ciudadanos, bien porque se la considere el acta fundacional de la sociedad y del Estado, y porque ella es el resultado de amplios consensos polticos y sociales que le han dado existencia, como ha ocurrido con la mayora de las Constituciones de la segunda posguerra en las democracias europeas. El carcter consensuado del constitucionalismo contemporneo, hace ms obligante la vocacin de permanencia y estabilidad que se le asigna al texto constitucional, de suerte que eventuales mayoras futuras en los parlamentos o congresos no pueden alterar, sin ms, los presupuestos convenidos mediante el pacto constitucional que dio vida a aquel. La Constitucin aparece as en el ms alto escaln de la jerarqua de sistema y la superioridad con relacin a las dems normas pasa a ser su caracterstica formal. Se nos presenta, entonces, la Constitucin como Ley suprema o fundamental, como la Ley de Leyes segn la acertada expresin de Alberdicomo el fundamento obligado de todas las dems normas jurdicas segn opinin de Linares Quintana, y como razn de validez de las disposiciones legales acogiendo la nocin de Kelsen. La supremaca constitucional es el resultado de la evolucin histrica dirigida a alcanzar la limitacin del poder poltico, ya que los principios y mandatos constitucionales, proporcionan el marco legal dentro del cual puede efectuarse la actividad de los gobernantes, del cual no pueden apartarse sin desvirtuar la naturaleza de un poder reglado. En esta perspectiva la Constitucin adquiere, sin duda, un carcter sacralizado que coadyuva a su funcin legitimadora del ejercicio del poder, por cuanto, en razn de la salvaguarda de los derechos del ciudadano que necesariamente debera cumplir la actividad de los gobernantes se remite permanentemente a ella, extrayendo en esta forma contina legitimidad para sus actos. Conviene, con fundamento en los anteriores presupuestos, detenernos en la ms acabada teorizacin acerca de la supremaca constitucional elaborada por el jurista Kantiano Hans Kelsen, por su implicacin no solo en el campo de la teora constitucional, son en el derecho penal a travs de la llamada Escuela Dogmtica o de la tipicidad penal.4 Para el sistema Keynesiano, el derecho ofrece al investigador una dualidad de naturaleza: a) De una parte, como una de las formas de la conciencia social, el derecho es un verdadero sistema ideolgico que refleja la realidad de manera distorsionada. b) El otro aspecto del derecho es el de ser una tcnica de legitimacin y coaccin del poder poltico. En este sentido el derecho no es una mera idealidad, simple sistema ideolgico, sino que adquiere una eficacia particular en la medida en que regula comportamientos sociales, obedeciendo a distintos intereses socialmente relevantes (de clases, grupos o sectores de la misma sociedad). Tal dualidad del derecho ha sido expresada por medio de las categoras Kantianas de deber ser y el ser, que para el filsofo de Koenisberg aparecen como contradictorias e irreconciliables.
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Basta sealar al sistema de Kelsen como fundamento ideolgico inmediato de dicha Escuela Penal, sin que podamos detenernos a probarlos por las exigencias de esta obra. Sera de esperar que los discpulos inconscientes de Kant y de Kelsen paguen el tributo de filiacin, sin temor a que se les tache de metafsicos.
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En el universo del deber ser, el derecho se muestra como pura idealidad y la norma jurdica como esencialmente lgica, por obedecer a principios de universalidad y necesidad (lo racional es racional porque es universal y necesario). Por el contrario, en el universo del ser, de los hechos, de lo cambiante, las normas jurdicas pierden su carcter pretendidamente universal y su aplicabilidad es variable en sumo grado. Las posiciones idealistas a lo largo del trasegar del pensamiento humano, han manifestado siempre horror por lo concreto, por cuanto ste se les presenta como lo mudable, lo cambiante y, por lo mismo, como sujeto al alzar y al caos. De ah nace la tendencia a refugiarse en la pura idealidad (en el mundo de las ideas puras, absolutas, v.g.: el topos uranios platnico; la concepcin de los dos mundos de Parmnides; la causa ltima que confiere racionalidad a una realidad cambiante catica en el sistema de Aristteles; la idea absoluta de Hegel, las categoras Kantianas). Kelsen pretende ubicar el derecho en el universo del deber ser, es decir, en el universo de las ideas puras, no contaminadas por la realidad. Para lograrlo considera: a) Que el objeto de la ciencia pura del derecho (pura en el sentido de que los conceptos que emplea no provienen de la experiencia, pues son universales y racionales) es la norma jurdica. b) El anlisis de la norma jurdica, como objeto propio de la ciencia jurdica, esta obligado a desembarazarse de todo contenido sociolgico y psicolgico. No interesa que disponga la norma. Basta que tenga los prerrequisitos de toda norma jurdica (derivacin de otra norma de superior jerarqua). Igualmente es preciso rechazar toda consideracin acerca de la finalidad que la norma pudiese pretender (justicia, igualdad, seguridad, etc.), cualquier referencia a contenidos sociolgicos, psicolgicos, ticos, etc., es rechazada por Kelsen por considerar que stos son residuos metajurdicos que obstaculizan el avance de la ciencia jurdica. Como dice Cerroni, comentando el pensamiento Keynesiano: Toda investigacin sobre la legitimidad moral o de justicia de la norma y sobre la efectividad histrica del ordenamiento, es extraa a la problemtica lgica-cientfica de las disciplinas jurdicas5 c) En consecuencia, la ciencia pura del derecho, ordenar por gradaciones las distintas normas jurdicas en razn de su logicidad y de manera sistemtica (la celebre representacin piramidal del ordenamiento jurdico), es decir, buscando limpiar de las escorias de la realidad a la norma jurdica. d) Segn lo anterior, unas normas derivan de otras hasta llegar a norma superior (grundorm), que para algunos interpretes de Kelsen es la constitucin y para otros es un imperativo categrico, a la manera Kantiana, y que podra ser formulado en la siguiente forma: debes obedecer a la norma jurdica. En este ltimo caso, la Constitucin, como norma jurdica, derivara su validez, de dicho mandato categrico. Ahora bien, el sistema Kelsiano entra en insolubles contradicciones lgicas (antinomias). En efecto, suponiendo que la Constitucin es la que le da validez a todo el resto de normas (ordenamiento jurdico), cabra la pregunta La Constitucin es o no una norma jurdica?. Si se responde afirmativamente, debe suponerse que tiene las caractersticas de toda norma jurdica, a saber, que deriva su validez y eficacia de otra norma jurdica. Pero en tal caso la Constitucin dejara de ser la norma ltima de superioridad. Si se responde negativamente, tendramos entonces que la norma superior de la cual derivan todas las dems su validez no es una norma jurdica, en el sentido Kelseniano del concepto. En estas condiciones la construccin de Kelsen encalla en una sin salida lgica que: a) Si la norma superior no es una norma jurdica, no se entiende de donde recibe su validez, a diferencia del resto de las normas. b) Si la norma jurdica superior deriva su validez de los hechos (pongamos por caso una revolucin que instaura un nuevo ordenamiento jurdico), se pierde la puridad del derecho deseada por Kelsen con respecto a los fenmenos de la experiencia, que en tal caso seran un factor de produccin de la norma jurdica. c) Si se considera que la validez de la norma superior se funda en un imperativo categrico, se tiene entonces que el derecho como ciencia carece de autonoma con respecto a las dems ciencias y disciplinas ya que se ve obligado a acudir a la tica para prestarle
Cerroni, Humberto. Marx y el derecho. Mxico, Editorial Grijalbo. 1975, pag. 44
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legitimidad a su sistema, lo cual repugna el postulado autonomista del derecho que Kelsen pretendi denodadamente fundar. Por ltimo, conviene anotar que el sistema Kelseniano no es otra cosa que la idealizacin del Estado de Derecho Burgus, porque partiendo, en contra de sus propios principios, del Estado capitalista tal como ha llegado a configurarse desde la Revolucin Francesa, pretende conferirle rasgos de inmutabilidad y eternidad adscribindolo al universo del deber ser, de las categoras puras, innatas, no procedentes de la cambiante realidad material. El jurista sovitico Pasukanis sostiene con respecto al pensamiento Kelseniano: Tal teora del derecho, que no explica nada, que a priori les da la espalda a las realidades de hecho, es decir, a las realidades de la vida social, y que se ocupa de normas son preocuparse de su origen (lo cual es una cuestin metajurdica) o de sus relaciones con cualesquiera intereses materiales, puede pretender el titulo de teora solo en el sentido en que se acostumbra a hablar de una teora del juego de fracasos. Tal teora nada tiene que ver con la ciencia. Esta teora no intenta en absoluto examinar el derecho como forma jurdica histrica, pues no trata de estudiar la realidad en forma alguna. Por eso, para emplear una expresin vulgar, no hay cosa que se pueda sacar de all.6 Estrechamente vinculado a la supremaca de la Constitucin, hallase este principio de alta importancia para mantener la vigencia de la Ley fundamental. Si la supremaca de la Constitucin supone un sistema bsico de normas y que hay diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, es lgico concluir que debe existir un poder capaz de resguardar los grandes principios receptados en la Constitucin, y que el pueblo ha estimado necesario para la existencia del Estado y de su orden jurdico. Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargados de aplicar la Ley. De la supremaca constitucional deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque los tribunales proceden siempre aplicando la Constitucin, con prescindencia de toda disposicin de los dems poderes que se hallen en oposicin a ella. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en lo que Hauriou llama superlegalidad constitucional, es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y corresponde a la misin natural de los jueces. Esta prerrogativa judicial judicial review- justicia constitucional, tuvo su formulacin definitiva, en la sentencia americana que se recuerda por boca de su juez Marshall. Y el razonamiento que funda esa egregia facultad carece de toda lgica dentro de un Estado de Derecho. Cuando el juez se encuentra que debe aplicar una norma en un caso sometido a su decisin y ella es contraria a la Constitucin, su obligacin es dar preferencia a sta. Entonces, niega aplicacin a la ley invocada porque aplica la Constitucin, cuya vigencia, por ser suprema, es incoercible. Por ello la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, decreto, ordenanza, o resolucin deviene como consecuencia necesaria de la aplicacin de la Ley fundamental. Siempre es nueva la argumentacin de la Corte Americana que recuerda Corwin: Puesto que la Constitucin tiene carcter de ley, debe ser interpretada por los jueces en los casos que surjan con motivo de ella. Puesto que la ley suprema, los jueces deben darle preferencia sobre cualquiera otra Ley. Ese poder de los jueces no es absoluto, puesto que l se da slo en los casos o causas sometidos a su decisin. El juez no enerva la norma; simplemente en el caso particular, hace privar la Constitucin y rehsa aplicar la norma que reputa contraria a la Ley Suprema. El principio de la divisin de los poderes que hace a la forma republicana, es lmite o freno de aquella prerrogativa. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no crea normas, sino que determina la que debe aplicarse de entre las existentes. Aplica la Ley declarada o creada por el Legislador. Los jueces, deca Montesquieu, no son ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la Ley. Los fundamentos ms visibles de la supremaca constitucional, puede decirse que son dos: uno, poltico, y el otro legislativo. El primero consiste en que la Constitucin enuncia y consagra los valores constantes (libertad, justicia, paz, orden, seguridad, etc.) que constituyen los verdaderos y ltimos sustentos de la comunidad nacional; o sea que la existencia de sta se asienta en esos valores, que por eso mismo se convierten en primados de todos los dems. El legislador les da forma, a travs de enunciados lgicos que convierte en preceptos jurdicos, como tales normativos, porque una vez sancionados por el Estado en nombre de la nacin pasan a ser reguladores de la conducta social futura. Por lo cual las disposiciones ordinarias tienen que adecuarse a las fundamentales (constitutivas) contenidas en la Constitucin, y por la cual el legislador comn que da sujeto obligatoriamente a sus lmites. Su misin no podr ser otra que la nacin estatuya en la Constitucin, respetando sus presupuestos y sus restricciones.
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dolos del Foro, para Bacn, como obstculos al conocimiento, son aquellos objetos a los cuales no se le conoce como son, sino como se dice que son. Sobre ellos el peso de la tradicin es tan fuerte que, no obstante la revolucin cientfica, el comn de la gente sigue aceptndolos en su inveterada conceptualizacin.
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Por otro lado, desde le mismo punto de vista poltico, esa supremaca deriva de que la Constitucin es la que organiza los Poderes del Estado, estableciendo sus atribuciones y modo de funcionamiento, a travs de un rgano exclusivo como es la Asamblea Constituyente. El legislador comn tampoco tendr, pues, facultad para modificar esa organizacin no se limite a fijar la competencia de cada Poder, sino que se ver obligado a respetarla en toda su pureza, atenindose obligatoriamente a la estructura estatal. Es decir, no le ser dado alterarla. Por donde todo el derecho viene a quedar sujeto a los lmites constitucionales establecidos, en especial en el caso de las llamadas Constituciones rgidas o ptreas como la nuestra, convirtindose l mismo en un sistema de restricciones. El fundamento legislativo de la supremaca de la Constitucin surge de ella misma, al declarar ley suprema de la Nacin, a travs de un rgano especfico que la representa y al establecer la jerarqua de las normas jurdicas segn el orden en que deben ser aplicadas (artculo 137 de la Constitucin Nacional). La violacin de tal jerarqua est sancionada de modo expreso con la ilegitimidad. El anlisis de la supremaca establecida a favor de la Constitucin, con el objeto de explicar estos fundamentos, quizs sea posible encontrar en su trasfondo dos principios a los cuales la sociedad presta adhesin por su doble valor jurdico y poltico; el de la necesidad de dar estabilidad al derecho y el de la necesidad de que el derecho constituya un todo armnico. Ninguna de las dos cosas es posible si las normas jurdicas que emanan de los diversos rganos del Estado no se ordenan hacia una fuente primera y preeminente, que contiene los principios estables y fundamentales a los cules adecuarse. Si, en efecto, faltasen esos principios estables, el derecho positiva podra cambiar con una catica celeridad, especialmente en un mundo que padece inflacin legislativa, por la sucesin ininterrumpida de leyes contradictorias que traeran su secuela obligada de incertidumbre jurdica. Si faltasen los principios fundamentales, no habra modo de saber cules normas privan sobre otras, y consecuentemente, faltara el criterio objetivo para tal determinacin, hacindose imposible la solucin de todo conflicto que se suscitase por actos de distintos rganos. Los principios de abrogacin y derogacin no daran garanta alguna respecto de la estabilidad del derecho, aunque s la daran respecto de la vigencia del derecho. Mediante la Constitucin y el establecimiento de su primaca, se logra que las leyes converjan hacia ella, en una radical exigencia de compatibilidad. Mediante ella la comunidad puede conocer en grandes lneas sintticas el derecho bsico que regula su existencia, con la seguridad de que el mismo no ser inopinadamente transformado, bajo pena de invalidez de las normas que lo pretenden. As, pues, mediante ella, el derecho adquiere un mnimo grado de estabilidad y un mnimo grado de coordinacin, indispensables para su propia vida y para la vida normal de la sociedad que rige. La teora constitucional moderna y el constitucionalismo clsico han construido la doctrina de la supremaca de la Constitucin. Para entender lo que significa esta supremaca en el sistema del aludido constitucionalismo hay que recordar que ste acoge y difunde la topologa de las constituciones escritas o codificadas, o formales, como complejos normativos unitarios. Es, entonces, a la Constitucin formal a la que se inviste de la calidad de suprema. Una primera aproximacin se consigue empleando la imagen piramidal y escalonada del orden jurdico al estilo Kelseniano; la Constitucin es suprema en cuanto encabeza ese orden jerrquico, situndose en su vrtice o cspide. Si la imagen se invierte, el resultado no cambia demasiado, el decir que es fundamento o la base del orden jurdico. De un modo o de otro, presidiendo desde arriba o dando apoyatura desde abajo, la Constitucin es la normacin primera y ultima de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurdico, como estructura jerrquicamente escalonada. Ello implica diversas consecuencias: a) La Constitucin es la fuente primaria de validez positiva del orden jurdico; b) la Constitucin habilita la creacin sucesiva y descendente de ese mismo orden en cuanto a la forma y en cuanto al contenido del sistema normativo; c) La Constitucin obliga a que el orden jurdico sea congruente y compatible con ella; d) la Constitucin descalifica e invalida cualquier infraccin a ella. Resumiendo, el orden jurdico, debe estar de acuerdo con la Constitucin y no debe trasgredirlo. Si la ruptura de ese ligamen de subordinacin se produce, la violacin implica una anticonstitucionalidad o inconstitucionalidad. El orden jurdico que debe compadecerse con la Constitucin, puede de hecho, y a veces presenta discordancias: son las inconstitucionalidades. En cambio en un enfoque fctico, pese a que no guarde afinidad con la doctrina clsica de la supremaca, tambin es admisible calificar a la Constitucin formal sino la material. Y se dice que segn es esta Constitucin material, as es, de esta manera y no de otra, el orden jurdico, lo cual significa que la Constitucin material es el fundamento y la base de aquel orden, con independencia de su validez dikelgico. Hay tambin una nocin de jerarqua a favor de la Constitucin material como derecho fundamental o fundacional del orden jurdico. No obstante, el emplazamiento fctico que se hace, la Constitucin
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material en un plano cimental o basal, se endereza ms a comprobar que un determinado orden jurdico es de tal manera, por pertenecer a un Estado que tiene tal manera, por pertenecer a un Estado que tiene tal Constitucin material que al enunciar el deber ser dikelgico de que este orden jurdico deba su validez en la Constitucin formal y la conserve mientras no se aparte de sta. 1.2 LA SUPREMACA EN RELACIN CON LOS TIPOS HISTORICISTAS DE CONSTITUCIN Con o sin Constitucin formal, puede darse y se da- el caso de que un Estado recoja en su Constitucin material o en su Constitucin formal, algunos contenidos provenientes de su historia, de su tradicin, de su estilo propio, y que a esos contenidos se les asigne un valor permanente, una consistencia indeclinable, una verdadera supremaca. As Gran Bretaa, sin Constitucin escrita, acoge en sus derechos constitucionales la nocin de que algunas estructuras, algunas instituciones, algunos rasgos de su Constitucin material y consuetudinaria, no toleran violaciones impunes. En 1649, en ocasin de la acusacin y ejecucin de Carlos I, se le imput haber conculcado las leyes fundamentales del reino, frase algo ambigua e imprecisa que, sin embargo, en las representaciones colectivas inglesas, aluda a algo as como la columna vertebral o el eje visceral, de la Constitucin britnica. El episodio se repite, ms o menos, al deponerse ao ms tarde a Jacobo II, y nos demuestra el juzgamiento de la conducta del monarca segn pautas de responsabilidad que se confrontan con las leyes constitucionales del Estado que el rey ha jurado. Los ejemplos ingleses autorizan a dotar de algo equivalente a la supremaca, a las estructuras histricas y consuetudinarias de la Constitucin inglesa. Sir Edgard Coke, enseaba el rango superior del Common Law ingles, mientras poco despus del Agreement of the People de 1647, y el Instrumento of Government de 1653 anticipaba las nociones que se han podido computar entre los antecedentes ms prximos de la doctrina moderna de la supremaca constitucional, bien que en el derecho ingls haya tenido escasa influencia al predominar la supremaca del Parlamento y la Constitucin flexible. Por otra parte, una nocin sui generis pero bastante ntida de la doctrina de la supremaca, se traduce en el mismo Coke, cuando afirmaba que si una Ley del Parlamento era contraria al Common Law, prevaleca y se impona el Common Law. En Francia, acostumbraba a Constituciones escritas desde los albores de la Revolucin Francesa de 1789, los principios fundamentales de esa revolucin han compuesto una trinidad sostenidamente propuesta como base del derecho pblico francs: La Declaracin de Derechos, la separacin de poderes, y la doctrina de soberana nacional. La incorporacin permanente de esta trinidad al constitucionalismo de Francia, ha sido explicada tericamente mediante recurso a una especie propia de supremaca. Aquellos principios configuraban lo que los franceses llaman una superlegalidad que, con independencia de su insercin o de su mencin expresa en una Constitucin formal, est por encima de sta y prevalece sobre ella. Y no obstante el alarde revolucionario del racionalismo abstracto, y la ausencia de afinidad con el sentido de la topologa tradicional-histricista-, estamos en condiciones de afirmar que, sin darse cuenta, la interpretacin francesa que erige a aquella superlegalidad, toma a esta de un acervo histrico extrado de la primitiva doctrina revolucionaria de 1789. En otros casos, sin llegase afirmar que los principios de abolengo historicista rango incluso superior al de la Constitucin formal se considera implcitamente incorporados a sta y amparados por su supremaca a algunos contenidos consustanciados con la tradicin, y no es en vano proponerles anticipadamente el calificativo de ptreos. A su manera, la versin francesa de la superlegalidad colocada arriba de la propia Constitucin, encuentra un remedio en la Unin Sovitica y en los Estados Unidos satlites de Europa Orienta, donde fcilmente se puede interpretar que los contenidos marxistas que sus Constituciones formales, expresan, son superiores a stas y, por ende, insusceptibles de ser abolidos o cambiados. Si la ideologa marxista que vrtebra a estos regmenes es o no una tradicin ya histrica en ellos, resulta opinalbe; lo sea o no lo sea; ha adquirido un simbolismo que, bajo la conduccin moscovita, la preserva de toda eventual alteracin o desfiguracin y la desfiguracin y la rodea de una verdadera supremaca, de la que las Constituciones encasquetadas sobre tal ideologas no pueden desprenderse, prescindir, ni desligarse. Por un camino o por otro, las Constituciones formales pueden llegar a traducir un repertorio ideolgico de valoraciones, y hasta de estructuras que, en sociedad a la que pertenecen, identifica su estilo de convivencia poltica y que se presume inalterable, ms all de la versin formulada que le confiera el texto constitucional. 1.2 LA GRADACIN JERRQUICA DEL ORDEN JURDICO
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La doctrina moderna de la supremaca presupone que el orden jurdico no es catico ni desordenado, sino que el plexo se integra en una gradacin jerrquica y escalonada que conoce planos subordinantes y subordinados. Otra vez el descenso piramidal desde el vrtice ocupado por la Constitucin formal hasta la base, muestra que hay planos escalonados en cada uno de los cuales, la forma de produccin jurdica y el contenido de sta deben adecuarse a las prescripciones del plano antecedente, que marca a las prescripciones del plano antecedente, que marca las pautas al inferior, desembocando y remitindose todos a la instancia de la Constitucin suprema. Esta jerarqua de los distintos grados del proceso creador del Derecho ha sido destacada por Kelsen, y resulta til para el punto en estudio. De alguna manera, sirve tambin para ser aplicada a las diferentes funciones del poder, que se reconocen en la triparticin clsica (legislativa, administracin y jurisdiccin), y para ubicarlas a partir de la Constitucin (y con independencia de la importancia vital o del valor que esas funciones tengan) en estratos tambin escalonados inmediatamente por debajo de la Constitucin a la legislacin, luego a la administracin, y por fin a la jurisdiccin. 1.4 LA IDEA DE CONTROL La Institucin del control constitucional es una consecuencia del principio de la supremaca de la Constitucin. En efecto, ella trata de garantizar que la Constitucin no sea modificada por normas de inferior jerarqua, anulando o abrogando aquellas leyes o disposiciones del legislativo o del ejecutivo que resultan contrarios a los preceptos constitucionales. Es evidente que una ley o un acto del gobierno que ria con los cnones de la Constitucin implican una alteracin de ipso al texto constitucional. El control constitucional esta destinado por tanto, a impedir que las modificaciones a la Carta ocurran por fuera de los presupuestos y requisitos que ella misma establece para su revisin. La institucin del control constitucional busca pues conservar la intangibilidad de la Constitucin como marco legal superior de la accin de los gobernantes, es decir, como instrumento de limitacin al ejercicio del poder poltico. Sostienen los tratadistas que la actividad del rgano controlador se limita a comparar la doble relacin, formal y material, entre la norma presuntamente vulneratoria y los preceptos constitucionales, a fin de deducir su concordancia o incompatibilidad. Es, pues, tericamente hablando un control jurdico, puramente formal, que para nada tiene en cuenta los factores de conveniencia u oportunidad que hubiesen animado al legislador o al gobierno para expedir el acto acusado de inconstitucionalidad. Con todo, teniendo en cuenta que dicho control, a travs de la interpretacin jurisdiccional, entra a definir el mbito de accin de los rganos e instituciones polticas, sus mutuas relaciones, el alcance, capacidad y eficacia de sus actos, etc. resulta indubitable que dicho control es un control poltico, en contra del parecer de quienes pretenden circunscribirlo a una actividad en puro derecho, como si lo jurdico pudiese desligarse de lo poltico, del cual es su producto e instrumento legitimador. De acuerdo a esta posicin, Loewenstein sostiene: El control de la constitucionalidad, es esencialmente, control poltico y cuando se impone frente a los otros detentadores del poder es, en realidad, una decisin poltica. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros rganos encargados de ejecutar la decisin poltica y se convierten por su propio derecho en detentadores semejantes, cuando no superiores a los otros detentadores del poder instituido.7 La doctrina de la supremaca de la Constitucin es una construccin elaborada en el plano de los principios, que formula un deber-ser, y que se incorpora as a la normacin constitucional. Pero si no desencandena como corolario algn mecanismos que haga efectiva, corre riesgo de ineficacia y de falta de practicidad. En efecto, cuando la Constitucin que no deber ser violada lo es, se torna menester recuperar la supremaca ultrajada por la inconstitucionalidad y nulificar a sta mediante algn sistema. No se trata de definir un mero principio como el de la supremaca, por muy trascendental que sea sino de arbitrar una tcnica para que la supremaca opere. En sentido amplio esta tcnica es una garanta, es decir, un procedimiento de reaseguro para la supremaca de la Constitucin, y como esta supremaca ultrajada por la inconstitucionalidad y nulificar a sta mediante algn sistema. El mecanismo y el sistema aludido, implican lo que se denomina el control constitucional, o la revisin constitucional, o la defensa constitucional o la jurisdiccin constitucional. Bajo cualquier nombre se trata de una verificacin o fiscalizacin que tiende a detectar si la Constitucin ha sido trasgredida, y a emitir un pronunciamiento afirmativo o negativo, con algunos efectos que dependen del sistema.
