Universidad Nacional de Crdoba Escuela de Ciencias de la Informacin Tesis para optar al grado acadmico de Lic.

en Comunicacin Social Crdoba, Argentina - Junio de 2008 Autores MARTIREN, OLIVIA ELOISA RIVERO, EZEQUIEL Director HORACIO ETCHICHURY

I. Proyecto de Investigacin Abstract Introduccin al tema de investigacin Introduccin Objetivos Problema Marco Terico / Complementos tericos para el anlisis Marco Metodolgico II. Desarrollo del Estudio Denominaciones/conceptualizaciones de la discapacidad Denominaciones en la Legislacin Argentina El trmino Invalidez El trmino Discapacitado: Nocin de discapacidad en el Mensaje de la Santa Sede en el Ao Internacional del Discapacitado. La discapacidad como hecho sobrenatural Discapacidad y Derecho: Derechos Universales y especficos La persona con discapacidad como sujeto de derechos Leyes vigentes sobre discapacidad en Argentina La persona con Discapacidad como objeto de caridad y filantropa Algunas definiciones de caridad Posiciones actuales sobre caridad hacia las personas con discapacidad Con las personas con discapacidad Suprema Corte de Justicia III. Anlisis del Corpus Seleccin del Corpus Forma de abordaje Anlisis del Corpus IV. Conclusiones Bibliografa Anexo Listado de las 80 Sentencias del corpus

I. PROYECTO DE INVESTIGACIN Abstract A nivel general, en este trabajo se busca reconocer las marcas de subjetividad presentes en las sentencias judiciales que conforman el corpus de anlisis. En un segundo momento, se pretende identificar las caractersticas que adopta la definicin de la discapacidad y de las personas con discapacidad en dichas sentencias. Para esto, se analizan un conjunto de nueve sentencias judiciales dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (CSJN) en el ao 2004. Las sentencias, en tanto textos legales de carcter interpretativo, permiten reconocer las marcas de subjetividad y estrategias argumentativas empleadas. En este sentido, se retoman herramientas de Vasilachis (1993) para indagar qu fue dicho, con que formas-significado fue dicho y qu presuposiciones e inferencias son resultado de lo dicho y como fue dicho. A su vez, se intentarn identificar formas de intervencin de la subjetividad en las sentencias mediante algunas herramientas tomadas de Kerbrat Orecchioni (1997). Se trata de un anlisis de discurso sincrnico y cualitativo. Se toman los aportes de la teora de los discursos sociales, para abordar la problemtica de la relacin entre la produccin del sentido y la construccin de lo real en el funcionamiento de la sociedad. A su vez, para trabajar sobre el discurso del derecho, se toman autores de la corriente desconstruccionista, quienes proponen un anlisis crtico y cuestionan los fundamentos del aparato conceptual del derecho. En lneas generales, en este trabajo se llega a la conclusin de que la discapacidad definida como minus-vala, da lugar a la aparicin de lo que llamamos el discurso de la caridad, el cual funciona como paliativo de la inferioridad en que es posicionada la persona con discapacidad. Este discurso caritativo, prev un receptor pasivo, del que no se espera contraprestacin alguna. Esta situacin, tiene como consecuencia la disminucin de algunos de los deberes y responsabilidades exigidos al
2

comn de los ciudadanos, vindose afectadas las posibilidades del desarrollo de las propias potencialidades y de la integracin a la sociedad. Introduccin al Tema de Investigacin La discapacidad es construida mediante los discursos circulantes en una estructura econmica, cultural y social determinadas. Tal es el caso de los discursos periodstico, religioso, mdico, jurdico, etc. Estos discursos, histricamente autorizados, se encuentran en los mbitos de saber legitimados y sus efectos pueden hallarse en otros discursos. En el discurso del derecho, la normativa promueve la integracin social de la persona con discapacidad, considerndola sujeto de derechos; a la vez que su misma condicin, la exime de ciertos deberes y obligaciones. El discurso sobre las personas con discapacidad, que circula en diferentes mbitos, enfatiza aquello que el sujeto no puede hacer, debido a una deficiencia fsica. De esta manera, se entiende que una persona que presenta alguna deficiencia fsica, se encuentra incapacitada para participar plenamente en las relaciones sociales. Al no satisfacer las necesidades del funcionamiento del sistema, no responde a los parmetros de normalidad establecidos y se encuentra excluida, en tanto que no produce, no consume, no circula (Silberkasten, 2006). Es en la construccin de la persona discapacitada como minus-vlida, donde aparece la (ideologa de la) caridad, funcionando como paliativo de esta condicin de inferioridad. La lstima, la culpa, la solidaridad, lo moralmente correcto; se concretan en un discurso que supone un receptor pasivo y del que no se espera contraprestacin alguna. En consecuencia, se ven disminuidos ciertos deberes y responsabilidades exigidos al comn de los ciudadanos. La discapacidad suspende todo sistema de intercambio, para Silberkasten (2006) el discapacitado esta fuera de la ley porque se considera que no esta en condiciones de cumplir con la misma (2006: 59), por lo tanto se trabaja en el reclamo por los derechos de las personas con discapacidad, sin tener en cuenta que la legalidad no es unidireccional, y que al solicitar
3

derechos sin definir deberes, el sujeto discapacitado es nuevamente sacado del marco normativo cuando se pretenda introducirlo. Segn este autor toda lucha poltica por y para los discapacitados, tendr que eliminar el planteo de la lucha por los derechos cuando es solamente unidireccional, y entonces empezar a plantear las obligaciones y los deberes junto a sus derechos. Los derechos van a aparecer con mucha ms fuerza, no van a poder ser evitados, en la medida en que el discapacitado circule, tenga obligaciones y deberes (2006: 61)

Introduccin El principal antecedente de este trabajo, es el ensayo La construccin imaginaria de la discapacidad de Silberkasten (2006), en el que el autor introduce la problemtica de la ideologa de la caridad como factor de fijacin de la persona con discapacidad, eximindola de deberes y obligaciones. En el presente trabajo, se retoma esta perspectiva de anlisis y se adhiere Silberkasten. Sin embargo, se encuentra un vaco en el abordaje comunicacional de la discapacidad, as como tambin son escasos los trabajos sobre anlisis de sentencias judiciales encontrados en las diferentes bibliotecas y bases de datos consultadas. El tema de investigacin resulta relevante en tanto que contempla un sector desaventajado de la sociedad sobre el que actualmente tienen lugar debates en cuanto a su definicin, ubicacin e integracin en la sociedad. La originalidad de este proyecto reside en su intencin de contribuir a la reflexin terica acerca del lugar en el que se posiciona discursivamente a la persona con discapacidad en la sociedad, como objeto de iniciativas filantrpicas antes que como sujeto de responsabilidades y obligaciones. Entre las posibles aplicaciones de los resultados de este trabajo, se considera que pueden ser de utilidad en el mbito acadmico para futuras investigaciones en el tema o como material de consulta para las ONGs y al concepto de (ideologa de la) caridad que propone

dems instituciones que trabajan con y para las personas con discapacidad. En definitiva, este trabajo es una contribucin a la discusin por la Construccin Social del Discurso de la Discapacidad que tiene lugar desde diferentes mbitos e instituciones: acadmico, jurdico, mdico, ONGs especializadas, medios de comunicacin, las propias personas con discapacidad, sus familias, la escuela, etc. La impronta comunicacional del trabajo radica en la concepcin misma del discurso social. ste es entendido como el resultado de una construccin social, cuyo sentido es producido en el intercambio comunicativo. En este trabajo se parte de que en las sentencias, las demandas de las personas con discapacidad, reciben un tratamiento particular que incluye eximiciones de deberes y obligaciones en beneficio de estas personas. Dado lo anterior, surgen las siguientes preguntas: Cmo define el discurso del derecho a la persona con discapacidad? El tratamiento de las demandas de las personas con discapacidad, expresa la (ideologa de la) Caridad, tal como se la entiende en este trabajo? Es decir, este trabajo pretende pensar la relacin entre la nocin de discapacidad y el tratamiento que reciben las demandas de las que son agentes las personas con discapacidad, en la CSJN. El presente texto, se organiza de la siguiente manera. En primer lugar, se presentan los elementos tericos y metodolgicos a partir de los cuales se desarrolla el trabajo. Luego, se presenta el Desarrollo del Estudio cuya primera parte refiere a las Denominaciones y Conceptualizaciones de la discapacidad en diferentes mbitos. Ms adelante, en el apartado sobre Discapacidad y Derecho, se presenta un recorrido por algunas de las leyes argentinas en materia de discapacidad, especialmente aquellas que son tratadas en las sentencias que conforman el corpus. Seguidamente, se presenta el tema de la caridad mediante definiciones del trmino y el planteo de las discusiones actuales sobre Caridad y Discapacidad. Por ltimo se encuentran el anlisis de cada una de las nueve sentencias y las conclusiones del trabajo.

Objetivos Reconocer las marcas de subjetividad del razonamiento judicial en las sentencias respecto a las personas con discapacidad. Se pretende identificar las caractersticas que adopta la definicin de la discapacidad y de las personas con discapacidad en las sentencias, en tanto que se considera al discurso del derecho como uno de los que construye discursivamente a estas personas, e interviene en su posicionamiento en la sociedad. La investigacin parte de las siguientes preguntas Cules son las marcas de subjetividad que se presentan en los textos? Cmo se denomina/ conceptualiza a las personas con discapacidad? Cmo se posiciona a las personas con discapacidad en la sociedad a partir de las maneras en que se las define en las sentencias judiciales? Problema Dado que se parte de que en el discurso del derecho se encuentran eximiciones de deberes y obligaciones en beneficio de las personas con discapacidad, que se hacen efectivas en las sentencias judiciales, surgen las siguientes preguntas: Cmo define el discurso del derecho a la persona con discapacidad? Son las eximiciones expresin de la (ideologa de la) Caridad, tal como se la entiende en este trabajo? Marco terico

De acuerdo con Charaudeau (2003) todo acto de significacin construido por el lenguaje humano es un acto de comunicacin social que resulta del doble proceso transformacin transaccin. El sentido del discurso nunca esta dado de antemano, se construye en la accin lingstica mediante el intercambio social, como producto de un proceso de Transformacin, en el cual se convierte un mundo por significar en un mundo significado, estructurndolo segn categoras que; identifican a los seres cuando los nombran, les atribuyen propiedades cuando los califican, que describen acciones realizadas cuando los narran, dan motivos de estas acciones cuando argumentan y evalan a esos seres, etc. (2003: 50) A su vez, el proceso de Transaccin en el cual el sujeto da significacin psico-social a su acto de lenguaje, plantea que para que un acto de comunicacin sea vlido, dos interlocutores deben reconocer el marco de intencionalidad en el que se produce. La comunicacin es un acto de intercambio, que se apoya en los siguientes principios: Alteridad: existencia de dos sujetos del acto de comunicacin en una relacin de reciprocidad no simtrica, Influencia: existencia de un propsito comunicativo y que por lo tanto define una finalidad del acto de comunicacin. De Pertinencia: que establece el universo de discurso, ya construido por el proceso de transformacin, que constituir el objeto de intercambio que los sujetos compartirn y reconocern. Por ltimo, de Regulacin: que estabiliza los datos anteriores y distribuye los roles de los participantes, de modo que stos los acepten. Este ltimo proceso le asigna al acto de lenguaje un objetivo en funcin de las hiptesis que se pueden formular acerca de la identidad del otro (destinatario-receptor), respecto a su saber, posicin social, intereses, etc. el efecto de influencia que quiere producir sobre este otro, el tipo de relacin que desea establecer, y el tipo de regulacin que prev en funcin de los parmetros anteriores (2003: 51) El proceso de transaccin rige al de transformacin. El hombre no habla para dividir, describir o estructurar al mundo sino para ponerse en relacin con otro (ya sea tomando, asimilndose o diferencindose del otro) y de ello depende su propia existencia. El lenguaje nace, vive y muere en la
7

intersubjetividad (2003: 51), de esta manera, todo discursomanifiesta el mundo al manifestar una relacin (2003:52). Un sujeto, preso en las redes del proceso de transaccin, slo puede construir sentido en los datos especficos de la situacin de intercambio. Para situar al discurso del derecho en la produccin social de los discursos, partiremos de Foucault (1970a) quien considera que esta produccin, en toda sociedad se encuentra controlada, seleccionada y redistribuida (1970a: 11). Cada momento histrico define la exclusin de aquellos discursos que ponen en peligro a las instituciones de poder. Por esta razn es que el autor seala sistemas de exclusin externos e internos al discurso. En relacin a la exclusin externa, distingue lo que llama el Tab de ciertos objetos o temas lo que revela vinculaciones entre deseo y poder, en tanto el discurso es aquello por lo que y por medio de lo cual se lucha, el poder que se quiere (1970a: 12). Adems, la separacin y rechazo llevada a cabo desde una red de instituciones es la que autoriza a ciertas personas, conforme a su armazn de saber, a mantener la separacin entre razn y locura (1970a: 13). Finalmente, Foucault habla de la Voluntad de verdad, la que se apoya en un soporte institucional que define la forma en que el saber es valorizado, repartido, distribuido y atribuido, lo que privilegia u otorga derecho coaccin sobre los otros discursos (1970a: 18) En relacin a los procedimientos internos de control del discurso, reconoce tres principios de limitacin. El comentario, que limita el azar del discurso por medio de un juego de identidad que tiene la forma de la repeticin y de lo mismo (1970a: 27). En este sentido las sentencias judiciales, de acuerdo con Perelman (1979a), deben ser capaces de formar parte de la jurisprudencia de una poca, por lo cual los jueces realizan sus fallos en funcin de un universo de expectativas y convenciones propias de una situacin histricamente determinada. Siguiendo a Foucault (1970a), otro de los principios de limitacin internos es el de autor, que limita ese azar por el juego de una identidad que tiene la forma de la individualidad y del yo (1970a: 27), y finalmente el principio de
8

determinados sujetos a hablar. Esta voluntad de verdad ejerce presin y

disciplina, que implica que una proposicin debe cumplir complejas exigencias para poder pertenecer a un conjunto de disciplinas y ser tenida como verdadera o falsa, y debe responder a la verdad de su poca (1970a: 27) Partimos de que en el discurso del derecho convergen nociones propias de otros discursos: iglesia, institucin mdica, legislacin internacional, etc. as, podemos valernos del concepto de formaciones discursivas de Foucault (1969b), para realizar la descripcin de la relacin encontrada entre todos estos discursos. Las formaciones discursivas estaran constituidas por un conjunto de enunciados efectivos (hayan sido hablados o escritos), en su dispersin de acontecimientos y en la instancia que le es propia a cada uno. (1969b: 43); es decir, con sus tipos de enunciacin, con sus conceptos y elecciones temticas, etc. en los cuales se pueden encontrar regularidades. El fin perseguido es el de captar, definir y describir las regularidades en la multiplicidad de acontecimientos discursivos para buscar las unidades que en ellos se forman. Este anlisis pretende segn Foucault, buscar si entre los elementos de los enunciados se puede marcar una regularidad: ...un orden en su aparicin sucesiva, correlaciones en su simultaneidad, posiciones asignables en un espacio comn, un funcionamiento recproco, transformaciones ligadas y jerarquizadas (1969b: 62). Para trabajar sobre el Discurso del Derecho, tomamos a Derrida (1997), quien a partir del Desconstruccionismo, cuestiona los fundamentos del aparato conceptual del derecho. Segn este autor, el desconstruccionismo se propone el anlisis crtico de las particiones que instituyen el sujeto humano como medida de lo justo y de lo injusto, lo que implica: la reconsideracin de la totalidad de la axiomtica que domina en Occidente el pensamiento de lo justo y de lo injusto. (1997: 44). As como tambin, recordar los lmites de los conceptos de justicia, ley y derecho, de los valores, normas, prescripciones que se han impuesto y han sedimentado, quedando ms o menos legibles o presupuestos, lo que nos ha sido legado en ms de una lengua bajo el nombre de justicia, siendo una herencia que
9

