LAS RELACIONES TRIANGULARES DE TRABAJO Y EL DERECHO DEL TRABAJO Jose Luis Ugarte Cataldo. 1.

- Las relaciones triangulares de trabajo. Tal como lo ha denotado TREU los sistemas de relaciones laborales reflejan, al igual que otras instituciones sociales, la estructura socioeconmica en la que se han desarrollado y en cuyo interior sirven, o deben servir, para gobernar las relaciones laborales1, y ello explica, porque el nuevo escenario econmico de las ltimas dcadas ha decidido mucho del presente y futuro de la organizacin del trabajo en las empresas, en trminos de flexibilidad y especialmente dentro de ella, en el surgimiento y desarrollo de la descentralizacin productiva. La respuesta de las empresas frente al inestable entorno econmico de las ltimas dcadas, puede ser resumida en una sola palabra: flexibilidad. Est rpidamente dejar de ser slo la capacidad de los empresarios de dominar un conjunto limitado de problemas concretos de ajuste para convertirse rpidamente en un valor en s, una propiedad permanente de las organizaciones econmicas que se persigue casi como un fin en si misma, en un contexto en el que la adaptacin parece cifrarse sobre todo en un aumento de la adaptabilidad general2. De la flexibilidad se ha dicho de todo, y en el mbito del laboralismo ha dominado la visin econmica del fenmeno, que ligada indefectiblemente a la denominada escuela neoliberal, se he entendido como la adecuacin hacia la baja de las normas jurdico laborales a la realidad socioeconmica3. En concreto, la actitud dominante en la gestin empresarial frente al desafo de la flexibilidad propio de la globalizacin, y en bsqueda de la ansiada competitividad, ser la de reorganizar (re-engeneering), reducir (downsizing) y desplazar (outsourcing).
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TREU, T. Relaciones laborales declinar inevitable?, Relaciones Laborales, TI, Espaa (1985), p 155. 2 STREECK, W. Management de la incertidumbre e incertidumbre del management, Papeles de la Economa Espaola, N27, Espaa (1985), p 141. 3 Como se seala, en un lugar comn de la doctrina, el principal fundamento terico de la flexibilidad -y especialmente de su variante extrema, la desregulacin, radica en los postulados de la escuela econmica neoliberal y su consecuente propuesta ser la abrogacin de la legislacin del trabajo y su sustitucin por el Derecho civil, as como la abstencin estatal en el rea administrativa y judicial. ERMIDA, O. La flexibilidad, FCU, Uruguay, (2000), p 22. Al respecto ver UGARTE, JL. Flexibilidad Laboral, Derecho del Trabajo y Anlisis Econmico del Derecho, Lexis Nexis, Santiago (2004).

Dentro de este ideario de la empresa flexible, jugar un rol estratgico y fundamental la descentralizacin productiva, que ha sido un instrumento de flexibilizacin de las estructuras productivas que ha permitido a stas adaptarse a un mercado turbulento y diversificado4. El concepto de descentralizacin productiva no es especialmente preciso, y quizs eso se explique por su origen: se trata de una idea que nace en el vago discurso de la gestin del recurso humano (managament), y de hecho, como toda idea que esta en alza, ha sido objeto de numerosas elaboraciones que no se han caracterizado precisamente por su rigor cientfico. Desde su origen managerial, donde ha tenido especial xito el anglicismo outsourcing, se habla que el concepto debera aplicarse a todos aquellos procesos consistentes en la externalizacin de actividades que no sean consideradas competencias bsicas de la organizacin, independientemente de que aqullas fuesen desarrolladas o no previamente por la empresa, ya sea que se trata de tareas poco importantes para la empresa (outsourcing operativo), ya sea de funciones muy importantes a travs de una relacin de cooperacin con el proveedor (outsourcing estratgico)5. Menos imprecisa, en cambio, es la situacin dentro del mbito laboral, donde la descentralizacin productiva ha sido mayoritariamente entendida como una forma de organizacin del proceso de elaboracin de bienes y servicios para el mercado final de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a travs de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diverso tipo6, o , en la misma lnea, como el encargo a terceros de la realizacin bien de partes u operaciones singulares del ciclo productivo de una empresa, bien de aquellas actividades complementarias que no corresponden a dicho ciclo productivo, pero que son indispensables en su marcha ordinaria7. La externalizacin, como forma de implementacin de la descentralizacin productiva, tiene dos facetas fundamentales: por una parte, produce un adelgazamiento de la estructura productiva de la empresa, importando como destacan algunos una nueva
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PEREZ DE LOS COBOS, F. Nuevas tecnologas y relacin de trabajo, Tirant lo blanch, Espaa (1990), p 17. 5 CASANI, F et alt. El outsourcing y sus consecuencias sobre el recurso humano de la empresa, RL, 1998, TII, Espaa (2000), p 1182. 6 CRUZ, J. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, RTSS, N13, Espaa (1994), p 8. 7 MARTIN VALVERDE, A. El discreto retorno del arrendamiento de servicios, en AAVV, Cuestiones Actuales del Derecho del Trabajo, MTAS, Espaa (1990), p 225.