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Loewenstein, Kanrt. Teora de la Constitucin. Ediciones Ariel, Barcelona, Espaa, pg. 309
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No se trata de definir un mero principio como el de la supremaca, por muy trascendental que sea sino de arbitrar una tcnica para que la supremaca opere. En sentido amplio esta tcnica es una garanta, es decir, un procedimiento de reaseguro para la supremaca de la Constitucin, y como esta supremaca que ha sido pensada en el constitucionalismo moderno a favor y en proteccin de los gobernados, el mecanismos de control como garanta de la supremaca se convierte, en una garanta en pro de los individuos. No resulta exagerado hablar de control jurisdiccional de la Constitucin, aun en aquellos pases en que ese control se halla principalmente confiado a rganos jurisdiccionales. La defensa de la Constitucin, en efecto, esta atribuida tambin al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, y a los ciudadanos todos. El Presidente de la Repblica jura, al tomar, posesin del cargo, cumplir con fidelidad y patriotismo sus funciones constitucionales (artculo 231) y tiene como atribucin cumplir y hacer cumplir esta Constitucin y las Leyes (artculo 238, inc. 2), participa en la formacin de stas con arreglo a la Constitucin (artculo 238, inc. 3); y para la defensa de la misma o el funcionamiento regular de los rganos creados por ella est facultado a decretar el estado de excepcin (artculo 188). Los senadores y diputados, en el caso de su incorporacin a las Cmaras, prestan juramento o promesa de desempearse debidamente en el cargo y de obrar de conformidad con lo que prescribe la Constitucin (art. 188). El Congreso tiene, entre otras, la atribucin para velar por la observancia de la Constitucin y de las leyes (art. 201, inc. 1), as como la de dictar los cdigos y dems leyes, modificarlos o derogarlos, interpretando la Constitucin, es decir, de acuerdo con ella (artculo 202, inc. 2); y su Comisin Permanente tiene expresa atribucin para velar por la observancia de la Constitucin y las leyes (artculo 219, inc. 1). Al Ministerio Pblico se confiere, a su vez, atribucin especfica para velar por el respeto de los derechos y garantas constitucionales (artculo 214, inc. 1). A las Fuerzas Armadas, que se hallan sujeta a las disposiciones de la Constitucin y de las Leyes, se les asigna como misin la de custodiar la integridad territorial y defender a las autoridades legtimamente constituidas, conforme con la Constitucin y las Leyes (artculo 173). Toda persona est obligada a cumplir la ley y, por consiguiente, la ley fundamental de la Repblica (artculo 127), as como est facultada a ejercer el derecho de resistencia a la opresin, en defensa del orden jurdico constitucional (artculo 138). Hablar pues de control, por parte del Poder Judicial, como si se trata de una atribucin exclusiva, constituye una hiprbole; porque la defensa de la supremaca constitucional es un deber todos los Poderes y, en general, de todos los ciudadanos. El rgano judicial no se propone rever la ley atacada de inconstitucionalidad, no la anula ni invalida, total o parcialmente, ya que esto escapa a sus facultades, de acuerdo con nuestro sistema, porque tal cosa sera lo mismo abrogarla o derogarla, que es funcin legislativa. El rgano judicial se limita a no aplicar la ley o la norma legal, atendiendo al ordenamiento jerrquico del derecho positivo, cuando encuentra que esa ley, o esa norma estn en pugna con la Constitucin. Tampoco ejerce su funcin de oficio, pues no puede iniciar proceso para declarar la inconstitucionalidad en el exclusivo inters del Derecho, como si se tratara de una accin pblica. El tipo de control que ejerce el Poder Judicial y, en particular la Corte Suprema de Justicia, en materia constitucional, es absolutamente privativo. Ningn otro Poder, ni rgano alguno ni sbdito puede declarar la inconstitucionalidad de instrumentos normativos o resoluciones judiciales en nombre del Estado. Una de las manifestaciones ms importantes del derecho procesal constitucional, por no cifrarla como la de mayor trascendencia, es la actividad de la jurisdiccin en el control de la constitucionalidad de las leyes. Para ocuparse de tales roles, es preciso asignar la metodologa de actuacin que tendr la magistratura derivando desde all los sistemas reconocidos en el derecho comparado con difusos o concentrados. Es decir, dndole oportunidad a todos los jueces para que concreten la fiscalizacin de la supremaca fundamental; o bien, creando tribunales especiales en la orbita o no del Poder Judicial para que celebren la misma funcin. Entre unos y otros hay diferencias plenas, como en las definiciones que se suele utilizar para caracterizar las respectivas dinmicas de intervencin. Algunas de esas particularidades distintivas est en el efecto que tiene la norma controlada en su ajuste constitucional, pues cuando la interpretacin proviene de la jurisdiccin ordinaria se requiere la existencia de un caso concreto que haya planteado la inconveniencia, un interesado directo que tenga calidad de parte, una serie de ritualismos tcnicos y, lo que interesa destacar, el fin que se obtiene es la inaplicabilidad de la ley al caso, pues la cosa juzgada no se proyecta hacia toda la sociedad. En cambio, el control por medio de tribunales constitucionales es preventivo. La norma no se aplica hasta que se confronta su legitimidad, y de ser incompatible con la supremaca signada, se la declara inconstitucional, prohibiendo en ms su aplicacin con efectos erga omnes.
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En el primer supuesto, no se plantea la validez constitucional stricto sensu, pues la norma pervive a la sentencia, cualquiera que sea el pronunciamiento que se dicte. Se trata, simplemente, de un caso de inaplicabilidad. En el segundo, en cambio, ley, reglamentos o acto administrativo son expuestos en su contradiccin con la norma fundamental obligando a decidir sobre su constitucionalidad. Esto equivale a resolver su validez futura. La dualidad de funciones, ms all de la cuestin procesal y constitucional, establece tambin divergentes polticos al encolumnar tras los resultados una declaracin similar a la que realizan quienes crean la Ley o reglamentan. Precisamente por ello la decisin constitucional tiene tanta importancia. Para referirse a las funciones que efectivamente realizan quienes estn en la tarea de resguardar el espritu rector de las cartas constitucionales, no resulta indiferente observar que argumentos inspiran su obrar y cules son, o fueron, los emprendimientos negativos a su concrecin. Entre los aspectos que destacan la inconveniencia suele destacarse la polaridad que, en apariencia, se crea entre la Ley y la Constitucin, porque esta ultima responde a un catalogo de derechos y garantas establecidos con criterio general y abstracto pensando en una sociedad global; mientras la ley puede concretar esas aspiraciones de manera diferente, acotando sus premisas a una situacin actual, o de coyuntura, o simplemente dirigida a resolver cuestiones puntuales. La diferencia inmediata sera la programaticidad de las mismas bsicas, frente a la operatividad de las leyes. Por lo dems, dice Vscovi, la funcin de aplicar la ley o interpretarla no pueda llevar a anularla por inconstitucional, que es, en definitiva, a lo que conduce esa facultad del rgano de control, aun cuando la declaracin slo tenga eficacia para el caso concreto. No puede hablarse de colisin, sino de desarrollo, en la ley, de aquellos principios generales y abstractos de la norma fundamental8 Por este camino se transita a un argumento ms politizado, porque cuando a un rgano se lo faculta para interpretar, declarar la legalidad y, en consecuencia, aplicar o no el precepto que otros poderes del Estado emiten, se quiebra el principio de separacin de funciones del poder, favoreciendo un desequilibrio manifiesto con la creacin de superestructuras paralegislativas. Es el fundamento de quienes afirman el gobierno de los jueces, adunando la crisis de evolucin del Estado al restarle independencia a la justicia ante la evidente posibilidad de su politizacin. A favor y defensa de la declaracin de inconstitucionalidad se alinean quienes analizan la sistemtica de funciones del Estado y resuelven la conveniencia de un esquema de pesos y contrapesos. En efecto, la primera tarea judicial es aplicar las leyes y luego interpretarla. Es una cuestin de escalas y grados, al porvenir de los principios de jerarqua y competencia establecida constitucionalmente. La funcin jurisdiccional habilita en esa dinmica a racionalizar el material normativo que aplica, a cuyo fin la tarea en la toma de decisiones no es simple, pues significa estudiar la vigencia temporal y especial de las normas, su ajuste con la realidad donde se inserta, la justicia que puede o no expresar para el caso concreto, y, en definitiva, resolver sobre su aplicacin o incongruencia con el mandato constitucional. Es funcin natural de quien preserva los fundamentos sociales, controlar y resguardar los pilares donde aqulla se asienta, en cuyo caso el control de la supremaca es consustancial e indelegable. La decisin jurisdiccional en temas tan candentes obliga a tener bien claro el objeto de la actuacin en miras a evitar cualquier atisbo de exceso o intromisin en la rbita donde otros se desenvuelven. Se trata de enmarcar la potestad de control delimitar en sentido tcnico y poltico el cuadro de posibilidades que presenta dicha facultad revisora sobre la constitucionalidad de las Leyes. Segn el sistema donde se instale, las alternativas probables oscilan entre las metodologas que utilizan los Tribunales Constitucionales y la correspondiente a los jueces ordinarios. Mientras los primeros operan sobre una sistemtica predispuesta que se corresponde con el modelo que asumen9 intervienen cuando se comprueba la posible colisin de la norma, evitando que se aplique hacia el futuro si fuese encontrado el desajuste fundamental (actividad preventiva); los otros estn
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Vscovi. Enrique. El proceso de inconstitucionalidad de la Ley. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1967, pg. 49. 9 En Europa la Justicia Constitucional evolucion sobre dos modelos elementales: el francs y el austriaco, segn fuera el control a travs de un organismo bsicamente parlamentario que rechaza toda fiscalizacin ajena a la del propio poder legislativo, de forma tal que el cuerpo de control es poltico y, obviamente, no judicial (Consejo Constitucional). O a travs del mecanismo diseado por Hans Kelsen, que asigna a un Tribunal especfica la prctica y tutela de la Supremaca de las cartas magnas, tal como sucede en Italia, Alemania o Espaa, entre otros.
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condicionados a requisitos de admisibilidad formal propios de quienes custodian a posteriori, esto es, que obran sobre el hecho concreto y acusado de inconstitucionalidad (actividad reparadora). Las limitaciones de uno y otro sistema, en esta faceta tcnica o procesal, difieren segn las reglamentaciones precisas. No obstante, se puede trazar un paralelismo confrontando que visualice las diferencias: a) En el caso de control de oficio de la constitucionalidad de las normas. La necesidad del caso y la peticin de parte han obrado como condicionantes para el control de constitucionalidad. Quiz, el temor de convertirse en legisladores del oficio judicial, como el posible desborde del poder en cuestiones que, aparentemente, quedaran fuera de su rbita, sirvieron para que numerosas legislaciones apoyaran la exclusin de los jueces de la revisin judicial cuando no existiera el pedido concreto de parte interesada y fuese sta propuesta en un caso concreto, y no basado en la esperanza de obtener respuesta doctrinales. El caso concreto, es decir, la abstencin de pronunciarse en cuestiones abstractos, o puramente acadmicas, tanto como la demanda oportuna y procedente, hieren la formulacin del principio de la supremaca constitucional y de la prevalencia, por sobre todos ellos, de los derechos fundamentales del hombre. Evidentemente, el problema debe ser afrontado como una cuestin de sociologa judicial, donde cada uno de los poderes jurisdiccionales debe encontrar su cauce en los principios del derecho procesal constitucional. Si bien es cierto el argumento nuclear de la posicin restrictiva, se funda en la inadmisin de la injerencia de un poder en el territorio de pertenencia ajena, a no ser que exista una impugnacin alegada y probada en el juicio; tambin lo es que los jueces deben velar por la supremaca constitucional, de manera que el silencio de las partes no le impide obrar en tal direccin porque preexiste un deber fundamental que razona las causas para los cuales fue discernido como representante del Estado en los conflictos entre los hombres. Se debe observar como operan cada una de las causas que apoyan una y otra decisin. La unidad de todo ordenamiento jurdico obliga a determinar la supremaca de las normas constitucionales por la simple razn de sistematizar un orden lgico de preferencias relativas a la socializacin del individuo viviendo en masa. Inclusive, el hombre en soledad tiene tambin sus reglas, y la aparicin de otro lo lleva a tener que concretar intereses y prevalecas. Esa dinmica habitual de los comportamientos advierte que no existen normas aisladas; ellas operan en la sistematicidad del derecho, donde las leyes fundamentales indican una tlesis que las inferiores han de armonizar para lograr un esquema apropiado de reglas de conducta. La mera voluntad del hombre, en este sentido, no puede decidir cual es la jerarqua de la norma por la que opta. Las voluntades colectivas son las que resuelven y, esencialmente, las preeminencias que manda la Constitucin del Estado. As, entonces, si el derecho es un sistema en el cual las normas de menor jerarqua se nutren de las superiores, no se advierte cmo se podra practicar un corte horizontal del ordenamiento inmediatamente por debajo de la Constitucin, de modo que, ante el silencio de las partes, los jueces resultaren aplicando el derecho de menor nivel ignorando el de mayor jerarqua. De esta forma, en lugar de formularse la cuestin como referida a si se puede declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos, etc., sin peticin de parte, debera presentrsela en trminos de si pueden las partes obligar a los jueces a aplicar normas incompatibles con la Constitucin. Siendo el ordenamiento jurdico un todo inescindible, que se visualiza desde el atalaya de la norma fundamental, ningn tema de aplicacin de normas puede sujetarse a las argumentaciones de las partes, porque se evade el compromiso con el principio iura novit curia, efectuando el mismo tiempo una renuncia expresa al deber jurisdiccional de fundar las sentencias en derecho. Por tanto, as como la regla referida al iura novit curia obsta a que en dos casos iguales se apliquen normas distintas, as tambin impide que en caso se desplace la norma inconstitucional por as haberlo peticionado una parte, mientras en otro caso idntico dicha norma resulta aplicada por el mismo tribunal en funcin de no haberse argumentado su inconstitucionalidad. La hiptesis rebasa el protagonismo acadmico, y obliga a responder otros resabios de oposicin. Si dice que el juez no puede apartar su pronunciamiento del marco propuesto por la demanda y su contestacin. Sin embargo, cuando el juez declara inconstitucional una norma sin tener el planteo oportuno de las partes, no sentencia extra petita, ya que se atiene a las acciones deducidas y a los hechos invocados, condicionando el derecho aplicable a que resulte legitimado por la Constitucin, desde que, con la salvedad apuntada cuando nos referimos a la necesidad de establecer una casacin como formula para la uniformidad jurisprudencial, el derecho Constitucin, inclusive- no es una cuestin que pueda no ser
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sometida a juzgamiento sin transgredir el derecho a la defensa, pues, la constitucionalidad o no de una norma no es imprevisible y no requiere debate previo. Si las normas supremas de un Estado asientan en los predicados de sus leyes fundamentales, no sera lgico tolerar un desplazamiento de ellas por la ausencia de un requisito absolutamente formal. La Constitucin est dentro del sistema, y no fuera de l; consecuentemente, toda sentencia debe asegurar el imperio de la supremaca, con independencia de la voluntad de las partes, sin perjuicio de las renuncias y dems comportamientos de los litigantes que, a su vez, tengan suficiente apoyo en la propia Ley Fundamental. Existe posibilidad para que el Juez aborde uno de los deberes de su oficio sin necesidad de contar con la peticin expresa de las partes. Los problemas que pertenecen al proceso se refieren al mbito de la LITIS CONTESTATIO, y siendo obligacin del magistrado fallar con arreglo a las cuestiones deducidas, podr o no controlar la constitucionalidad de la norma segn se le haya o no acusado en los escritos postulatorios. Pero como es del caso prever el posible error en el derecho invocado, el Tribunal puede por la va del derecho invocado, del iura novit curia desplazar el planteo de partes y sentenciar conforme al derecho que entienda correcto. Los encuadres de derecho no necesariamente son sealamientos legales; puede ocurrir que un justiciable funde su accin en un titulo propietario, cuando lo nico que tiene es un derecho posesorio: solucin que fcilmente resolver el intrprete del caso. En cambio, si la pretensin se funda sobre los derechos que una Ley otorga y la contestacin repugna por inconstitucionalidad los alcances del precepto, es obvio que aqu la resolucin versar segn lo mejor o menos calidad de la norma para decidir en el asunto tratado. Pero si el demandado silencia el vicio, puede el Juez consentir la omisin?; es ello, propiamente, una renuncia?. Lo fundamental radicara en el poder interpretativo del Juez. Entre sus funciones jurisdiccionales se halla la de evitar el abuso del derecho, de modo tal que si se considera que la norma de que se trate, sin eficacia vinculante para las partes por estar inficionada de legalidad, bien puede desaplicarla, aunque los propios interesados no lo hayan requerido. El principio ser que cuando los tribunales deben aplicar una ley en sentido material, lo primero que deben establecer es su conformidad con las normas fundamentales (Constitucin y Derechos Humanos), de suerte que si hay colisin de conceptos, si repugna la Ley a los principios cardinales, los magistrados deben declarar inaplicable la Ley cuestionada y no cuestionada. En cuanto a la renuncia, habra que identificar la naturaleza del conflicto. No se debe perder de vista que el contenido de la funcin judicial es responder con justicia a las controversias de intereses que los particulares exponen; de modo que si la disputa versa sobre intereses disponibles, nadie mejor que las partes para sealar el ambiente en el cual quiere ventilar su problema; la conformacin puede ser intelegida como un consentimiento a la Ley que rige el tema en particular, muy a pesar de la tacha de inconstitucionalidad que pueda el juez encontrar. En cambio, si la controversia resuelve cuestiones de inters pblico, razonable sera afirmar que no es admisible la renuncia del titular del derecho consagrado por esa norma y, en consecuencia, el juez puede de oficio declarar la inconstitucionalidad del precepto que se le opone. El matiz poltico que se ilumina en este polmico tema, tiene en los ordenamientos una concrecin ms restringida, ya que slo atiende a la tutela jurisdiccional. Por eso cualquier atisbo de redimensin se acusa como gobierno de los jueces, precisamente por temor a que en el ejercicio de la anulacin se introduzca valoraciones de naturaleza poltica, o de anlisis al poder discrecional del Congreso. De todas formas, la preocupacin por evitar una interferencia del Poder Judicial en el territorio de los dems poderes o del desequilibrio que consecuentemente provocara, se diluye rpidamente al comprender que el pronunciamiento que tild de inconstitucional una disposicin, slo ha efectuado un proceso de adaptacin de la norma inferior a la superior, satisfaciendo un sentido poltico objetivo contenido por la ley fundamental. Por eso es cuando el juez interpreta la norma, ms bien el ordenamiento constitucional en su conjunto, debe equilibrar la vida interna de los preceptos (esto es, la voluntad y espritu de las leyes) con la sociedad donde deben actuarse, teniendo en cuenta que la penetracin de las ideas no tienen un patrn determinado y que los valores que reposan en las Constituciones, lejos de ordenar un sistema de derechos esenciales, en realidad son el equilibrio actuante de una sociedad que necesita de sus jerarquas para convivir con orden y respeto.