es al mismo tiempo la herencia de un imperativo o de un conjunto de mandatos. Es en este sentido, que hace una distincin entre la justicia y la justicia como derecho. Considera que sta ltima, la justicia como derecho, es siempre una fuerza autorizada, una fuerza que est justificada al aplicarse, incluso si esta justificacin es juzgada como injusta o injustificable desde otro lugar. Es as como concluye que no hay derecho sin fuerza y que su aplicabilidad es la fuerza que est implicada en el concepto mismo de justicia como derecho. De este modo lo sintetiza: ...no hay derecho que no implique en el mismo, a priori, en la estructura analtica de su concepto, la posibilidad de ser enforced, aplicado por la fuerza (1997: 16). Esto se explicara en lo que Derrida ha llamado el fundamento mstico de la autoridad (trmino que el autor toma de Montaigne y Pascal), considerando una relacin interna y compleja entre el derecho y lo que se llama fuerza, poder o violencia. El momento fundador e instituyente de la justicia y del derecho, implicara siempre una fuerza realizativa, y por lo tanto una fuerza interpretativa y un llamado a la creencia: ...la operacin que consiste en fundarjustificar el derecho, hacer la ley, consistira en un golpe de fuerza, en una violencia realizativa (performative)que no es justa o injusta en s misma (1997: 33). Entiende de esta manera que el origen, la fundacin o fundamento de la autoridad, slo puede apoyarse en s misma, constituyendo una violencia sin fundamento. De esta manera, el discurso encontrara su lmite en s mismo, en su poder realizativo y es lo que Derrida denomina el fundamento mstico de la autoridad: el silencio encerrado en la estructura violenta del acto fundador que no es exterior al lenguaje. En sintona con Derrida, Foucault (1970a) nos habla de la necesidad de concebir el discurso como una violencia que se ejerce sobre las cosas, como una prctica que les imponemos; es en esta prctica donde los acontecimientos del discurso encuentran el principio de su regularidad (1970a:44). Por lo expuesto, Derrida considera al derecho, o a la justicia como derecho, como: esencialmente desconstruible, ya sea porque est fundado, construido sobre capas textuales interpretables y transformables (y esto es
10

la historia del derechoo en ocasiones la mejora del derecho), ya sea porque su ltimo fundamento por definicin no esta fundado... (1997: 35). El derecho no sera la justicia, ya que el derecho es caracterizado como estatutorio y calculable, un sistema de prescripciones reguladas y codificadas, como dispositivo estabilizante. En cambio, para el autor, la justicia es incalculable, infinita, rebelde a la regla, as como heterognea y hetertropa. De esta manera, cuando Derrida habla de la justicia, lo hace en su relacin con la experiencia de la apora. Entendida la experiencia como una travesa, como algo posible, la apora, por el contrario, es la imposibilidad del pasaje, la imposibilidad de la experiencia plena. Para esta relacin, la justicia es, en palabras de Derrida: una experiencia de lo imposible. Una voluntad, un deseo, una exigencia de justicia cuya estructura no fuera una experiencia de la apora, no tendra ninguna posibilidad de ser lo que es, a saber una justa apelacin a la justicia. (1997: 39). De esta manera, la desconstruccin se comprometera y operara, segn el autor, desde esta idea de justicia infinita. (1997: 58) Finalmente, ante la distincin entre la justicia y la justicia como derecho, el autor habla de una tensin que pareciera resolverse casi caprichosamente: sucede que el derecho pretende ejercerse en nombre de la justicia y que la justicia exige instalarse en un derecho que exige ser puesto en prctica (constituido y aplicado) por la fuerza. (1997: 51) Derrida considera que la posibilidad de la justicia, de una ley, excede o contradice el derecho, y que quizs no tenga ninguna relacin con el mismo o que mantiene una relacin tan extraa que el derecho puede excluirla. Por ltimo, consideramos relevante, en relacin a la interpretacin que se hace del derecho en las sentencias jurdicas, hablar de lo que Derrida llama la epokhe de la regla. La decisin de un juez debe ser justa y responsable, y para ello sera necesario: que sea a la vez regulada y sin regla, conservadora de la ley y lo suficientemente destructiva o suspensiva de la ley como para deber reinventarla, re-justificarla en cada caso. (1997: 53). Siendo que cada caso es particular y cada decisin es diferente, se requiere una interpretacin absolutamente nica que ninguna regla existente y
11

codificada podra ni debera garantizar. Por esto es que la decisin de un juez no debera slo seguir la regla de derecho, sino que en un acto de interpretacin reinstaurador, debe asumirla y confirmar su valor, como si la ley no existiera con anterioridad, como si el juez la inventara l mismo en cada caso. Cada ejercicio de la justicia como derecho slo puede ser justo si se trata de una <sentencia de nuevo fresca>. (1997: 52). Nos valdremos de la Teora de la Argumentacin de Perelman (1989b), en tanto que su objeto de estudio son las tcnicas discursivas que permiten provocar o aumentar la adhesin de las personas a las tesis presentadas para su asentimiento. El autor reivindica la lgica no formalizada, ante la inadecuacin de la lgica formal para ser aplicada al mundo de los valores. Considera que es necesaria otra lgica para el abordaje y la explicacin de la regla de justicia, de las normas jurdicas o morales. Con su mtodo argumentativo, cree posible aplicar la razn al mundo de los valores, de las normas y de la accin. Para ello, investiga la razn concreta y situada, rechazando as verdades absolutas y eternas (1989b:25). Estudia las proposiciones verosmiles, probables, opinables. Pelerman sostiene una visin sociolgica del derecho, segn la cual el derecho slo se comprende en relacin con el medio social en el que es aplicable. En tanto que tiene una funcin social que cumplir, no se lo puede concebir sin hacer referencia a la sociedad que debe regir (1979a: 84). Por lo tanto, el derecho debe cumplir una doble exigencia. Por un lado, la elaboracin de un orden jurdico coherente (orden sistemtico) y por el otro lado, buscar soluciones aceptables por su medio, conformes a lo entendido como justo y razonable (orden pragmtico). (1979a: 229) Para Perelman la lgica judicial se centra sobre la idea de adhesin y no sobre la idea de verdad, segn el autor los argumentosno son correctos o incorrectos, sino que tienen ms o menos fuerza y hacen variar la intensidad de la adhesin del auditorio. (1979a: 229). Partiendo de lo que est admitido, todas las tcnicas de argumentacin tratan de reformar o de debilitar la adhesin a otras tesis. En este sentido es que el papel de la
12

lgica formal es que la conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica jurdica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. (1979a: 233) La situacin actual de la ideologa judicial se caracteriza por la bsqueda de una solucin equitativa y razonable para cada litigio particular, aunque dentro de los lmites del derecho. Para poder sintetizar equidad y ley, se permite la flexibilizacin de sta ltima, merced a la intervencin de reglas de derecho no escritas. Como se trata de hacer aceptables las decisiones de la justicia, se hace indispensable el recurso a las tcnicas argumentativas (1979a: 178/9); y como se trata de motivar las decisiones mostrando la conformidad con el derecho, la argumentacin tiene que ser especfica, ya que debe mostrar cmo la mejor interpretacin de la ley se concilia con la mejor solucin del caso concreto. La funcin especfica de los jueces es decir el derecho y no crearlo. El juez se encuentra ante la obligacin de motivar la decisin (las sentencias), expresar sus razones y por ende a tener estas razones, alejando as todo arbitrio. La motivacin consiste en indicar las razones que han guiado a la Corte a llevar a cabo las opciones que ha considerado preferibles. (1979a: 206). Se debe as persuadir a los litigantes, a las instancias superiores y a la opinin pblica sobre estos motivos. Es en este sentido que no basta con indicar que el fallo se tom en conformidad con la ley, se tiene que demostrar, adems, que es equitativo, oportuno y socialmente til. Ante esta flexibilidad del derecho, capaz de adaptarse a los valores del juez, es ste el que decide en funcin de los valores que dominan en una sociedad. Sin embargo, al redactar la sentencia no puede expresar una opinin estrictamente personal, subjetiva, sino que la motivacin de la decisin debe demostrar que es conforme con el derecho, manifestando el aspecto intersubjetivo, justificado por su conformidad con el modo en que funciona el aparato judicial y las instituciones. Se manifiesta que todo juicio es una decisin, y no una conclusin impersonal y necesaria hecha a partir de premisas indiscutidas, de manera que supone siempre la intervencin de alguna voluntad.

13

Este rol que desempea un juez en su prctica, est relacionado con lo que Derrida (1997) denomina la epokh de la regla, siendo que una decisin en un caso particular requiere de la suspensin de la misma y su reinvencin aplicable a cada caso singular. Por todo lo anterior, es que Perelman (1979a) considera que el mejor material para el estudio de la lgica jurdica y el de sus tcnicas de motivacin, lo suministran los repertorios de jurisprudencia, es decir, las sentencias, ya que es a partir de ellas que se puede extraer el razonamiento judicial (1979a: 212). El razonamiento judicial, ante una controversia, se dirige a establecer y justificar la solucin autorizada, en la que, las argumentaciones producidas, tratan de hacer valer en situaciones variadas, un valor que pueda ser aceptado en un medio y en un momento dado. (1979a: 177) Complementos tericos para el anlisis Con el propsito de enmarcar el concepto de Caridad que se toma en este trabajo, se realiz una bsqueda bibliogrfica sobre la temtica, en la que se encontraron diferentes concepciones de la misma. En este apartado, se dan cuenta de algunas de ellas y se finaliza indicando la nocin adoptada en este anlisis. Kuschnir (Hunziker y Lerussi, comp, 2007) realiza un anlisis sobre el deber de caridad en relacin al derecho de propiedad en la obra de Locke. La autora, analiza el modo en que Locke aborda el problema de la caridad, entendida sta como la que le da al hombre: el derecho a tanto del excedente de otro hombre cuanto sea necesario para evitar el estado de extrema necesidad, en caso de que no le sea posible otro medio de subsistencia (Locke citado en Kuschnir: 102). En el esquema lockeano, el deber de caridad es considerado un deber positivo no permanente. Establece que los beneficiarios legtimos de la caridad son los individuos que no pueden hacer nada para contribuir a su propia subsistencia, y slo la provisin de ayuda a estos beneficiarios se encuentra justificada.
14

Para Kuschnir: el deber de caridad es correlato de un derecho a la asistencia por parte de un terceroun individuo, en caso de extrema necesidad, y hallndose incapacitado de proveerse sus medios de subsistencia, tiene el derecho de recibir una porcin de los recursos de un tercero (o bien, negativamente, de no ser obstaculizado cuando intente apropiarse de lo que le corresponde) (2007:104). Para el argumento lockeano una vez cumplida la propia preservacin, uno se encuentra obligado a cooperar con la preservacin de toda la especie. Kuschnir finaliza poniendo en relacin lo analizado del pensamiento lockeano con la actualidad: La conclusin a la que se llegaes que en la sociedad poltica la caridad, ampliamente regulada, ya no es competencia slo ni fundamentalmente del individuo (2007:108). La caridad segn Garca Salord (1991) es una prctica no profesional a travs de la cual se interviene en las necesidades y carencias para cumplir con las prescripciones de una doctrina. La especificidad de la prctica caritativa radica en su carcter divino en tanto que consiste en hacer el bien por amor a Dios. Las prcticas caritativas y filantrpicas se objetivan en la limosna como un alivio material y de consuelo. Se ejerce la caridad como un acto de fe comprometido con un dogma y la filantropa como un compromiso tico con ciertos valores morales. Por su parte, la Iglesia, en el Mensaje de la Santa Sede (1981) postula la misin de los cristianos en este campo en particular (la discapacidad), recuerda y reivindica la responsabilidad de los cristianos hacia los que sufren y de estimular en el mundo la actitud y el ejemplo de la caridad. Considera a las las obras de caridad como deber y derecho suyo, y como un singular honor. En Argentina la Iglesia Catlica organiza y coordina la actividad caritativa desde un nico organismo, Caritas Arquidiocesana. La caridad es representada como una prctica transformadora, diferente de la asistencia y la promocin humana, que tiene por objeto construir, por medio de la evangelizacin, una civilizacin cristiana del amor y posibilitar la liberacin del alma del cristiano (Blsamo y Otros, 2007: 96).
15

Finalmente, es a partir de la nocin de (ideologa de la) caridad de Silberkasten (2006) que se pretende pensar la relacin entre la nocin de discapacidad y el tratamiento que reciben las demandas de las que son agentes las personas con discapacidad, en las sentencias de la CSJN. Segn este autor, la (ideologa de la) caridad, aplicada a la discapacidad, es definida como la facultad que la sociedad le otorga a la persona con discapacidad para ser sujeto de ciertos beneficios, sin que se espere de su parte ninguna contraprestacin, a esta particular legalidad llamaremos Ideologa de la Caridad (2006: 29). Por otra parte, la discapacidad es entendida en este trabajo como un problema social, siguiendo el planteo de Pantano (1987a): Los problemas sociales constituyen una condicin que afecta a un nmero importante de personas, de modo considerado inconveniente y que, segn se cree, debe corregirse mediante la accin social colectiva. (Horton en Pantano 1987a: 28) Lo que esta definicin permite sostener es que la discapacidad es un problema social en tanto y en cuanto, ya sea debido a una enfermedad, o por mala alimentacin, etc. ciertas personas se ven limitadas para llevar una vida segn el patrn cultural vigente. Dicha limitacin no depende solamente del individuo, sino de las posibilidades de integracin y promocin que la comunidad le ofrece. La definicin del discapacitado como persona con discapacidad, acenta el trmino persona e indica que la misma posee una/s discapacidad/es, siendo sta/s una restriccin o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. (OMS en Pantano, 1987a: 58) Sin embargo, las definiciones que circulan en los discursos de diferentes mbitos de saber, arrojan a las personas con discapacidad a una situacin de inferioridad y subordinacin que el discurso de la proteccin termina por afianzar institucionalmente.

16

En este sentido, Duschatzky y Redondo (Duschatzky comp. 2001) refirindose al proceso de minorizacion de los nios, indican que minorizar a un nio no es slo acogerlo y protegerlo institucionalmente, sino tambin suscribir e instalar desde las prcticas sociales una subjetividad que transite por un surco predestinado (Costa y Gagliano en Duschatzky comp., 2001: 85) que implica habitar y recorrer un nico lugar, inicial y terminal. De este modo la minorizacin estructura una subjetividad perdurable en el tiempo donde los menores se inscriben como in-fantes, como sujetos privados de voz (2001: 80). Finalmente, nos valdremos del concepto de Estigma de Goffman (1963), para quien un estigma es un atributo que vuelve a la persona diferente a las dems y la convierte en alguien menos apetecible. De esta manera, sostiene este autor, dejamos de verlo como una persona total y corriente para reducirlo a un ser inficionado y menospreciado. Un atributo de esa naturaleza es un estigma, en especial cuando l produce en los dems, a modo de efecto, un descrdito amplio; a veces recibe tambin el nombre de defecto, falla o desventaja (1963: 12) El trmino Estigma, ser utilizado, pues, para hacer referencia a un atributo profundamente desacreditador; pero lo que en realidad se necesita es un lenguaje de relaciones, no de atributos. (1963: 13)

Marco metodolgico Este trabajo se inscribe dentro del paradigma constructivista, el cual es caracterizado por Denzin y Lincoln (1994) por contar con presupuestos ontolgicos opuestos al realismo; postulando un relativismo en el cual las realidades son captables en forma de construcciones mltiples, no necesariamente verdaderas o falsas, aunque s ms o menos estructuradas y/o sofisticadas. A nivel epistemolgico, la relacin entre el investigador y el objeto de investigacin es transaccional y subjetivista, encontrndose ambos en un mismo contexto de interaccin. Siendo as, que los resultados de las
17

investigaciones son efectivamente creados en el proceso de la investigacin. De esta manera, la distincin entre lo cognoscible y el sujeto cognoscente es desdibujada. En este paradigma, los valores del investigador son asumidos, forman parte de este proceso de conocimiento en tanto constitutivo de la construccin de este proceso. Toda investigacin tiene como finalidad la comprensin de las construcciones preexistentes a la misma, incluidas las del investigador, lo que conlleva a la bsqueda de formulaciones ms sofisticadas y estructuradas para las construcciones de los sujetos. Para Perelman (1979a) toda investigacin cientfica se inserta dentro de una visin del mundo y en una metodologa que no pueden prescindir de los juicios de valor y de apreciaciones previas a cualquier teora, a cualquier clasificacin y a cualquier elaboracin de una terminologa apropiada, el rechazo de los juicios de valor al campo de lo arbitrario e irracional, priva de todo fundamento al edificio de la Ciencia. (1979a: 150) La metodologa a aplicar en este trabajo ser cualitativa. El mtodo a utilizar consistir en el anlisis de discurso de un conjunto de sentencias judiciales producidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (CSJN). Es un estudio sincrnico (trasversal), es decir que se concentra en las caractersticas que asume un fenmeno o situacin determinados en un momento particular (Sautu, 2005: 36). El corpus consta de nueve sentencias, dictadas por la CSJN en el ao 2004; seleccionadas a partir de los criterios que se sealan en los apartados Seleccin del corpus y Forma de abordaje. Para precisar algunas caractersticas de las sentencias, nos basaremos en los aportes de Pardo (1992), para quien la sentencia judicial responde al fenmeno de la argumentacin. (1992: 73). Las sentencias no consisten en la aplicacin de una norma general a un caso particular a travs de una ecuacin que imposibilite la entrada de la subjetividad, sino que toda argumentacin est cargada de la subjetividad del hablante. A su vez, Pardo sostiene que la sentencia judicial no es en s un texto autoritario, pues no es completamente monolgico, pero en ella, la presencia
18

de otras voces est marcada por ser una presencia de miembros o ayudantes de la institucin de poder, la voz ausente en la sentencia es la de las partes en litigio, y a este respecto es monolgica y autoritaria. (1992: 37). Estas otras voces que refiere la autora, son las de los mdicos forenses, peritos y otros jueces. En este sentido, para Pardo la presencia o ausencia de una voz, no est indicando la pretensin de favorecer a alguna de las partes, pues esta eleccin se realiza enfrentando a los que tienen el poder de la decisin y los que no lo poseen. Asimismo, el juez puede introducir, aun sin dialogar con ella, la voz de otros actores implicados con el propsito de validar sus propios dichos. Las sentencias judiciales son un gnero discursivo particular, y se caracterizan por referir a un tiempo y espacio determinados, y cuya autora es atribuida a un sujeto particular o colectivo que es posible de ser identificado. Es el producto de la interpretacin personal de la norma jurdica (abstracta y general) ante un caso particular, por lo tanto es de carcter evaluativo y argumentativo. As, esta eleccin se debe a que a partir de las sentencias se considera posible encontrar las huellas de la enunciacin, las que dan cuenta de sus condiciones sociales de produccin y permiten reconstruir el razonamiento judicial en trminos de Perelman. Para el anlisis del corpus seleccionado, se tomarn las herramientas metodolgicas que brinda Vasilachis de Gialdino (1993), quien parte de un anlisis interdisciplinario y crtico de las relaciones entre las estructuras y las estrategias del discurso, la cognicin social, la interaccin y las relaciones de la sociedad () Para la autora, el anlisis del discurso es una .prctica acadmica interdisciplinaria y socialmente orientada (1993). Su ncleo clsico son los anlisis estructurales de las propiedades lingsticas, estilsticas, retricas o pragmticas de los textos y del habla; ocupndose de esta manera de los tipos de lenguaje que los sujetos usan, de sus opciones semnticas y sintcticas en trminos de las interacciones estratgicas de individuos, grupos y clases.