concepcin de la estructura organizativa en la que se renuncia al crecimiento interno8, que se ha popularizado bajo la expresion anglicana de downsizing, y por otra, genera, una modificacin en la estructura laboral de la empresa, dando normalmente lugar, separada o conjuntamente, a distintos fenmenos de orden laboral: la fragmentacin empresarial (escisin o divisin empresarial), la triangulacin laboral y el trabajo autnomo. Lo paradjico de todo esto, es que las nuevas formas de organizar la produccin, especialmente la descentralizacin productiva, que colocaron las empresas a dieta, reducindolas al mnimo posible, y consecuentemente hicieron que el grupo de los protegidos por el Derecho Laboral disminuyera, han dado origen, en parte, a los nuevos colectivos que reclaman, precisamente, la proteccin de Derecho del Trabajo, como ocurre en Europa con los denominados trabajadores parasubordinados, o en Chile con los trabajadores suministrados por empresas de trabajo temporal9. El fenmeno de la trilateralidad laboral se produce cuando la actividad desplazada hacia fuera de la empresa principal es asumida, en principio, por una empresa distinta y ajena, que asume la ejecucin de dicha tarea con el uso de sus propios trabajadores, generando una suerte de tringulo laboral: la empresa que externaliza, la empresa que asume la actividad productiva externalizada y los trabajadores de esta ltima, que prestan servicios en los hechos para ambas. Ahora, la trilateralidad laboral puede adoptar, en lo fundamental, dos modalidades: la subcontratacin laboral y el suministro de trabajadores. Durante mucho tiempo se tendi a confundir ambas figuras utilizando la misma expresin de subcontratacin, de bienes la primera, de personas la segunda. La subcontratacin laboral, en rigor, se refiere a la situacin en que una empresa, duea de una obra o faena, contrata a otra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima a su turno, contratar a otra empresa, denominada subcontratista, para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido. El suministro de trabajadores, en cambio, consiste en que una empresa, cuyo giro corresponde al suministro de trabajadores, pone a disposicin de otra empresa, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria, los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para s la calidad de empleador.
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CASANI, M et alt. Op. Cit., p 1186. Ver UGARTE, JL. El nuevo Derecho del Trabajo, Capitulo IV, Editorial Universitaria, Santiago (2004).

En Chile, mientras la figura de la subcontratacin laboral data de antiguo, el caso del suministro era distinto: slo en los ltimos aos se presento como un fenmeno de relevancia para la comunidad jurdica nacional, en directa relacin con el momento de moda que vivi la denominada descentralizacin productiva. Y no se encontraba, por lo dems, reconocido en nuestra legislacin laboral. Todo hasta la ley N 20.123(16.10.2006), que reconoce y regula ambas figuras: la subcontratacin y el suministro de trabajadores. 2.- El suministro de trabajadores y la subcontratacin laboral. Definir tanto el suministro de trabajadores como la subcontratacin no es simple, cuestin que se retrata en la gran cantidad de denominaciones que dichas figuras presentan, ya que se habla indistintamente de suministro de trabajadores, empleo temporal, servicios temporarios, subcontratacin de trabajo o mano de obra, colocacin de personal, servicios eventuales, etc10. Todas estas expresiones no se refieren exactamente a lo mismo, pero todas comparten un cierto aire de familia vinculado a lo que podramos denominar globalmente como trilateralidad o triangulacin laboral. 2.1.- El suministro de trabajadores y la triangulacin laboral. En el suministro de trabajadores un trabajador se obliga ante su empleador a prestar servicios para un tercero, por un perodo transitorio, en las condiciones y por el tiempo que aquel le seale. De la revisin del concepto en la literatura comparada, para que nos encontramos en un caso de suministro de trabajadores propiamente tal, y no caso de cesin que se considere ilegal, es necesario que concurran ciertas condiciones fundamentales: a.) El suministro de trabajo, segn aqu lo hemos definido, tiene como rasgo primario su indisoluble carcter trilateral, esto es, la vinculacin jurdica simultnea de tres partes: - La empresa receptora o usuaria de los servicios, que correspondo a aquella que utiliza efectivamente los servicios del trabajador temporal, ejerciendo sobre l la potestad de mando laboral, pagando un precio por ello a la empresa suministradora.
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En el ao 2003 la Organizacin Internacional del Trabajo abandono, por falta de xito, su intento de aos por trazar una clara definicin de lo que se denomino regimen de trabajo en subcontratacin, concepto que le habra permito diferenciarla de figuras afines como el suministro de trabajadores. Al fin, ha decidido no dar origen a un Convenio sobre la materia, atendido lo complejo que resulto dar con el concepto unico de subcontratacion a nivel internacional.