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b) El caso ante los Tribunales Constitucionales. Originariamente los tribunales constitucionales que sirvieron al modelo concentrado, fueron estructurados no como magisterios de justicia, propiamente dichos, sino bajo el dominio de la funcin poltica que venan a cumplir. Para Kelsen, el Tribunal de Garantas no deba enjuiciar hechos concretos, sino compatibilizar las diferencias entre normas abstractas como eran la Ley y la Constitucin. La premisa conductiva era que cuando se planteara alguna dificultad constitucional, sea por aplicacin, confusin, interpretacin u otras cuestiones de similar naturaleza, el rgano que viniera entendiendo deba abstenerse de continuar para remitir la causa al Tribunal Constitucional a efectos de su esclarecimiento. La consecuencia de esta construccin, al decir de Enterra, es que el Tribunal Constitucional no ser propiamente un rgano jurisdiccional, una expresin del Poder Judicial, puesto que no aplica normas previas a hechos concretos, sino que en cuanto limita su funcin a declarar si una ley es o no compatible, es un rgano legislativo, un rgano que abroga leyes hasta ese momento perfectamente eficaces, efecto abrogatorio que es el que asigna y explica la fuerza erga omnes que tiene, pues, el Tribunal Constitucional un legislador, slo que no un legislador positivo, sino un legislador negativo. Pero esta figuracin inicial fue despojndose de esos preconceptos apasionantes para convalidar competencias mayores que se reflejan en las magistraturas especiales que en adelante fueron creadas. El modelo donde abreva la ampliacin fue, sin duda, el sistema americano, el cual desarrollando una jurisprudencia transformadora y ejemplar. De ste fueron adoptados algunos sistemas de acceso, y el estrechamiento de causales que evitaran la burocratizacin del rgano por el exceso de causas constitucionales posibles. Es decir, si bien se conserva la compatibilidad fundamental entre normas y la Ley fundamental como el principal motivo, no se deja de aceptar la intervencin en problemas puntuales y especficos de similar dimensin. En tal sentido se reconoce tres formas principales de actuacin: a) el control normativo preventivo; b) el control represivo por medio del recurso directo de inconstitucionalidad; c) el control por va incidental mediante los planteos de inconstitucionalidad deducidos en una causa comn, o por va de promocin de procesos constitucionales (amparo, habeas corpus, etc.). Por control preventivo se debe entender la posibilidad de que los rganos de justicia constitucional se pronuncien sobre el ajuste de los textos normativos al principio de la supremaca, a cuyo fin intervienen antes de que stos entren en vigor. Esto es, que actan a priori, antes de que finalice el proceso de sancin, promulgacin y publicacin de la Ley. Ocupa tambin a los proyectos de ley que no tienen an vocacin por las cmaras legislativas, y cuenta con la ventaja de impedir datos derivados de la vigencia de una norma inconstitucional. Otros autores sealan que el control preventivo puede presentar serios inconvenientes, puesto que su misma finalidad consiste en evitar la vigencia de normas legales inconstitucionales, el planteamiento del recurso o accin de inconstitucionalidad supone la interrupcin del proceso de aprobacin y entrada en vigor de una norma, en tanto no se produzca el correspondiente pronunciamiento del rgano de justicia constitucional. Ello puede suponer una invitacin a maniobras dilatorias, a efectos de retrasar la entrada en vigor de leyes aprobadas por el rgano legislativo, mediante su impugnacin previa, por parte de los grupos polticos situados en minora en el cuerpo legislativo.10 En Espaa el modismo se incluye en el artculo 95.2 de la Constitucin cuando especifica que el gobierno o cualquiera de las cmaras podr requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradiccin entre la Constitucin y un tratado para el que se propone la adhesin de Espaa. Un sistema similar, con diferencias, tiene Francia en su Consejo Constitucional, el cual asume competencia preceptiva anterior a la promulgacin de las normas, o requerido por el trmite parlamentario, o por la iniciativa de algn otro rgano habilitado al efecto. La consulta de constitucionalidad es una variable que se aproxima bastante a estos sistemas, y se introduce, por ejemplo, en el modelo implementado en Costa Rica, el cual admite que el requerimiento se presente por la Asambleas Legislativas respecto a todo proyecto de reforma de la Constitucin Poltica, o de modificacin de la Ley de jurisdiccin constitucional, o para la aprobacin de convenios o tratados internacionales, o simplemente para consultar sobre la constitucionalidad de leyes comunes que estn en vas de promulgarse.
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Lpez Guerra, Luis. Proteccin de los derechos fundamentales por la jurisdiccin constitucional en Centroamrica y Panam en Justicia Constitucional Comparada. Ed. UNAM. Mxico. 1993, pg. 78.
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Asimismo, este modelo permite que el control a priori se viabilice mediante la peticin de la justicia ordinaria como una forma de proteger el debido proceso constitucional y evitar perjuicios subsiguientes si la norma aplicada fuera estimada inconstitucional. Las diferencias surgen por los efectos que cada mecanismo produce. Cuando la actuacin preventiva es meramente consultiva el dictamen constitucional puede o no vincular al rgano poltico. La jurisdiccin constitucional vigente en Guatemala permite que la Corte emita opinin sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado. La actuacin es a ttulo de consejo, no hay control de constitucionalidad strictu sensu. De todas maneras, la fuerza de opinin es absoluta y, aun sin tener carcter obligatorio, la sugerencia cuenta con gran respaldo institucional. En otros supuestos, la intervencin previa del Tribunal Constitucional es preceptiva y obliga en sus resultados. Se trata, propiamente, del veto judicial mencionado. Es el modelo que siguen las magistraturas de El Salvador, Panam y Costa Rica, entre otras. En cambio, el dictamen del Consejo Constitucional respectivo puede ser preceptivo, pero sin fuerza vinculante. El caso representativo es el de Honduras (artculo 216, Constitucional), segn el cual si el veto se fundare en que el proyecto de ley es inconstitucional, no podr someterse a una nueva deliberacin sin or previamente a la Corte Suprema de Justicia; sta emitira su dictamen en el termino que el Congreso Nacional le seale. El siguiente tipo de control que actan los tribunales constitucionales obedece a la fiscalizacin o control represivo. Las formas como sirven, parten del inters provocado por la instancia individual, habitualmente llevadas por la va del recurso directo o de inconstitucionalidad; o bien, mediante la presentacin indirecta planteada por el incidente de inconstitucionalidad o, en su caso, por la excepcin de igual carcter. Tambin, indirectamente, la cuestin constitucional podra deducirla el juez ordinario que entiende un problema de aplicacin no norma supuestamente inconstitucional a cuyo fin puede derivar el caso al tribunal especializado. Los Tribunales constitucionales desenvuelven el control de la supremaca y el desarrollo de los derechos fundamentales, por medio de los llamados procesos constitucionales, donde el amparo y el hbeas corques tienen preeminencia. 1.5 EL MODELO NORTEAMERICANO. La doctrina de la supremaca de la Constitucin formal, y su tcnica de control judicial es una elaboracin propia del Derecho norteamericano, no obstante, la Constitucin formal de los Estados Unidos carece de norma expresa acerca del control, existiendo, en cambio, un artculo, en el que, al estilo de nuestro artculo 137, se consigna el orden de prelacin del orden jurdico, y se lo encabeza con la Constitucin. Hay, adems, normas constitucionales que confieren al Poder Judicial Federal, la competencia para entender en los casos que surjan bajo la Constitucin, las Leyes y los Tratados, y que se emplean para colocar cualquier precepto de la primera bajo la interpretacin de los Tribunales, as como otras que obligan a los jueces a prestar juramento de sostener la Constitucin. Coordinando esta pluralidad de prescripciones, el Derecho Judicial norteamericano, arrib a la construccin de una teora conforme, a lo cual los Tribunales tienen obligacin en causas judiciales- de declarar nulos los actos del Congreso o de los Estados que son repugnantes a la Constitucin Federal. Tal es la doctrina de la judicial review, o revisin judicial de constitucionalidad, fundada en la interpretacin de la Constitucin, pero sin norma explicita habilitante. Cuando en 1803, se sentencia por la Corte Suprema Federal el clebre caso Marbury vs. Madisn, el Juez Marshall sostiene que si una ley en oposicin a la Constitucin, y ambas se aplican a un caso particular, el Tribunal debe decidir: a) o aplicar la ley dejando de lado la Constitucin; b) o aplicar la Constitucin dejando de lado la Ley, es decir tiene que determinar cual de las dos normas en conflicto, rigen el caso.11 Esto es de obligacin judicial. Y si los Tribunales han de observar la Constitucin y sta es superior a la ley, quienes controvierten el principio de que el Tribunal debe considerar a la Constitucin como ley
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Es una aplicacin del principio lgico de contradiccin, segn el cual dos normas contradictorias entre si no pueden ser ambas validas a la vez, una de ellas no es valida. El argumento de Marshall seala cual es la que no tiene validez.
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suprema se ven constreidas a sostener que los jueces deben cerrar los ojos a la Constitucin y ver solamente la Ley. Esta doctrina aade Marshall- subvertira el fundamento de las Constituciones escritas, y declarara que una ley de acuerdo con los principios y la teora de nuestro gobierno es enteramente invalida, resulta, sin embargo y en la prctica, enteramente obligatoria. Declarara que si la legislatura hiciera lo que le est expresamente prohibido, tal ley, no obstante la prohibicin, sera en realidad eficaz. Con este razonamiento casi silogstico, la Corte Americana edific el control judicial difuso, a cargo de todos los Tribunales de justicia, en la medida que deben resolver causas judiciales, y en que dentro de las mismas se verifica la colisin apuntada por Marshall entre la ley aplicable al caso y la Constitucin. El armazn de esta creacin judicial incorporada definitivamente al Derecho Constitucional de Estados Unidos, y expandida desde el territorio norteamericano extraterritorialmente al Derecho Comparado, cuenta con varias piezas: a) la Constitucin escrita y rgida es suprema; b) las leyes contrarias no son verdaderamente leyes, no valen como tales, porque implican materialmente una reforma indebida a la Constitucin; c) los Tribunales judiciales deben decidir el conflicto en el marco de la competencia, de la causa que tienen la resolucin; d) si una ley infringe a la Constitucin es deber de los Tribunales rehusar su aplicacin al caso bajo decisin; e) de no hacerlo, se destruye el fundamento de la Constitucin. Dentro de este lineamiento, el control judicial norteamericano da por cierto que la judicatura no acta de oficio, es decir, mientras no hay causa concreta planteada ante sus rganos y la declaracin de inconstitucionalidad no debe pronunciarse si no hay certeza de la incompatibilidad entre la Ley y la Constitucin. El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad se circunscribe a no aplicar la norma al caso, pero atento el sistema de fallar las causas conforme al principio del stare decisis, puede decirse, en cuanto a la vigencia sociolgica de la ley (que normolgicamente subsiste) que aquella declaracin de inconstitucionalidad impedira su aplicacin a casos anlogos futuros. Es por eso que Garca Pelayo afirma que una norma federal declarada inconstitucional por la Corte Suprema pierde su validez en todo el territorio de la Unin. Y Corwin opina que la prctica constitucional impone al Poder Ejecutivo no aplicar ms una Ley calificada por la Corte como inconstitucional. 1.5 NATURALEZA JURIDICA No es intil esclarecer someramente, tomando en cuenta la pluralidad de sistemas de control que conocen la doctrina y el derecho comparado, y pese a esa misma pluralidad, cual es la naturaleza jurdica del control. Se dir que es difcil o imposible, porque procesalmente no es lo mismo la accin de inconstitucionalidad que la va incidental o de excepcin, como no lo es la jurisdiccin concentrada (afn a la cuestin prejudicial de constitucionalidad) y la jurisdiccin difusa. Pero salvadas las diferencias, quiz haya una base comn a todas las modalidades del control, al menos cuando ste responde a un sistema jurisdiccin y no poltico. Y hay que buscar esa base comn. En una aproximacin inicial, la comn radicara, seguramente, en la proyeccin del principio de supremaca constitucional para defensa de la Constitucin, en orden a frustrar con cualquier alcance que sea segn el sistema que se compute- la aplicacin de una norma o un acto inconstitucionales. Habra, pues, en primer plano, inaplicabilidad, aun cuando el control se adelantara a la vigencia de la norma (impidiendo, por ej. Que la ley se promulgara), y aun tambin cuando, vigente cupiera decir que, por la abrogacin de la norma general, ms que de inaplicacin (a un caso) se tratara de retirar por derogacin su vigencia nomolgica del orden normativo (para todos los casos). Tal vez, volviendo a sinonimias privatistas, esa misma inaplicabilidad equivaldra a una nulificacin o invalidacin (de nuevo, con efectos variables; nter partes, o erga ommes). Que, en todo ello haya interpretacin, aplicacin, integracin, etc., es otra cuestin, y es verdad, pero toda la gama de posibilidades que hace a la legitimacin para provocar el control, a las vas procesales, a los efectos de la declaracin, etc., no alcanzan a cambiar o alterar la naturaleza comn de todo tipo de control. Aclarando otra vez que esto lo circunscribimos especialmente al control jurisdiccional de constitucionalidad. Quiz la cuestin algo difiere de enfocarse el control por rgano poltico, que puede asumir naturaleza consultiva en algunos casos; y tambin de abarcarse la jurisdiccin constitucional cuando toma a su cargo el juzgamiento de crmenes contra la Constitucin cometidos por gobernantes, o el enjuiciamiento poltico de los ltimos. Una palabra sobre el control como interpretacin judicial. El control a cargo de la jurisdiccin constitucional se moviliza muy intensamente la interpretacin constitucional; todo control jurisdiccional constitucional; todo control jurisdiccional requiere siempre interpretacin constitucional, y toda interpretacin constitucional cumple siempre un rol de control; pero se minimizara la naturaleza del control jurisdiccional si se la limitara a una identidad con la mera interpretacin. Ms bien, aunque sea difcil encontrar las palabras
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exactas, se dir que el control tiene siempre una naturaleza defensiva de la supremaca constitucional, que bien admite su inclusin entre las garantas que la protegen. No todo control ni toda interpretacin constitucionales concluyen en la aludida inaplicaron, o sea, no siempre tienen como resultado final una declaracin de inconstitucionalidad. Hay control e interpretacin que, a la inversa, salvan la constitucionalidad de una norma o un acto que pareca colisionar con la Constitucin. La naturaleza jurdica del control constitucional, a cargo de la jurisdiccin constitucional consiste, en la defensa de la Constitucin y su supremaca, mediante la asignacin, por interpretacin constitucional, de un sentido objetivo a la misma Constitucin, y al orden infranconstitucional que se confronta con ella dentro de un sistema jerrquicamente escalonado. Y ello tanto si se llega a la inaplicacin por descalificacin de inconstitucionalidad como si no se llega a ese resultado. 1.6 RGANOS DE CONTROL El sistema jurisdiccional sita al control en el rea de la administracin de justicia o jurisdiccionalidad propiamente dicha. El control de constitucionalidad de las leyes por medio de los jueces reconoce plena confianza en la funcin jurisdiccional. Su origen se atribuye a los Estados Unidos de Norteamrica an cuando no se han encontrado antecedentes en algunos fallos del Consejo Privado de la Corona Britnica, fiscalizando las actividades de los Tribunales de la colonia inglesa. Segn Fix Zamudio, adems de este control sobre los Tribunales coloniales, influy en el establecimiento de la revisin judicial, la doctrina del famoso magistrado ingles Lord Edgard Coke, contenida en el clsico asunto de Thomas Bonham, resuelto en el ao 1610, y si bien no tuvo aceptacin en la propia Inglaterra, debido precisamente al principio de la supremaca absoluta del Parlamento, fue acogida por los jueces coloniales norteamericanos, sealndose que en el ao 1657 los Tribunales de Boston estimaron en forma clara que de acuerdo con la tesis sustentada en el citado caso Bonham, tenan facultad para invalidar una ley local12. De todos modos en los Estados Unidos donde el mecanismo se implementa y extiende, hasta consolidarse en el conocido asunto Marbury vs. Madin, del ao 1803. El principio general es que la revisin no se puede someter o plantear en un proceso constitucional autnomo y especfico, hincado ad hoc, por medio de una accin especial (iniciativa); al contrario, el planteado ha de ser incidental, o por va de excepcin y de aplicacin estricta al precepto que se cuestiona, y para el caso donde se aplica alcances; querindose significar, adems que la competencia para resolver estos conflictos de constitucionalidad, corresponde al mismo rgano judicial que debe conocer y decidir el caso concreto (es decir, que se ha salido de la abstraccin del sistema poltico). El denominado sistema jurisdiccional de control reposa as en los siguientes elementos: a) necesidad de un caso concreto donde se plantee la cuestin constitucional (originado el problema si este caso puede ser deducido de oficio por los mismos jueces intervinientes); b) la decisin no tiene por va de principio ms proyecciones que el litigio que se resuelve (es decir, no tiene efectos erga omnes, aun cuando se ha de analizar la incidencia de este tema en la evolucin posterior del sistema); c) se debe considerar como una situacin excepcional y sujeta a otros requisitos procesales, tales como demostrar la relacin directa e inmediata que tiene el sujeto activo respecto a la Ley que denuncia como inconstitucional, demostrar tambin los perjuicios que la aplicacin de la norma le causa, se debe interponer el caso oportunamente, y la causa debe mantener actualidad al tiempo de resolverse. El Juez no podr declarar cuestiones de constitucionalidad cuando los temas resultan abstractos o no generan efectos siguientes. El sistema jurisdiccional tiene dos proyecciones institucionales, que denominan el nombre de control constitucional difuso y control de constitucionalidad concentrado. Ambos coinciden en que el mecanismo de revisin lo realizan magistrados; mientras en el sistema difuso puede ser cualquier juez del sistema jurisdiccional del pas, en la dinmica del control concentrado ningn juez inferior puede decidir sobre la cuestin de inconstitucionalidad de las leyes que se le planteen en los procesos concretos de que conozcan, debiendo excusarse y elevar las actuaciones a las Cortes, especialmente designados a tal efecto, en algunos supuestos deben suspender, el procedimiento y en otros continuarlos. Difieren, en cambio, en dos modalidades decisivas para delinear la fisonoma del sistema. Una de las cuestiones estriba en la obligatoriedad que tienen los fallos en las sucesivas determinaciones de inconstitucionalidad de temas vinculados (doctrina del precedente obligatorio) y otra en el problema de la funcin fiscalizadora ejercida, sin peticin de parte interesada.
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Fix Zamudio, Hector. Latinoamrica: constitucin, proceso y derechos humanos, pg. 145.
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En Amrica Latina, la mayora de los pases han optado por el sistema difuso de revisin judicial, siendo diversos los instrumentos procesales que mejor lo realizan. Ciertas naciones organizan el control permitiendo el curso de todas las instancias de los procesos ordinarios, de manera que las Cortes superiores se convierten en el interpreta final de las cartas fundamentales. 1.7.2 No Jurisdiccional (Tribunal Constitucional) Originariamente los Tribunales constitucionales que sirvieron al modelo concentrado, fueron estructurados no como magisterios de justicia, propiamente dichos, sino bajo el dominio de la funcin poltico que venan a cumplir. Para Kelsen, el Tribunal de Garantas no deba enjuiciar hechos concretos sino compatibilizar las diferencias entre normas abstractos como eran la ley y la Constitucin. La premisa conductiva era que cuando se planteara alguna dificultad constitucional, sea por aplicacin, confusin, interpretacin u otras cuestiones de similar naturaleza, el rgano que viniera entendiendo deba de continuar la causa al Tribunal Constitucional a efectos de su esclarecimiento. La consecuencia de esta construccin, al decir de Garca de Enterra, es que el Tribunal Constitucional no ser propiamente un rgano jurisdiccional, una expresin del Poder Judicial, puesto no aplica normas previas a hechos concretos, sino que en cuanto limita su funcin a declarar si una ley es o no compatible con la Constitucin y a eliminar a las no compatibles, es un rgano legislativo, un rgano que abroga leyes hasta ese momento perfectamente eficaces, efecto abrogatorio que es el que asigna y explica la fuerza erga omnes de las sentencias anulatorias de los Tribunales constitucionales, fuerza erga omnes que tiene, pues, una naturaleza puramente legislativa. Es, en consecuencia, el Tribunal Constitucional un legislador, slo que no un legislador positivo, sino un legislador negativo.13 Rousseau deca que la ley era la expresin de la voluntad general y como tal era sancionada por el Parlamento. Este rgano primero fue visto como la representacin misma de la soberana nacional, y despus, al poco tiempo, como muestra de la soberana nacional. En realidad era el nico cuerpo orgnico que elega directamente al pueblo. Suprimiendo etapas de la evolucin, la sntesis resuma que el pueblo era igual a la ley, o sea que la ley era el resultado del pueblo. Siendo as, no se poda concebir como juez poda tener tanto poder como para negar la aplicacin de las leyes, resultando imperioso, entonces, encontrar un sustituto que interpretara la norma, sin apartarse de su contenido. La atribucin a un rgano especial de carcter poltico para garantizar la funcin de la norma constitucional tiene origen en Francia, cuando la Carta Constitucional de 1852 (artculos 91 y ss.) atribuy el control de constitucionalidad de las leyes al denominado Comit Constitucional. Fue as que se pretendi impedir el gouvernement de juges, aunque justo es decirlo, en la prctica y desarroll de este sistema la actividad preventiva ha dejado de ser un elemento diferenciador respecto a los mecanismos jurisdiccionales. Observando el instrumento en su dinmica, se ve que la norma no resulta estudiada por contener un conflicto constitucional, sino que se la analiza en abstracto, en reforma previa a su promulgacin, evitando su dictado, y puesta en vigencia cuando se tropieza con obstculos fundamentales que la inficionan. 1.8 CLASES DE CONTROL 1.8.1 CONTROL CONCENTRADO La jurisdiccin concetrada supone la constitucin de un Tribunal especficamente destinado al control de constitucionalidad de las leyes. Obviamente, este cuerpo tiene funciones jurisdiccionales. Cappelleti ha dicho que en el sistema de control concentrado, la inconstitucionalidad, y por consiguiente la invalidez (y por tanto, la inaplicabilidad) de la ley, no puede ser determinada y declarada por cualquier Juez como una simple manifestacin de su poder-deber de interpretacin, y de aplicacin del derecho a los casos concretos sometidos a su conocimiento. Por el contrario, los jueces comunes (civiles, penales o, en su caso administrativos) son incompetentes para conocer la cuestin de inconstitucionalidad de las leyes, as sea indiceter tantum, es decir, con eficacia limitada al caso concreto 14. Hay modalidades en el rgimen reglamentario de este instrumento de control. A veces, la cuestiona constitucional se promueve directamente, sea por accin o excepcin, a cuyo fin cuentan con legitimacin procesal una amplia gama de interesados (ej. rganos polticos, jueces ordinarios, partes en sentido substancial).
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Garca de Enterra, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, Espaa, 1997, con Toms Ramn Fernndez 14 Carpelletti, Mauro. El formidable problema del control de constitucionalidad de las leyes. Pag. 41.