19

Por otra parte, Vasilachis de Gialdino presenta una definicin de anlisis lingstico siendo el que describe cmo el hablante manipula los recursos gramaticales y lxicos de los que dispone en su repertorio lingstico, de modo de establecer a priori y con claridad: qu fue dicho, con que formas-significado fue dicho, qu presuposiciones e inferencias son resultado forzoso de lo dicho y como fue dicho (1993). Es decir, cmo aprovecha el hablante las posibilidades de su lengua para ser directo, explcito y hasta redundante, y tambin de cmo las aprovecha para evitar nombrar, para dejar sin identificar, para crear vaguedad (Lavandera en Vasilachis, 1993). A los fines del anlisis del corpus de este trabajo, se consideran pertinentes algunas de las herramientas que utiliza Vasilachis en su investigacin Enfermedades y accidentes laborales. Un anlisis sociolgico y jurdico (en Vasilachis, 1993) en la que analiza sentencias judiciales sobre accidentes laborales. Tonalizacin: mitigadores y reforzadores Ambas son nociones que se refieren a la capacidad de un texto de poner en foco (enfatizar) o sacar de foco (mitigar). Estn en relacin a un grado cero o neutro de un texto con que se comparan y del que toman valor. (Vasilachis, 1993) Son mitigadores aquellas formas de eludir explcitamente a los sujetos como sujetos agentes de accin, y las formas de oponer sintagmticamente mediante distinciones de modo la accin mitigada a otras acciones. Para ello, se tomarn las categoras de anlisis de Vasilachis: Contraste paradigmtico: refiere a las elecciones semnticas que el hablante realiza en el texto en relacin a las que podra haber realizado, de acuerdo a las posibilidades de su lengua. Contraste sintagmtico: refiere a la comparacin entre dos tems lexicales que se encuentran en el mismo texto.

20

Por su parte, los recursos enfatizadores, son aquellos destinados a poner el acento marcar lo que no estaba marcado. Esta nocin hace referencia a la vinculacin entre un tem lexical y sus constituyentes inmediatos dentro de un mismo texto. Por lo tanto, dado el carcter argumentativo de las sentencias, el hablante enfatiza lo que quiere hacer resaltar, generalmente con argumentos en apariencia lgicos y deductivos, y mitiga argumentos que rechaza. Es as como mitigacin y refuerzo se corresponden, manifiestan el paradigma argumentativo seleccionado por el hablante. De la Teora de la Enunciacin, tomaremos las herramientas metodolgicas que provee Kerbrat-Orecchioni (1997), a travs de las cuales se intentarn identificar formas de intervencin de la subjetividad en las sentencias, como las operaciones de seleccin, intervencin de la subjetividad afectiva, interpretativa, modalizante, axiolgica. En el plano de la enunciacin se estudiarn las huellas del sujeto enunciativo en el enunciado, entendiendo por sujeto el yo de la enunciacin. Se considera a los enunciados como de dos tipos: enunciados factuales, cercanos a lo objetivo y enunciados subjetivos, siendo stos afectivos y evaluativos (axiolgicos-aplican al objeto denotado un juicio de valor positivo o negativo - y no axiolgicos- que sin enunciar un juicio de valor implican una evaluacin cualitativo o cuantitativa del objeto-). La subjetividad es implcita cuando la enunciacin es en tercera persona, borrando as al enunciador y generando un efecto de verdad. Se erige de esta manera como la enunciacin ms autoritaria. La subjetividad explcita, en primera y segunda persona, es moderada y transparente. En tanto para la autora todos los enunciados presentan algn grado de subjetividad, hasta los enunciados ms factuales, objetivos presentaran una subjetividad implcita. Para el anlisis, se tendrn en cuenta adems la intensidad de las marcas subjetivas, as como tambin las denominaciones y/o designaciones tendenciosas.

21

II. DESARROLLO DEL ESTUDIO Dado el objetivo de identificar las caractersticas que adopta la definicin de la discapacidad y de las personas con discapacidad en las sentencias, y valindonos del concepto de formaciones discursivas de Foucault (1969b), en este trabajo se reconoce la presencia de estas formaciones discursivas en los vnculos que las sentencias presentan con otros discursos (como por ejemplo el de la Iglesia, el proveniente de legislacin internacional, etc.). Los vnculos se establecen en la regularidad de elecciones temticas, tipos de enunciacin y conceptualizaciones encontradas con respecto a la nocin de discapacidad. Denominaciones / conceptualizaciones de la discapacidad Para Pantano (1987a) la clarificacin conceptual sobre las personas con discapacidad, reside tanto en un inters semntico como en la posibilidad de conocer los lmites del fenmeno social que se estudia. Lograr un acuerdo generalizado sobre los trminos, no slo facilita la comunicacin entre especialistas, sino que tambin ayuda a evitar errores en el empleo de las estadsticas, aportndose de esta manera al lenguaje de uso comn, conceptos no estereotipados (1987a: 40). Sobre los trminos generalmente empleados, Pantano hace un recorrido por la bibliografa especializada y por discursos de instituciones con cierta relevancia internacional que se han hecho eco de la problemtica. En primera instancia, la persona con discapacidades es presentada como marco de referencia desde el punto de vista ticopara el estudio de las interrelaciones del discapacitado como para la formulacin de polticas sociales en pro de su promocin integral (1987a:41). Se pone de relieve el concepto de persona humana, es as como en la Declaracin de los Derechos de los Impedidos proclamada por la ONU, se sostiene en uno de sus artculos: El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humanatiene los mismos derechos fundamentales que sus
22

conciudadanos de la misma edadque suponedisfrutar de una vida decorosa, lo mas normal y plena posible. (Cita en Pantano: 1987a: 42) Los diferentes trminos utilizados en la bibliografa especializada, lo son a modo de sinnimos, lo que lleva generalmente a confusiones (Pantano, 1987a: 45). Con respecto a las definiciones y la utilizacin de conceptos de tipo declarativo sobre las personas con discapacidad, la autora menciona a La Declaracin de los derechos de los Impedidos, en la cual se utilizan los trminos impedido e incapacitado como sinnimos; ambos como falta de capacidad: impedido designa a toda persona incapacitada de subvenir por s mismaa las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congnita o no, de sus facultades fsicas o mentales (cita en Pantano, 1987a: 45). Denominaciones en la Legislacin Argentina: Se toman en cuenta las siguientes leyes, que sin representar la totalidad de las vigentes en materia de discapacidad, contienen en sus textos expresiones que dan cuenta de la definicin de la discapacidad desde el discurso del derecho. Ley 22.4311 (Proteccin Integral del Discapacitado; publicada en 1981): A los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona que padezca2 una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral. Ley 13.478 (Pensiones por invalidez): se considera incapacitados en forma total a las personas afectadas por invalidez que produzca en la capacidad laborativa una disminucin de 67% o ms (Pantano, 1987a: 49). Ley 20.475 (Jubilacin para minusvlidos): Considrase minusvlidos a los efectos de esta ley a aquellas personas cuya invalidez fsica o

1 2

Fuente: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/20620/norma.htm Todos los resaltados en negrita son nuestros

23

intelectual, certificada por autoridad sanitaria oficial, produzca en la capacidad laborativa una disminucin del 33%. Ley 19.2793 (Automviles para lisiados): Se considerar lisiada a aquella persona sujeta a las siguientes incapacidades fsicas: las que afectan la fuerza muscular en las extremidades inferiores.que provoquen rigideces acentuadas de ambas caderaslas producidas por enfermedades invalidanteslas provenientes de amputaciones Ley 20.923 (Empleo para discapacitados): Se entiende por discapacitado a todo aquel que, por razones de accidente, enfermedad congnita o adquirida, posee una capacidad distinta, fsica, psquica, sensorial o social, permanente, peridica o transitoria, por lo que el discapacitado es un individuo potencialmente apto y puede tener, en determinados aspectos, capacidad menor, igual o incluso mayor que otros individuos (1987a: 50). La ley 22.431 define a la persona con discapacidad apartndola del modelo que considera a la discapacidad como una enfermedad. Por el contrario, pone nfasis en la persona al tiempo que toma en cuenta la forma de relacionarse del individuo en la sociedad, aunque en trminos de integracin y desventaja. En esta ley, la discapacidad es una desventaja que se padece producto de una alteracin en el organismo. En un segundo momento, la ley considera las consecuencias a nivel relacional de esta alteracin. Por tal motivo, es que autores como Labaton (1995), cuestionan la definicin que propone esta ley ya que pone el acento en la persona, cuando en la actualidad lo que se busca es desplazar el problema de la persona a su entorno: la discapacidad considerada como una consecuencia de la relacin entre las personas y su mundo circundante (1995: 40). Las leyes 13.478 y 20.475, de acuerdo a Pantano (1987a) operativizan la nocin de discapacidad al definirla como una afeccin mensurable porcentualmente por la autoridad pblica. En estas leyes, la persona con discapacidad es tenida por minusvlida e incapaz.

Fuente: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/20621/texact.htm

24

Otras leyes, como la 19.279 define a la discapacidad por medio de una detallada descripcin de las caractersticas fsicas que presentan las personas que se consideran discapacitadas. Por su parte, la ley 20.923 la define en trminos de causas y consecuencias y entiende que la discapacidad es un evento tras el cual la persona adquiere una capacidad distinta. Tambin, rescata las potencialidades del individuo como sujeto apto para realizar ciertas actividades bajo ciertas circunstancias. Cabe destacar que muchas de estas leyes han sido modificadas en cuanto a su terminologa, por ejemplo, en el ao 93/94 con la Ley 24.308 se sustituye la expresin minusvlido de la ley 20.475 por la de discapacitado. Sin embargo, a pesar de las modificaciones de la terminologa se conserva la definicin de la discapacidad como minus-vala. El trmino Invalidez Segn seala Daz (Eroles y Ferreres comp., 2002) con el surgimiento de la Revolucin Industrial aparece el trmino invalidez que sirvi para denominar durante los siglos siguientes a todas aquellas personas que sufran algn tipo de discapacidad. La nocin de in-validez define a la persona que as es llamada como persona no vlida o sin valor. Esta denominacin, que an en la actualidad es utilizada para referirse a distintas situaciones dentro del campo laboral, por ejemplo las llamadas pensiones por invalidez; identifica la imposibilidad de incorporar a la persona con discapacidad a los procesos de produccin de la poca. En tiempos de la Revolucin Industrial, como en la actualidad, la posibilidad de integrarse a la cadena productiva era un hecho que tena una trascendental importancia (2002: 82). En este sentido, hay quienes afirman que a la normalidad la dicta la economa, y un ser humano pierde su normalidad cuando no es rentable (Gabilongo en Fernndez Iglesias, 2006: 13). El trmino Discapacitado

25

Es en los aos 80 cuando se llega a un consenso internacional en cuanto a la terminologa. En 1981 se declar el Ao Internacional de los Impedidos o Minusvlidos. En este contexto, y en colaboracin con la Academia Argentina de Letras, se prefiri el trmino discapacitados. Los fundamentos esbozados para suplantar el trmino lisiados, estaran basados en la filosofa de la rehabilitacin, ya que: ...no puede negarse que la palabra lisiado est ya cargada de una connotacin negativa para el enfermo y para la sociedad en que vive. El trmino discapacitado, en cambio, procura sugerir que el individuo est limitado en algn aspecto, lo importante es subrayar aquellos en que no lo est (Academia Argentina de Letras en Pantano, 1987a: 51). Dis: prefijo del griego, indica algo dificultoso, perturbador. Sugiere anomala y no implica algo totalmente negativo. Capacitar: hacerlo a uno apto, habilitarlo para alguna cosa. las dems palabras que suelen usarse, implicaran la negacin de algo, discapacitado sugiere slo la diferenciael discapacitado es un individuo potencialmente apto, puede tener, en determinados aspectos, capacidad menor, igual e incluso mayor que otros individuospersona discapacitada designa a la persona que posee en ms o en menos una capacidad distinta de la comn, y pone de manifiesto la posibilidad de desarrollar otras capacidades. (Cita en Pantano, 1987a:51) Todos estos intentos de consensuar la terminologa y de dejar de lado los anteriores trminos totalizantes y peyorativos, proponen superar lo que se dio en llamar el modelo tradicional de enfermedad (etiologa-patologamanifestaciones) por considerar que ste no refleja toda la gama de problemas ocasionados por la misma (...) los fenmenos...relacionados con la enfermedad deben ampliarse para mostrar tambin las consecuencias sociales que le acarrea al individuo. (1987a: 53) En 1983, la Clasificacin internacional de deficiencias, discapacidades y minusvalas (CIDDM), Manual de clasificacin de las consecuencias de la enfermedad (INSERSO) de Madrid, pretendi realizar una clasificacin general de la discapacidad, intentando respetar el criterio de la OMS de optar siempre por el trmino menos mdico y ms accesible a otras
26

disciplinas. A pesar del intento de registrar la interrelacin entre el individuo y su entorno, de tal forma que se puedan apreciar sus capacidades...teniendo en cuenta las circunstancias en que probablemente puedan hallarse las personas con alguna discapacidad, circunstancias que los llevarn a una situacin de desventaja en relacin con sus semejantes de acuerdo con las normas sociales vigentes (1987a: 59) y de que: Por primera vez se seal al entorno fsico y social como un factor decisivo en la discapacidad, y a las propias deficiencias de diseo como las causantes de limitaciones y reduccin de oportunidades (Fundacin Par, 2005: 23), ciertas definiciones como minusvala, crearon controversia, por lo que la OMS reformul conceptualmente, desde un enfoque biopsicosocial, una nueva clasificacin que fue aprobada en 2001 por 191 pases. El producto final fue llevado a cabo por la CIDDM-2: Clasificacin Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF). Esta clasificacin cubre toda alteracin en trminos de estados funcionales (en los niveles corporal, individual y social) asociados a estados de salud. El trmino discapacidad es reemplazado por el trmino neutro de actividad y las circunstancias negativas en esta dimensin se describen como limitaciones de la actividad; el trmino minusvala se reemplaza por el de participacin, y las circunstancias negativas en esta dimensin se describen como restricciones de la participacin (cita en Fundacin Par 2005: 25) Esta clasificacin internacional es de aplicacin universal, trminos de funcionamiento y discapacidad son ya que los como concebidos

resultantes de la interaccin dinmica entre los estados de salud y los factores contextuales, y son extensibles a la vida de cualquier persona. En 2002-2003, la ENDI, Encuesta Nacional de Personas con Discapacidad en Argentina, cuantific y caracteriz a las personas con discapacidad en lo que concierne al desenvolvimiento de la vida cotidiana dentro del entorno fsico y social. La definicin de la que parte es la siguiente: discapacidad como toda limitacin en la actividad y restriccin en la participacin que se origina en una deficiencia y que afecta a una persona en forma permanente