- La empresa suministradora, que corresponde a aquella que facilita o suministra los trabajadores a, las empresas usuarias, conservando la calidad de empleador. Es una casi una regla de oro en el derecho comprado que slo pueden detentar esta calidad personas jurdicas cuyo giro sea el suministro de personal. - Los trabajadores suministrados, que son personas naturales que tienen suscritos contratos de trabajo con la empresa suministradora, pero prestan servicios a la empresa usuaria. b.) Se debe considerar como empleador a la empresa suministradora, y no a la que recibe los servicios empresa usuaria, por tanto, todas las obligaciones laborales recaen sobre aquella empresa, que debe pagar salarios, otorgar feriados, indemnizaciones, etc. El ncleo fundamental de esta figura atpica se encuentra en ste rasgo, que la constituye en una verdadera ficcin: no se atiende para la determinacin del empleador a quien recibe los servicios y ejerce la potestad de mando, sino a quien ha celebrado el contrato de trabajo temporal en la calidad de tal. As, en los hechos, existe un empleador real, con quien el trabajador trata da a da, pero a quien la ley le da el carcter de tercero responsable (empresa usuaria), y, en el derecho, existe un empleador virtual (empresa suministradora), con quien el trabajador slo ha suscrito el acto de contratacin inicial, pero a quien la ley, sin embargo, le reconoce el carcter de parte directa. c.) El trabajo a realizar por el trabajador suministrado a la empresa usuaria debe ser de carcter eminentemente transitorio, de lo contrario, esta figura podra devenir en otra figura atpica distinta o en la mayora de los casos, donde no existe esta figura, en el contrato de trabajo comn e indefinido. Como seala AMEGLIO slo es posible concebir esta figura con relacin a la mano de obra temporal. Cualquier otra forma de contratacin pura y simple de mano de obra, a nuestro juicio, queda alcanzada por la figura del intermediario (nico empleador) en la medida en que el contrato no tiene otro objeto que suministrar trabajadores a una empresa usuaria"11. Este punto es crucial, ya que una de las principales crticas a esta figura, especialmente relevante para nuestro pas, corresponde al hecho de ser utilizada como un medio de que grandes empresas encubran la contratacin de trabajadores, que van a efectuar tareas propias de la empresa durante largos perodos de tiempo, con

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AMEGLIO, Eduardo.Informe sobre Empresas de Trabajo Temporal, Uruguay (1998). Sin editar en Chile.

empresas menos solventes, legislacin laboral.

eludiendo

el

cumplimiento

de

la

En rigor, de lo que se trata es que el suministro de personal no sea la forma que las empresas ocupen como forma de contratar normalmente a sus trabajadores, sino una herramienta auxiliar que permita superar necesidades transitorias. En otras palabras el fin perseguido es procurar que este (trabajo temporal) se limite a una funcin de complemento del empleo estable y no de competencia, ya que, a pesar de la expansin del empleo atpico, el trabajo permanente sigue siendo la forma de empleo privilegiada por la legislacin laboral"12. Por ello, de una rpida mirada a la legislacin comparada permite advertir que esta figura est esencialmente asociada a restricciones en cuanto a la duracin del suministro: en Blgica el contrato slo puede tener una duracin mxima de tres a seis meses, en Dinamarca no puede exceder de tres meses y no es renovable, en Alemania el plazo mximo es entre nueve meses y un ao, y en el resto de los casos, como en Francia, si bien no se fija tiempo mximo, se le liga a que la tarea o funcin a desempear sea transitoria.13 2.2- El suministro de trabajadores personal. y la colocacin de