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En el supuesto de que el propio juzgador deseche la cuestin de inconstitucionalidad, por no tener relacin con la causa, o ser manifiestamente infundada, esta resolucin no impide que le problema vuelva a plantearse en cualquier etapa del proceso, pero slo cuando el Tribunal de instancia considere pertinente que se cuestin se halla en condiciones de llevarse la Tribunal Constitucional. 1.8.2 Control Difuso El sistema difuso organiza el control de constitucionalidad sobre la base del sistema americano, es decir, que otorga a todos y cada uno de los jueces, la potestad de revisar la adecuacin normativa a la Carta fundamental. El razonamiento es sencillo: el magistrado en ejercicio del poder jurisdiccional que dimana de la soberana del Estado, est obligado a interpretar la ley a fin de adecuarla a los preceptos que manda la supremaca constitucional; si al aplicar aquella que cuente con preeminencia y si son de igual jerarqua, debe recurrir a principios generales tales como lex poteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Precisamente esta potestad interpretativa es la que le otorga al sistema un verdadero poder, que algunos autores consideran que es poltico, pues si ste consiste en el poder de impedir, y si el control de constitucionalidad se traduce en la no aplicacin de ciertas normas que se estiman repugnantes respecto a las leyes superiores, la conclusin lgica es que los jueces estn investidos de cierto poder poltico en virtud del cual proceden a la descalificacin (aunque sea nicamente para el caso concreto) de las leyes y dems disposiciones que aparezcan en contradiccin con la supremaca constitucional, al no aplicar los jueces esas normas, por declararlas inconstitucionales, estn generando un autntico poder poltico. Sin embargo, esta presentacin del esquema resulta insuficiente, si no se destaca que a partir de Kelsen, se demuestra que no se agota en la interpretacin la tarea del Juez. En efecto, al resolver el conflicto est creando una nueva norma, de manera que la mayor parte de los actos jurdicos que desenvuelven son, al mismo tiempo, actos de creacin y de aplicacin del Derecho. Aplica una norma de grado superior y crea otra de grado inferior. Algunos sistemas regidos por el Commom Law, no atienden esta actitud creadora, prefiriendo adoptar el temperamento del precedente, (stare decisis), el cual es obligatorio y determina el criterio a decidir. En suma, la existencia de un conflicto suscitado entre individuos de la sociedad es resuelta por el juez en una doble etapa de conocimiento (adecuacin e interpretacin de la Ley) y ejecucin (objetivacin, creacin de la norma individual de lo decidido). Al ser una decisin jurisdiccional cuenta con los alcances de la cosa juzgada (efectos inmutables y definitivos). Pero qu ocurre cuando el Juez se le recorta liminarmente esas facultades de control?. La estructura gnoseolgica del sistema difuso discurre en una interrogacin normativa; la norma constitucional orienta a lo general y sta condiciona a la individual. Cuando alguna de ellas renuncia al predominio fundamental se produce el conflicto, y entonces cuadra interrogarse: qu es ms importante para el Estado, que un juez conozca y resuelva el conflicto individual, preservando los derechos particulares, o es ms trascendente la defensa social, aunque la composicin del litigio, importe desatender el problema concreto que se plante?. Es posible que pueda surgir una clara oposicin entre una y otra alternativa. Esta polmica aumentada, con otros cuestionamientos como los que emergen de la identificacin entre jueces y legisladores, o al poder poltico que a los jueces se les confiere, son las causas principales de resistencia a este sistema. CAPTULO III
La accin de inconstitucionalidad
1. ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 1.1. ANTECEDENTES HISTRICOS Ya en 1918 la Ley Orgnica de los Tribunales prevea la cuestin de inconstitucionalidad de Tratados, Leyes, Decretos o Reglamentos, estableciendo en su artculo 44 inc. 2, que el Superior Tribunal de Justicia (equivale a nuestra actual Corte Suprema de Justicia) conocer por va de apelacin y nulidad de las sentencias definitivas de los Tribunales de Apelacin en los casos siguientes:.2) De las que recaigan en un litigio en que se haya cuestionado desde Primera Instancia, la validez de un Tratado, Ley, Decreto o Reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios a la Constitucin, quedando excluidos de este
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recurso la interpretacin de la aplicacin que los Tribunales hicieron de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y Procesal. La Constitucin de 1967 estableci por primera vez a nivel constitucional la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes y la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitucin en caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con relacin al caso. En la Constitucin citada, no se menciona para nada la inconstitucionalidad de resoluciones judiciales y se trata de una competencia genrica de la Corte Suprema de Justicia y no de la creacin de una jurisdiccin constitucional. El tema de las resoluciones judiciales fue incluido por va jurisprudencial, en el leading case del 17 de mayo de 1985 (S.D. N 107), por el cual se admita la anulacin de sentencias por causa de arbitrariedad (tal como sucedi previamente en los Estados Unidos y en la Argentina). Desde ese momento, en el Paraguay, se admiti la jurisdiccin de la Corte Suprema de Justicia. Tanto para anular fallos como para declarar la inaplicabilidad de instrumentos normativos (sentencias, autos interlocutorios, etc.). Ambas vas as como la excepcin de inconstitucionalidad fueron establecidas legalmente en el Cdigo Procesal Civil promulgado en 1988 con vigencia un ao despus (4 de noviembre de 1989). A ejemplo de la Constitucin Norteamericana, y ms cercanamente de la Argentina de 1853, el Paraguay adopt, en forma implcita (Constituciones de 1870 y de 1940), y luego en forma expresa a partir de la Constitucin de 1967, el sistema de control jurisdiccional de la Constitucin. Implcitamente primero, porque ni en los modelos, ni en nuestros Constituciones de 1870 y 1940, figura disposicin concreta que entregase ese control al Poder Judicial. Ellas no prevean ningn procedimiento para asegurar en la prctica la efectividad de la supremaca constitucional, ni entregaban a rgano alguno la competencia especfica para decidirla. Simplemente se concluy, a travs de una sabia interpretacin, que son los jueces los que deben revisar la legitimidad de las leyes, porque son ellos los encargados de aplicarlas, atendindose a la prioridad que la propia Constitucin establece. En caso de conflicto entre dos textos de valor diferente, su deber es decidirse por el de valor superior y excluir al de valor inferior. Desde la Constitucin de 1967, el control ha sido confiado de modo expreso a un rgano jurisdiccional, como es la Corte Suprema de Justicia. Este sistema, como puede advertirse fcilmente, es el sistema del control jurisdiccional concentrado, desde que el mismo no est entregado a todos los jueces ordinarios, sino a un rgano especfico del Poder Judicial que es la Corte Suprema de Justicia. Se asemeja al sistema generalizado de Europa en cuanto es un solo Tribunal el facultado para la declaracin. Pero se diferencia en que esa declaracin no tiene carcter general, cuyo efecto es la invalidacin de la ley, sino solamente opera su efecto en el caso concreto. Al primer sistema se ha considerado de autntico control, porque otorga poder directo de invalidacin de la ley, que no puede entrar en vigencia ni ser aplicada despus de la publicacin del fallo anulatorio. Se observa que presenta el peligro de que afecte el principio de separacin e independencia de los poderes, porque el rgano encargado de la funcin puede invadir esferas que el son extraas mediante resoluciones que tiene la fuerza y los caracteres de la Ley misma. 1.2 NOCIN La Accin de Inconstitucionalidad, es la accin autnoma que trata, en trminos generales, de corregir el vicio o defecto de que adolece una norma jurdica o una resolucin judicial, cuando han sido dictadas en contra de los preceptos de la Constitucin. La normativa consagra la facultad que le asiste a la persona lesionada en sus legtimos derechos de reclamar, mediante el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, como demanda introductoria de un proceso autnomo, la declaracin de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas municipales, resoluciones, u otros actos administrativos, que en su aplicacin violen los principios y normas de la Constitucin. El ejercicio de la Accin de Inconstitucionalidad requiere que quien lo intente tenga un inters en su declaracin, por sentirse- lesionado como consecuencia de la aplicacin de una ley siempre en su acepcin amplia- que infrinja principios o normas de rango constitucional. De acuerdo con el aforismo que dice el inters es la medida de la accin, slo puede promover la inconstitucionalidad la persona agraviada. Siendo as, no sera admisible cuando con ella se busque obtener exclusivamente resultados de orden moral, cientfico, o acadmico. El derecho lesionado debe ser legtimo, es decir, debe estar tutelado por el derecho objetivo. El control constitucional expreso y en cabeza de un rgano especial encargado del mismo (Corte Suprema o Corte Constitucional), sufre diversas modalidades de acuerdo a los pases.
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As, slo Irlanda, entre los pases europeos, en su Constitucin de 1937 o confera este control a la Alta Corte (High Court) y la apelacin ante la Corte Suprema, con excepcin de aquellas disposiciones que antes de su aprobacin hubiesen sido objeto de consulta sobre su constitucionalidad por el Presidente de la Repblica. Como lo observa Biscaretti Di Ruffia, esta solucin es muy rara en el mundo, si se acentan el caso norteamericano que tiene un origen jurisprudencial (no constitucional) y partir de la va excepcional potestativa de los jueces-, lo mismo que el caso colombiano. El otro sistema expreso y a cargo de un organismo especial, denominado Corte Constitucional, es el austriaco establecido en la Constitucin de 1920 a instancias de Kelsen. Suprimido durante la ocupacin nazi, se restableci en 1945, tras la derrota del fascismo. La caracterstica del modelo Kelseniano es la de atribuir la funcin controladora de la constitucionalidad a una institucin dedicada en forma exclusiva a dicha tarea y conformada por expertos en derecho pblico, lo cual lo diferencia del sistema norteamericano en el cual el organismo controlador, la Corte Suprema de Justicia, no posee una dedicacin exclusiva a dicha funcin. Con todo, este sistema, tanto para Austria como para los pases que lo han adoptado posteriormente (Italia en 1947, Alemania Federal en 1949, Francia en 1985, Espaa en 1978), excluye al ciudadano comn en la interposicin de la accin de inconstitucionalidad, reservndola a los altos dignatarios del Estado (presidente, ministros, presidentes de las Cmaras, Parlamentarios y Gobernantes de las Provincias). El control constitucional a cargo de la judicatura sigue despertando las ms arduas polmicas, porque, como lo dice Loewenstein, se trata de un detentador individual que no ha sido nombrado democrticamente ni est libre de abusar polticamente de su poderque gracias a su inamovilidad esta libre de cualquier control por parte de los otros detentadores del poder, incluso del electorado, tal detentador, con caractersticas tan ajenas a la democracia, tiene sin embargo el enorme poder de frustrar las decisiones polticas de los funcionarios y rganos electivos popularmente e incluso las demandas y expectativas de vastos sectores ciudadanos, como ocurri con la legislacin laboral intervencionista expedida por Roosevelt durante el New Deal declarada contraria a la Constitucin por la Suprema Corte. El autor Saa Velazco ha formulado duras crticas, no del todo justas al poder controlador de la judicatura sobre la constitucionalidad de las leyes: La Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional son entidades elitistas que obran en recintos cerrados, lejos de la opinin ciudadana y con mayor razn de la popular y proceden de pequeos crculos dirigidos siempre por el bien clasista dominante. De tales corporaciones no puede insinuarse la independencia porque hacen parte del sistema y la sabidura jurdica les sirve de arma ideolgica para justificar represiones gubernativas y legalizar aberrantes conductas.15 Con todo, a ms de los argumentos positivos sobre el carcter morigerador que ha manifestado la judicatura con respecto a los afanes represivos de los gobiernos, conviene observar que la institucin de control, para el caso de las formas de gobierno presidencialistas, resulta ser un recurso tan valioso como los que existen entre gobierno y el legislativo en los sistemas parlamentarios. El control constitucional constituye as un fuerte contrapeso frente a una forma de gobierno proclive al autoritarismo. Quiz, como lo sostiene Loewenstein, la institucin del control de constitucionalidad no tiene mucho sentido en la forma de gobierno parlamentario, pero posee razn de ser en las formas de gobierno presidencial o presidencialista, en los cuales los mecanismos de pesos y contrapesos ejecutivolegislativo, son menores y ciertamente mucho ms dbiles. 1.3. CARACTERSTICAS Sus caractersticas se fundamentan en dos principios en los cuales la sociedad presta adhesin por su doble valor jurdico y poltico: el de la necesidad de dar estabilidad al Derecho, y el de la necesidad de que el Derecho constituya un todo armnico. Ninguna de las dos cosas es posible, si las normas jurdicas que emanan de los diversos rganos del Estado, no se ordenan hacia una fuente primera y preeminente, que contiene los principios estables y fundamentales a los cuales adecuarse. Si en efecto, faltasen esos principios estables, el Derecho Positivo, podra cambiar con una catica celeridad especialmente en un modo que padece inflacin legislativa-, por la sucesin ininterrumpida de leyes contradictorias que traeran su secuela obligada de incertidumbre jurdica. Si faltasen los principios fundamentales, no habra modo de saber cuales normas priman sobre otras, y, consecuentemente, faltara el criterio objetivo para tal determinacin, hacindose imposible la solucin de todo conflicto que se suscitase, por actos de distintos rganos. Los principios de abrogacin y
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Saa Velazco, Ernesto. Teora constitucional general. Popayn. Talleres Editoriales del Departamento del Cauca. Pg. 147.
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derogacin no daran garanta alguna respecto de la estabilidad del Derecho, aunque s la daran respecto de la vigencia del Derecho. Mediante la Constitucin y el establecimiento de su primaca, se logra que las leyes converjan hacia ella, en una radical exigencia de compatibilidad. Mediante ella la comunidad, puede conocer en grandes lneas sintticas, el Derecho bsico que regula su existencia, con la seguridad de que el mismo no ser inopinadamente transformado, bajo pena de invalidez de las normas que lo pretenden. As, pues, mediante ella, el Derecho adquiere un mnimo grado de estabilidad y un mnimo grado de coordinacin, indispensables para su propia vida, y para la vida normal de la sociedad que rige. Es menester, sin embargo, que exista un rgano dotado de especificidad funcional, al que se encomiende velar por esa supremaca, mediante facultad suficiente para preservar su imperio, es decir, con facultad suficiente para pronunciarse sobre la incompatibilidad de las normas ordinarias respecto de las constitucionalidades, y declarar su ilegitimidad, en otras palabras, revestido de competencia para decidir si una norma ordinaria est viciada por contrariar una fundamental. 1.4 FORMATO PROCESAL De las decisiones dictadas por la Corte Suprema de Justicia, se puede colegir que los errores o vicios procesales no son subsanables por la va de la inconstitucionalidad, salvo que se hubiera afectado el principio constitucional, que consagra el derecho de la defensa en juicio, prescripto en el artculo 16 de la Carta Magna. La va de la inconstitucionalidad no resulta hbil para subsanar el error in indicando, salvo que el error de juicio se hubiera cometido como consecuencia de la aplicacin de una Ley inconstitucional o se hubiese consagrado una conclusin inconstitucional. La inconstitucionalidad no es medio para reabrir la discusin de cuestiones debatidas y resueltas en las instancias inferiores. La inconstitucionalidad no ha sido creada por la Ley para habilitar una tercera instancia en la discusin de las causas. La eficacia de la cosa juzgada permanece inalterable, salvo que la sentencia hace inconstitucional por violar ella misma la Constitucin, o por haber actuado una Ley inconstitucional. La Corte Suprema de Justicia slo podr declarar la inconstitucionalidad de una ley, en los casos concretos y contenciosos. Siendo as le est permitido expedirse in abstracto sobre la inconstitucionalidad de la Ley. Adems debe existir un inters en obtener la declaracin por parte del afectado, de modo a tutelar efectivamente un derecho violado. Siendo as, no se concibe la declaracin en abstracto de la inconstitucionalidad, vale decir, en el slo beneficio de la Ley, sin un concreto y legtimo inters en su declaracin. La sentencia es arbitraria, en sentido general, cuando se encuentra fundada, solamente en la voluntad o en el mero capricho del juzgador, es decir, cuando no se halla fundado o contiene una absurda apreciacin de los hechos o de la prueba. La Corte Suprema de Justicia, en su carcter de rgano jurisdiccional de superior jerarqua, tiene a su cargo la funcin de controlar el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en la forma fundamental, la que no puede ser violada o menoscabada por sentencias o procesos que slo formal o aparentemente tienen el carcter de tales. La doctrina de la sentencia arbitraria, y la posibilidad de su correspondiente impugnacin, que manda que toda sentencia judicial debe estar fundada en la Constitucin y en la Ley. La doctrina de la sentencia arbitraria ha sido acogida y desarrollada por la Corte Suprema de Justicia. Genaro Carri, mencionada algunas de las causales de arbitrariedad de las resoluciones judiciales, las cuales, se pueden clasificar del siguiente modo: a) Al objeto o tema de la decisin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuesta; o resuelven cuestiones no planteadas. b) A los fundamentos de la decisin. Dentro de ellos, al establecimiento el fundamento normativo, as hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurdico; o prescinden del texto legal son dar razn plausibles algunas; o aplican preceptos derogados o aun no vigentes; o dan como fundamento pautas de excesiva amplitud en sustitucin de normas positivas directamente aplicables. Al establecimiento el fundamento no normativo (o de hecho). As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que prescinden de prueba decisiva; o invocan
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pruebas inexistentes; o contradicen abiertamente otras constancias de los autos. Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecho, o al trnsito de ellos a la conclusin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que hacen afirmaciones dogmticas que slo constituyen un fundamento aparente; o incurren en excesos formalistas o rituales; o son autocontradictorias. c) A los efectos de la decisin. As, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes. La estructura de la inconstitucionalidad por va de la Accin, se encuentra normada en los artculos 550 al 564 del Cdigo Procesal Civil. La norma procesal consagra la facultad que le asiste a las personas lesionadas en sus legtimos derechos a reclamar, mediante el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, como demanda introductoria de un proceso autnomo, la declaracin de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas municipales, resoluciones u otros actos administrativos, que en su aplicacin violen principios y normas de la Constitucin. El ejercicio de la accin de inconstitucionalidad requiere que quien lo intente tenga un inters en su declaracin, por sentirse lesionado como consecuencia de la aplicacin de la Ley siempre en su acepcin amplia-que infrinja principios o normas de rango constitucional. Slo puede promover la accin de inconstitucionalidad la persona agraviada. Siendo as, no sera admisible cuando con ella se busque obtener exclusivamente resultados de orden moral, cientfico o acadmico. El derecho lesionado debe ser legtimo, es decir, debe estar tutelar por el derecho objetivo. Por expresas disposiciones constitucionales y procesales, la inconstitucionalidad por va de la accin debe promoverse ante la Corte Suprema de Justicia, que en la materia ejerce su competencia en forma exclusiva y originaria. La Accin de Inconstitucionalidad contra actos normativos de carcter general es imprescindible. La prescripcin de la accin no se produce porque resultara fuera de toda lgica pretender que por el slo transcurso del tiempo pueda un Ley inconstitucional transformarse en constitucional. Siendo as, y sea que la ley en sentido lato- afecte derechos patrimoniales, tenga carcter institucional, la persona, en cualquier tiempo, podr reclamar la declaracin de inconstitucionalidad por va de accin. La excepcin a la regla general de la imprescriptibilidad de la accin de inconstitucionalidad se halla prevista para el nico caso que el acto normativo tenga efecto particular, por afectar exclusivamente derechos de personas expresamente individualizadas. Por ejemplo, una persona afectada por una ley expropiacin considerada inconstitucional. En el supuesto mencionado la facultad de ejercer la accin prescribe a los seis meses. El plazo comienza a correr a partir del conocimiento del acto normativo por el interesado. En el cmputo del plazo se incluyen los das inhbiles y los feriados, debiendo computarse en forma corrida, como un plazo civil. La demanda de inconstitucionalidad deber ser presentada por escrito ante la Corte Suprema de Justicia y deber contener, adems de los requisitos generales concernientes a cualquier demanda, los siguientes: La mencin clara de la ley, decreto, reglamento, o ato normativo de autoridad impugnado o, en su caso, la disposicin inconstitucional, debe entenderse que el vocablo disposicin se halla referido a cualquier precepto legal o reglamentario, violatorio de la Constitucin; la citacin de la norma, derecho, exencin, garanta o principio de rango constitucional que el interesado considera haberse infringido; y la peticin, fundad en trminos claros y concretos, de manera que se baste a s misma. La Corte Suprema de Justicia se encuentra facultada para rechazar, sin substanciacin, la demanda de inconstitucionalidad que no rena los requisitos sealados precedentemente, para lo cual, como es obvio, deber efectuar el correspondiente examen previo. La promocin de la demanda de inconstitucionalidad no suspende los efectos de la ley o disposicin impugnada. Esto es as por que la ley (lato sensu) o la disposicin se presuman legtimas mientras no exista una concreta declaracin de inconstitucionalidad. La Corte se encuentra facultada para suspender los efectos de la ley o disposicin atacada de inconstitucionalidad, mientras dure la substanciacin de la demanda. Para ello ser necesario peticin de parte fundada en que su cumplimiento podra ocasionar al reclamante un perjuicio irreparable. La resolucin que suspenda provisionalmente los efectos de la ley impugnada se dictar de inmediato y sin substanciacin, es decir, sin correr traslado.
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La Corte Suprema a pedido de parte, y de conformidad a las disposiciones del Cdigo que rigen la materia (artculos 691 y s.s. del Cdigo ritual), si lo creyere conveniente, podr decretar medidas cautelares tendientes a evitar perjuicios y asegurar los derechos. En la Accin de Inconstitucionalidad promovida contra una Ley (Latu sensu) son partes el Fiscal General del Estado, cuando se trate de actos provenientes de los Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial; los representantes legales de las municipalidades o corporaciones, en su caso, o los funcionarios que ejerzan la autoridad pblica, de la cual provengan el acto normativo violatorio de la Constitucin; el Procurador de la Repblica, cuando el Poder Ejecutivo lo instruya, para promover la inconstitucionalidad de alguna ley, actuando como sujeto pasivo de la accin. La Corte Suprema de Justicia citar y emplazar a la parte demandada para que conteste la demanda dentro del plazo de dieciocho das. El Fiscal General del Estado, quedar notificado el da siguiente de la recepcin del expediente en su despacho. Los dems, sean representantes legales o funcionarios, sern notificados por cedula en el asiento de sus funciones. El plazo para contestar la demanda es perentorio e improrrogable, incluso para el Ministerio Pblico. La Corte Suprema de Justicia ordenar, de oficio o a peticin de parte, diligencias para mejor proveer, cuando hubiese cuestiones de hecho que requieran ser aclaradas o probadas. El pronunciamiento de la Corte que decida el caso constitucional tendr la forma de Acuerdo y Sentencia definitiva. Debe estar firmado por todos sus integrantes y contener la opinin de cada uno de ellos o su adhesin a la del otro o su disidencia, en su caso, comenzando por la del Ministerio que resulte preopinante del sorteo que al efecto debe practicarse. El plazo para dictar el Acuerdo y Sentencia es de treinta das, que comienza a correr a partir de que el llamamiento de autos para sentencia quede firme. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declara la inconstitucionalidad de la ley, slo tendr efecto y aplicacin con relacin al caso concreto. La declaracin de inconstitucionalidad no es derogatoria de la ley impugnada, en razn de que ello, segn el sentido que quisieron dar a los Convencionales Constituyentes de 1992 a la norma relativa a la materia, importara violar el Principio de Independencia de los poderes del Estado, consagrado en la Constitucin. Siendo as, la ley declara violatoria de la Constitucin, continuar vigente para el resto de las personas que no la impugnaron. Consecuentemente, la inconstitucionalidad produce el efecto de volver inaplicable la ley de que se trate slo en relacin al beneficio y en el caso concreto. Sus efectos son inter partes y no erga omnes. El beneficiado con la declaracin de inconstitucionalidad deber solicitar que la Corte ordene a quien corresponda que se abstenga de aplicar en lo sucesivo la norma o disposicin al favorecido con la resolucin. La inconstitucionalidad procede cuando la ley aplicada por el Juez es inconstitucional o cuando, de manera independiente a la ley aplicada, el pronunciamiento que la sentencia contiene es inconstitucional. Siendo as, la inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales puede producirse de modo indirecto o en forma directa. Cuando la resolucin judicial es en s misma inconstitucional, por violar alguna norma o principio de rango constitucional. Esto se puede producir: en el supuesto de que un juez o tribunal inferior, resuelva un caso constitucional pronuncindose sobre materia constitucional. La competencia del juez o tribunal, en esta hiptesis, constituye un caso constitucional, porque deriva directamente de la violacin de normas constitucionales; cuando la resolucin judicial, aunque fundada en una ley que no sea contraria a la Constitucin o atenta contra la garanta constitucional del debido proceso o interpreta normas de la Constitucin o desconoce derechos o exenciones de rango constitucional. La resolucin judicial es inconstitucional, en forma indirecta, cuando se funda o aplica una ley contraria a la Constitucin. No basta el error de juicio, es necesario que el error configure una violacin de la Constitucin para que sea procedente la inconstitucionalidad. Existe error in indicando cuando el juez aplica equivocadamente una ley, lo cual no har que la resolucin sea necesariamente inconstitucional. Lo mismo acontecer si el juez yerra en la conclusin y resuelve errneamente la causa. En este caso habr error de juicio pero no inconstitucionalidad, si la resolucin no viola la Constitucin sino una Ley ordinaria. La violacin de una Ley ordinaria no de rango constitucional- se repara por medio de las vas ordinarias: los recursos. La demanda de inconstitucionalidad contra resoluciones judiciales se presentar por escrito ante la Corte Suprema de Justicia. El plazo para promover la impugnacin por la va de la accin es de nueve das, que se computa desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin tenida por inconstitucional. El plazo es individual, perentorio e improrrogable, salvo la ampliacin por razn de la distancia.