27

para desenvolverse en su vida cotidiana dentro de su entorno fsico y social4. En 2004, el Banco Mundial define: La discapacidad es el resultado de la interaccin entre personas con diferentes niveles de funcionamiento y un entorno que no considera estas diferencias. En otras palabras, personas con limitaciones fsicas, sensoriales o mentales son a menudo discapacitadas no por una condicin de diagnstico sino porque se les restringe el acceso a la educacin, los mercados laborales y los servicios pblicos. Esta exclusin conduce a la pobreza y, como un crculo vicioso, la pobreza conduce a la discapacidad, porque aumenta la vulnerabilidad de las personas a la desnutricin, la vivienda indigna y las condiciones de trabajo (en Fundacin Par: 26) Hay ciertos elementos del discurso sobre las personas con discapacidad que Pantano (1987a) sintetiza de la siguiente manera: Cuando se refieren a ellos en relacin a las personas que no tienen discapacidades: al establecer semejanzas o diferencias con el resto de la comunidad en general: los normales las personas sanas los que no tienen defectos. Indirectamente, a veces ignorndolo, han equiparado a personas con discapacidad con anormales o no normales, enfermos o defectuosos. Se plantea una dicotoma que no debe ser tal, pues la cuestin no es relacionar normales con anormales, sino personas con capacidades, en ms o en menos, distintas del patrn cultural vigente (1987a: 61). Procesos de igualacin de oportunidades de desarrollo personal entre los miembros de una comunidad: equiparando rehabilitacin, readaptacin, reintegracin, normalizacin, etc. sin precisar hacia donde se conduce el individuo presuntamente excluido del sistema. Se intenta volver a adaptar o simplemente introducir a personas con discapacidad en un sistema social al que, por tener capacidades diferentes dejaron de pertenecer (1987a:62). La propia definicin que de s mismos y de su situacin hacen las personas con discapacidad: ...sabemos que las definiciones influyen sobre el comportamiento y no slo son producto del mismo. Es necesario conocer la
4

Fuente: www.indec.mecon.gov.ar/nuevaweb/cuadros/2/Aqui14.pdf

28

definicin que las personas con discapacidad hacen de s mismas porque es este, el plano de las ideas y de las concepciones, uno de los puntos de partida de la accin (1987a:62). Tener, ser, estar y finalmente con: En la Clasificacin Internacional se refieren a tener una discapacidad, ya que consideran que se mantiene la neutralidad, son posibles distintos matices de interpretacin en relacin con su potencial. Consideran que referirse a alguien con la expresin: es discapacitado (ser en vez de tener), es una forma mas categrica y negativa. Con la expresin est discapacitado (estar), como si se hiciera una descripcin convincente de un individuo, se correra el peligro de resultar ofensivo y de crear un estigma. Para la autora, varios puntos de lo expuesto son discutibles, pero considera que persona con discapacidad acenta el primer trmino persona, y adems, indica o informa que la misma posee una/s discapacidad/es, siendo sta/s una restriccin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. (1987a: 64). Nocin de discapacidad en el Mensaje de la Santa Sede en el Ao Internacional del Discapacitado5 Dado a conocer en marzo de 1981, el Mensaje de la Santa Sede en el Ao Internacional del Discapacitado, representa un documento numerosas veces citado en el material sobre discapacidad que se consult para este trabajo. Por tal razn, se presentan aqu sus principales conceptos y afirmaciones intentando extraer la nocin de discapacidad que se encuentra en el mismo. La Iglesia explica su inters por los discapacitados, en la medida que son personas de particular condicin humana y social; afirma que como institucin siente de manera especial la suerte de los hermanos ms dbiles6 y probados.

5 6

http://multimedios.org/docs/d000645/. En las citas del Mensaje de la Santa Sede, los resaltados son nuestros.

29

El mensaje reconoce el inters que el tema ha cobrado desde organismos internacionales como la ONU; afirma que tal situacin pone de manifiesto una renovada toma de conciencia del deber de solidaridad en este campo especfico del sufrimiento humano a lo que agrega, que en los pases del Tercer Mundo la suerte de las personas minusvlidas es an ms grave y exige ms atencin y ms solcita consideracin. El documento, promulga el principio de normalizacin, que implica la rehabilitacin de la persona a travs de diversas tcnicas y recursos con el propsito de lograr un marco de vida y actividad que se acerque lo ms posible al normal. El minusvlido El mensaje establece una serie de principios, el primero de los cuales indica que la persona minusvlida (...) es un sujeto plenamente humano, con los correspondientes derechos innatos, sacros e inviolables. Aunque inmediatamente despus de exponer la condicin de ser humano del minusvlido, afirma que pensndolo bien se podra decir que la persona del minusvlido, con las limitaciones y el sufrimiento que lleva impresos en su cuerpo y en sus facultades, pone ms de relieve el misterio del ser humano, con toda su dignidad y grandeza. Ante la persona minusvlida, nos sentimos introducidos en las fronteras secretas de la existencia humana; y se nos llama a acercarnos con respeto y amor a este misterio. Como se lee, el minusvlido representa ms el costado misterioso que el humano. Para la Santa Sede los discapacitados no slo son un misterio, son adems los miembros ms dbiles de la sociedad y sirven como parmetro para medir la calidad de la misma: La calidad de una sociedad y de su civilizacin se mide por el respeto que manifiesta hacia los ms dbiles de sus miembros. Sin embargo, llama a suprimir la discriminacin de los fuertes y sanos7 contra los dbiles y enfermos. Esto es as dado que la persona minorada es uno de nosotros, partcipes de nuestra misma humanidad.

Comillas del original

30

Por otra parte, Al minusvlidose le instar a que no se reduzca a ser solamente un sujeto de derechos, habituado a gozar de los cuidados y de la solidaridad de los dems, en actitud de mera pasividad. No es solamente uno al que se le da; debe ser ayudado para que se convierta en uno que da a su vez.... El objetivo debe ser que el minusvlido comprenda que se espera algo de l. La familia El mensaje establece cual es el lugar8 de los discapacitados en la sociedad: es en el hogar domstico, rodeada del afecto familiar, donde la persona minusvlida encuentra el ambiente ms natural y apropiado a su desarrollo. A lo que agrega que las estrategias de rehabilitacin e inclusin deben hacer de la familia la principal fuerza dinmica del proceso de curacin y de integracin social. Siguiendo con la familia del minusvlido la Santa Sede considera que sta merece una actitud de profunda comprensin y simpata de parte de la comunidad. Asimismo, destaca la actitud heroica, generosa y valiente de las familias que aceptan al miembro minusvlido y a aquellas que deciden adoptar uno. La sociedad Para la Santa Sede la sociedad debe adoptar un comportamiento humano hacia los minusvlidos, sin embargo reconoce que para ello es necesario hacer esfuerzos: El respeto, la dedicacin, el tiempo y los medios exigidos por el cuidado de las personas minusvlidas...es el precio que una sociedad debe pagar con generosidad para seguir siendo realmente humana. La Iglesia llama a estimular en el mundo la actitud y el ejemplo de la caridad, para que el inters por los hermanos menos dotados no decaiga jams. Asimismo, considera necesario dedicar particular atencin a las familias donde nace y crece una de estas criaturas marcadas por el dolor. Los cristianos En relacin al papel que deben cumplir los cristianos ante las personas con discapacidad el Mensaje indica que stos se sienten solicitados a servir
8

Comillas nuestras

31

en l (Jess) a aquellos a quienes las pruebas fsicas han azotado y menoscabado.... para aliviar sus condiciones de inferioridad. Sobre la nocin de discapacidad en el Mensaje El minusvlido es un ser humano, pero un tipo particular de ser humano, aquel que encarna el aspecto misterioso de la vida. Aun cuando definido como un ser humano con iguales derechos a todos, el discapacitado es un misterio que implica un acercamiento respetuoso y cargado de amor. Por otra parte, el minusvlido debe ser sujeto de derechos, pero tambin de deberes. Es decir, ste debe saber que se espera algo de l. Sin embargo, es al mismo tiempo objeto destinatario de la caridad cristiana y de un tipo de trato especial. Sobre esto ltimo, la discapacidad es un tema en extremo delicado y tratar a una persona minusvlida o a su familia implica haber aprendido antes unos ciertos procedimientos: Deben aprender a ser sensibles a los signos propios de expresin y de comunicacin de las personas minusvlidas; deben conquistar el arte de hacer el gesto exacto y de decir la palabra conveniente; deben saber ver con serenidad eventuales reacciones y formas emotivas y aprender a dialogar con los padres y familiares de las personas minusvlidas. De acuerdo a este documento, los discapacitados son los miembros ms dbiles y probados de la sociedad, se encuentran en condiciones de inferioridad y reflejan los aspectos negativos de la vida: El hombre no desea ser confrontado con formas de existencia que reflejan visiblemente los aspectos negativos de la vida. Por su parte la discapacidad constituye un campo especfico del sufrimiento humano y quienes la padecen son criaturas marcadas por el dolor. La discapacidad (la suerte de las personas minusvlidas) es en s misma algo grave. En el caso de los pases del Tercer Mundo, es ms grave aun y exige ms atencin y consideracin. La sociedad debe procurar una normalizacin del discapacitado mediante una adecuada rehabilitacin, la cual es entendida como un conjunto de recursos destinados a acercar a la persona a un marco de vida ms normal, mediante un proceso de curacin y de integracin social.
32

La familia es el lugar del discapacitado, es el mbito natural y apropiado para su desarrollo y curacin. Las familias de los minusvlidos merecen comprensin y simpata por la actitud tan valiente, heroica y generosa que demuestran al tener entre sus miembros a un minusvlido. El minusvlido representa una exigencia, un desafo para la sociedad y su calidad humana. Para poder ser considerada humana la sociedad deber pagar el precio que exige tener minusvlidos entre sus miembros y tratarlos con respeto, dedicacin y tiempo. La definicin de la discapacidad como hecho sobrenatural Algunos discursos sobre discapacidad tienden a posicionar a estas personas en un sitio cercano a lo sobrehumano. Este hecho, que podra ser denominado, tal como lo hace Silberkasten (2006), como la eliminacin del discapacitado del universo de lo humano (2006: 41), lo que genera una desubjetivacin tal de la persona que acaba producindole una muerte (simblica). Una de las formas ms corrientes de apartar a la persona con discapacidad del universo de lo humano es atribuirle capacidades y necesidades diferentes. En estas ocasiones, tal como afirma Pantano (2007b), se utilizan expresiones como personas con capacidades diferentes o personas con necesidades especiales (2007b: 4.6), que llevan a reconocer segregando, buscando respuestas aparte de las de los dems. A juicio de la autora las personas con discapacidad tienen las mismas necesidades que el comn de las personas, aunque experimentan ciertas dificultades para satisfacerlas, y en tal sentido requieren de adaptaciones o elementos particulares. En este mismo sentido Pantano seala que una discapacidad puede afectar o reducir las distintas capacidades de las personas pero no por ello se pasa a tener otras capacidades. Por su parte, Silberkasten (2006) observa que muchas nias nacidas con cierto tipo de discapacidad, reciben por nombre Milagros. De acuerdo con el anlisis del autor, con este nombre, que por lo general reemplaza al que se tena previsto, se remite a un fenmeno sobrenatural divino, tal como los
33

milagros, y se aleja (simblicamente) a la persona de lo humano-terrenal (2006: 41) El alejamiento del discapacitado del universo de lo humano no es una prctica exclusiva del discurso religioso o de sentido comn. Tambin es posible advertir la bsqueda por vincular la discapacidad con la espiritualidad en documentos de validez internacional como los producidos por Naciones Unidas. Concretamente el informe sobre Derechos Humanos y Discapacidad (Despouy, 1993) en el cual el relator de Naciones Unidas destaca la necesidad de poner mayor acento en el aporte que las personas con discapacidad realizan a la sociedad, a lo que agrega ...sobre todo, lo que cotidianamente nos aportan en ese mbito ntimo de nuestra vida espiritual que, a pesar de los prejuicios que aun subsisten, nadie podr impedirnos que lo llamemos amor. En este sentido, Goffman (1963) sostiene que en nuestra relacin con la persona estigmatizada, tendemos a atribuirle un elevado nmero de imperfecciones y, al mismo tiempo, algunos atributos deseables, pero no deseados por el interesado, a menudo de ndole sobrenatural, como por ejemplo, el sexto sentido, o la percepcin de la naturaleza interior de las cosas (1963: 15.16). A su vez, agrega que la persona estigmatizada o sus familiares, puede(n) pensar que las desgracias que ha sufrido son una secreta bendicin, especialmente por aquello tan difundido de que el sufrimiento deja enseanzas sobre la vida y las personas (1963: 22).

Discapacidad y Derecho Derechos universales y especficos El Principio de igualdad de derechos, equipara los derechos de las personas con discapacidad con los de todas las personas. Sin embargo, las personas con discapacidad son adems titulares de derechos especficos los cuales son, segn afirma la ONU en su informe Los derechos Humanos
34

y las Personas con Discapacidad (Despouy, 1993), la expresin material y jurdica de lo que como mnimo debe aportar la comunidad o el Estado para que aquellas personas puedan gozar, en un plano de igualdad del conjunto de derechos humanos (1993: 10). Asimismo, el informe agrega que con esta situacin ni siquiera estaramos en presencia de lo que jurdicamente se denomina `discriminacin positiva`, sino mas bien ante una mera equiparacin (1993: 10). Siguiendo, el informe agrega que los derechos especficos de las personas con discapacidad se corresponden exactamente con aquellas necesidades propias de estas personas. En el artculo 258, se expone que los derechos legislados especficamente en materia de discapacidad son resultado de las necesidades reales sentidas por esta poblacin. Al los fines de este trabajo, conviene precisar que no se discutir aqu la necesidad o no de generar legislacin especfica que establezca consideraciones particulares en relacin a las personas con discapacidad. Lo que este trabajo busca discutir es el modo de funcionamiento de esas consideraciones particulares y su vnculo con la nocin de discapacidad que construye el discurso del derecho desde las sentencias de CSJN, cuyo corolario es el posicionamiento discursivo de la persona con discapacidad en la sociedad. Es en el tratamiento que los jueces dan a las demandas de las personas con discapacidad, que se pone de manifiesto que ste debe ser conforme con la ley, es decir coherente con el orden jurdico, pero al mismo tiempo debe demostrar que es equitativa, razonable, oportuna y socialmente til. De acuerdo con Perelman (1979a), la sentencia debe buscar soluciones adecuadas a la poca y al medio, y en esto radicara la flexibilidad de la ley (1979a: 229), en la que intervienen reglas de derecho no escritas (1979a: 178/9) facilitando, de esta manera, la introduccin de los valores de los jueces, los que se corresponden con los valores que dominan en la sociedad. La persona con discapacidad como sujeto de derechos
35

Historia de las leyes en Argentina desde el Siglo XIX: Dada su visibilidad social, fueron las personas con discapacidad para ver las primeras que despertaron el inters de la sociedad. Las personas con discapacidad motriz, por el contrario, debido a que la inaccesibilidad al medio fsico les dificultaba el salir de sus casas, carecan de esta visibilidad (Fundacin Par, 2005: 85). Desde fines de 1800 existen en Argentina leyes especficas sobre ciegos. Durante el siglo XX, se dictaron numerosas leyes tambin relacionadas con las personas con discapacidad para ver; entre las que se encuentran la ley de 1949 que otorga a los ciegos indigentes un pase gratuito en el transporte pblico. A su vez, en 1950 una ley establece cupos de empleo para estas personas en la administracin pblica y diez aos despus eximiciones para los talleres grficos del sistema Braille y jubilaciones especiales. Otros tipos de discapacidad como la auditiva, motriz, mental, etc. adquieren presencia en la legislacin muchos aos ms tarde. En los 70s, comienza a sentirse la influencia de los documentos y tratados de los organismos internacionales, as como lo legislado en otros pases. La Argentina formaba parte del Comit de las Naciones Unidas en la preparacin y organizacin del Ao Internacional de los Impedidos. En este marco nuestro pas forma una comisin para la redaccin de un proyecto de ley abarcativo de la temtica de la discapacidad (es adoptado el trmino con el aval de la Academia Argentina de Letras), del cual aos despus surgira la Ley n 22.431. En 1987 se crea por decreto del Poder Ejecutivo, la CONADIS (Comisin Nacional Asesora para la Integracin de Personas Discapacitadas). Este organismo se desempea como promotor y/o coordinador de las acciones de gobierno relacionadas con la discapacidad, como as tambin coordina el accionar de las distintas reas privadas, asesorando y promoviendo medidas legislativas y de otras ndoles (Fundacin Par: 98).
36

Hasta el ao 2002 el funcionamiento y la composicin de la CONADIS dependa directamente del Poder Ejecutivo Nacional (PEN). Desde entonces, se encuentra bajo las rdenes del Consejo Nacional de Articulacin de Polticas Sociales. En la Constitucin Nacional (CN) las personas con discapacidad figuran expresamente recin despus de la reforma de 1994. En el art. 75. Inc. 23. Leyes vigentes sobre discapacidad en Argentina Ley 22.431 y complementarias Publicada en marzo de 1981, la Ley 22.431 instaura el Sistema Integral de Proteccin de los Discapacitados. Fue la primera ley nacional integral sobre aspectos concernientes a las personas con discapacidad y su rehabilitacin. Otras leyes posteriores la han modificado y complementado: 24.314 sobre accesibilidad, 24.308 de trabajo, 24.901 que establece un Sistema de Prestaciones Bsicas. En la Ley 22.431 se asegura atencin mdica, educacin y seguridad social a las personas con discapacidad, con el objetivo de que en lo posible se neutralice la desventaja que la discapacidad les provoca. La ley en su artculo N 2 precisa una definicin de discapacidad de la que ya se dio cuenta en el apartado sobre Denominaciones/Conceptualizaciones. En los dems artculos, se tratan temas referidos al trabajo, educacin, seguridad social y accesibilidad al medio fsico: Art. 4. Prestaciones asistenciales del Estado: rehabilitacin integral, formacin laboral, prstamos y subsidios, regmenes diferenciales de seguridad social, escolarizacin. Art. 7: Sobre la creacin de hogares para la internacin total o parcial de personas con discapacidad. Art. 8: El Estado Nacional, entes pblicos no estatales, empresas del Estado, etc. tienen la obligacin de contar en su planta de empleados con un 4% de discapacitados que sean idneos para el cargo (1% para no videntes).