La cercana de la figura de la empresa suministradora de personal con la agencia de colocacin lleva con facilidad a confundir dichas figuras, cuestin que, incluso, ocurre con el Convenio N 181 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que bajo la expresin de agencia de trabajo temporal, ubica no slo a las empresas suministradoras, sino tambin a aquellas que prestan servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a formar parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse. En rigor, no son los sujetos o las empresas las distintas, sino la actividad que desarrollan y, en especial, las figuras contractuales a travs de las cuales ejecutan su giro econmico. En primer lugar, la agencia de colocacin corresponde a un ente de intermediacin laboral de hecho, no jurdica, cuya funcin es poner en contacto la oferta de empleo con sus demandantes.

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BRONSTIEN, Arturo. El Trabajo Temporal en Europa Occidental, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra (1991). 13 Ver Empresas sin trabajadores. Cuaderno de Investigacin N 10, Direccin del Trabajo, Chile (1999).

As, lo entiende el propio Convenio citado de la OIT, que seala, en su artculo 1, que el servicio de la agencia de empleo privada es vincular ofertas y demandas de empleo. La nota fundamental de esta dimensin de las agencias privadas de colocacin corresponde a que, si bien pueden ser entendidas como antes de intermediacin laboral, esta se encuentra desprovista de efectos jurdicos laborales, en cuanto su rol se limita a la simple intermediacin de hecho entre el oferente y el solicitante de empleo. En otras palabras, si bien la agencia de empleo cumple un rol en el mbito laboral, ello no se traduce en modo alguno en una figura de triangulacin laboral, ya que como pone de manifiesto el Convenio de la OIT citado, el servicio se presta sin que la agencia pase a ser parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse. En la actualidad, nuestro orden jurdico laboral no presenta regulacin especial de ningn tipo para las agencias de colocacin, ya que con la dictacin de la Ley N 19.518, que fij el Nuevo Estatuto de Capacitacin, publicada con fecha 14 de Octubre de 1997, y que derog el Decreto Ley N 1.446, de 1976, se elimin las referencias legales que regulaban la organizacin y funcionamiento de dichas empresas. 3.- El suministro de trabajadores y la subcontratacin laboral: la distincin central. Quizs sea ste uno de los puntos de mayor confusin en nuestra comunidad jurdica, ya que en muchas ocasiones, incluidos mbitos acadmicos, se utiliza la expresin trabajo subcontratado para referirse especficamente al trabajo suministrado o viceversa. En el primer caso, la subcontratacin se refiere a las relaciones que establecen dos empresas en donde una encarga a la otra, la produccin de algn bien o la prestacin de algn servicio necesario para su proceso productivo, comprometindose la segunda a llevarlo a cabo por su cuenta y riesgo, con sus propios recursos humanos (trabajadores). El nuevo artculo 183 AA del Cdigo del Trabajo, se refiere a la figura en que una empresa, duea de una obra o faena, contrata a otra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima a su turno, contratar a otra empresa, denominada contratista, para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido. En este caso, se requiere que todas las empresas utilicen bajo su dependencia a sus propios trabajadores, no existiendo de ese modo suministro trabajadores.