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La Corte una vez presentada la demanda y antes de darle trmite deber librar oficio al rgano judicial donde radica el expediente en el que recay la resolucin atacada por inconstitucional. Del escrito que contenga la demanda de inconstitucionalidad se correr traslado a la parte contraria, para que esta lo conteste en el plazo de nueve das. Del carcter que tenga la resolucin impugnada depender que la promocin de la accin de inconstitucionalidad pueda o no producir la suspensin de sus efectos, mientras dure la substanciacin de la causa y hasta que la Corte Suprema de Justicia dicte sentencia definitiva decidiendo la cuestin. La impugnacin de inconstitucionalidad de las mismas tendr efectos suspensivos, vale decir, no se cumplen nterin se resuelva la inconstitucionalidad. La Corte si hace lugar a la inconstitucionalidad declarar nula la resolucin impugnada, privndola en consecuencia de toda validez. Hecho esto, se mandar devolver la causa al juez o tribunal que le sigue en turno al que dict la resolucin declarada inconstitucional, para que pronuncie una nueva sentencia, sustitutiva de la anulada, que resuelva la cuestin, a fin de que no se produzca la absolucin de la instancia. El juez o tribunal, a quien fuera remitida la causa deber juzgarla de nuevo aplicando, si fuere el caso (inconstitucionalidad indirecta) una norma jurdica diferente a la declarada inconstitucional por la Corte. En los caso en que se declare la nulidad de una resolucin, las costas sern total o parcialmente a cargo del juez (o tribunal) si el vicio le fuera imputable, sin necesidad de peticin de parte, salvo que la otra parte se hubiese opuesto a la declaracin de nulidad, en cuyo caso cargar las costas. Cuando la resolucin atacada de inconstitucional sea por s misma violatoria de la Constitucin (inconstitucionalidad directa), la parte interesada slo podr deducir la accin si hubiere agotado previamente los recursos ordinarios que la Ley prev para obtener la nulidad o revocacin de las resoluciones: recursos de nulidad y apelacin. Cuando el perjuicio que supone el dictado de una resolucin inconstitucional, pueda ser reparado por las vas normales establecidas en la ley procesal al efecto, deben las mismas primero agotarse y, en caso negativo, plantearse la accin de inconstitucionalidad. Ello en razn de que la inconstitucionalidad es una va extraordinaria prevista en la ley para el tratamiento de un supuesto no ordinario. Si el interesado no hubiere opuesto la excepcin de inconstitucionalidad en las oportunidades previstas en la Ley procesal y la cuestin fuera resuelta, aplicando el juez o tribunal la ley invocada por la contraparte que no fue impugnada por inconstitucional, mediante la deduccin de la pertinente excepcin, la parte afectada no podr impugnar la resolucin por va de la accin de inconstitucionalidad, por haberse operado para ello la preclusin procesal. La Corte deber declarar de oficio la inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales que sean violatorias de la Constitucin, aunque no medie peticin de parte o la misma se halle expresa o tcitamente consentida. Esto se fundamenta, adems del control constitucional que ejerce la Corte, en el deber constitucional que tienen los jueces de que toda las sentencias y resoluciones judiciales que dicten deben estar fundadas en la Constitucin y en la Ley. Las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia no podrn ser atacadas por la va de la accin de inconstitucionalidad, sus pronunciamientos son definitivos respectos de las materias por ella tratadas y resueltas. CAPTULO IV
Efectos y alcances de la accin de inconstitucionalidad

1. EFECTOS DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. El alcance y efecto de la sentencia de inconstitucionalidad tiene significativa importancia cuando se trata de una ley cuestionada. En la sistemtica prevista para la justicia constitucional, las actuaciones pueden ser especificas (Tribunales Constitucionales) o derivadas (jueces del sistema difuso), calidades que inciden para las posteriores consecuencias. El sistema americano para el control difuso de la constitucionalidad de las leyes permite deducir la cuestin en forma incidental o prejudicial, y todo el mbito controvertido encontrar sustanciacin y sentencia en el caso concreto. De suyo, la resolucin ser til para ese proceso y no extender sus efectos por la naturaleza procesal de la cosa juzgada. Es verdad que la modalidad del stare decisis juega una realidad distorsionada, al provocar un precedente generalmente aceptado por los tribunales inferiores, e inclusive por las dems autoridades y legislativas.
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De todas formas, los ordenamientos circunscriben los efectos particulares del fallo con matices que perfilan adaptaciones reglamentarias a los modismos jurisdiccionales donde actan. Un primer sector, tutelado por los Estados Unidos y su jurisprudencia, restringen el alcance de la sentencia al caso concreto, sin dar extensin ni proyecciones (a excepcin de las que provoca el precedente) ms all de la controversia formal donde la cuestin fue planteada. Adscriben, con recursos y vas especficas de accin, Argentina (recursos extraordinarios de inconstitucionalidad), Brasil (recurso de inconstitucionalidad), Chile (recurso de inaplicabilidad), Paraguay (accin y excepcin de inconstitucionalidad), entre otros. Otra variante consagra la declaracin genrica de inconstitucionalidad, aun cuando se manifiesta en posiciones diversas. Una de esas facetas se encausa por la accin popular de inconstitucionalidad, cuyo origen corresponde a los ordenamientos de Colombia y Venezuela. En el primero, la Constitucin de 1886, reformada en 1960, le confiaba a la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad de la Constitucin, a cuyo fin, entre otros cometidos, poda decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hubieran sido objeto de denuncia inconstitucional por el gobierno, o de toda otra ley o decreto dictado cuando fuese acusada su inconstitucionalidad por cualquier ciudadano. Colombia ha tornado el sistema concentrado, estableciendo en sus artculos 234 a 245 fundamentales, una verdadera jurisdiccin constitucional. Estas acciones populares estn reguladas en Panam, El Salvador, Costa Rica y Cuba. Sin reconocer el carcter de accin popular, varias provincias de la Repblica Argentina admiten la declaracin general de inconstitucionalidad, promovida por quienes ostenten legitimacin suficientemente hbil. Ahora bien, la dispersin de sistemas jurisdiccionales en los continentes, con sus particularidades prcticas corrientes, han originado serias resistencias en los organismos pblicos, sobre todo cuando aparecen los Tribunales de garantas que tienen como modelo a la Corte Constitucional de Austria. Dos corrientes abrieron polmica sobre la naturaleza de estos cuerpos colegiados y, en particular, con relacin a los efectos extensivos de sus resoluciones declarativas de inconstitucionalidad. Carl Schmitt expres el temor al gobierno de los jueces, obteniendo la replica de procesalistas italianos, quienes mantuvieron la naturaleza jurisdiccional del fallo en cuestin. De todos modos, el debate no fue suficiente, ni tuvo lucimientos particulares. Es ms, autores de la talla de Kelsen insinuaron que la sentencia era, en los hechos, un acto legislativo de carcter negativo, o Calamandrei, manifestando la funcin paralegislativa de los tribunales constitucionales, como de algunos ms que entendieron se actuaba con una funcin constitucional autnoma. 1.1. FUNDAMENTO Y ALCANCES DEL EFECTO INTER PARTES. En general cuando el rgano investido de la atribucin es un Tribunal Constitucional, concebido como rgano extrapoderes, el criterio aceptado es que sus resoluciones producen efectos erga omnes. En cambio, cuando la funcin corresponde al mximo Tribunal del Poder Judicial, se tiende a otorgar a sus resoluciones solamente efectos limitados, y existe resistencia a conferir efectos generales a las mismas. El principal argumento esgrimido por quienes sostienen que la declaracin de inconstitucionalidad pronunciada por un rgano jurisdiccional, no debe producir efectos erga omnes, consiste en afirmar que de ser as producira una grave violacin a la divisin tripartita de poderes, ya que una declaracin con tal alcance tiene efectos derogatorios. La Constitucin establece el mbito de ejercicio de atribuciones de cada uno de los poderes, y en cuanto que cada rgano se mantenga dentro del mbito que le es propio y exclusivo, ningn otro poder puede interferir en esa actividad. Pero, si los poderes se salen de ese circulo de sus atribuciones especficas, entonces si se puede declarar la inconstitucionalidad de sus actos. En forma ms clara, se puede decir que el Congreso tiene facultades para dictar leyes, pero no est autorizado a dictar cualquier tipo de leyes. Solamente puede dictar leyes que se enmarquen en la Constitucin, es decir, leyes que sean constitucionales. En tanto en cuanto el Congreso dicte leyes que sean inconstitucionales, no est obrando dentro del marco que la Constitucin le da, es decir, se est excediendo. El Poder Judicial, no interfiere en el crculo propio del Poder Legislativo, por el contrario, actuando como custodio de la Constitucin, est cortando lo que sobrepasa los lmites de las atribuciones del rgano legislativo, por eso, no hay ningn tipo de intromisin de un poder en otro. Cuando cualquier otro poder se sale del mbito propio que le confiere la Constitucin, al Poder Judicial le corresponde dejar sin efecto tales actos, sean del Poder Legislativo, sean del Poder Ejecutivo, como en el caso de un Decreto inconstitucional o de una Ley inconstitucional.
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En cuanto a los actos normativos, se debe referir en primer lugar a los casos en que la declaracin de inconstitucionalidad slo produce efectos limitados o efectos inter partes. Esto significa inaplicabilidad al caso concreto. 1.2 FUNDAMENTO Y ALCANCES DEL EFECTO ERGA OMNES. La declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales o erga omnes produce, efectos derogatorios, es decir la norma reputada violatoria de la Ley suprema, es retirada del ordenamiento jurdico positivo y deja de tener vigencia, para todos los casos futuros que eventualmente puedan presentarse. En cambio, la declaracin de inconstitucionalidad con efectos limitados, slo determina, la inaplicabilidad de la disposicin jurdica, impugnada al caso concreto en estudio, pero en relacin con todos los dems casos, la norma sigue vigente. Se puede, afirmar, entonces, que entre ambos tipos de declaracin de inconstitucionalidad, existe una diferencia cualitativa. Sin embargo, en cuanto a los efectos derivados de uno y otro, se puede sostener, que en la prctica, la diferencia es ms bien cuantitativa. La declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales priva de efectos a la norma cuestionada en relacin con todos los casos que pudieran presentarse. La declaracin con efectos limitados se circunscribe a cada caso concreto. Pero no se puede olvidar que por acumulacin de casos concretos supongamos que una Ley afecte a mil personas y todas ellas la impugne- se puede lograr el mismo efecto de una declaracin erga omnes, que la norma de hecho deja de tener vigencia. Esto demuestra que la diferencia en el aspecto cuantitativo, invocada como ventaja de lo restringido sobre lo amplio, puede ser superada en ciertos casos, equiparando en la prctica los efectos de uno y otro tipo de declaracin de inconstitucionalidad. Si se aceptara el razonamiento precedente, no resulta lgico considerar que cuando la declaracin produce efectos erga omnes, el ejercicio del control de constitucionalidad, importa un atentado contra el principio de divisin de poderes, y consagra un avance del rgano jurisdiccional en un cuerpo reservado al Congreso; y, en cambio, cuando nicamente origina efectos inter partes, no se produce atentado. Esta distincin no puede fundarse slo en que los efectos sean ms amplios o menos amplios. En todo caso, para ser coherentes, se debera hablar de que en los dos casos hay un atentado contra el rgano legislativo, porque tanto en uno y en otro, se deja sin efecto una disposicin dictada por el Congreso. De manera que si bien la afirmacin de que hiere de muerte a la Ley, se aplica en sentido estricto a la declaracin de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, no es menos cierto, que la declaracin con efectos inter partes, tambin hiere a la Ley al privarle de efectos en un caso concreto. La acumulacin de casos concretos puede producir efectos similares a la declaracin con efectos generales. En ciertas situaciones, incluso se llega al extremo de que el nmero de sujetos afectados por la Ley, es tan escaso que la declaracin de inconstitucionalidad con efectos limitados, produce de hecho, efecto erga omnes; por ejemplo una Ley de Expropiacin, una resolucin de la Cmara de Diputados, la remocin de un Intendente, o de un Gobernador, etc. En el caso de la declaracin de inconstitucionalidad con alcances generales, la problemtica se presenta cuando se trata de actos normativos, en cuanto se trata de la declaracin de inconstitucionalidad. En estos casos la declaracin produce efectos derogatorios, es decir equivale a derogar el acto normativo (ley, decreto, etc.)16 En general, cuando el rgano investido de la atribucin de ejercer el control de constitucionalidad, es un Tribunal Constitucional, concebido como rgano extrapoderes, el criterio aceptado es que sus resoluciones producen efectos erga omnes. En cambio, cuando la funcin corresponde al mximo Tribunal del Poder Judicial, se tiende a otorgar sus resoluciones solamente efectos limitados, y existe resistencia a conferir efectos generales a las mismas. CAPTULO V
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Bidart Campos, German J. Derecho de Amparo. Editorial Ediar. Buenos Aires, Argentina. 1961, pg. 130. Explica el autor: Nosotros somos partidarios de los efectos erga omnes de la declaracin de inconstitucionalidad, es decir, de la invalidacin total o general de la actividad contraria a la constitucin, sea que esa actividad se haya ejercido con formas de ley, de decreto, de resolucin, etc. Explica el mismo autor en El Derecho Constitucional del Poder. Editorial Ediar. Buenos Aires. Argentina, pg. 317. Los efectos amplios o erga omnes de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad pueden consistir en: a) que la norma general declarada inconstitucional quede automticamente derogada; b) que si bien la declaracin de inconstitucionalidad no deroga por s misma ni directamente la norma general inconstitucional, obliga al rgano que la emiti a derogarla; c) que si bien la declaracin de inconstitucionalidad no deroga la norma, ni tampoco obliga a derogarla, sienta jurisprudencia vinculatoria para los rganos judiciales que deben acatar obligatoriamente el pronunciamiento.
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Excepcin de inconstitucionalidad
1. CONCEPTO La excepcin es la otra va procesal mediante la cual se puede plantear la inconstitucionalidad. Hay autores que la llaman va indirecta o incidental por oposicin a la directa, que es la accin- debido a que la cuestin constitucional se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto especfico no es la posible declaracin de inconstitucionalidad, sino otro distinto. Lo cual justifica el uso del vocablo incidente por parte de la Constitucin y del Cdigo Procesal Civil. Expresin, por lo dems, propia de las Constituciones y de uso corriente en el lenguaje de los autores. Esta designacin, sin embargo, slo se caracteriza a la excepcin como va procesal para hacer valer la inconstitucionalidad, pero no su naturaleza jurdica. Tambin se la considera indirecta porque la excepcin nunca atacar directamente la Ley reputada inconstitucional, sino la sentencia o resolucin que la hubiese actuado. De manera que la ejercer contra la sentencia o resolucin, para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de la Ley en que aquella se funda. Lo cual, desde luego, no excluye la posibilidad de que la sentencia o resolucin sea inconstitucional, independiente de la Ley que acta y an a pesar de la Ley que acta segn est admitido por nuestro derecho judicial. 2. CARACTERSTICAS Algunas de las caractersticas de este medio general de defensa son las siguientes: 1) Es oponible en cualquier instancia 2) No suspende el procedimiento, que igual debe seguir hasta la sentencia definitiva. 3) No puede ser resuelta por el Juez ni otro rgano jurisdiccional que no sea la Corte Suprema de Justicia. 4) Los antecedentes de la cuestin, una vez planteada, deben ser elevados a la Corte Suprema de Justicia, comportando ello un trmite especial. 5) Puede ser opuesta en cualquier instancia, y no slo al contestar la demanda. 6) Puede plantearla tanto el demandado como el actor. 7) El rgano jurisdiccional ante el cual se la plantee, debe elevar los antecedentes a la Corte Suprema de Justicia. 8) Debe ser resuelta en fallo independiente, por la Corte Suprema de Justicia, antes de que el rgano jurisdiccional inferior dicte sentencia definitiva. 3. FORMATO PROCESAL La excepcin de inconstitucionalidad puede ser opuesta, en el marco de un proceso, en los siguientes casos: a) Por el demandado, al contestar la demanda, si estimare que esta se funda en un acto normativo inconstitucional. b) Por el reconvenido (actor) al contestar la reconvencin, si estimare que sta se funda en un acto normativo inconstitucional. c) Por el actor cuando estimare que la contestacin de la demanda se funda en un acto normativo inconstitucional. d) Por el reconvincente (demandado) cuando estimare que la contestacin de la reconvencin se funda en un acto normativo inconstitucional. e) En segunda o tercera instancia, por el recorrido al contestar la fundamentacin del recurso, si estimare que sta se funda en un acto normativo inconstitucional; y por el recurrente si estimare que dicha contestacin incurre en el mismo vicio. La excepcin de inconstitucionalidad, se debe presentar en el marco de un proceso, por iniciativa de las partes intervinientes en el mismo (actor o demandado, reconvincente o reconvenido, recurrente o recurrido) y en relacin con un acto normativo reputado inconstitucional. La cuestin debe ser decidida, no por el Juez de la causa, sino por la Corte Suprema de Justicia (o la Sala Constitucional). La deduccin de la excepcin de inconstitucionalidad no produce efecto suspensivo sobre el trmite del proceso principal el cual sigue su curso hasta llegar al estado de sentencia. Esto es as porque la oposicin de la excepcin tiene carcter preventivo destinado a evitar la aplicacin de la Ley impugnada por inconstitucionalidad. La excepcin de inconstitucionalidad se sustancia como un incidente por pieza separada, dentro de un proceso principal. Si no hubiere opuesto la excepcin de inconstitucionalidad en la oportunidad prevista por la Ley, el interesado tampoco podr promover posteriormente la accin de inconstitucionalidad para impugnar la resolucin que dicte el juez.
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Deducida que fuere la excepcin de inconstitucionalidad el juez dispondr la formacin de un expediente separado, el cual estar integrado con las compulsas de las actuaciones cumplidas hasta el momento de la oposicin inclusive. La formacin del expediente separado, que manda la norma, es a los efectos de la remisin a la Corte, en consideracin a que la excepcin deducida no tiene la virtualidad de suspender el trmite del principal que contina hasta llegar al estado de sentencia. Producida una cuestin constitucional en un proceso, la Corte debe omitir pronunciamiento sobre la misma, an en el supuesto de que la contraparte se hubiera allanado a la excepcin de inconstitucionalidad opuesta. En cualquier estado en que se encuentre la tramitacin de la excepcin de inconstitucionalidad aquel que lo dedujo podr desistir, en razn de que la promocin del incidente se basa en un derecho disponible conferido por la ley en miras al inters individual, cuya renuncia no est prohibida. En esta hiptesis, el juez dictar resolucin poniendo fin al incidente y ordenando su archivo. El desistimiento requiere que quien lo formule cuente con poder o clusula especial para ello o la conformidad del mandante expresada en el escrito respectivo. Cuando el desistimiento se produjere ante la Corte, sta de oficio podr declarar la inconstitucionalidad. A su vez, el juez ante quien se desisti podr hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 18 inc. a) del Cdigo Ritual, y remitir oficio el expediente a la Corte para que esta se pronuncie sobre la inconstitucionalidad. El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia deber tener la forma de sentencia definitiva, que es la que corresponde porque pone fin a la cuestin. El contenido de la sentencia estar circunscrito a la declaracin o no de la inconstitucionalidad de la ley o instrumento normativo impugnado, y su inaplicabilidad al caso concreto. La Corte no juzgar acerca de cualquier otra circunstancia que no sea la inaplicabilidad de la ley o del instrumento normativo de que se trate, referida al caso especfico y particular y en relacin a la persona que haya planteado la inconstitucionalidad. El pronunciamiento de la Corte que declara la inconstitucionalidad no tiene el alcance de derogar la ley, slo est limitada a tornarla inaplicable en la cuestin sometida a decisin. El rgano judicial (juez o tribunal) a los efectos de su aplicacin, puede necesitar interpretar la norma constitucional para establecer su sentido y alcance. Cuando de ello se trata estar ante una cuestin constitucional sobre la que nica y exclusivamente tiene competencia la Corte Suprema de Justicia. A los jueces y Tribunales les est vedado establecer el alcance y sentido de las normas constitucionales. A ellos les corresponde aplicar la Constitucin, no interpretarla, lo cual no slo puede hacerlo la Corte Suprema de Justicia. La deduccin de la excepcin de inconstitucionalidad no produce efecto suspensivo sobre el trmite del proceso principal el cual sigue su curso, hasta llegar al estado de sentencia. Esto es as porque la oposicin de la excepcin tiene carcter preventivo destinado a evitar la aplicacin de la Ley impugnada por inconstitucional. La excepcin se sustancia como un incidente por pieza separada, dentro de un proceso principal. El juez o tribunal, ante el que se opuso la excepcin de inconstitucionalidad debe limitarse a ordenar los traslados previstos por la Ley y una vez contestados o vencidos los plazos para hacerlo, remitir sin ms trmite el expediente a la Corte, para que sta emita su decisin antes de que el inferior dicte resolucin, porque gracias a ello este podr saber en definitiva si la ley de que se trata es o no aplicable. La Constitucin previene que la excepcin de inconstitucionalidad podr ser opuesta en cualquier instancia dentro de un proceso a fin que el Juez o tribunal lleve los antecedentes a la Corte Suprema de Justicia, a fin de que sea sta la que se pronuncia sobre la cuestin constitucional planteada. El recurrido, deber oponer la excepcin al contestar la fundamentacin del recurso interpuesto con motivo del traslado que el mismo corresponde corrrsele. El recurrente, podr, a su vez, en el plazo de tres das oponer la excepcin cuando se creyere con derecho a hacerlo, por estimar que en la contestacin se incurri en las causas previstas en la Ley. La impugnacin de inconstitucionalidad procede en cualquier clase del proceso. El tipo de procedimiento que la ley establece para una determinada cuestin lo cual es un aspecto formal fundado en razones prcticas-, no constituye impedimento para obtener el pronunciamiento de la inconstitucionalidad. De acuerdo con el Principio de la Supremaca de la Constitucin, en cuya virtud se debe invalidar toda violacin a la misma, no importa donde se produzca, a fin de restablecer su imperio, el precepto proceso autoriza, como es lgico, que la excepcin de inconstitucionalidad puede ser opuesta en los incidentes.