37

Art. 10: Los empleados discapacitados tienen iguales derechos y obligaciones que el trabajador normal. Adems, en el artculo n 3, el Estado certifica la existencia de la discapacidad, las posibilidades de rehabilitacin y de insercin laboral. Segn Labaton, el certificado de discapacidad, solamente debe servir para acreditar la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado (1995: 41). La Ley 25.5049 de 2001, establece la creacin del Certificado nico, el cual representa un punto de inflexin en la normativa sobre discapacidad en Argentina, en tanto que es requisito sine qua non para acceder a ciertos beneficios el poseer dicho certificado. En su artculo primero: El Ministerio de Salud de la Nacin certificar en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, as como las posibilidades de rehabilitacin del afectado. Dicho ministerio indicar tambin, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qu tipo de actividad laboral o profesional puede desempear. No es un dato menor que en la ley que establece la obligatoriedad de un certificado que acredita la existencia o no existencia de la discapacidad y que adems debe ser otorgado por la institucin mdica (que establecer con su propio criterio mdico la existencia, naturaleza y grado de la discapacidad y las posibilidades de la persona con discapacidad), denomine al sujeto destinatario de tal beneficio: el afectado. Se concibe as a la discapacidad como una afectacin, un dao o perjuicio. Cobra relevancia que se encuentre presente en el cuerpo de la ley, en un discurso de autoridad, la denominacin de las personas con discapacidad como afectadas. Ley 24.90110: establece el Sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad. All se detallan las responsabilidades que competen al Estado y a las Obras sociales.
9 10

Las

prestaciones

bsicas

sern:

teraputicas,

educativas,

Fuente: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/70000-74999/70726/norma.htm Fuente: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/45000-49999/47677/norma.htm

38

asistenciales, etc. Los servicios especficos: formacin laboral, centros de da, educacin inicial, temprana y bsica. Provisin de prtesis, ayudas tcnicas. Sistemas alternativos al grupo familiar: residencias, pequeos hogares y hogares. Prestaciones complementarias: cobertura econmica a la persona con discapacidad y/o su grupo familiar afectada por una situacin econmica deficitaria; de carcter transitorio. Atencin psiquitrica e iniciacin laboral por nica vez. 20.475 y 24.31011: Rgimen especial de jubilaciones. En la primera, se establece la jubilacin para minusvlidos con 20 aos de servicio y 45 de edad (1973). La segunda, otorga una pensin graciable vitalicia a ciudadanos argentinos que sufrieron incapacidades con motivo de las acciones blicas en el Teatro de Operaciones del Atlntico Sur. Las leyes reseadas anteriormente, son algunas de las tratadas en las sentencias que conforman el corpus de anlisis. El listado de las leyes y decretos modificatorios de la Ley 22.431 se encuentran detalladas al final del Anexo de este trabajo, junto a otras leyes argentinas vigentes relacionadas con la discapacidad.

La persona con Discapacidad como objeto de caridad y filantropa Como ya precisramos en el apartado terico, definimos a la caridad siguiendo a Silberkasten (2006), como aquella legalidad que otorga a las personas con discapacidad la potestad de recibir beneficios de manera unidireccional sin que se espere de ellos contraprestacin alguna. Posiciones actuales sobre la Caridad hacia las personas con discapacidad

11

Fuente: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42429/norma.htm

39

Aqun plantea la necesidad de no confundir a los ciudadanos con vctimas, ni al sujeto pobre con el pobre sujeto:
...yo digo no quiero pobres significados como vctimas, porque la victimizacin es el resultado de un conjunto de relaciones que hicieron que ese sujeto individual o colectivo est en el lugar social cultural y simblico en el que est...

Eroles (Eroles y Ferreres comp, 2002) En las ltimas dos dcadas, los documentos e informes sobre discapacidad han ido incorporado de diferentes maneras la cuestin de la caridad. Muchos de ellos sealan la importancia de abandonar las actitudes piadosas o conmiserativas en el trato hacia estas personas. Se repasan aqu algunos de los principales conceptos sobre esta temtica presentes diferentes documentos y declaraciones. En 1993 la ONU emite su informe Los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad, en el cual declara que para abordar correctamente esta temtica es imprescindible desprenderse de todo apego a los sentimientos de piedad o conmiseracin. No estamos frente a un problema de carcter estrictamente humanitario y menos aun ante hechos que interpelen nuestra caridad (art. 5). En nuestro pas, la Central de Trabajadores Argentinos (CTA), publica en 2001 el informe La discapacidad, una cuestin derechos humanos (Eroles y Ferreres comp., 2002). Es una compilacin de trabajos que abordan la temtica desde diferentes ngulos y tratan la cuestin de la caridad dejando en claro que sta es o debe ser, una cuestin del pasado. El sacerdote Molero (en Eroles y Ferreres comp., 2002), quien tiene a su cargo la coordinacin de la Comisin de Discapacidad de la Arquidicesis de Buenos Aires, sostiene que histricamente las personas con discapacidad eran ayudadas bajo el concepto de caridad, todo lo que se hacia por ellas era un gesto de amor. Esto implicaba una imagen disminuida de las mismas y su relegacin, ya que dependa de otros (en Eroles y Ferreres comp.: 92). La mirada caritativa deja encerrada a la persona en su discapacidad porque hay que asistirla; en cambio la mirada de promocin movida por la justicia

40

y el reconocimiento de la persona como un individuo que debe ser potencializado desde s, se dirige a la plena autonoma, a la independencia para que pueda integrarse y as vivir incluido en el esquema social (en Eroles y Ferreres comp.: 93) Por su parte, Eroles (2002) afirma que la temtica de la discapacidad ha dejado de ser una cuestin meramente caritativa o humanitaria (2002: 8), por el contrario, la entiende como posible eje de un movimiento social de afirmacin de derechos y en este sentido menciona la posibilidad de construir un nuevo sujeto: el ciudadano discapacitado (2002: 27). Asimismo, otros autores entienden que muchas de las polticas sociales para personas con discapacidad son obsoletas y deficientes, en tanto estn inspiradas en principios de ndole caritativo que impiden poner en marcha proyectos renovados y estrategias a largo plazo. Finalmente, Lozano (en Eroles y Ferreres comp., 2002) seala que el problema principal en materia de discapacidad es la necesidad de instalar un discurso, niveles de organizacin y de movilizacin que nos permitan volver a plantear que los pobres y los discapacitados son sujetos de derecho y no objeto de asistencia (2002: 78). La Declaracin de Madrid (2003) incluye el apartado las personas con discapacidad desean la igualdad de oportunidades y no la caridad en el que afirman que los viejos enfoques basados en gran medida en la compasin y la indefensin se consideran inaceptables. Asimismo, invitan a abandonar la concepcin de las personas con discapacidad como sujetos de caridad y tomar conciencia de que son sujetos titulares de derechos. Del texto de esta declaracin, se desprende que la caridad es entendida como una fuente de segregacin y como un mecanismo de refuerzo de lo que la propia Declaracin llama barreras de actitud social, que impiden a estas personas formar parte activa de la sociedad y convertirse en ciudadanos y consumidores independientes. En el texto del primer encuentro sobre Periodismo y Discapacidad afirman que se debe dejar a un lado el enfoque caritativo o victimista que tradicionalmente han ofrecido los medios de comunicacin para centrarnos
41

en la superacin de los verdaderos problemas que afectan a las personas con discapacidad, como ciudadanos de pleno derecho (Fernndez Iglesias, 2006: 466). En el mismo sentido el texto sigue diciendo, la tradicional idea de la persona con discapacidad como mero receptor de ayudas no refleja completamente la realidad de un mundo en que la pasividad y el carcter asistencial no son la norma. Esta imagen errnea contribuye a fomentar la marginalidad (2006: 466). Con las personas con discapacidad ...dar voz a las personas con discapacidad, como ciudadanos

independientes y protagonistas de sus propias vidas...nada sobre nosotros sin nosotros... Encuentro sobre Periodismo y Discapacidad (Fernndez Iglesias, 2006) Otro de los temas que comienzan a ganar importancia en las discusiones sobre discapacidad es la construccin de un discurso propio de las personas con discapacidad. Quienes sostienen esta idea afirman que las personas con discapacidad deberan abandonar el tutelaje que los deja sin la posibilidad de la palabra propia. Como sugiere Pantano (2007b: 4.6), es necesario generar espacios para que el discapacitado se muestre, y en donde sea posible hablar con y no por el discapacitado. La ya citada Declaracin de Madrid (2003) titula uno de sus apartados nada para las personas con discapacidad sin las personas con discapacidad, all se pone de manifiesto la necesidad de que se establezcan mecanismos de consulta y dilogo que permitan a las personas con discapacidad y a sus organizaciones contribuir a la planificacin, aplicacin, etc. de todas las acciones que los tengan como destinatarios. Corte Suprema de Justicia

42

El corpus de anlisis de este trabajo se compone de nueve sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia (CSJN) durante el ao 2004. La CSJN, es en este trabajo el enunciador y por tal razn resulta necesario recuperar detalles sobre su funcin, composicin, formas de funcionamiento, el alcance de sus resoluciones, y otras caractersticas que ayuden a reconstruir el razonamiento judicial de las sentencias que aqu se analizan. Se pretende brindar el contexto institucional en el que tienen origen los textos analizados y al hacerlo, tener en cuenta lo que recuerda Derrida (1997) respecto a los lmites de los conceptos de justicia, ley y derecho, sobre los valores, normas, prescripciones impuestos y que se han ido sedimentando quedando presupuestos, sindonos legado todo esto bajo el nombre de justicia. En la Constitucin Nacional (CN), en su art. 108, se establece que el Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por la CSJN y por los dems tribunales inferiores de la Nacin. La organizacin del Poder Judicial no se agota en un solo rgano, como en los dems poderes del Estado: el Ejecutivo (el Presidente de la Repblica) y el Legislativo (el Congreso de la Nacin). Lo conforman, en cambio, los jueces y tribunales de distintas instancias, ubicndose la CSJN como rgano mximo. La CSJN se encuentra a la cabeza de las organizaciones judiciales tanto federal como provincial, ya que ella tiene la ltima palabra en la interpretacin de la CN (Molinelli y otros, 1999: 644). La administracin de Justicia se desarrolla mediante causas o procesos judiciales, en los que el rgano judicial (juez o tribunal) cumple con los actos procesales. La forma de resolver la causa judicial es la sentencia. La Corte es Suprema porque una vez adoptadas sus resoluciones, no existe, dentro del pas, ningn rgano superior por encima de ella al que se pueda recurrir; es decir que sus fallos no pueden ser apelados. El Poder Judicial de la Nacin se organiza en tres niveles: juzgados de primera instancia, cmaras de apelacin y una Corte Suprema. En la justicia federal los dos primeros niveles se distribuyen en todo el pas, con una
43

cantidad de tribunales y jueces que depende de la cantidad de poblacin y la litigiosidad del territorio que le compete (1999: 640).

Corte Suprema de Justicia: La CSJN tiene competencia originaria y exclusiva, y apelada. En la originaria, la Corte acta como un tribunal cualquiera, examinando hechos, pruebas y derecho aplicable, con la peculiaridad de que es un tribunal de primera y nica instancia. extradicin y navegacin. La competencia extraordinaria (apelada) de la Corte, se aplica potencialmente a casi cualquier juicio, siempre que exista lo que se llama caso federal, es decir que se encuentre en juego la interpretacin de una norma federal o que se alegue contradiccin entre la Constitucin y otra Norma (1999: 639, 640). Cuando la competencia es originaria y exclusiva, entiende como tribunal de instancia nica, y cuando es apelada, lo hace por recurso de una Sentencia de un tribunal inferior. Este recurso puede ser ordinario o extraordinario. Por medio de la apelacin ordinaria la Corte acta como una tercera instancia del fuero federal, y por la va de la apelacin extraordinaria, la Corte ejerce el control de constitucionalidad de las decisiones judiciales de todos los jueces del pas, sean federales o provinciales. En Argentina, cualquier juez, de cualquier nivel, puede negarse a aplicar una ley del Congreso si la considera inconstitucional. Por su parte, la Corte puede revocar decisiones de jueces locales, principalmente si stas contradicen la CN (1999: 638). Recurso de queja/hecho Se refiere a recursos varios presentados por el recurrente (parte demandante) en la Cmara de apelaciones para ser elevados ante la CSJN, pero aqulla decide no hacerlo. Cuando esto ocurre, el recurrente se dirige a
44

Por otra parte, la competencia

ordinaria en apelacin incluye casos en que la Nacin es parte y casos de

la CSNJ directamente y requiere que sta abra el recurso no concedido. Este requerimiento es un recurso de hecho o de queja por apelacin denegada en la instancia anterior. La CSJN puede negar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Los recursos a la CSJN deben dirigirse contra sentencias definitivas o equiparables de un tribunal inferior (1999: 648)

Miembros de la CSJN:

Para ser juez de la CSJN hay que tener 30 aos como mnimo. La edad promedio de los jueces ha ido aumentando con el paso del tiempo. Aun cuando en muchos casos se asuma la imparcialidad; la edad, la religiosidad entre otros factores inevitablemente tienen alguna influencia en los razonamientos de los jueces (1999: 647). El juez concilia sus propios valores y los de su poca con las leyes y las instituciones establecidas, poniendo de manifiesto la legalidad y el carcter razonable y aceptable de sus decisiones. As, posee un poder complementario, creador y normativo, de adaptar los textos a casos concretos (Perelman, 1979a: 207). En relacin a la modalidad de votacin en los fallos, los miembros de la CSJN pueden votar por unanimidad. Sin embargo, en algunos casos algunos jueces votan con fundamento propio an cuando lleguen a la misma conclusin que el resto (por su voto o segn su voto) y en otros casos los jueces pueden manifestarse en disidencia total o parcial (1999: 649). Los jueces de la CSJN no podrn ser miembros de la misma: sin ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador12 (art.111, CN). Los miembros son elegidos por
12

Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis aos ciudadano de la nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella. Art. 55. CN.