En ese sentido, cules son las diferencias que es posible trazar entre la subcontratacin y el trabajo temporal objeto de este escrito?. En lo conceptual, a nuestro juicio, es posible advertir las siguientes diferencias: a.) En la subcontratacin la potestad de mando es ejercida efectivamente por la empresa contratista o subcontratista, en el suministro de trabajadores dicho poder es ejercido por la empresa usuaria del suministro. Esta aqu el centro de la distincin como veremos en adelante. b.) En la subcontratacin el objeto del contrato civil o comercial entre la empresa principal y la empresa contratista o subcontratista es la ejecucin de un obra o la prestacin de un servicio para el cumplimiento de una etapa productiva, en el suministro de trabajadores la relacin entre la empresa usuaria y la empresa suministradora slo tiene por objeto el suministro de trabajadores. c.) La subcontratacin laboral puede importar tan una relacin triangular de trabajo (empresa principal-empresa contratistatrabajadores) como cuadricular de trabajo (empresa subcontratista), en el suministro de trabajadores la relacin slo puede dar lugar a una forma triangular de relacin laboral (empresa suministradoraempresa usuaria-trabajadores). Se trata, en suma, de figuras de relaciones trilaterales de trabajo distintas y, en consecuencia, los problemas de los trabajadores en ambas figuras son diferentes: en la subcontratacin los problemas pasan por el cumplimiento efectivo de la legislacin existente, especialmente de la responsabilidad de la mandante o empresa principal, y en la equiparacin de las condiciones salriales entre estos trabajadores y los que estn directamente contratados por la empresa duea de la obra. En el caso del suministro de trabajadores, en cambio, el desafo central es determinar quien ser el empleador, y respecto de quien se ejercern los derechos y crditos laborales de los trabajadores suministrados. A ambas figuras se refiere nueva legislacin conocida pblicamente como ley de subcontratacin laboral (Ley N 20.123)14. Nombre
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Se trata de un proyecto de ley de corta pero azarosa vida. Originalmente concebido en la Direccin del Trabajo, con la consulta de los actores involucrados tanto empresariales como sindicales, se refera slo al suministro de trabajadores. El Gobierno lo presento a su discusin parlamentaria en 1999 dentro del marco de las denominadas reformas laborales, pero fue finalmente retirado de la misma en el Senado, porque, como indica la historia la ley 19.759, la materia fue considerada de suyo compleja, lo que hara necesario escuchar a los distintos sectores involucrados en la normativa propuesta, lo que no es posible con la detencin y profundidad necesaria, dada la urgencia con que se est despachando este iniciativa legal. A esa altura, y dentro de la tramitacin de la reforma laboral, se le haba agregado el acpite de la subcontratacin laboral.

meditico algo injusto, ya que el grueso de sus normas se refieren al suministro de trabajadores, y slo unas pocas a la subcontratacin. La regulacin propuesta para la subcontratacin no es sino una reforma de la legislacin vigente (artculo 64 y 64 bis del Cdigo del Trabajo), mejorando los derechos de los trabajadores ya existentes. En cambio, en el caso del suministro de trabajadores, viene a ser la primera regulacin de los derechos de los trabajadores cedidos en Chile, centrndose aqu, que duda cabe, la gran novedad jurdica de la nueva ley de subcontratacin. 4.- La subcontratacin laboral y el suministro de trabajadores ante el Derecho del Trabajo. Aunque las figuras de la subcontratacin y el suministro comparten el carcter de tratarse de figuras trilaterales de trabajo, de modo tal, que el trabajador se sita simultneamente ante dos empresas en el ejercicio de sus derechos laborales, las similitudes terminan bastante pronto, especialmente en la recepcin que cada una de dichas figuras ha recibido por parte del Derecho del Trabajo. Los laboralistas, que fin de cuentas comparten una ideario ms o menos comn sobre las relaciones laborales, hacen en esta materia como el Dios romano Jano, ya que tienen dos caras segn de que figura se trate. Mientras para el laboralismo la subcontratacin genera una respuesta ms amable y receptiva, que se traduce en una normativa cuyo objetivo principal es mejorar las condiciones de ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores en dicha situacin, asignando responsabilidades compartidas entre las empresas involucradas, el suministro provoca, por el contrario, una inmediata actitud negativa, una cara de ceo fruncido, que se traduce en una normativa que supone que, en general, se esta ante un fraude a la ley, y que slo se permite, si es que eso, bajo una estricta regulacin. La razn de tan dismil actitud es fcil de comprender. En la subcontratacin asume el rol de empleador, con todo lo que ello importa en trminos legales, quien efectivamente lo es, porque la empresa contratista dirige y subordina al trabajador en rgimen de subcontratacin.
El proyecto de ley fue repuesto en el ao 2002, pero en su debate en el Senado fue objeto de numerosos recortes y restricciones, que alteraron profundamente el sentido original de la propuesta rebajando ostensiblemente su finalidad protectora de los trabajadores. Por lo mismo, el proyecto aprobado en el Senado no representa un avance significativo en la proteccin de los trabajadores ni subcontratados, ni suministrados. Por lo mismo, el Gobierno ha repuesto prcticamente el proyecto original de 1999, que le han repuesto su carcter tutelar original, y que acaba de ser aprobado en la Cmara de Diputados en los primeros das de Enero del 2006.