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La oposicin de la excepcin no impide que prosiga el curso del juicio principal. Tampoco impide que se dicte sentencia definitiva, aunque la Corte no se hubiera pronunciado sobre la cuestin constitucional promovida en la excepcin, salvo que se trate de un incidente que afecte el fondo de la cuestin principal y tenga reconocido carcter suspensivo. Son partes en la excepcin de inconstitucionalidad aquel que la interpone, el otro litigante y el Fiscal General del Estado. CAPTULO VI
Legislacin paraguaya
1. LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA 1.1 LEY ORGNICA DE LOS TRIBUNALES La Ley N 325, Orgnica de los Tribunales, del 23 de noviembre de 1918, confera al Superior Tribunal de Justicia competencia exclusiva para entender en las cuestiones de constitucionalidad que llegarn a su conocimiento por la va de los recursos de apelacin y nulidad interpuestos contra los fallos de los tribunales de alzada. El artculo 44 del mencionado cuerpo legal expresaba cuanto sigue: Conocer por va de apelacin y nulidad de las sentencias definitivas de los Tribunales de Apelacin en los casos siguientes:2) De las que recaigan en un litigio en que se haya cuestionado, desde primera instancia, la validez de un Tratado, Ley, Decreto o Reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios a la Constitucin, quedando excluidos de este recurso la interpretacin o aplicacin que los Tribunales hicieren de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y Procesal. La primaca del orden constitucional no establecido, pues, va jurisprudencial, como ocurriera con la famosa sentencia del Juez Marshall en los Estados Unidos, ni como consecuencia de alguna disposicin expresa del texto constitucional, no por obra del legislador, por supuesto, ante una necesidad que, en la poca, se tornaba evidente. Como consecuencia de otro golpe de estado (1973), es efmeramente restituida la vigencia de la Constitucin de 1870 que, finalmente, en 1940 por un Decreto emanado del Mariscal Estigarribia es sustituida por la que se conoce como Constitucin de 1940. Esta Constitucin afirma la primaca del orden constitucional de manera explcita (artculos 4 y 91) pero no innova mayormente en materia de accin o recurso de inconstitucionalidad que sigue rigindose por las normas establecidas en la Ley 325 que, confera competencia exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, bajo las condiciones all establecidas. Cabe recordar, que an cuando no hubiera existido el citado artculo de la Ley Orgnica de los Tribunales en la actualidad tenemos el Cdigo de Organizacin Judicial-, el control de la legitimidad deba entenderse confiado al Poder Judicial, por va de la interpretacin. En efecto, a falta de regla expresa resultaba en forma explcita como iban ellos a respetar la jerarqua para la aplicacin de las leyes (la Constitucin en primer trmino) si no tenan jurisdiccin para decidir cuando exista colisin de normas, y en caso afirmativo, para resolver contra las normas ordinaria por incompatibilidad con la constitucin. La redaccin defectuosa del in fine del artculo 44, inc. 2 C.O.J. que rega la cuestin-ha dado lugar a interpretaciones encontradas segn cualquiera de las causas ha sido de todos modos derogado- dice l, que la Corte Suprema conocer por va de apelacin y nulidad de las sentencias definitivas de los Tribunales de Apelacin que recaigan en un litigio en que se haya cuestionado desde la primera instancia, la validez de un Tratado, Ley, Decreto o Reglamento, bajo la pretensin de ser contrario a la Constitucin, quedando excluidos de este recurso la interpretacin o aplicacin que los Tribunales hicieren de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y Procesal. La exclusin debi enunciarse como regla general respecto de todas las leyes, porque aplicarlas e interpretarlas es funcin normal de los jueces. Mientras la aplicacin o interpretacin no lleva a la lesin de un principio instituido por la Constitucin, no existe ni puede existir inconstitucionalidad. Sostener que solamente la aplicacin o interpretacin de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y Procesal no pueden ser sometidas a la impugnacin de inconstitucionalidad, es decir poco y decir demasiado. Lo primero, porque en la misma situacin deben encontrarse todas las leyes que integran nuestro derecho positivo, cuya mera aplicacin e interpretacin no pueden ser objeto de inconstitucionalidad, mientras sta no se verifique. Lo segundo, porque repugna a la Constitucin este privilegio de intangibilidad e interpretacin escaparan al control de constitucionalidad. Los cdigos citados no son ni ms ni menos que leyes y no es posible aceptar que sus normas puedan violar impunemente la Constitucin, ni tampoco que la aplicacin e interpretacin que se haga de ellas puede ser impunemente inconstitucional.
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Si el rgano jurisdiccional aplica una norma inconstitucional cualquiera sea la ley que la contenga, o la interpreta de un modo contrario a la Constitucin, habr inconstitucionalidad. Mientras eso no ocurra, en cambio, no podr ejercerse el control, pues la errnea aplicacin o interpretacin de la Ley, por ms equivocada que sea, no da lugar a la inconstitucionalidad. 1.2 CONSTITUCIN DE 1967 A nivel constitucional, la facultad de ejercer el control de constitucionalidad fue establecida por primera vez en la Constitucin de 1967. Su artculo 200 rezaba as: La Corte Suprema de Justicia tendr facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitucin, en cada caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con relacin a ese caso. El procedimiento podr iniciarse por accin ante la Corte Suprema de Justicia, y por excepcin en cualquier instancia, y se elevarn sus antecedentes a dicha Corte. El incidente no suspender el juicio, que proseguir hasta el estado de sentencia. En relacin con la norma transcripta, corresponde realizar las siguientes posiciones: a) En primer trmino, no se crea ninguna jurisdiccin constitucional especializada, sino que la Corte Suprema de Justicia, integrada con cinco miembros, es la que tiene competencia exclusiva y originaria para decidir sobre la constitucionalidad o no de las leyes u disposiciones contrarias a la Constitucin. b) Estableciendo un control concentrado de inconstitucionalidad, se da la misma contradiccin que se dar en la Constitucin de 1.992, de que los efectos de una declaracin de inconstitucionalidad slo alcanzan a quienes son partes o se relacionan con el caso en cuestin. Esta regulacin es a consecuencia del intento de conciliar dos modelos diferentes: en primer trmino, el modelo americano, en cuyo derecho admitindose el control difuso de constitucionalidad, es decir, que cualquier Juez puede declararla, es obvio que sus efectos solamente se extienden al caso sometido a la decisin del Juez. Pero debe hacerse notar, y muy enfticamente, que cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos emite un pronunciamiento sobre cuestiones constitucionales, ocurre lo que da en llamarse el stare decisys, es decir que tal decisin gana la condicin de precedente, que por las peculiaridades del sistema anglosajn, resulta obligatoria aplicacin por otros rganos jurisdiccionales inferiores, es decir, en este caso la declaracin de inconstitucionalidad gana un alcance general. Pero en la norma paraguaya que consideramos, los contribuyentes temieron acordar a los jueces inferiores la capacidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de alguna Ley, y es la razn por la que se opt por un intento de consagrar el modelo europeo, de que aqu sus decisiones hasta ahora no ha mediado una definicin jurisprudencial clara, cindonos a la letra del texto constitucional, slo tiene alcanza al caso concreto en estudio. Como se puede apreciar, slo se admita en forma expresa el control de actos normativos. Posteriormente, por va jurisprudencial, los actos jurisdiccionales fueron considerados tambin objeto pasible del control de constitucionalidad. En efecto, a partir de Acuerdo y Sentencia N 107, del 17 de mayo de 1985, se admiti la posibilidad de que, como resultado de la interposicin de la accin pertinente, la Corte Suprema pudiera declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de sentencias judiciales. En 1988, a nivel de Ley secundaria, el Cdigo Procesal Civil consagr la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad tanto respecto de actos normativos de carcter general o particular, como respecto de actos jurisdiccionales (resoluciones de los jueces o Tribunales). La Corte Suprema de Justicia, si bien es cierto recibe esta competencia especfica en materia constitucional, no se erige en un Tribunal Constitucional, propiamente, sino que esta competencia es compartida con otras asignadales, tales como la de constituir tribunal de Tercera Instancia en numerosos casos civiles, penales o de otra naturaleza. 1.3 CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES. Desde la Constitucin de 1967, el control ha sido confiado de modo expreso a un rgano jurisdiccional, como es la Corte Suprema de Justicia. Este sistema, segn lo precepta el articulo 200, como se puede advertir fcilmente, es el sistema del control de jurisdiccional concentrado, desde que el mismo no est entregado a todos los jueces ordinarios sino a un rgano especfico del Poder Judicial que es la Corte Suprema de Justicia. Se asemeja al generalizado en Europa en cuanto es un solo Tribunal el facultado para la declaracin-, pero se diferencia de l en que esa declaracin no tiene carcter general, cuyo efecto es la invalidacin de la ley, sino solamente opera su efecto al caso concreto. Al primer sistema se ha considerado de autntico control, porque otorga poder directo de invalidacin de la ley, que no puede entrar en vigencia ni ser aplicada despus de la publicacin del fallo anulatorio. Se observa que presenta el peligro de que afecte el principio
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de separacin e independencia de los poderes, porque el rgano encargado de la funcin puede invalidar esferas que le son extraas mediante resoluciones que tienen la fuerza y los caracteres de la misma Ley. As, pues de acuerdo con el artculo 200 de la Constitucin Nacional ningn juez inferior puede declarar la inconstitucionalidad y consecuente inaplicabilidad de una ley, mientras la Corte Suprema de Justicia viene a constituirse en algo parecido a un Tribunal especial de garanta constitucionales con una competencia que no le viene del poder jurisdiccional comn. Obviamente con este sistema la uniformidad de soluciones en materia constitucional, en atencin a que la profusin y disparidad de las mismas y aun contradiccin-, que ocurre cuando se atribuye competencia a diversos rganos jurisdiccionales, trae aparejada la desconfianza de los ciudadanos sobre el derecho que les rige y disminuye el prestigio de la ley y de la justicia. Pues no es fcil explicarse que lo que es constitucional para otro, y viceversa, o que un mismo precepto de la ley suprema sea objeto de distinta inteligencia. El sustento del sistema viene a ser el mismo que el de la casacin o el de los fallos plenarios, destinados a uniformar la doctrina legal. Se ha dicho que es exagerado hablar de control jurisdiccional de la Constitucin, y esto es cierto, aun en aquellos pases en que ese control se halla principalmente confiado a rganos jurisdiccionales. La defensa de la Constitucin, en efecto, est atribuida tambin al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo y a los ciudadanos todos. Hablar de control por parte del Poder Judicial, como si se tratara de una atribucin exclusiva, constituye una hiprbole; porque la defensa de la supremaca constitucional, es un deber de todos los Poderes y, en general, de todos los ciudadanos. Por otra parte, se han sealado que en sentido tcnico no es acertado hablar de control. El rgano judicial no se propone rever la ley atacada de inconstitucionalidad no la anula, ya que esto escapa a sus facultades, de acuerdo con nuestro sistema, porque tal cosa sera lo mismo que abrogarla, que es funcin legislativa. El rgano judicial se limita a no aplicar la ley atendiendo al ordenamiento jerrquico de las normas, cuando encuentra que esa ley est en pugna con la Constitucin. 1.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES La facultad del control que tiene la Corte Suprema de Justicia a travs de la declaracin de inconstitucionalidad sufre restricciones numerosas, que resultan de la ley misma o de los principios bsicos que informan, la organizacin estatal. Todas ellas, en definitiva, encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la independencia y equilibrio de los Poderes, conforme al llamado principio de pesos y contrapesos. Pues la Constitucin no quiere poner coto solamente a los avances del poder administrador ms proclive que los otros, segn lo ensea la experiencia, por la propia ndole de sus funciones, a rebasar su esfera de accin-, sino a cualquiera de los que organiza, de acuerdo con la arquitectura clsica. El fin superior es evitar la dictadura; el medio es impedir una extrema concentracin de poder. No importa, pues, en ltimo anlisis, por quien sea ella ejercida. Que lo sea por un hombre o por un grupo de hombres que componen un rgano colegiado da lo mismo y repugna idntica medida al sistema republicano y democrtico de gobierno. La Constitucin dice claramente en su artculo 40: Ningn Poder del Estado podr jams atribuirse, ni otorgar a otro, ni a persona alguna, la suma del poder pblico, ni supremaca por la cual la vida, la libertad, el honor y la propiedad de las personas queden a su arbitrio. La dictadura est fuera de la Ley. Surge, pues, que la Constitucin no quiere que se rompa el equilibrio a favor de ninguno de los Poderes, cuyas funciones y competencia organiza. De all la necesidad de reconocer limitaciones a la facultad de invalidar los actos legislativos y administrativos que se otorga al Poder Judicial por medio de la Corte Suprema. Dada su importancia, ha de admitirse que esa facultad no debe ser usada en detrimento del armnico y eficaz funcionamiento del Estado y a expensas del normal cumplimiento de sus fines. Es difcil, si no imposible, enumerar los casos concretos en que el poder de control se ve limitado, aunque pueden fijarse algunas pautas que han sido clarificadas por la doctrina y, sobre todo, por la jurisprudencia de los propios rganos encargados del control. Pues en este punto hay que admitir que han sido los ltimos los ms prudentes reguladores de sus atribuciones. Las razones que avalan esas limitaciones son a veces predominante jurdicas o predominantes polticas. En caso duda, debe estarse por la constitucionalidad de la norma atacada. La presuncin de legitimidad que ampara a toda ley tiene que privar no slo por razones jurdicas, sino tambin por inters poltico. La independencia de los Poderes exige que no haya injerencia de uno para juzgar los actos del otro, si el pronunciamiento no esta plenamente justificado. El respecto a la Constitucin y la voluntad de servir los intereses nacionales mediante una aplicacin leal de la misma, deben presumirse por igual en todos los rganos del Estado. Si la norma que se impugna es susceptible de una interpretacin razonable que la concilie con la Constitucin, no debe ser declarada ilegtima. Se requiere, por tanto, una fuerte conviccin de su incompatibilidad, para concluir que el rgano que la cre ha rebasado el mbito de su
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competencia. As lo exige el respecto que se deben entre s los Poderes del Estado, ya que todo juicio sobre inconstitucionalidad es aunque en forma discreta un juzgamiento del legislador. La Corte debe pronunciarse cuando la cuestin constitucional es decisiva para la suerte del litigio, ms no cuando este puede ser resuelto por aplicacin de normas comunes. O sea que la declaracin tiene que venir impuesta por la imposibilidad de resolver el caso sin examinar la cuestin constitucional. Dicho resumidamente, debe ser inexcusable. Si as no fuese, ejercera un control abstracto y constituira un innecesario control sobre el acto de otro poder desde el momento que no se estara tutelando ningn derecho concretamente afectado-. La va de la inconstitucionalidad no est dado en nuestra legislacin en inters de la ley; exige que haya de parte del peticionante un inters legtimo para que ella quede expedita. Es decir, que el peticionante pueda ampararse en la norma constitucional cuya violacin invoca. Por lo mismo excluye toda declaracin que no modificara su situacin. El control no va ms all que la declaracin de inaplicabilidad de la norma declarada inconstitucional; no alcanza a derogarla. La Corte carece del poder de invalidacin propio de otros sistemas, en los que el rgano encargado del control viene a asumir una facultad legislativa ya que una vez hecha la declaracin y debidamente publicada, la ley pierde vigencia. Su declaracin tiene efecto nicamente inter partes, y no erga omnes: o sea que la ley sigue siendo vlida para todos los que no la atacaron y, respecto del que lo hizo, no es propiamente nula, sino inaplicable. Para que la Corte pueda pronunciarse, es menester que haya un caso in concreto, en que alegue la inconstitucionalidad de una norma, segn surge expresamente del articulo 200 de la Constitucin de 1967, que limita de ese modo su facultad de control. Lo que quiere decir que debe haber un juicio o proceso, iniciado por parte interesada, en el cual proceda la declaracin. Slo es dado a la Corte proceder de oficio a la declaracin de inconstitucionalidad cuando hay un proceso y ste ha llegado a su conocimiento mediante algn acto introductivo de la instancia. En ningn caso puede ella iniciar un proceso con el objeto de proceder a la declaracin, sustraerlo espontneamente del conocimiento de los jueces inferiores. El ejercicio de su facultad de control debe estar justificando por el ejercicio normal de la competencia y es siempre indirecto. La presuncin de validez que ampara a toda Ley obedece a un principio poltico, cual es la seguridad del derecho que, priva sobre el de la pureza constitucional del orden jurdico, de acuerdo con el sistema nacional. De lo contrario la Corte se convertira en revisora suprema de la validez de las normas creadas por otros rganos del Estado, en forma absoluta y no slo en casos concretos. La Corte nicamente juzga de acuerdo con la Ley, pero no juzga la Ley, porque debe respetar la rbita en que actan los otros Poderes. Rige en la materia del principio que gobierna la conducta de todos los rganos jurisdiccionales, segn el cual nunca les es permitido enjuiciar el valor intrnseco o la equidad de las leyes que aplican. As, por ejemplo, no puede entrar al estudio de las causas que fundan el estado de excepcin, aunque puede pronunciarse sobre la validez del instrumento que lo impone y sobre su alcance, cuando afecta derechos garantizados por la Constitucin y que no pueden ser suspendidos. La Corte no puede resolver cuestiones political questions, en la terminologa del derecho pblico norteamericano-. Su competencia no llega a las medidas adoptados por los otros Poderes en ejercicio de facultades que le son exclusivas. nicamente puede pronunciarse sobre cuestiones justiciables, es decir, las que pueden ser sometidas a los jueces para las resuelven en ejercicio de la jurisdiccin. Si otros rganos del Estado violan la Constitucin en casos no justiciables, comprometen tan slo su responsabilidad, sin que le sea permitido a la Corte ejercer control alguno. Cumple sealar que no es posible precisar una lnea de separacin neta entre cuestin judicial y cuestin poltica, ni tampoco se ha considerado hasta ahora conveniente hacerlo. La distincin ha de quedar, en cada caso, librada a la prudencia de la Corte; pues a esta incumbe hacer de la facultad de control un instrumento de orden y no de anarqua. Por va de la inconstitucionalidad, por medio del artculo 200 de la Constitucin de 1967, surge que: 1) Slo puede ser sometida a la Corte una cuestin claramente constitucional; 2) La inconstitucionalidad no ha sido creada para habilitar una instancia ms en la discusin de las causas, sean principales o incidentales; 3) por medio de la inconstitucionalidad no puede reabrirse la discusin de cuestiones debatidas en las instancias inferiores y resueltas por ellas; 4) Los errores o vicios puramente procesales no son subsanables por va de inconstitucionalidad, salvo que se hubiese afectado el derecho de defensa que es de rango constitucional-; 5) Tampoco es subsanable por va de inconstitucionalidad el error in indicando, salvo que al cometerse el error se hubiese aplicado una ley inconstitucional o se hubiese consagrado una conclusin inconstitucional; 6) El principio de la cosa juzgada permanece intangible, salvo que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de acuerdo con los principios procesales ordinarios, sea inconstitucional, por violar directa o indirectamente la Constitucin, lo que ocurre en el primer caso, cuando ella en s misma es inconstitucional y, en el segundo, cuando ella ha actuado una ley inconstitucional.