45

el Presidente de la Repblica y prestan juramento ante l: de desempear sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitucin. (art.112, CN). Tanto los jueces de la CSJN como de los tribunales inferiores de la Nacin: conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta (art.110, CN). Slo podrn ser removidos de sus cargos mediante un proceso de juicio poltico por parte del Senado de la Nacin, bajo el cargo de mal desempeo de sus funciones. Sin embargo, al cumplir los 75 aos de edad, se procede a un nuevo nombramiento.13 El nmero de jueces integrantes de la CSJN en la Argentina ha variado desde su constitucin. Se determin que estara integrada por nueve miembros, aunque luego de varias leyes y decretos en los cuales el nmero vari de siete a cinco integrantes, la CSJN fue expandida a nueve miembros por decreto ley en los aos noventas por el presidente de aqul entonces Carlos Menem. En el ao 2003 la mayora de los miembros de la CSJN de los aos noventas fueron removidos por juicios polticos. En junio de ese mismo ao, por decreto presidencial: todos los candidatos a integrar la Corte Suprema deben pasar una etapa de exposicin pblica que tiene que presentar el Poder Ejecutivo en los principales medios de comunicacin de todo el pas. El currculum del nominado (o los nominados) debe ser publicado y promocionado en el sitio Web del Ministerio de Justicialuego de un perodo de tres meses, el Presidente, sopesando los apoyos y rechazos a la candidatura, queda habilitado para presentar la nominacin al Senado, que debe decidir si aprueba o no que la persona propuesta por el Presidente forme parte de la Corte, necesitndose una mayora de dos tercios para dicha aprobacin.14 Desde 2005 la CSJN est integrada por siete miembros.
13

http://es.wikipedia.org dem

14

46

III. ANALISIS DEL CORPUS Seleccin del corpus El corpus de anlisis est compuesto por nueve sentencias judiciales dictadas por la CSJN durante 2004. Para seleccionarlo se accedi a la base de datos disponible en http://www.csjn.gov.ar al 10/02/2008. Se ingres la palabra Discapacidad en Jurisprudencia / Consulta temtica en sumarios y se obtuvieron 80 registros correspondientes al periodo 1990 2007. Los 80 registros se reducen a un total de 27 fallos ya que el resto corresponden a repeticiones de los mismos fallos. De de los 27 fallos, se analizan aquellos
47

correspondientes al ao 2004, debido a que es el ao en que se presentan la mayor cantidad de sentencias publicadas. Sentencias del ao 2004: (la numeracin se corresponde con el listado arrojado en la bsqueda remitirse al anexo- y en orden temporal decreciente). 47-Martn, 39-Lifschitz, 37-Gannio, 36-Petrelli, 35-Milone, 32-Maldonado, 27-Gmez, 26-Scardamaglia, 25-Rodrguez. Forma de abordaje En la tarea de reconocer las marcas de subjetividad respecto a las personas con discapacidad en las sentencias, para poder as identificar el modo en que se las construye y se las posiciona discursivamente en la sociedad, se realizar un anlisis en el cual se tendrn en cuenta las siguientes dimensiones: *Resumen de la sentencia: para que el lector tenga una primera aproximacin sobre el conflicto que trata el litigio antes de introducirse al anlisis y/o al cuerpo de la sentencia (que se encuentra en texto completo en el anexo). *Nocin de discapacidad: denominaciones/conceptualizaciones realizadas en cada una de las sentencias sobre: a) el sujeto agente del conflicto; b) el colectivo al cual pertenece/ra; c) la discapacidad como concepto/idea/categora presente en el texto *Demanda: cul es la demanda que origina el litigio y cmo se la caracteriza/presenta en el texto. *Tratamiento de la demanda: para dar cuenta de las argumentaciones esgrimidas, los valores e ideas expuestas para reforzar/mitigar las argumentaciones, principios manifiestos, resoluciones a las que se llegan, etc. *Conclusiones parciales: de cada una de las sentencias, para poder sintetizar lo que se mitiga y se refuerza en las mismas.

48

En tanto que el presente es un anlisis cualitativo, los puntos son dimensiones, aspectos que marcan ciertos lmites necesarios para el anlisis, pero que de ninguna manera se presentan como taxativos. La reconstruccin del razonamiento judicial se servir as del conjunto conceptual de todos los puntos anteriormente mencionados, los cuales se encuentran en su totalidad atravesados por valoraciones, evaluaciones, y elecciones semnticas. Por lo tanto, las herramientas de anlisis brindadas por Kerbrat-Orecchioni, Vasilachis y la Entrada de Diccionario15 (E.D) tambin atravesarn todas estas dimensiones. En la mayora de las sentencias que conforman el corpus la CSJN comparte los fundamentos y conclusiones del Procurador General de la Nacin (Dictamen) por razones de brevedad, por lo que estos fundamentos y conclusiones, sern analizados como pertenecientes a la CSJN. A su vez, no se realiza una distincin muy severa sobre los dichos propios y citados, en tanto partimos de que la seleccin de los trminos, argumentos y segmentos de una cita, se realizan para reforzar o mitigar los propios argumentos, en este caso, de la CSJN (la que se mencionar en el anlisis como el enunciador). Anlisis del Corpus 47-Martn, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Area Argentina - Direccin General Bienestar Pers. Fuerza Area s/ amparo. *Resumen de la sentencia Los padres de una menor discapacitada presentan amparo contra la Fuerza Area Argentina a fin de que se haga cargo del tratamiento integral de la misma. La sentencia de primera instancia es favorable a la demandante. La Cmara Nacional de Apelaciones revoca la decisin de grado que hizo lugar al amparo. Ante esto los padres de la menor deducen recurso extraordinario. La CSJN suscribe el fallo del procurador general quien
15

Todas las E.D. son extradas del Diccionario Pequeo Larousse Ilustrado. 1991. Ediciones Larousse. Bs. As. Argentina.

49

declara procedente el recurso extraordinario y confirma la sentencia apelada.

*Nocin de discapacidad En el texto de esta sentencia la persona con discapacidad es mencionada como tal, slo cuando se hace referencia a documentos o entidades que contienen esta expresin en su ttulo, por ejemplo cuando se menciona al Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad16. En el resto de las ocasiones la/s persona con discapacidad es invocada como su hija discapacitada; menores discapacitados; los discapacitados; la nia. El enunciador elige la palabra discapacitado por sobre Persona con discapacidad, an cuando en varias ocasiones se ve obligado al uso de esta ltima expresin. En el siguiente prrafo incluso ambas formas de denominacin son utilizadas a modo de sinnimos: el artculo (...), considera beneficiarias del Sistema nico de Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad, a aquellas personas discapacitadas17 que acrediten su patologa mediante el certificado establecido. Para referirse a la discapacidad se utilizan las expresiones ...su patologa; ...la patologa que aqueja a la menor. Es decir, en esta sentencia la discapacidad es un problema mdico que aqueja a las personas. A su vez, se entiende que el acceso a los beneficios de cobertura mdica, por ejemplo, depende de que las personas con discapacidad ... acrediten su patologa mediante el certificado establecido. Como se ve, la discapacidad es aqu una cuestin individual pero al mismo tiempo acreditable mediante certificado emitido por el Estado, quien a su vez determina el grado de esa discapacidad. El enunciador elige el trmino
16 17

Todas las citas textuales de los fallos se presentan en letra itlica. Dentro de las citas textuales de los fallos el resaltado es nuestro

50

patologa antes que el de discapacidad y el verbo aquejar al verbo tener. Luego, la discapacidad es definida como un impedimento cuando se seala la importancia de promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios con particular nfasis en aquellos que presenten impedimentos fsicos o mentales (...), cuyo inters superior debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones... Finalmente, la discapacidad es presentada tambin como una cuestin de inters general cuando el enunciador dice: ...considero que no puede escapar a este examen, en primer trmino, que la proteccin y la asistencia integral a la discapacidad (...) constituye una poltica pblica de nuestro pas;... *Demanda La demanda en la presente sentencia consiste en que se le brinde un tratamiento integral a una persona con discapacidad, que los demandantes (padres de la menor con discapacidad) consideran corresponde a la misma. Para as poder contar con las prcticas y servicios necesarios para su rehabilitacin y recibir la cobertura integral para su patologa. En este caso, la Obra Social demandada es de la Fuerza Area Argentina -DIBPFA- (Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area), que en la sentencia es entendida como un organismo del Estado que sin haber incurrido en alguna ilegalidad explcita, no cumpli con las expectativas y deberes propios de una reparticin pblica. La sentencia discute cual es la ndole y alcance de sus obligaciones. En efecto, la accionada no acredit (...), limitndose en todo momento a negar su responsabilidad y argir diversas limitaciones de tenor presupuestario que, conforme sus dichos, estaran aquejndola;.... La FAA aparece aqu eludiendo responsabilidades y sosteniendo argumentos que, por otra parte, son puestos en duda; los referidos a los problemas
51

econmicos que estaran aquejndola. Asimismo, seala que el organismo se limita a hacer lo anterior dando a entender que sus responsabilidades, ante la magnitud de este caso, son otras y mayores. Si bien la FAA no es sealada por haber cometido algn delito o acto contrario a la ley se indica en el fallo que Las anteriores circunstancias imponan, a mi entender, otro tipo de conducta por parte de la demandada. Es decir que es la naturaleza del conflicto, los intereses en juego y la presencia de un menor y discapacitado en el litigio, los que hacen prevaler los principios de la Convencin sobre los derechos del nio, con lo cual no es admisible pueda resultar notoriamente dejada de lado por un ente como la Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area. Se entiende de esta manera que la actitud de la entidad no estuvo a la altura del inters superior que involucra a un menor con discapacidad quien requiere de la especial atencin...de los jueces y de la sociedad toda. La FAA no advierte la proporcin del problema ante el que se encuentra, y trata un caso extraordinario como si fuera uno corriente. *Tratamiento de la demanda En la sentencia el enunciador retoma argumentos de fallos anteriores de la CSJN, en los cuales recuerda que V.E. pone nfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia, el enunciador arguye que la proteccin y la asistencia integral a la discapacidadconstituye una poltica pblica de nuestro pas comprometindose de esta manera el inters superior de un menor, cuya tutela encarece, elevndolo al rango de principio, la Convencin sobre los Derechos del Nio. En relacin a las obligaciones del Estado Nacional, el enunciador contina su argumento: Y es que no en balde V.E. ha resaltado la impostergable
52

obligacin de la autoridad pblica de emprender, en este campo, acciones positivas, especialmente en todo lo que atae a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin que requieran los infantes, con particular nfasis en aquellos que presenten impedimentos fsicos o mentales (cfse. Fallos: 324:3569), cuyo inters superior debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales. La discapacidad, genera la impostergable obligacin por parte del Estado, de emprender acciones positivas y de hacerlo especialmente, es decir de una manera que se diferencie de lo comn o general, y con particular nfasis. Esta ltima expresin marca la intensidad que debe tener la intervencin dada la importancia del fenmeno. La accin que se espera por parte del Estado ha de ser no slo especial, o sea diferente de lo comn, sino tambin realizada con particular nfasis, con lo cual, se busca reforzar, en trminos de Vasilachis (1993), la importancia del problema. Al mismo tiempo, se indica que es un problema con caractersticas muy particulares que lo apartan y diferencian de lo normal18. La discapacidad en este sentido, es un problema diferente a los dems, una situacin extraordinaria que requiere tratamientos particulares y al que pareciera no serle aplicables los mecanismos y procedimientos usados frente a otros problemas habituales. En esta sentencia, los intereses de las personas menores con discapacidad que presenten impedimentos son superiores; es decir estn por encima y ocupan un lugar de preeminencia respecto de los intereses de las dems personas. Por otra parte, la responsabilidad hacia los menores discapacitados es general e involucra a toda la sociedad: los menores, mxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a ms de la especial atencin que requieren de quienes estn

18

El resaltado es nuestro

53

directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda. En tanto que la responsabilidad de los jueces en casos como el presente, consistira en buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos Descrito, tal como indicramos ms arriba, como un problema especial que requiere de mayor atencin y particular nfasis, la discapacidad, segn esta ltima cita, da lugar a pretensiones de carcter urgente. Esta situacin determina que la solucin propuesta contemple facilidades como hacer que la persona con discapacidad evite el rigor de las formas y su caso se resuelva por vas ms expeditivas; alternativas que suelen no estar disponibles para el comn de los ciudadanos. Las elecciones lxicas presentes en la parte resolutiva de esta sentencia tales como: especial atencin, inters superior, particular nfasis, especialmente y urgencia, desnaturalizan y refuerzan la discapacidad en el sentido de volverla algo extraordinario, no habitual y hacen que el problema adquiera proporciones acordes al carcter de fenmeno que se le endilga. En cierta forma y segn afirma Fernndez Iglesias (2006) pecan de negatividad, sensacionalismo, victimismo o conmiseracin, lo que en definitiva y siguiendo al autor es: Falta naturalidad y sentido de proporcin (2006:17). *Conclusiones parciales Como se desprende del anlisis de la sentencia, el enunciador REFUERZA la nocin de discapacidad describindola como un fenmeno de inters general, responsabilidad de toda la sociedad. La discapacidad es una cuestin de inters pblico asumido en compromisos internacionales, por lo cual, constituye una obligacin para la autoridad; es una patologa que lleva consigo impedimentos fsicos, y que representa un inters superior. Esta
54

patologa, da lugar a pretensiones urgentes que deben ser abordadas con particular nfasis y especial atencin. Por otra parte, la sentencia MITIGA a la propia persona con discapacidad definindola como una persona impedida que requiere de tutelaje. A su vez, se MITIGAN las posibilidades y responsabilidades de estas personas cuando se asume que sus requerimientos deben evitar el rigor de las formas. Cuando se la llama a la persona discapacitada en vez de persona con discapacidad, se refuerza una condicin o caracterstica y se mitiga al propio sujeto. De acuerdo con Kerbrat-Orecchioni (1997), los trminos urgente y especial, (inters) superior son adjetivos evaluativos no axiolgicos, utilizados por el enunciador para referirse a la discapacidad e implican una evaluacin cualitativa de la misma. En esta sentencia se hace visible el procedimiento interno de control de discurso (Foucault, 1970a: 27) llamado comentario, cuando el enunciador basa parte de su argumentacin en pronunciamientos anteriores de la CSJN a los que cita toda vez que menciona a V.E (Vuestra excelencia: la CSJN). Y no slo que lo cita, sino que justifica la pertinencia de hacerlo al evaluarlo positivamente. Esto produce que se encuentren numerosas citas de fallos anteriores sobre temticas y principios incuestionables para esta institucin, para as poder sustentar y reforzar las argumentaciones propias. 39 - Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" * Resumen de la Sentencia Padres de persona con discapacidad inician accin de amparo contra el Estado Nacional, a fin de hacer efectiva la asistencia educativa y transporte especial necesarios para el incapaz atento a su patologa. El juez de primera instancia condena al Estado, la Cmara de apelaciones revoca la sentencia del juez de grado. El fallo de la CSJN declara que debe hacerse lugar a la queja y dejar sin efecto la sentencia apelada.

55

*Nocin de Discapacidad Las diferentes formas de nombrar a la persona agente del conflicto, a las personas con discapacidad en general y a la discapacidad, en la sentencia, son las siguientes: Hijo discapacitado; al/el/un discapacitado; incapaz; su hijo; madre y padre del discapacitado; persona en sillas de ruedas que no se autovale; del/el nio; la discapacidad; un menor; los menores. Sintagmticamente, los trminos utilizados lo son a modo de sinnimos. Es notorio que en las citas e interpretaciones que realiza el enunciador sobre la ley 22.431, nunca utilice el trmino persona con discapacidad. Tambin llama la atencin, que el sujeto agente del conflicto, en el proceso del litigio deja de ser una persona menor de edad, y an as no se la nombra segn su nombre y apellido. Incapaz es una eleccin lxica que contiene significados propios en las disciplinas que se ocupan de la discapacidad. A su vez, debe tomase en cuenta que los contenidos y concepciones propios de las disciplinas interactan con el uso cotidiano de los mismos, y que esto se presta (tanto en un uso como en el otro) a estereotipos y denominaciones desvalorizantes. Segn E.D: en el Derecho, una persona incapaz, es una persona que no tiene cumplida personalidad para actos civiles, o que carece de aptitud legal para algo determinado, en tanto que como adjetivo es una persona que no tiene capacidad o aptitud para algofalto de talentoque no es capaz, por su naturaleza o por decisin de su voluntad. De esta manera, incapaz, entendido como falto de capacidad o aptitud para hacer algo, es asimilable a expresiones como intil o reduciendo a la persona a aquello que no puede o no tiene. Resulta claro que a la persona que se denomina incapaz, se le endilga una incapacidad, como una forma de generalizar una discapacidad especfica y convirtiendo a la persona en un incapaz absoluto. Sobre esto sostiene invlido; definiciones que ponen el foco, refuerzan la carencia, es decir definen