En esta figura, no se han tocado ninguno de los pilares bsicos del ideario compartido por el laboralismo comparado. La calidad de empleador como sujeto que ejerce la subordinacin y el principio de primaca de la realidad, estn, en ese sentido, a salvo. En el suministro todo es al revs. La empresa que dirige y subordina a los trabajadores, la denominada empresa usuaria, no es quien asume la condicin legal de empleador, calidad que se queda radicada en la empresa suministradora. Esta ltima es la que celebra los contratos con los trabajadores. Y ah surge el problema: por qu la empresa usuaria de los trabajadores no asume su condicin de empleador, y se la traslada a una empresa externa como la suministradora?. Razones que lo justifiquen se esgrimen muchas, pero algo huele mal para el Derecho del Trabajo en el suministro de personal. Demasiadas ganas de la empresa usuaria por no aparecer como empleador, y, de paso, demasiada precariedad para el trabajador. Por eso no es difcil encontrar en la literatura comparada prrafos como estos: la actividad de estas empresas debe ser objeto de especial atencin legislativa, para que no se constituyan en instrumentos de interposicin fraudulenta15, o por ms que se pueda asumir tcnicas y apariencias modernas y sofisticadas, en ltima instancia, en su esencia ms ntima, la actividad de las ETT es una modalidad de comercializacin de mano de obra: cobrar por la colocacin, aunque no se cobre al trabajador, y obtener de ella una utilidad. Es, por tanto, una forma (moderna, pulida, sofisticada) de marchandage, ante la cual debe operar, inevitablemente, la proteccin del Derecho del Trabajo, imponiendo todas las garantas posibles tendientes a evitar el perjuicio del trabajador.16 Aqu el trago es amargo para los laboralistas, ya que no se esta respetando la calidad de empleador como sujeto que ejerce la subordinacin. Y del cannico principio de primaca de la realidad mejor ni hablar. Ante tanta sospecha, no queda mucho espacio para la autonoma contractual, slo para la regulacin. Y en el caso chileno, en particular, ese abismo poltico laboral entre ambas figuras aumenta considerablemente. Mientras la subcontratacin tiene un modelo de referencia que genera una cierta confianza, como las cadenas de subcontratacin en la minera y en la
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HIERREZUELO, R y NUEZ, P. Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, Hammurabi, Argentina (2003), p 159. 16 ERMIDA, O y CASTELLO, A. Las empresas de trabajo temporal, en AAVV La Descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo (2000), p 418

industria, y de las cuales se ha aprendido lo importante para la legislacin laboral del control de la empresa principal, el suministro representa justamente lo inverso. Su espacio de desarrollo natural ha sido el sector servicios y comercio, las ms de las veces, en condiciones de precariedad laboral. El suministro de personal era y es fuente de mucha desconfianza. Su explosivo crecimiento en el mbito del sector servicios y el comercio, alejado muchas veces de las mnimas notas de formalidad con trabajadores suministrados con contratos de honorarios- se caracterizo por bordear el fraude: sin limite de tiempo, con discriminatorias condiciones de trabajo, pareca una tierra de nadie, donde la empresa usuaria no asuma, pese a su evidente aprovechamiento del trabajo cedido, ninguna responsabilidad. Nuestra nueva regulacin, contenida en la ley N 20.123, da cuenta de todo lo anterior, y tal cual Jano, muestra las dos caras aqu descritas: la subcontratacin no es sino el intento de trasladar un modelo evaluado positivamente en ciertas reas, como la minera, al resto de las actividades econmicas. Mientras que en el suministro de personal el objetivo es distinto, y se constituye por el intento por desterrar las practicas laborales de ciertos sectores econmicos, particularmente del rea de servicios y el comercio. 5- La subordinacin laboral como criterio de distincin: la llave maestra de la Ley de Subcontratacin N 20.123. A esta altura, y dado lo recin explicado, la duda central es cmo distinguir entre dos figuras que las une tan poco y las separa tanto?. En la respuesta a esta sencilla pregunta de cmo distinguir tcnicamente la subcontratacin del suministro- esta la llave maestra de todo el entramada normativo que contiene la polmica ley de subcontratacin. Si se maneja esta respuesta, entonces, se entiende la estructura central de la nueva regulacin del fenmeno de las relaciones laborales triangulares. Y si la pregunta es sencilla, la respuesta tambin lo es: la subordinacin o dependencia jurdica.