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Tratando de sistematizar los numerosos vicios de inconstitucionalidad que pueden padecer las leyes, provienen de tres causas: 1) por violacin de la forma establecida para la elaboracin de la Ley; 2) por violacin de la materia constitucional; 3) por incompetencia del rgano que elabora la Ley. Si bien esta ltima, en rigor, cabe dentro de la segunda; razn por la cual es frecuente que se distinga la inconstitucionalidad formal y material. Esto no quiere decir, naturalmente, que en el fondo todos ellos no provengan de un ataque a la Constitucin, inferido de modo inmediato, puesto que si ella no se ve lesionada sea por vulneracin directa o indirecta de una de sus normas- no cabe hablar de inconstitucionalidad ni redargucin de inconstitucionalidad. Hay inconstitucionalidad por violacin de la forma o inconstitucionalidad formal-, cuando en la elaboracin de la ley no se sigue el procedimiento establecido por la Constitucin como requisito de su validez. As por ejemplo, cuando, sancionada una ley por el Congreso, el Poder Ejecutivo no la promulga o, aun cuando lo hace, ella no es objeto de la debida publicacin. Pues en este caso se est frente a la inobservancia de formalidades esenciales, que se oponen a que adquiera valor obligatorio. Tambin hay, inconstitucionalidad del mismo carcter, cuando una ley ha sido votada y aprobada por una sola de las Cmaras del Congreso, o se la ha dado como sancionada faltando las mayoras exigidas para el efecto. Tambin, en la actividad legislativa hay un ordo procedendi dice Calamandrei-, un procedimiento legislativo, que debe ser observado para llegar a la formacin de la ley; y los principios esenciales de este ordo procedendi estn establecidos en la Constitucin, la cual en este aspecto es una ley de procedimiento, cuya violacin in procedendo puede repercutir sobre la validez del acto conclusivo del procedimiento legislativo que es la ley, del mismo modo que la violacin de ciertas normas de procedimiento legislativo que es la ley, del mismo modo que la violacin de ciertas normas de procedimiento administrativo o judicial puede repercutir sobre la validez del acto administrativo o de la sentencia. El procedimiento puede aparecer viciado en cualquiera de las etapas de formacin de la ley, que, seccionado al mximo seran: iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin. En cuanto a los dems instrumentos normativos tratados, decretos, etc.-, en cada caso habr de examinar si fueron cumplidos los procedimientos previstos por la Constitucin, y si han sido violados, o no, afectndose, por ende, la validez constitucional de tales instrumentos. Hay violacin por razn de la materia, cuando la ley ataca normas o principios expresa o tcitamente consagrados por la Constitucin. Sobre principios consagrados, la propia Constitucin reconoce su existencia. La inconstitucionalidad por razn de la materia se dara, por ejemplo, en el caso de una ley que aboliese el amparo o lo limitase contra el texto constitucional, que alterase los principios, garantas, derechos y obligaciones reconocidos por la Constitucin, pretendiese tener efectos retroactivos o impusiese penas prohibitivas por la Constitucin. La gama ms amplia de inconstitucionalidad se da precisamente por esta causa, que convierte en ilegtima toda ley que ataca los principios fundamentales. En rigor, ella subsume a todas las dems, ya que, en definitiva, la inconstitucionalidad por razones de forma o de competencia deviene tales porque las formalidades a que debe sujetarse la elaboracin de las leyes y la competencia de los rganos encargados de elaborarlas, estn fijadas tambin por principios fundamentales, que integran la materia de la Constitucin. Se debe sealar la distincin entre incompetencia absoluta y relativa. Se da la primera cuando el rgano carece por completo de poder normativo, y la segunda cuando el rgano, aunque tiene poder normativo, carece de competencia especfica para crear la norma de que se trata. Puede darse el caso de que dos rganos tengan competencia para legislar sobre una misma materia, como ocurre cuando se faculta al Poder Ejecutivo a dictar normas reglamentarias de leyes emanadas del Congreso. No es rigurosamente la incompetencia que decida sobre la validez, sino la preeminencia constitucional de tales normas. La inconstitucionalidad por violacin de la jerarqua legal, se da cuando una norma inferior subordinada- viene a atacar lo dispuesto por otra superior subordinada-. Pero, sino es un simple caso de ilegalidad, vendra a constituir una causa de inconstitucionalidad por razn de la materia-, cual es el que establece el orden de prelacin de leyes. Del mismo modo que constituye un caso de inconstitucionalidad por razn de la materia, el ataque al principio fundamental de la irretroactividad. Cualquiera de estas causas de inconstitucionalidad puede ser manifiesta o virtual, segn surja patentemente de la Ley cuestionada que se halla en pugna con la Constitucin, o surja de un examen hecho a la luz de los principios fundamentales establecidos por ella. As tambin puede ser total o parcial, segn la ley se halle afectada de ilegitimidad en todas sus partes o slo en algunas de sus disposiciones. Normalmente la inconstitucionalidad por razn de la forma y
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de la competencia, es total, y excepcionalmente lo es inconstitucional por razn de la materia, porque es lo ordinario que la incompatibilidad se de slo respecto de alguna o algunas normas de la ley. La inconstitucionalidad puede, adems, ser directa o indirecta (segn la terminologa usada por algunos autores), inmediata o mediata (segn la terminologa usada por otros). Lo primero, si la ley de que se trata lesiona derechamente una norma consagrada por la Constitucin; lo segundo, si la lesiona a travs de otra ley. Kelsen explica que, en este ltimo caso, en efecto, entre el acto y la Constitucin se interpone una Ley. Agrega que es claro que la ley debe estar en pugna con la norma constitucional, pues si aquella es la trasgresin constitucional y, consecuentemente, habr inconstitucionalidad inmediata. El problema surge aunque la situacin sea excepcional-cuando entre la Constitucin y el acto se interpone una ley que est en pugna con la Constitucin. Porque entonces entran en aparente colisin dos principios rigurosamente constitucionales: el de la jerarqua de las leyes conforma al cual se les reconoce diverso valor, crendolo la obligacin de aplicar la superior- y el de la supremaca constitucional por el cual existe la obligacin de que las leyes se conformen a la Constitucin, privando esta en caso de oposicin. Si se razonara que el principio de jerarqua es de mayor rango que el de supremaca, el acto, aunque conformado a la Constitucin, sera ilegtimo, por violar el principio de jerarqua. Si se razonara, a la inversa, que el de supremaca es de mayor rango que aquel, el acto, aunque violase el principio de jerarqua, sera vlido, porque estara conformado a la Constitucin. Este modo de razones sera falaz, por que el principio de jerarqua es inseparable del principio de supremaca, sin el cual no puede ser entendido; ambos juegan con entera armona, porque en la ltima jerarqua de las leyes est la Constitucin Nacional, declarada suprema. Por lo dems, no puede haber entre principios fundamentales, unos que lo sean ms que otros, ya que el rango mximo que puede alcanzar un principio, es ser principio constitucional. El carcter fundamental de los principios, para el jurista, esta dado estrictamente por su consagracin constitucional, no por otro elemento de juicio que se halle fuera de la Constitucin misma, merced al cual se establezcan nuevas jerarquas entre los principios constitucionales. Lo que interesa, pues, en ltimo anlisis, es que el acto sea conforme a la Constitucin, o contrario a ella, ya que la jerarqua prevista por la Constitucin, o contrario a ella, ya que la jerarqua prevista por la Constitucin esta dada en atencin a la supremaca que se busca para ella. En rigor, en nuestro derecho el principio de jerarqua es una expresin del principio de supremaca; est incito en este. Lo cual se patentiza hasta en la regulacin legislativa. Es la supremaca la que da lugar a la jerarqua, desde que si no hubiese una ley declarada suprema no habra leyes que pudieran considerarse inferiores. La independencia lgica del principio de jerarqua surge, sin embargo, de que se presupone grados mltiples de valor, reconocidos entre los diversos actos normativos. Dicho de otro modo: en virtud del principio de supremaca se sabe cul es la Ley suprema; en virtud del principio de jerarqua cual es la relacin de valor en que se hallan las leyes inferiores entre s. Como esa relacin esta fijada en la Constitucin, volarlas constituye un acto inconstitucional. De modo que si el rgano jurisdiccional hace pretericin de la Ley superior a favor de la inferior, comete un acto inconstitucional, y su fallo puede ser atacado por tal razn. Para resolver el problema deber distinguirse si el acto es dependiente de la ley inconstitucional o tiene autonoma frente a ella; ya que, tratndose de principios constitucionales no puede hablarse de rangos o distintas jerarquas entre s. El acto dependiente de la ley inconstitucional, cae con ella, debido a que slo existe en su virtud. Si, en cambio, el acto es autnomo, sigue siendo vlido, porque adquiere la plenitud de su vitalidad jurdica de la Constitucin misma, por encima de la Ley. La cuestin tiene importancia cuando se confrontan leyes, decretos, reglamentos, etc, que, estando en colisin, son simultneamente sometidos a una decisin sobre inconstitucionalidad o pueden ser actuados por los rganos jurisdiccionales inferiores porque resuelven, de modo diferente, cuestiones litigiosas. El juez, en tal caso, debe aplicar la ley inferior armonizada con la Constitucin y rechazar la aplicacin de la ley superior si es incompatible con la Constitucin. Pero esto comporta un juicio sobre constitucionalidad e inconstitucionalidad, y creemos que los rganos del Poder Judicial no estn facultados a realizar, porque esa facultad es privativa de la Corte. En resumen, la materia es as: 1) Un principio constitucional es atacado por un acto (inconstitucionalidad directa); 2) Un principio constitucional y una ley adecuada a l, son atacadas por un acto (inconstitucionalidad directa); 3) Un principio constitucional es atacado por una Ley, y el acto se conforma a sta (inconstitucionalidad indirecta); 4) Un principio constitucional es atacado por una ley, y el acto ataca la ley, adecundose al principio constitucional (debe distinguirse si el acto es dependiente o autnomo respecto de la ley: si lo primero, es ilegtimo por virtud del principio de que lo accesorio sigue a lo principal-, si lo segundo, es vlido. CAPTULO VII
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Continuacin del mismo Tema

1. CONSTITUCIN DE 1992 1.1. PRINCIPALES ASPECTOS DEL ARTCULO 260 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL PARAGUAYA Por razones funcionales, y ms especficamente en su artculo 260 la Constitucin establece: Son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional: 1) conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitucin en cada caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con relacin a ese caso, y 2) decidir sobre la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias, declarando la nulidad de las que resulten contrarias a esta constitucin. El procedimiento podr iniciarse por accin ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y por va de la excepcin en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarn los antecedentes a la Corte. De la correlacin de las disposiciones constitucionales citadas, surge de manera concreta que al atribuir al Poder Judicial el control de constitucionalidad, y al establecerse que la Corte Suprema de Justicia y dems juzgados y tribunales son los que ejercen el Poder Judicial, se halla definida, in genere, la competencia de esta como cuerpo colegiado. Refuerza esta interpretacin el hecho de que as lo establezcan los artculos 132 y 259 inc. 5. No obstante ello, es del caso, tambin, sealar que especficamente la Constitucin crea un rgano especializado: la Sala Constitucional (artculos 258 y 260) que, por razones funcionales, derivan el conocimiento y decisiones de toda cuestin constitucional a esta Sala. Toda cuestin de constitucionalidad referida a los actos normativos o decisiones jurisdiccionales corresponde al conocimiento y decisin de la Sala Constitucional. Pero no es excluyente de la participacin de la Corte en pleno en la decisin de una cuestin constitucional. En efecto, se ha estimado que atribuyndose la responsabilidad de ejercer el Poder Judicial a la Corte en pleno, no est excluido de ello la materia constitucional; de suerte que puede mediar, por razones de notoria trascendencia institucional, el inters de cualquier miembro en el tratamiento en plenario de una cuestin, o an, de parte de los integrantes de la Sala Constitucional, el propsito de que la responsabilidad que dimana de esas graves cuestiones resulte asumida por la totalidad de la Corte. En caso de duda, debe estarse por la constitucionalidad de la norma atacada. La presuncin de legitimidad que ampara a toda ley que tiene que primar no slo por razones jurdicas, sino tambin por inters poltico. La independencia de los Poderes exige que no haya injerencia de uno para juzgar los actos del otro, si el pronunciamiento no est plenamente justificado. El respeto a la Constitucin y la voluntad de servir los intereses nacionales mediante una aplicacin leal de la misma, deben presumirse por igual en todos los rganos del Estado. Si la norma que se impugna es susceptible de una interpretacin razonable que la concilie con la Constitucin, no debe ser declarada ilegtima. Es sabido que, en nuestro idioma, el sufijo dad sirve para potenciar el contenido ideolgico de la raz. De manera que la inconstitucionalidad, para merecer esta calificacin, debe manifestarse en una verdadera violacin constitucional. Se requiere, por tanto, una fuerte conviccin de su incompatibilidad, para concluir que el rgano que la cre ha rebasado el mbito de su competencia. As lo exige el respeto que se deben entre s los Poderes del Estado, ya que todo juicio sobre inconstitucionalidad es, aunque en forma discreta, un juzgamiento del legislador. La Corte slo debe pronunciarse cuando la cuestin constitucional es decisiva para la suerte de litigio, mas no cuando este puede ser resuelto por aplicacin de normas comunes. O sea que la declaracin tiene que venir impuesta por la imposibilidad de resolver el caso sin examinar la cuestin constitucional. Dicho resumidamente, debe ser incexcusable. Si as no fuese, ejercera un control abstracto innecesario sobre los actos de los otros Poderes. Lo cual est en contra del texto de la Constitucin, que prohbe tales declaraciones y admite slo la comprobacin en concreto de normas jurdicas. Si no media un inters en la declaracin por parte del peticionante, la Corte debe abstenerse de hacer el pronunciamiento, por la misma razn de que ese pronunciamiento, tendra carcter puramente abstracto y constituira un innecesario control sobre acto de otro poder desde el momento que no se estara tutelando ningn derecho concretamente afectado-. La va de la inconstitucionalidad no est dada en nuestro sistema en inters de la ley; exige que haya de parte del peticionante un inters legtimo para que ella quede expedita. Es decir, que el peticionante puede ampararse en la norma constitucional cuya violacin invoca. Por lo mismo excluye toda declaracin que no modificara su situacin jurdica. El control no va ms all de la declaracin de inaplicabilidad de la norma declarada inconstitucional; no alcanza a derogarla. La Corte carece del poder de invalidacin propio de otros sistemas, en los que el
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rgano encargado del control viene a asumir una facultad legislativa ya que una vez hecha la declaracin y debidamente publicada, la ley pierda vigencia. Su declaracin tiene efecto nicamente inter partes, no erga omnes; o sea que la Ley sigue siendo vlida para todos los que no la atacaron y, respecto del que lo hizo, no es propiamente invlida, sino inaplicable. La Constitucin de 1967 prescriba en su artculo 11 la nulidad de toda ley, decreto, reglamento u otro acto de autoridad que se opusiera a lo dispuesto por ella, privndole de todo valor. Esta frmula desapareci con la nueva Constitucin, que la substituy por otra en su artculo 137, ltimo prrafo, a saber: Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitucin. As, pues, en caso alguno nuestra constitucin permite ya hablar del efecto de nulidad respecto de las normas declaradas inconstitucionales. De manera que sobrevino la substitucin del efecto de nulidad por el de la invalidez, que tampoco puede ser declarado como efecto de la inconstitucionalidad, dado que la norma particular slo autoriza el de la inaplicabilidad, inter partes. Vale la pena sealar que en esto se da una peculiaridad, que surge de textos diferentes de la propia Constitucin. El artculo 137 expresa, literalmente, como se vio, que carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitucin. Conforme a los trminos claros e imperativos del artculo, no cabe duda de que la sancin a la inconstitucionalidad de un instrumento normativo sea ley, decreto o reglamento-, es la invalidez. Si, pues, se trata de invalides, al ser sometida a la Corte su inconstitucionalidad, ste tendra que poder declarar esa invalidez, con efecto invalidatorio, erga omnes, sacando a la norma del sistema jurdico. La cuestin, empero, al parecer muy simple, a la luz de esta disposicin, se complica cuando se la examina a la luz del artculo 260 de la misma Constitucin. Este artculo establece que la Corte Suprema de Justicia solamente est facultada para disponer la inaplicabilidad de la ley declarada inconstitucional no su invalidez-. As, pues, aunque sea contraria a la Constitucin artculo 137, no existe rgano facultado para declarar esa invalidez, ni siquiera la Corte Suprema de Justicia, a quien se ha confiado el control constitucional. Pues sta solamente puede declarar la inaplicabilidad conforme el artculo 260, y con valor exclusivamente para el caso concreto. Esta modalidad no constituye, sin embargo, una incongruencia entre las disposiciones citadas (artculos 137 y 260 de la Constitucin), porque la inaplicabilidad de la ley en el caso concreto como consecuencia de su declaracin de inconstitucionalidad- est en armona con el sistema adoptado por la Constitucin y con su ortodoxia jurdica. La Constitucin Nacional al parecer no quiere que la Corte tenga poder de invalidacin de la ley, al punto de dejarla sin efecto, porque tal cosa hara de la sentencia un instrumento normativo igual a la ley, capaz de derogarla, desnaturalizando sus caracteres esenciales. En el acto legislativo la Ley-priman los caracteres de generalidad, abstraccin y novedad; en tanto que en el acto jurisdiccional la sentencia- priman los caracteres opuestos, que lo definen como especial, concreto y declarativo. Al efecto innovativo de la ley se contrapone, en verdad, el efecto declarativo de la sentencia, que es lo que establece la ms especfica diferencia entre ambas. El acto legislativo crea derecho nuevo, crea nuevas relaciones jurdicas en serie, dando relevancia jurdica a hechos que antes que la tenan, mientras el acto jurisdiccional no sirve, como regla, para crear derecho nuevo, sino para hacer cumplir el derecho ya creado, el derecho existente, respecto de situaciones ya ocurridas en concreto. Aun cuando a veces crea nuevas relaciones o extinguen las preexistentes (tal como ocurre en la ejecucin forzada o en los de sentencias constitutivas), lo hace aplicado un precepto primario anterior. Por otra parte, la norma jurdica es de carcter abstracto, contiene una hiptesis legal especfica, pero no est dirigida a nadie en particular, sino a todos; la voluntad del Estado est slo potenciada. Lo que revela, adems, su carcter general. Slo en el momento en que se produce la coincidencia entre hiptesis y el hecho real especfico, se individualiza el mandato de la norma. Porque la ley dice: dada esta situacin, ocurrira tal cosa. Si alguien debe, est obligado a pagar. Si alguien mata, sufrir tal penal. Por supuesto, este mandato se individualiza con respecto a quien ha violado la norma, como si esta estuviese dirigida exclusivamente al infractor. Y se individualiza precisamente en la sentencia, que, por eso, a diferencia del carcter general y abstracto de la norma, tiene carcter particular y concreto. Es, pues, congruente con nuestra ortodoxia constitucional y jurdica, que el artculo 260 haya establecido que la sentencia recada en la impugnacin de la inconstitucionalidad, no tenga ms efecto particular para el caso concreto. Este ha sido siempre, entre nosotros, el carcter de sentencia. As, pues, el artculo 260 de la Constitucin debe ser entendido dentro del contexto total de nuestro sistema jurdico, sin buscar entenderlo a la luz del artculo 137, ltimo prrafo de la Constitucin. Ocurre que la Corte, rgano jurisdiccional, que se expresa a travs de la sentencia, declarando el mandato contenido en la norma, no puede declarar la invalidez de la ley, a pesar de que la ley inconstitucional es invlida. Al parecer el legislador constituyente quiso dejar sentado sin discusin posible- que queda intangible nuestro sistema, facultando a la Corte nicamente a declarar la inaplicabilidad de la ley en el caso concreto, y
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negndole facultades derogatorias. La sentencia conserva, as, su definitorio carcter particular, con valor exclusivo para el caso que resuelve y en consecuencia para las partes en el intervinientes. De modo que, para que la Corte pueda pronunciarse, es menester que haya un caso in concreto, en que se alegue la inconstitucionalidad de una norma, segn surge expresamente del artculo 260 de la Constitucin, que limita de ese modo su facultad de control. Lo que quiere decir que debe hacer un juicio o proceso, iniciado por parte interesada, en el cual procede la declaracin. Slo es dado a la Corte proceder de oficio a la declaracin de inconstitucionalidad cuando hay proceso y ste ha llegado a su conocimiento mediante algn acto introductivo de la instancia. En ningn caso puede ella iniciar un proceso con el objeto de proceder a la declaracin, ni substraerlo espontneamente del conocimiento de los jueces inferiores. El ejercicio de su facultad de control debe estar justificado por el ejercicio normal de la competencia y es siempre indirecto. La presuncin de validez que ampara a toda ley obedece a un principio poltico, cual es la seguridad del derecho, que prima sobre el de la pureza constitucional del orden jurdico, de acuerdo con nuestro sistema. De lo contrario la Corte se convertira en revisora suprema de la validez de las normas creadas por otros rganos del Estado, en forma absoluta y no slo en casos concretos. 1.2 ARTCULO 132 Determina el artculo 247 de la Constitucin Nacional: El Poder Judicial es el custodio de esta Constitucin. La interpreta, la cumple y la hace cumplir. La administracin de justicia est a cargo del Poder Judicial, ejercido por la Corte Suprema de Justicia, por los Tribunales y por los Juzgados, en la forma que establezcan esta Constitucin y la Ley. Genricamente el control de la observancia de la Constitucin est confiado a todos los rganos del Estado, aunque especficamente, el control de constitucionalidad dada su calidad de custodio de la misma, corresponde al Poder Judicial que se integra con la Corte Suprema, los Tribunales y Juzgados. Ahora bien, de manera especfica, el control de constitucionalidad es atribuido a la Corte Suprema de Justicia. En efecto, el artculo 132 de la Constitucin establece, en el captulo referido a las garantas constitucionales: La Corte Suprema de Justicia, tiene facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normas jurdicas y las de las resoluciones judiciales, en la forma y con los alcances establecidas en esta Constitucin y en la ley. Esta norma prescribe en forma particular, en el mismo sentido que el inciso 5) del artculo 259 del texto constitucional, la facultad (atribucin-optativa) de la Corte Suprema de Justicia para la declaracin de inconstitucionalidad tanto de las normas jurdicas (pueden ser de carcter general o de carcter particular), y de las resoluciones judiciales (normas particularizadas slo referente a los sujetos intervinientes en un proceso), en la forma (como accin o como excepcin/procedimiento para la declaracin/ rgano encargado de la misma) y con los alcances establecidos en esta Constitucin. Este in fine del artculo constitucional, se refiere a los alcances en la aplicacin de la resolucin de la inconstitucionalidad, que pueden ser con alcances inter partes o erga omnes, para nuestra normativa, tales alcances son los efectos generales, sin permitir otro tipo de interpretacin a la misma, prescritos tanto en el texto de carcter supremo y tambin en la legislacin de carcter ordinario. (Ley N 609/ 95 y Cdigo Procesal Civil N 1337/88). 1.3. ARTCULO 258 (INCISO 5) En concordancia con la disposicin anteriormente mencionada, el artculo 259, especficamente contenido en el captulo referido al Poder Judicial, establece: Son deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicias:5) conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad. La norma trascripta se expresa con respecto a la inconstitucionalidad en un sentido genrico, es decir, que atribuye como facultad de la Corte Suprema de Justicia, sin hacer mencin especfica a la Sala Constitucional de la misma, el conocimiento y la resolucin de la cuestin de inconstitucionalidad, sin referirse a los efectos y alcances de sta. 1.4. LEY N 609/95 Esta Ley organiza la labor de la Corte Suprema de Justicia, y establece: Artculo 16. Ampliacin de Salas. Cualquier Sala deber integrarse con la totalidad de los ministros de la Corte Suprema de Justicia para resolver cualquier cuestin de su competencia cuando lo solicite uno cualquiera de los ministros de la Corte Suprema de Justicia. La solicitud deber formularse dentro de los tres das de ejecutoriada la providencia de autos para resolver, y su cumplimiento ser inmediato e inexcusable, sin que pueda alegarse dicha solicitud como causal de recusacin. La misma se notificar a las partes para que puedan ejercer el derecho de recusacin con causa y los Ministros de la Corte podrn, a su vez, excusarse.---------Es propio, y dada que la Ley 609 dispone que la Corte elaborar su propio Reglamento, el acordado por la Corte, sobre este particular, expresa lo siguiente:
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Artculo 6. A los efectos de la ampliacin de Salas, previsto en el artculo 16 de la Ley 609, en la primera sesin semanal ordinaria de la Corte, se informar a los Ministros de los asuntos llevados a su conocimiento en la semana inmediatamente anterior, ya sea por la va de acciones deducidas o por la va de recursos. Los seores Ministros, impuestos de tales informes manifestarn su intencin de que el o los asuntos que indique resulten tratados en plenario. Artculo 7. Para el tratamiento y decisin de los juicios o causas sometidos a la consideracin de la Corte en pleno, los Seores Ministros formularn su deseo o intencin de estudiarlo y proponer su voto. Realizada la votacin el Presidente, que votar en ltimo trmino, designar al ponente que redactar el voto de la mayora. Todo Ministro que toma parte en la votacin de una sentencia o auto definitivo firmar lo acordado aunque hubiere disentido de la mayora; pero podr, en este caso, formular voto particular, en la misma forma, dejando constancia de sus puntos de disidencia. Articulo 8. Las decisiones adoptadas por la Corte en pleno, en los casos sealados en el artculo anterior, se registrarn bajo la forma de Acuerdo y Sentencia, en cuya parte resolutiva se mencionar que la decisin es tomada por la Corte Suprema de Justicia. Cuando la decisin es adoptada por una Sala de la Corte en juicio o causa que no hubiese sido tratada en plenaria, la parte resolutiva de la decisin expresar que es asumida por la Corte Suprema de Justicia- Sala. Esta ley de carcter reglamentario se refiere en ciertos artculos de su cuerpo normativo, a la constitucin en Salas de la Corte Suprema de Justicia y a la integracin de las mismas para la resolucin de los conflictos planteados en esa mxima instancia. La ampliacin de las Salas al plenario de la Corte Suprema de Justicia, tal y como lo dispone el articulo 7 de esta Ley, podra ser una solucin a la problemtica del tratamiento de la inconstitucionalidad por la Sala Constitucional, en el sentido que el tratamiento y estudio que pueda dar la Sala Constitucional produzca efectos inter partes, y al solicitar el estudio de la inconstitucionalidad por el pleno del mximo tribunal produzca efectos erga omnes, dependiendo de las cuestiones a ser confiados. Si el tratamiento se refiere a normas jurdicas (de carcter general) el estudio debe darse en el plenario de la Corte Suprema, y adquirir efectos generales; y tratndose de resoluciones judiciales o de normas jurdicas de carcter individual, el tratamiento de la constitucionalidad debe darse por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 1.5 Conclusiones Parciales La Corte nicamente juzga de acuerdo con la ley, pero no juzga la ley, porque debe respetar la rbita en que actan los otros Poderes. Rige en la materia el principio que gobierna la conducta de todos los rganos jurisdiccionales, segn el cual nunca le es permitido enjuiciar el valor intrnseco o la equidad de las leyes que aplican. As, por ejemplo, no puede entrar al estudio de las causas que fundan el estado de excepcin, aunque puede pronunciarse sobre la validez del instrumento que lo impone y sobre su alcance, cuando afecta derechos garantizados por la Constitucin y que no pueden ser suspendidos. El Cdigo Procesal Civil regula al excepcin de inconstitucionalidad, siguiendo a la Constitucin y dentro de la lnea del Proyecto que le sirvi de base. Al respecto puede decirse que es indispensable que, en el lenguaje de la Constitucin el vocablo excepcin est usado en sentido amplio de defensa, y no el sentido restringido de excepcin de previo y especial pronunciamiento. No puede asimilrsele a esta ltima por las notorias diferencias que se advierten: 1) pueden plantearse en cualquier instancia; 2) no hay plazo para su deduccin; 3) el proceso no queda suspendido por su promocin, sino que sigue hasta el estado de sentencia; 4) el rgano inferior no tiene competencia para entender en ellas, sino que debe someterla a la Corte Suprema de Justicia para el fallo correspondiente. Parece evidente que, en estas circunstancias, al legislador se le abre la posibilidad de darle a la excepcin carcter preventivo, para evitar la aplicacin de la ley, antes de que ella sea actuada por el rgano jurisdiccional; o bien darle carcter correctivo, para evitar la aplicacin de la ley, despus de que ella sea actuada por el rgano jurisdiccional. El Cdigo decidi por la primera de las posibles soluciones, porque la estim ms ortodoxa y acorde con la letra y el espritu de la Constitucin. Tal puede verse en los artculos 538 y 549 del Cdigo Procesal, que en todos los casos admiten la excepcin ante la invocacin de la ley o instrumento normativo en que funda su pretensin cualquiera de los litigantes, ya sea en proceso de conocimiento ordinario, en juicios especiales, en incidentes o en recursos deducidos en segundo o tercera instancia. As, pues, la excepcin nicamente podr usarse preventivamente y queda reservada en forma exclusiva a la impugnacin de leyes u otros instrumentos normativos. Fiel al texto constitucional, se regula tambin la accin de inconstitucionalidad, fijndole un procedimiento especial, acorde con los requerimientos del Instituto; ya que el trmite del proceso ordinario desvirtuara por completo su naturaleza y finalidad. Se ha preferido, en este punto, regular un trmite
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escrito, por estimarse, entre otras cosas, ms acorde con nuestra tradicin jurdica procesal y por creerse que de ese modo se consultan ms acabadamente los principios de celeridad y economa, que son de indiscutible importancia en materia de garantas constitucionales. La reforma distingue entre accin dirigida contra ley u otro instrumento normativo, y accin dirigida contra resoluciones judiciales, arbitrando diferencias de regulacin que resultan imprescriptibles. Al permitir la accin contra resoluciones, ha recogido la amplia jurisprudencia sentada al respecto por nuestro ms alto Tribunal, que, por conocida y firme, deba necesariamente facilitar el conocimiento y la aplicacin de la ley en esta materia. Del mismo modo, junto a las diferencias de regulacin, la reforma ha tratado de manera diferente el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad dictada contra ley u otro instrumento normativo, o contra sentencia. En el primer caso, por imperio de la restriccin constitucional, la sentencia ha quedado limitada a la declaracin de inaplicabilidad de la ley o instrumento normativo, mientras en el segundo caso, por exigencias de carcter procesal que no permitan sobreseer el proceso, dejndolo sin solucin jurisdiccional se ha escogido el efecto de la nulidad de sentencia con reenvi. CAPTULO VIII
Legislacin comparada
1. INTRODUCCIN Antes de la exposicin de las respectivas legislaciones al respecto del tema investigado en esta tesis doctoral, es necesario aclarar que esta exposicin tiene un carcter meramente enunciativo y con el propsito de traer a luz el tratamiento que le dan al control de constitucionalidad en las diversas constituciones de la regin y otros pases que no son precisamente de la regin, pero que nos pareci interesante traer a colacin. 2. VENEZUELA Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999 Seccin Segunda: Del Tribunal Suprema de Justicia Art. 266. Son atribuciones del Tribunal Suprema de Justicia: 1. Ejercer la jurisdiccin constitucional conforme al Ttulo VIII de esta Constitucin (). Titulo VIII DE LA PROTECCIN DE LA CONSTITUCIN Captulo I De la Garanta de la Constitucin Artculo 334. Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la Ley, estn en la obligacin de asegurar la integridad de la Constitucin. En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de la Ley. Artculo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Republica. Articulo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales que colidan con esta Constitucin. 2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estatales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y que colidan con sta. 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitucin. 4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano estatal en ejercicio del Poder Pblico.