56

Goffman (1963): algunos vacilan en tocar o guiar a los ciegos, mientras que otros generalizan la deficiencia advertida como incapacidad total, gritndoles a los ciegos como si fueran sordos o intentando ayudarlos a incorporarse como si fueran invlidos (Goffman, 1963: 16). La utilizacin de este trmino contrasta paradigmticamente con las opciones que brinda nuestra lengua, y sobre todo, con el trmino consensuado interdisciplinariamente: persona con discapacidad, el que es utilizado en la ley 22.431, citada ms de diez veces en esta sentencia. El trmino incapaz, tal como se ha presentado en el marco terico, ha sido utilizado en tratados internacionales hasta no hace mucho tiempo. Al describir o mencionar situaciones o atributos de los incapaces, las formas presentes en la sentencia son las siguientes: subsidio destinado a facilitar la actividad intelectual del incapaz; manifiestan que es imposible llevar en esos vehculos a una persona en silla de ruedas que no se autovale; los padres del discapacitado no pueden afrontar los gastos y ste no merece quedarse en su casa sin asistencia educativa porque el Estado no proporciona los recursos; El objetivo de la ley conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estmulos que le permitan -en lo posibleneutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579); Mxime si se tiene presente, de un lado, que es incuestionable que la atencin de una patologa como la que padece el incapaz requiere de numerosos gastos de diversa ndole.; costear el transporte especial conforme a la dolencia que padece. Aqu no slo est presente el trmino incapaz, sino que la discapacidad es concebida como una patologa, una enfermedad que la persona padece y no slo que la padece sino que es una dolencia. Esta forma de concebir la discapacidad, no se aleja mucho del modelo tradicional de enfermedad: etiologa-patologa-manifestaciones, que tanto se ha combatido durante los ltimos aos. La eleccin del trmino padecer condice con el anterior

57

modelo: E.D: Padecer: sentir fsica y corporalmente un dao, dolor, enfermedad, pena o castigosoportar agravios, injurias, pesaressufrir algo nocivo o desventajoso. Por lo mismo, es que neutralizar esta desventaja, pareciera un imperativo propio del objetivo mismo de la ley, mediante las franquicias y los estmulos necesarios. *Demandas Al citar los dichos de la Cmara en relacin al transporte gratuito utiliza la expresin; unidades de pasajeros con adaptaciones. Luego, en el resto del texto se menciona a este transporte como transporte especial. Por su parte, cuando cita a la Cmara se refiere a las personas con discapacidad como personas con movilidad y comunicacin reducidas, expresin que cambia luego por persona en silla de ruedas, y que no se vale por s misma. Tanto las expresiones transporte especial como persona...que no se vale por s misma, implican una carga valorativa y una subjetividad mayor que las expresiones utilizadas cuando se cita a la instancia anterior. Por su parte, la expresin transporte especial (en relacin al transporte con adaptaciones), traslada, al medio que sirve para transportarla, una caracterstica, que en realidad se le atribuye a la persona. Es decir, lo que hace especial al transporte son las personas especiales que lo utilizan; aqu el transporte toma una caracterstica que, en realidad, es decible de las personas y no de las cosas. En definitiva el transporte es especial, porque puede llevar y admite en l la ubicacin de personas especiales con necesidades tambin especiales. Lo que tiene de especial el transporte son un conjunto de adaptaciones que facilitan a las personas con discapacidad la satisfaccin de una necesidad comn a todas las personas, la de trasladarse.

*Tratamiento de la demanda

58

Compromiso del Estado y Objetivo de la Ley 22.431: El enunciador interpreta el contenido de la ley 22.431: El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder... franquicias y estmulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca. As, sintticamente, la ley tratara de conceder a las personas con discapacidad, las franquicias y estmulos necesarios para contrarrestar/disminuir la desventaja provocada por su propia condicin de ser, forma de estar y habitar en el mundo. Y contina: Teniendo en cuenta la finalidad de la leyel inters superior que trata de proteger, y la urgencia en encontrar una solucin acorde con la situacin planteada, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una pruebaque resulta de muy difcil produccin. Mxime si se tiene presenteque es incuestionable que la atencin de una patologa como la que padece el incapaz requiere de numerosos gastos de diversa ndole que deben ser soportados por los padres La rigurosidad pretendida por la Alzada (que deja sin efecto los beneficios del amparo), en este caso para el enunciador no es razonable, ya que las pruebas requeridas por la anterior (consistentes en acreditacin del certificado de discapacidad, la constancia de los impedimentos no poder afrontar econmicamente la educacin de su hijo y pruebas sobre el cupo escolar), son de difcil produccin, mxime si se tiene en cuenta que la patologa del incapaz implica gastos que deben ser soportados por los padres. La eleccin del verbo soportar (E:D: significa sostener o llevar sobre s una carga o peso, es sufrir alguna cosa) contrasta paradigmticamente con otras opciones posibles que provee nuestra lengua. No es menor la eleccin cuando sintagmticamente, se han elegido adems, las palabras incapaz, discapacitado, menor, etc. para nombrar a la persona agente del conflicto. Tal como sealramos, en esta sentencia la discapacidad es considerada como una patologa, como una dolencia que padece el incapaz, pero no

59

solo l, sino tambin toda su familia, que debe soportar los gastos que sta ocasiona hasta los lmites del agobio y agotamiento. Es decir, la discapacidad, an cuando es un problema individual, traslada sus efectos, en primer lugar, a la familia que debe soportar el peso de tener un miembro discapacitado. Esta situacin determina que el propio discapacitado sea percibido como un peso, es decir una especie de objeto al que hay que sostener, atender, mantener y soportar. El discapacitado se vuelve un objeto de preocupacin para los padres que deben trabajar para sobrevivir: la madre y el padre del discapacitado deben trabajar para sobrevivir, con lo cual deberan contratar un acompaante, gasto que no pueden afrontar y que la obra social no cubre. Por esta razn, se solicita que el Estado haga su aporte y subsidiariamente intervenga para alivianar el peso de la inversin econmica que representa mantener a una persona con discapacidad. En este sentido, segn se lee en las primeras lneas del texto, el propsito de la queja ante la CSJN es hacer efectiva la asistencia educativa y transporte especial necesarios para el incapaz atento a su patologa, luego dir conforme a la dolencia que padece. Es decir, que la intervencin de la CSJN estara planteada en trminos de garantizar unos servicios a una persona en razn de su enfermedad, no atento a los derechos que le asisten como persona y como menor en este caso, sino como sujeto portador de una patologa. La discapacidad; los Derechos del Nio y La minoridad: Al propiciar esta solucin, considero que debe tenerse en especial miramientola atencin y asistencia integral de la discapacidadque lo decidido compromete el inters superior de un discapacitado, que al inicio de estas actuaciones era, adems, menor de edad, y que la Convencin sobre los Derechos del Nio -citada por el juzgador en la sentencia impugnada-, encarece su tutela elevando aquel "inters superior" al rango de principio. El inters superior que se trata de proteger, ya no es hacia un menor de edad, como se desprende del caso del fallo citado, y como es presentado en
60

la anterior sentencia analizada (caso Martn). En la actual sentencia, el inters superior lo es directamente sobre un discapacitado, que era un menor de edad al comienzo del litigio, pero que al momento de la sentencia, deja de serlo. Por tal hecho, es que contina la argumentacin equiparando a los discapacitados con los menores: Conviene recordar asimismo que los menores, con quienes en este aspecto corresponde equiparar a los discapacitados, a ms de la especial atencin que merecen de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda La minorizacin de las personas con discapacidad, las reduce como sujetos agentes, se los priva de voz, (se los inscribe como in-fantes), y esto conlleva la construccin desvalorizante de una minorizacin (que) estructura una subjetividad perdurable en el tiempo (Costa y Gagliano en Duschatzky comp.2001: 80). En la sentencia, las responsabilidades para con las personas con discapacidad, son compartidas: de quienes estn directamente obligados a su cuidadotambin la de los jueces y de la sociedad toda en este contexto, si bien a propsito de un reclamo de alimentos a favor de un menor, V.E. interpret que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional Aqu la cita de un fallo en que la CSJN interpreta sobre el caso de un menor que requiere de alimentos, proteccin de los derechos que tienen peso constitucional, para lo que corresponde (siguiendo el razonamiento en el cual la persona con discapacidad se encuentra en un estado de minoridad) el mismo tratamiento. Las responsabilidades compartidas, tienen

61

un alcance que llega a toda la sociedad, como todo caso portador del rango de principio. En anlisis posteriores se profundiza sobre la equiparacin de nios y adultos bajo la definicin de discapacitados, as como el tratamiento de la discapacidad como fenmeno urgente. *Conclusiones parciales: En la sentencia se REFUERZA la nocin de discapacidad al ser entendida como algo costoso que genera numerosos gastos y que traslada sus efectos a la familia del discapacitado que los debe soportar. Se trata de una dolencia que se padece y que genera desventajas a neutralizar por medio de franquicias y estmulos; es tenida como un fenmeno que genera responsabilidades compartidas y obligaciones; es tambin un hecho de inters superior, urgente, y para con el cual no cabe la rigurosidad de las formas. Asimismo, cuando en el anlisis se vincula la expresin transporte especial a persona especial, se refuerza la diferencia y se justifica una segregacin en la satisfaccin de las necesidades. Por otra parte, reforzando la discapacidad al decir de sta que traslada sus efectos a la familia que los debe soportar, se MITIGA al propio sujeto con discapacidad que acaba siendo una carga o un peso. Cuando se utiliza la expresin persona en silla de ruedas que no se vale por s misma en contraste sintagmtico con la expresin persona con movilidad reducida, se mitiga la potencialidad de la persona, describindola desde la carencia, desde lo que no puede. Cuando se utiliza la expresin transporte especial frente a unidades de pasajeros con adaptaciones, se mitiga una vez ms al sujeto al eludirlo, y deja de ser parte del colectivo de los pasajeros para pasar a ser una persona especial. Con el trmino incapaz se MITIGA la capacidad de la persona, pero se refuerza la discapacidad en tanto que se la considera como total, es decir el sujeto no es slo un sujeto incapaz para ver, or o movilizarse, es definido como una persona que no se autovale y por lo tanto su discapacidad es
62

general. Finalmente, otra forma de mitigacin de la persona resulta de equipararla a los menores. El estado de minoridad quita de foco el potencial del sujeto como sujeto capaz o apto para. Los argumentos en los que el enunciador REFUERZA el tratamiento de la discapacidad elevndola al rango de principio y trayendo a colacin derechos incuestionables (derecho a la vida, por ejemplo) as como en los que MITIGA a la persona al eximirla del rigor de las formas, son sostenidos en citas de fallos anteriores y otras citas de autoridad. De esta manera, se pueden encontrar los sistemas de exclusin (Foucault, 1970a) tanto internos como externos operando conjuntamente. El procedimiento de exclusin interna, el comentario, con el cual se limita el azar del discurso en un juego de identidad que se conforma en la repeticin y en lo mismo (1970a: 27), y aqu operan todas las citas de fallos anteriores de la CSJN, son ejemplos de esto las temticas citadas para reforzar las argumentaciones como el inters superior de la discapacidad, los derechos de los nios (al establecer al equivalencia con los discapacitados), las desventajas provocadas por la discapacidad que corresponden neutralizar, etc. ante la necesidad de buscar las soluciones adecuadas al medio, acordes a la poca y por lo tanto en funcin de las expectativas y convenciones de la sociedad en la que se encuentren. Este procedimiento funciona en la sentencia complementndose con el procedimiento de exclusin externa, el de Voluntad de verdad, que se erige en la red de instituciones que definen las formas en que el saber se legitima de acuerdo a cmo es valorizado, distribuido, etc. y cuyas implicancias son las de otorgar el privilegio o derecho de ciertos sujetos a hablar (1970a: 18). Los discursos autorizados por su acervo de conocimiento y legitimidad social, son los fallos de V.E anteriores. 37- Gannio, Alicia Lidia c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. *Resumen de la Sentencia
63

La Sala "1", de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, confirm la resolucin del juez de grado que hizo lugar a la medida cautelar requerida, ordenando a la demandada arbitrar los medios para que la persona con discapacidad contine recibiendo en forma inmediata, integral e ininterrumpida la prestacin "Hogar con Centro de Da" y entregar la medicacin requerida hasta que se dicte sentencia en las presentes actuaciones, como parte de su obligacin de mantener la cobertura. Contra este pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegatoria motiva la queja a la CSJN. El Enunciador resuelve que para que proceda el recurso extraordinario, se requiere que la resolucin apelada revista el carcter de sentencia definitiva en los trminos del artculo 14 de la ley 48. Por todo lo expuesto, estim que debe rechazarse la queja. El fallo de la CSJN consiste en desestimar la presentacin directa. Esta sentencia al slo presentar argumentos con respecto a la forma de la queja, no ser de utilidad para nuestro anlisis. Remitirse al anexo.36.-Petrelli, Claudio Omar c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Polica Federal s/ daos y perjuicios. *Resumen de la sentencia La Cmara de primera instancia considera que el Estado debe resarcir al pretensor por las secuelas de sus lesiones padecidas en y por acto de servicio. La Sala de segunda instancia modifica la anterior resolucin; reconoce adems gastos de tratamientos psicolgicos futuros y considera que la ley 25.344 es inconstitucional debido a que permite excluir en situaciones de excepcin obligaciones alimentarias en casos de desamparo e indigencia. Por lo que el Estado dedujo recurso extraordinario al discrepar sobre la naturaleza alimentaria del crdito como a la situacin de indigencia y desamparo del pretensor, arguyendo que el haber mensual de retiro
64

percibido por el actor-propio de una jerarqua de suboficial escribiente-y con la cobertura mdico-social con la que cuenta no lo posiciona en una situacin instancia). *Nociones de discapacidad El sujeto agente del conflicto es denominado como: el pretensor; el peticionario, minusvlido, damnificado y finalmente segn su cargo laboral: suboficial escribiente. En tanto que no se presentan explcitamente denominaciones sobre el colectivo al cual pertenecera el sujeto agente del conflicto, salvo cuando se refiere a la celeridad del tratamiento para que se d cuenta de los derechos de los beneficiarios de ese tipo de prestaciones. La discapacidad es entendida como incapacidad, en tanto se considera al sujeto agente del conflicto como afectado por una incapacidad importante. Esta concepcin no se contradice con la eleccin lxica minus-vlido, ya que si la no capacidad (producto de un infortunio) que convierte al sujeto en damnificado, en un afectado, la consecuencia es la prdida del valor de la capacidad que all estaba y que ya no estar ms. Siguiendo, el enunciador afirma que: ...Segn se desprende de los actuados, como consecuencia de las heridas recibidas, el peticionario, afectado por una incapacidad importante, devino minusvlido y necesitado de someterse a tratamientos mdicos tanto del orden fsico como psquico- de diversa ndole, los que difcilmente puedan ser solventados con su haber de retiro... La eleccin del trmino importante representa una evaluacin cualitativa de la discapacidad. Cumple la funcin de reforzar el carcter de gravedad del caso. Lo que presenta los interrogantes sobre cmo y cul sera una discapacidad importante; en tal caso importante para quin o para qu, y semejante. La CSJN considera procedente el recurso extraordinario y confirma la sentencia apelada (de la cmara de segunda

65

sobre todo, lo que posibilita o impide considerar una discapacidad con tales caractersticas. *Demanda y tratamiento de la demanda El enunciador, indica cual es el requerimiento del sujeto agente del conflicto, al tiempo que seala la improbabilidad de su autnoma satisfaccin: someterse a tratamientos mdicos tanto del orden fsico como psquico- de diversa ndole, los que difcilmente puedan ser solventados con su haber de retiro... Asimismo, seala la naturaleza del abordaje del requerimiento anterior: la cautela con que los jueces deben abordar las peticiones relativas a crditos de ndole asistencial y alimentaria como los derivados de infortunios en servicio La discapacidad genera, primero, minusvala y luego necesidad. Es decir, la persona con discapacidad es un sujeto necesitado. El autor determina que la naturaleza de esa necesidad es mdica. Es decir, lo que la persona necesita son tratamientos mdicos. Pero la necesidad es tambin econmica. De acuerdo a lo expuesto en la sentencia, el enunciador asume que la persona con discapacidad no podr solventar los costos de ese tratamiento. Contrariamente a lo sostenido en argumentos anteriores, en los que se expone que el sujeto es un jubilado con un haber mensual y que posee cobertura mdico-social (que alejara a cualquier sujeto de una situacin de indigencia), el enunciador sostiene que igualmente el actor no podr hacerse cargo de su situacin y se lo reconoce al mismo como peticionario de cuestiones de necesidad asistenciales y alimentarias. Se asocia la adquisicin de una discapacidad con la necesidad alimentaria y la pobreza, cuando los ingresos que tendra el sujeto agente no lo arrojan a ese estado de emergencia. El sujeto es apartado del deseable desde varios lugares: es un sujeto pobre, discapacitado, que sufre y no puede valerse por sus propios medios, que padece un proceso de degradacin que a su vez lo afecta estticamente. Todas estas caractersticas adquiridas