Casi en trminos de un axioma, podra resumirse la plataforma de partida de la nueva regulacin as: en una relacin triangular de trabajo, si el trabajador esta subordinado a la empresa externa, se

encuentra en un rgimen de subcontratacin, y si esta subordinado a la empresa principal, esta en una situacin de suministro. Y si esta en este ltimo caso, slo ser legal bajo los estrictos trminos del nuevo prrafo agregado al Libro I del Cdigo del Trabajo. Y esto no es menor, porque supone una opcin en trminos de derecho comparado, que en todo caso consideramos correcta. En efecto, en otras experiencias jurdicas se ha utilizado el criterio de la autonoma organizativa para distinguir entre subcontratacin y suministro de trabajadores, y no la subordinacin o dependencia de los trabajadores, como es el caso de nuestra nueva regulacin legal. Se sostiene en esos sistemas legales, que si la empresa contratista carece de estructura y entidad econmica propia, de verdadera organizacin productiva, su objeto no es otro que el de suministrar mano de obra a otros empresarios. Se trata, como seala un informe mundial sobre el tema, del criterio ms tradicional y habitual en la materia, que para distinguir el puro suministro de trabajo (ilcito) de la adjudicacin (licita) esta representado por el empleo por el adjudicatario de sus propios capitales, maquinas, equipamientos, materias primas y experiencia tcnica (v. por ejemplo, en Japn y Uruguay). Estos elementos garantizan la verdadera consistencia y la aportacin empresarial del adjudicatario y hacen poco probable la intervencin de pura interposicin o facticia de este ultimo. Viceversa, en el caso de utilizacin de medios de produccin del comitente, el adjudicatario aparece como puramente interpuesto y la relacin se junta al primero17. As, entre otros, en el caso espaol se sostiene que es muy importante los criterios que han de aplicarse para su diferenciacin, pues aunque formalmente se haya acudido a la contrata si la misma es fraudulenta lo que habr es cesin ilegal. Los principales datos o criterios a barajar para apreciar la ausencia de contrata y paralela cesin ilegal de trabajadores son: falta de infraestructura empresarial de la supuesta contratista (titularidad de los medios materiales de produccin, facultades de decisin y disposicin sobre ellos, etc.); carencia de facultades en orden a la direccin y gestin del negocio; no asuncin de un verdadero riesgo empresarial, etc18. Este criterio de distincin, que podramos denominar econmico, dificulta en exceso las cosas, ya que se da un vuelta innecesaria para decirlo mismo que la subordinacin: que por falta de medios y autonoma propia, en realidad, la empresa contratista aparece como
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Informe General de Ponencias (Luca-Tamayo, R y Perulli, A), Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Paris, 2006, p 146. 18 SEMPERE, A. Los confines jurdicos de las ETTs, Aranzadi Social, N 17, Espaa (2004), p 17.

un simple intermediario (testaferro), y los trabajadores prestan servicios, en rigor, para la empresa principal. Debiendo, para lograr el mismo resultado, crear un nuevo sistema de indicios, ya no de subordinacin laboral, sino ahora de falta de autonoma o de solvencia econmica. Adems, es insensible a las nuevas realidades productivas y tecnolgicas, que, como seala el Informe citado, se caracterizan por una imposicin rara (o nula) de elementos estructrales y, al contrario, por la prevaleca de bienes inmateriales y con un perfil puramente organizacional de la mano de obra (pensar en los servicios de asistencia informtica, en las actividades de estudios de los proyectos, en el marketing, o en la elaboracin de los datos, o ms tradicionalmente en los servicios de vigilancia o de limpieza)19. En fin, no es esta, insistimos, la opcin del derecho laboral chileno para fijar el criterio de distincin con el suministro o cesin de trabajadores, ya que al disear normativamente la nocin de subcontratacin (artculo 183 A del Cdigo del Trabajo), se echa mano a la subordinacin de los trabajadores, y no a la autonoma organizativa o solvencia econmica de la empresa contratista.

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Infome General de Ponencias, Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Op. Cit.,p 146.