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5. Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la Repblica o de la Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitucin con los tratados internaciones suscritos por la Repblica antes de su ratificacin. 6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el Presidente o Presidenta de la Repblica. 7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador o la legislacin nacional, estatal o municipal, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin. 8. Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cual de stas debe prevalecer. 9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los rganos del Poder Pblico. 10. Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los Tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos por la Ley orgnica. 11. Las dems que establezcan esta Constitucin y la Ley. 3. URUGUAY CONSTITUCIN DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY DE 1967, CON REFORMA HASTA 2004 Seccin XV Del Poder Judicial Captulo I Captulo IX Artculo 256. Las leyes podrn ser declaradas inconstitucionales por razn de forma o de contenido, de acuerdo con lo que se establece en los artculos siguientes. Artculo 257. A la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolucin originaria y exclusiva en la materia; y deber pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas. Artculo 258. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquella, podrn solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su inters directo, personal y legtimo: 1. Por va de accin, que deber entablar ante la Suprema Corte de Justicia. 2. Por va de excepcin, que podr oponer en cualquier procedimiento judicial. El Juez o Tribunal que entenderse en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su caso, tambin podr solicitar de oficio la declaracin de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolucin. En este caso y en el previsto por el numeral 2, se suspendern los procedimientos, elevndose las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia. Artculo 259. El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referir exclusivamente al caso concreto y slo tendr efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado. Artculo 260. Los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdiccin, podrn tambin ser declarados inconstitucionales, con sujecin a lo establecido en los artculos anteriores. Artculo 261. La ley reglamentar los procedimientos pertinentes. 4. CHILE CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL CHILE DE 1980 CON REFORMA DE 2005 CAPITULO VI PODER JUDICIAL CAPITULO VII Artculo 80. La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Artculo 81. Habr un Tribunal Constitucional integrado por siete miembros, designados en la siguiente forma: a. Tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por sta, por mayora absoluta, en votaciones sucesivas y secretas.
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b. Un abogado designado por el Presidente de la Repblica. c. Dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. d. Un abogado elegido por el Senado por mayora absoluta de los senadores en ejercicio. Las personas referidas en las letras b, c, y d, debern tener a lo menos quince aos de ttulo, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica, no podrn tener impedimento alguno que las inhabilite para desempear el cargo de juez, estarn sometidas a las normas de los artculos 55 y 56, y sus cargos sern incompatibles con el diputado o senador, as como tambin con la calidad de ministro del Tribunal Calificador de Elecciones. Los miembros del Tribunal durarn ocho aos en sus cargos, se renovarn por parcialidades cada cuatro aos y sern inamovibles. Les sern aplicables las disposiciones de los artculos 77, inciso segundo, en lo relativo a edad y el artculo 78. Las personas a que se refiere la letra a) cesarn tambin en sus cargos si dejaren de ser ministros de la Corte Suprema por cualquier causa. En caso de que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se proceder a su reemplazo por quien corresponda de acuerdo con el inciso primero de este artculo y por el tiempo que falte al reemplazo para completar su periodo. El qurum para sesionar ser de cinco miembros. El Tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora y fallar con arreglo a derecho. Una ley orgnica constitucional determinar la planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional, as como su organizacin y funcionamiento. Artculo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1) Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales antes de su promulgacin y de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin. 2) Orden. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se suscitan durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. 3) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. 4) Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plesbicito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. 5) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional. 6) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 88. 7) Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones, y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los incisos sexto, sptimo y octavo del nmero 15 del artculo 19 de esta Constitucin. Sin embargo, si la persona afectada fuere el Presidente de la Repblica o el Presidente Electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio. 8) Derogado. 9) Informar al senado en los casos a que se refiere el artculo 49 N 7 de esta Constitucin. 10) Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones. 11) Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y casuales de cesacin en el cargo de los parlamentarios, y 12) Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservados a la ley por mandato del artculo 60. El Tribunal Constitucional podr apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los nmeros 7, 9 y 10, como, asimismo, cuando conozca de las causales de cesacin en el cargo de parlamentario.
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En el caso del nmero 1, la Cmara de origen enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso. En el caso del nmero 2, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley. El Tribunal deber resolver dentro del plazo de diez das contado desde que recibe el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta que otros diez das por motivos graves y calificados. El requerimiento de ste no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica. En el caso del nmero 3, la cuestin podr ser planteada por el Presidente de la Repblica dentro del plazo de diez das cuando la Contralora rechace por inconstitucionalidad un decreto con fuerza de Ley. En el caso del nmero 4, la cuestin podr promoverse a requerimiento del Senado o de la Cmara de Diputados, dentro de diez das contados desde la fecha de publicacin del decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria. El Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando sta fuere procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta das para la realizacin del plebiscito, el Tribunal fijar en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta das siguientes al fallo. En los casos del nmero 5, la cuestin podr promoverse por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado o dentro de los sesenta das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi efectuar la promulgacin de la ley. Si el Tribunal acogiere el reclamo promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificar la promulgacin incorrecta. En el caso del nmero 9, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de la Cmara de Diputados o de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Habr accin pblica para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los nmeros 7, 10 de este artculo. Sin embargo, si en el caso del nmero 7 la persona fuere el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, el requerimiento deber formularse por la Cmara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En el caso del nmero 11, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio. En el caso del nmero 12, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cmaras, efectuado dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. Artculo 83. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede el mismo Tribunal, conforme a la Ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En los casos de los nmeros 5 y 12 del artculo 82, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio de que fue materia de la sentencia. 5. MJICO CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ACTUALIZADAS HASTA REFORMA DE 14.08.2001 Captulo IV Del Poder Judicial Art. 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: 1. De las controversias constitucionales que, con excepcin de las que se refieren a la materia electoral, se susciten entre. a) La Federacin y un Estado o el Distrito Federal. b) La Federacin y un Municipio.
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c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unin; aquel y cualquiera de las Cmaras de este o, en su caso, la Comisin Permanente, sean como rganos federales o del Distrito Federal. d) Un Estado y otro. e) Un Estado y el distrito Federal. f) El Distrito Federal y un Municipio. g) Dos municipios de diversos Estados. h) Dos poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. i) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. j) Un Estado y un municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; y K) Dos rganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los municipios impugnados por la Federacin, de los municipios impugnadas por la Federacin, de los municipios impugnados por los Estados, o en los casos a que se refieren los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolucin de la Suprema Corte de Justicia las declare invalidas, dicha resolucin tendr efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayora de por los menos ocho votos. En los dems casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrn efectos nicamente respecto de las partes en la controversia. II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y esta Constitucin. Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los treinta das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la norma, por: A. El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unin. B. El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unin o de Tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. C. El Procurador General de la Repblica, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. D. El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea de representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia asamblea, y E. Los partidos polticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos polticos con registro estatal, a travs de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el rgano legislativo del estado que les otorg el registro. La nica va para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitucin es la prevista en este artculo. Las leyes electorales federales y locales debern promulgarse y publicarse por lo menos noventa das antes de que inicie el proceso electoral en que vaya a aplicarse, y durante el mismo no podr haber modificaciones legales fundamentales. Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia solo podrn declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayora de cuando menos ocho votos. III. De oficio o a peticin fundada del correspondiente tribunal unitario de circuito o del Procurador General de la Repblica, podr conocer de los recursos de apelacin en contra de sentencias de jueces de distrito dictadas en aquellos procesos en que la Federacin sea parte y que por su inters y trascendencia as lo ameritan. La declaracin de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones I y II de este artculo no tendr efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirn los principios generales y disposiciones legales y disposiciones legales aplicables de esta materia. En caso de incumplimiento de las resoluciones a que se refieren las fracciones I y II de este artculo se aplicarn, en lo conducente, los procedimientos establecidos en los dos primeros prrafos de la fraccin XVI del artculo 107 de esta Constitucin 6. COLOMBIA CONSTITUCIN POLTICA DEL AO 1991. CON LAS MODIFICACIONES HASTA EL 2005. TITULO VIII. DE LA RAMA JUDICIAL CAPITULO 4. DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
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Art. 239. La Corte Constitucional tendr el numero impar de miembros que determine la Ley. En su integracin se atender el criterio de designacin de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho. Los magistrados de la Corte Constitucional sern elegidos por el Senado de la Republica para periodos individuales de ocho aos, de sendas ternas que le presenten el presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los Magistrado de la Corte Constitucional no podrn ser reelegidos. Art. 240. No podrn ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional quienes durante el ao anterior a la eleccin se hayan desempeado como ministros del despacho o magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. Art. 241. A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este articulo. Con tal fin, cumplir las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentaren los ciudadanos contra los decretos con fuerza de Ley dictados por el gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la Constitucin. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin. 8. Decidir definitivamente sobre la inconstitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por los gobiernos como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internaciones y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sern declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento. Pargrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formacin del acto sujeto a su control, ordenar devolverlo a la autoridad que lo profiri para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, proceder a decidir sobre la exequibilidad del acto. Art. 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias que se refiere este ttulo, sern regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1. Cualquier ciudadano podr ejercer las acciones pblicas previstas en el artculo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, as como en aquellos para los cuales no existe accin pblica. 2. El procurador general de la nacin deber intervenir en todos los procesos. 3. Las acciones por vicios de forma caducan en el trmino de un ao, contado desde la publicacin del respectivo acto. 4. De ordinario, la Corte dispondr del trmino de sesenta das para decidir, y el procurador general de la nacin, de treinta para rendir concepto. 5. En los procesos a que se refiere el numeral 7 del artculo anterior, los trminos ordinarios se reducirn a una tercera parte y su incumplimiento es causal de mala conducta, que ser sancionada conforme a la ley. Art. 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.
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Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Cartas las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin. Art. 244. La Corte Constitucional comunicar al presidente de la repblica o al presidente del Congreso, segn el caso, la iniciacin de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos. Esta comunicacin no dilatar los trminos del proceso. Art. 245. El gobierno no podr conferir empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante el periodo de ejercicio de sus funciones ni dentro del ao siguiente a su retiro. CAPTULO IX
Conclusin y Planteamiento de Modificacin del Trabajo de Investigacin

1. Conclusiones En los diversos sistemas constitucionales analizados, los cuales merecen mi respeto y consideracin, he encontrado que estos difieren mucho en su aplicacin y efectos. Solo por citar, una (la Constitucin Venezolana), considero llega a extremos peligrosos, pues los poderes atribuidos a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, puede hasta considerarse como una suerte de intromisin en otros poderes, al permitir incluso la intervencin judicial durante el tratamiento o estudio de la norma, produciendo un desequilibrio entre estos (vase artculos 334/336 Repblica Bolivariana de Venezuela). Debo sealar que en el Estado de Derecho, es importante respetar la libre y espontnea determinacin y disposicin de los derechos ciudadanos, sin embargo no debemos olvidar que existen momentos y circunstancias que la intervencin Estatal, como reguladora y arbitro debe acudir para buscar el equilibrio de la situacin suscitada. Con ello mi propuesta de modificacin constitucional se suscribe a un mbito intermedio o mixto, de donde respetando la iniciativa privada se permita al Estado intervenir en beneficio del valga la redundancia- Estado de Derecho. Nuestra Constitucional vigente consagra al Poder Judicial como la encargada de la custodia de la Carta Magna y de aqu surge la primera interrogante, puede la Corte (Sala Constitucional) de oficio determinar la inconstitucionalidad y por ende la inaplicabilidad de una normativa legal?. Me atrevera a decir que si, cuando la Constitucin otorga a la Corte el carcter de custodio la convierte en guardin y garante de su fiel cumplimiento, por tanto esta debe poder actuar de oficio, declarando la inaplicabilidad o no de una norma, esa es la naturaleza jurdica de la condicin garante. Ahora bien, siendo ello posible, factible a la luz de la interpretacin constitucional, que sentido tiene que esta accin instaurada solo ampare a las partes requerientes, en pocas palabras slo beneficiara al Poder Judicial, con la cual debo sostener que existe una incongruencia en el razonamiento lgico de la norma, pues por un lado se trasluce la posibilidad de cierta actuacin ad oficium y seguidamente la limita restringiendo sus efectos; crendose un vaco insalvable. Artculo 247 C.N., el Poder Judicial es el custodio de sta Constitucin y agrega, la interpreta, la cumple y la hace cumplir; seguidamente y en el artculo 260 del mismo orden legal, pone una restriccin a esa facultad:.Declara la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitucin en cada caso concreto y en fallo que solo tendr efecto con relacin a ese caso. O sea un principio podramos entender que la Corte Suprema puede y si debe si considera la existencia de un acto normativo contrario a la Carta Magna (aplicando el artculo 137 y 247 C.N.), declarar la inconstitucionalidad de sta; declaracin lrica desde el momento que solo beneficiara a los recurrentes, en nuestro caso hipottico (actuacin de oficio) seran los propios Ministros de la Suprema Corte o el Poder Judicial rgano al cual representan. De ah la importancia de reglar y establecer mayor coherencia en su redaccin al tiempo de aplicar un sistema ms justo. Aqu podramos discutir si con ello no se vulnera el Principio establecido en el artculo 3 de la Carta Magna, referente al equilibrio de poderes, pues, tambin los dems rganos del Estado ejercen la defensa de esta Constitucin, Art. 238 inc. 2 y 3, adems de la facultad establecida en el art. 288 del mismo cuerpo legal, decretar el estado de excepcin. En el mismo orden el Poder Legislativo en el art. 202 inc. 1 de la C.N., debe velar por la observancia; sin embargo cre firmemente que no se vulnera ninguna disposicin, pues solo a la CORTE SUPREMA le esta permitido INTERPRETAR, adems de ejercer el despropsito que significa para la administracin de justicia y el Estado de Derecho resolver en mltiples ocasiones resoluciones del mismo tenor y sentido para un sin fin de personas distintas. De un estudio Estadstico breve realizado en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las diferentes acciones instauradas contra leyes de carcter general ha arrojado el siguiente resultado.
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La otra cuestin a ser planteada y dentro del mismo mbito de discusin es quin esta autorizado a declarar y resolver dicha accin de inconstitucionalidad? A priori y observando el articulo 260 de la Carta Magna, parecera muy sencilla la respuesta, tendran que ser los miembros de la Sala Constitucional, por ser ella la que entiende el litigio. Sin embargo aqu tropezamos con un, creo yo, gran inconveniente, pues de que cantidad de miembros se compone la Sala Constitucional?, la ley 609/95 Art. 1 prrafo 2, limita a tres la cantidad de miembros; la constitucin no dice nada al respecto. Ahora, la solucin no se da con tanta facilidad atendiendo a que existen principios jurdicos que determinan sin lugar a dudas, la indelegabilidad de las funciones para los cuales fueron electos o asignados los ministros (principio de legalidad, principio de pesos y contrapesos, art. 3 C.N. y 6 C.O.J.), o sea, por un lado la Corte Magna consagra a la Corte Suprema de Justicia, como el custodio de esta Constitucin. La interpreta, la cumple y la hace cumplir, (art. 247 C.N.), ratifica estos mismos conceptos el artculo 259 DEBERES Y ATRIBUCIONES (CORTE SUPREMA) inc. 5 conocer y resolver sobre inconstitucionalidad y el artculo 132 DE LA INCONSTITUCIONALIDAD, la Corte Suprema de Justicia tiene facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normas y de las resoluciones judiciales., a esto debemos sumar los artculos 550, 552, 554, 555 y 560 todos del Cdigo Civil de forma, donde se hace alusin en todos ellos- a la Corte Suprema y no a la Sala Constitucional, en este punto y a los efectos de entender el alcance de la expresin Corte Suprema nos remitimos al artculo 258 prrafo primero dice: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA estar integrada por nueve miembros. Esto me lleva a una conclusin lgica; todas las leyes reglamentarias, ley 879/81 y 609/95, seran nulas por imperio del Artculo 137 de la Carta Magna, que expresa: ltimo prrafo: Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitucin. Aqu es importante subrayar y reiterar, nuestra carta magna en ninguna parte dice que la Sala Constitucional debe estar compuesta o integrada por tres miembros, slo menciona que se organizan en salas, amen esta atribucin o facultad es privativa de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y esta se compone de 9 miembros, (Principio de legalidad e indelegabilidad. Lo que no esta expresamente permitido esta prohibido y el artculo 6 del C.O.J. prohibicin de delegacin de funciones y atribuciones). En cuanto a los artculos del C.P.C., mencionados esto deviene as por hecho de que la redaccin del mismo, se realizo durante la vigencia de la C.N. del artculo 67, donde la facultad para declarar la Constitucionalidad de una ley, decreto, etc. le estaba dado al pleno de la Corte. Otro punto que hace a los efectos de la interposicin de la Accin de Inconstitucionalidad, es el establecido en el artculo 137 ultima parte, cuya aplicacin no se halla reglamentada, no pudiendo determinar a que rgano o poder del Estado le esta dada esta facultad. DE LA INVALIDACIN DE NORMAS O ACTOS CONTRARIOS A LO ESTABLECIDO EN ESTA CONSTITUCIN. Amen lo establecido en el artculo 260 inc. 1 de la Constitucin Nacional, desarrollando cabalmente, que sanciona con la INAPLICABILIDAD DE LA NORMA EN EL CASO CONCRETO Y EN RELACIN AL MISMO. Los efectos en ambos casos son absolutamente distintos, en el primero equivaldra a una NULIDAD DE LA NORMA, con lo cual se estara ejerciendo una potestad legislativa, pues tendra efecto derogatorio (la Constitucin del 67 estableca en su artculo 11 la facultad de declarar la NULIDAD de las normas jurdicas) facultad que se conserva con respecto a las sentencias judiciales (art. 260 inc. 2) y la segunda solo a una atribucin parcial de aplicacin de la norma recurrida al caso en concreto y con efecto restringido a las partes. Como podr notarse son varias las cuestiones que deberan ser estudiadas y analizadas para una solucin real y completa del problema constitucional determinado a partir de la interposicin de la Accin y sus consecuencias inmediatas. Ello me lleva a practicar y sugerir algunas propuestas modificatorias que podrn arrojar claridad al texto constitucional evitando con ello lagunas o interpretaciones interesadas y sospechadas, muy caracterstico de nuestro quehacer cotidiano. 2. PROPUESTAS DE MODIFICACIONES Art. 258. La Corte Suprema de Justicia estar integrada por nueve miembros. Se organiza en salas, una de las cuales ser constitucional. La Ley reglamentar sus funciones y cantidad de miembros. Con esta modificacin podra aplicarse la Ley 609, que otro modo y virtud al artculo 137 sera invlida. Art. 260 C.N. Inc. 1. Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes y otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitucin, la cual tendr efecto general, y podr ser iniciado a instancia de cualquier ciudadano afectado por la misma o de la propia Corte Suprema a instancia de cualquiera de sus miembros. Modificacin C.P.C. A todos los artculos referentes al procedimiento de las acciones derivados de inconstitucionalidad se le inserta la palabra Sala Constitucional. A excepcin del artculo 564 que fue subsanada en su redaccin con la promulgacin del artculo 609/95.
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ELIMINACIN: Considero que la ltima parte del artculo 137 de la Constitucin Nacional, es la letra muerta, por lo mismo que he mencionado anteriormente. Creo que la intencin del constituyente (traslucida en el Art. 3 de la Constitucin) era la de mantener un equilibrio y automona entre los poderes del Estado, por lo que la mencin constitucional de que CARECEN DE VALIDEZ TODAS LAS DISPOSICIONES O ACTOS DE AUTORIDAD OPUESTO A LO ESTABLECIDO EN ESTA CONSTITUCIN, no tiene mayor efecto prctico y pasa a constituir una simple declaracin, pues como menciona no existe ningn rgano o poder del Estado que est autorizado a DECLARAR LA INVALIDEZ de las disposiciones o actos contrarios a esta. De todas formas al determinar la amplitud de los efectos producidos en el art. 260 inc. 1, a favor de todos los afectados, podramos decir que le damos un alcance derogatorio (de hecho, aunque no de derecho), pues en la prctica la ley seguira vigente hasta darle trmite legislativo, de derogacin.
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Ley N 600/95 (Que deroga el artculo 580 y modifica el artculo 582 de la Ley N 1337/88). Ley N 609/95 (Que organiza la Corte Suprema de Justicia). Autor: Juan Marcelino Gonzlez dr.juanmarcelinogonzalez@hotmail.com
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Antecedentes histricos y jurdicos del control de constitucionalidad

Caractersticas generales del Instituto investigado

Cerroni, Humberto. Marx y el derecho. Mxico, Editorial Grijalbo. 1975, pag. 44

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