66

pasan a definir totalmente al sujeto y lo hacen acreedor del derecho a la asistencia alimentaria y tutela del Estado, el derecho a ser resarcido: resarcimiento de las secuelas derivadas de una lesin padecida en y por acto de servicio ...el resarcimiento del damnificado requiere la atencin oportuna de las afecciones de orden fsico, psquico y esttico derivadas del evento daoso, toda vez que un aspecto esencial concerniente al mismo es el cese del proceso de degradacin mediante una rehabilitacin tempestiva... La discapacidad es entendida como consecuencia de un infortunio, de un evento daoso que desencadena el conflicto: devino minusvlido. Al cual hay que resarcir en tanto damnificado. De la cita anterior, se destaca la definicin de la discapacidad como un proceso de degradacin. Degradar algo es pasarlo a una categora inferior. Algo se degrada cuando pierde las caractersticas que le daban valor. En este caso, la discapacidad como sinnimo de minus-vala introduce a la persona en un proceso de degradacin que le va restando valor, en la medida que lo aleja de ciertos patrones de normalidad en el terreno fsico, psquico y esttico. Si se deja avanzar este proceso la persona ser cada vez ms discapacitada, ms afectada; estar mas alejada de la norma, degradada, y tendr por esto, menos valor. Por lo tanto detener la degradacin es detener la discapacidad, y el instrumento para tal fin es la rehabilitacin tempestiva, la que permite detener, cesar la degradacin que implica la discapacidad. El enunciador, indica que la afeccin es, entre otras, de orden esttico. Segn E.D, (afeccin) esttica es lo perteneciente o relativo a la percepcin o apreciacin de la belleza. Lo considerado bello vara de acuerdo a las diferentes pocas y diferentes culturas, as como todo aquello que consideramos normal/habitual. En este punto, todo lo que se aleje de lo normal en diversos mbitos, por ejemplo lo que consideramos un cuerpo

67

normal segn nuestros patrones culturales vigentes, queda fuera del universo de lo que apreciamos como bello. En tanto que la discapacidad se aleja de lo normal, es arrojada fuera del universo de lo bello; y por lo tanto se tratara de corregir (mediante rehabilitacin, cirugas, etc.) o de reparar lo afectado, lo daado para acercarlo lo ms posible al terrero de este normal habitual. Tal es la concepcin de rehabilitacin que se puede encontrar en diferentes discursos sobre la discapacidad. Finalmente, el enunciador describe algunas otras caractersticas de la discapacidad y la forma de abordaje que merece: ...el resarcimientorequiere la atencin oportuna de las afecciones la alzada federal consider que la ley N 25.344 es inconstitucional pues obsta a la atencin inmediata de las afecciones padecidas por el pretensor -devenido minusvlido como consecuencia de un acto de servicio deben extremarse la cautela a fin de lograr que lleguen en tiempo y forma las prestaciones comprometidas; y tal ponderacin, particularmente cuidadosa, debe efectuarse a favor de los derechos de los beneficiarios... El enunciador sostiene que la intervencin, resarcimiento debe ser oportuna, inmediata y que el resarcimiento debe efectuarse en tiempo y forma. Se desprende de estas medidas de cautela la gravedad y la urgencia que conlleva la discapacidad. La discapacidad una vez ms como problemtica sensible, cosa de cuidado que requiere la celeridad que amerita toda situacin daosa padecida por los damnificados. *Conclusiones parciales: En esta sentencia se REFUERZA la nocin de discapacidad como un evento daoso, infortunio que afecta a la persona y que trae consigo la prdida de su valor. El adjetivo importante refuerza an ms a la discapacidad como un problema que requiere de un tratamiento acorde a su magnitud, lo que conlleva la celeridad del mismo.
68

Es

un

fenmeno

que

acarrea

consecuencias en diferentes aspectos de la persona: econmicos, estticos, etc. Se REFUERZA la idea de rehabilitacin de la discapacidad como resarcimiento, correccin y cese del proceso de degradacin. Como en esta sentencia la discapacidad es una minus-vala, a la persona se la nombra como necesitada, incapacitada, peticionaria, etc. La discapacidad degradando el valor de la persona, toda vez que se entienda que el valor de una persona reside en su capacidad de auto valerse. Aqu la persona no se auto vale y por tal razn debe pedir, es un peticionario, un necesitado. Se refuerza la discapacidad, y al hacerlo se degrada / MITIGA el valor de la persona. Es decir, se lo MITIGA como sujeto agente, que en trminos de accin, es la capacidad de la persona para hacer frente a su situacin y por lo tanto hacerse cargo, responsabilizarse de los tratamientos que requiere. 35- "Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente. *Resumen de la Sentencia: La Cmara de Apelaciones confirma la sentencia de la instancia anterior, que haba declarado la inconstitucionalidad del originario art. 14.2.b de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) y, consecuentemente, haba hecho lugar al reclamo del actor tendiente a que la indemnizacin del accidente de trabajo del que result vctima, le fuese satisfecha mediante un pago nico y no en forma de renta peridica segn lo estableca la norma citada. Contra dicha sentencia, la vencida interpuso recurso extraordinario. El fallo de la CSJN declara admisible el recurso extraordinario concedido y confirma la sentencia apelada. *Nocin de Discapacidad: En el fallo de la CSJN, se presentan diversas formas al nombrar al sujeto agente del conflicto, a la discapacidad y a las personas con discapacidad. Tanto cuando se realizan citas de fallos, leyes y tratados internacionales,

69

como cuando se trata de argumentos propios de la CSJN, se utilizan las expresiones; actor; una discapacidad; la vctima; damnificados; una minusvala; la incapacidad; incapacidades; los daados; el trabajador y persona con discapacidad (nicamente cuando se cita el art. 75 de la CN) En esta sentencia, se describen y mencionan situaciones o atributos de las personas con discapacidad y los efectos de la misma: Que, desde otra perspectiva, est fuera de toda duda que una discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art. 14.2.b, repercutir no slo en la esfera econmica de la vctima, sino tambin en diversos aspectos de su personalidad que hacen al mbito domstico, cultural y social, con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida Si la persona es gracias y a travs de su discapacidad, se la reduce a un indeseable, a un infortunio que se ha apoderado de todos y cada uno de los aspectos de su vida. Sin embargo, la discapacidad no solo repercute en todos los mbitos de la vida de las personas sino que lo hace negativamente ya que frustra el desarrollo pleno de la misma. Por tal razn, las personas con discapacidad que logran transformar la frustracin en repercusiones positivas para su vida son vistos como ejemplos de vida, como las muestras ms claras del poder de la voluntad individual del hombre, son considerados seres excepcionales que de manera notable se esfuerzan por corregirse y normalizarse. En este sentido, los aciertos del discapacitado sern ledos en la clave de su discapacidad, sin embargo un desliz sin importancia o una impropiedad accidental pueden ser interpretados como expresin directa de su estigmatizada calidad de individuo diferente (Goffman, 1963: 26.27). Siguiendo, el enunciador agrega caractersticas de la discapacidad y sus consecuencias: Un trance de tamaa gravedad, por ende, llevar seguramente al trabajador y, en su caso, a la familia de ste a una profunda reformulacin de su proyecto de vida, para lo cual la indemnizacin a la
70

que tenga derecho se presentar como un dato de importancia inocultable por maysculo. La discapacidad es aqu un trance que por ende frustra y modifica en un sentido necesariamente negativo, las expectativas, aspiraciones y posibilidades no solo de la persona que la porta sino tambin de toda su familia. El poder de la tragedia es tan grande que alcanza y arrastra al resto de la familia que correr de ahora en ms la misma suerte que la persona con discapacidad; todos quedarn unidos, no solo en tanto miembros de la misma familia, sino por ser parte de una familia portadora del estigma de la discapacidad. En este sentido seala Goffman (1963) que la familia o quienes permanecen cerca del sujeto estigmatizado, estn obligados a compartir parte del descrdito de la persona estigmatizada...contraen algo de la enfermedad de manera indirecta, a lo que el autor agrega Los problemas que enfrentan las personas estigmatizadas se expanden en oleadas de intensidad decreciente (1963: 43). La discapacidad, tal como luego se destaca en las conclusiones de este trabajo, funciona como un absoluto que, adems de tomar los diferentes aspectos de la vida de la persona se expande hacia quienes se encuentran ms prximos a ella. El enunciador de esta sentencia ilustra la condicin de absoluto de la discapacidad cuando menciona la minusvala total que porta el trabajador. Asimismo, la utilizacin del verbo portar en lugar de tener, refuerza la nocin del estigma, segn lo entiende Goffman, es decir, realza la idea de que esa persona es duea de un atributo que lo diferencia de los dems y lo hace menos apetecible (Goffman, 1963: 12). La discapacidad como algo que se porta es decir que se lleva, se trae, se transporta y se acarrea funciona como un marcador identificatorio de la persona de tiempo completo. Es decir, si la persona porta una discapacidad y no puede dejar de hacerlo; en la medida que la discapacidad (como condicin personal) no es algo que pueda soltarse, entonces el individuo ser un siempre y visiblemente discapacitado. En todo momento y lugar

71

estar portando, acarreando su discapacidad y por esta razn la informacin que dar de s mismo ser la de su discapacidad. Lo que se porta es algo que se ve y el individuo no puede o no quiere ocultar. El sujeto que porta una bandera, lo hace en una situacin de intercambio social especfica que est delimitada en su alcance temporal y espacial, es decir, que se espera que una vez finalizado el acto escolar la persona que porta la bandera deje de hacerlo. Sin embargo, la portacin de rostro, de la que se dice comnmente es la razn por la que algunas personas son requeridas por la autoridad policial, implica la existencia de un estigma visible que se impone, segn Goffman anulando el llamado que nos hacen sus restantes atributos (1963: 15). Este rostro que se porta determina la forma en que se aborda al sujeto. Decimos que el verbo portar refuerza la idea del estigma porque la portacin de la discapacidad determina una forma de abordaje estigmatizante. Se entiende que otros verbos como tiene o presenta, implican menor carga de valoracin negativa. En relacin con las sentencias ya analizadas, en sta se repiten los trminos incapacidad y padecer (la discapacidad). Se encuentran trminos como minusvala, y sinnimos de padecer, como sufrir y portar la discapacidad, en tanto que sta afecta diferentes estados de la vida, hasta la personalidad del sujeto. En esta sentencia en particular (que trata especficamente sobre las discapacidades adquiridas en accidentes de trabajo), se presentan otros trminos para nombrar o describir a las personas con discapacidad, que trascienden en muchos de ellos la esfera propia de lo que describen: las vctimas, los daados, los damnificados. "efectivas necesidades que experimentan los damnificados". uno de los ms cruciales aspectos sea la reparacin a que tengan derecho los daados La discapacidad que porta el trabajador de esta sentencia, es producto de un infortunio, de la mala fortuna, de la mala suerte y por esto se trata de
72

una condicin fuera del control de los sujetos; es un trance. Segn esta definicin, nadie est exento de la posibilidad de padecerlo y quien lo padece no es otra cosa ms que una vctima que debe ser recompensada. Siguiendo con la nocin de absoluto, en esta sentencia, la discapacidad repercute en la economa de la vctima as como tambin en diversos aspectos de su personalidadcon la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida. El planteo pareciera una ecuacin casi matemtica en la que hay una lnea recta desde una discapacidad recientemente adquirida hacia la frustracin de la persona. La situacin que padece la persona con discapacidad, es descripta como un infortunio, cuyo significado es asociado a la desdicha. Segn E.D: Infortunio: Suerte desdichada o fortuna adversa. Estado desgraciado en que se encuentra alguien. Hecho o acaecimiento desgraciado. Con la nocin de infortunio, se borra al sujeto o la accin que lo desencaden y no se logra establecer una cadena de causalidad. Por otro lado, se lo describe como un trance de tamaa gravedad que llevara a la profunda reformulacin de su proyecto de vida. El trmino trance segn E.D significa un momento crtico y decisivo por el que pasa alguien. ltimo estado o tiempo de la vida, prximo a la muerte. Si continuamos an ms en la definicin del diccionario, este trmino aparece conectado a la muerte (y por lo mismo) a una experiencia casi mstica, hasta paranormal: estado en que un mdium manifiesta fenmenos paranormales. Estado en que el alma se siente en unin mstica con Dios. Este momento crtico en el que se padece la discapacidad, es un momento frustrante que se asemejara al contacto con la muerte, ya que conlleva la reformulacin del proyecto mismo de la vida del sujeto y de su entorno. Finalmente, a nivel sector o grupo, las personas con discapacidad son un grupo tradicionalmente postergado, por lo que se comprende, que en tal lnea de pensamiento, al experimentar el trance de tamaa gravedad, la frustracin de por s que acarrea la discapacidad y el hecho de ser un grupo tradicionalmente postergado, que el reparo econmico, la reparacin

73

dineraria sea la forma de compensar tamao infortunio. Y aqu es cuando interviene la justicia, que en el presente caso al no actuar de manera adecuada a la hora de la indemnizacin econmica, estara incurriendo en una frustracin ms para el sujeto agente del conflicto. *Demanda y Tratamiento de la demanda Ante la discapacidad la vctima tiene derecho a la reparacin: ...uno de los ms cruciales aspectos sea la reparacin a que tengan derecho los daados Para lo cual el Estado, intentando resguardar el sentido reparador deber poner en marcha una serie de medidas de accin positiva de acuerdo a las circunstancias fcticas que rodean al actor. aproximarse a las "efectivas necesidades Esta situacin exige experimentan los que

damnificados y una tutela y promocin permanentes. Al referirse al art. 75 de la CN, el enunciador destaca que ste pone nfasis en determinados grupos tradicionalmente postergados, dentro de los cuales se menciona en forma expresa a las personas con discapacidad. En la sentencia, las personas con discapacidad conforman un grupo y como tal es merecedor de un trato diferenciado. Este, refuerza la idea de pertenecer a un grupo separado, naturalmente diferente y escindido del resto de la sociedad. Recibiendo este trato el grupo se legitima como tal, adquiere cuerpo y se perpeta (Gargarella, 1999: 139). Al mismo tiempo, resulta significativo que se invoquen las circunstancias fcticas y las "efectivas necesidades que experimentan los damnificados. Se advierte una paradoja cuando el discurso del derecho pretende un acercamiento a la realidad y a las necesidades de las personas con discapacidad, especialmente si al hacerlo omite incluir su voz. Es decir, cmo saber cules son las necesidades efectivamente sentidas por estas personas, si no est presente el propio discurso interpretativo producto de la vivencia concreta y cotidiana de la persona con discapacidad.

74

En la sentencia, se considera que una interpretacin conforme con el texto constitucional indica que la efectiva proteccin al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada por el art. 75 que asienta el principio de no regresin en materia de derechos fundamentales. Entre los derechos fundamentales que ataen al mundo del trabajo, consideran que uno de los ms cruciales aspectos sea la reparacin a que tengan derecho los daados. As, no reparar el dao implicara contravenir el principio de no regresin de los derechos fundamentales, con lo cual la accin positiva se convierte en un imperativo y en una forma de contrarrestar el dao/infortunio ocasionado por la discapacidad adquirida. Se resalta la importancia del beneficio particularmente en la poca inmediata al infortunio, lo que es justificado por las caractersticas del grupo que se trata y las posibilidades de construir un nuevo proyecto de vida. *Conclusiones parciales: Se REFUERZA la nocin de discapacidad (adquirida) en trminos de causas y consecuencias como un hecho que por su gravedad tiene consecuencias en diversos niveles y aspectos de la persona: en lo econmico, en su personalidad, en el mbito domstico, en su familia etc. Incluso sus consecuencias pueden llegar a afectar el desarrollo de la vida de la persona y frustrarla. La adquisicin de la discapacidad es un hecho transformador en sentido negativo, representa un trance, un momento crtico, un infortunio, a partir del cual la persona adquiere un atributo que lo hace menos deseable (en trminos de Goffman), que lo convierte en un incapaz, en un minusvlido. Precisamente la discapacidad es equiparada a incapacidad y minusvala. A su vez, la persona que antes era el trabajador o el actor, es posteriormente un sujeto necesitado cuyo dao requiere ser reparado por el Estado. As, se MITIGA a la persona como sujeto agente cuando la persona con discapacidad pasa a ser considerada una vctima, un daado, damnificado,
75

es decir una persona que padece, sufre, y necesita; en tanto sujeto que debe ser resarcido, que requiere de una reparacin. Al mismo tiempo, la persona pasa a formar parte de un grupo que es considerado como uno de los ms vulnerables de la sociedad, posicionndola en una situacin de debilidad. Valindonos del concepto de formaciones discursivas de Foucault (1969b), para describir la relacin entre los discursos de la Iglesia y del derecho en este caso, podemos encontrar ciertas regularidades entre las nociones y conceptos presentes en esta sentencia y el discurso de la Iglesia en el Mensaje de la Santa Sede (1981). Con respecto a considerar al colectivo de las personas con discapacidad como uno de los grupos ms vulnerables, la Santa Sede considera a los minusvlidos como las criaturas ms dbiles y marcadas por el dolor. Por otra parte, relacionado a la idea de la discapacidad como trance, podemos remitirnos a la Santa Sede: Ante la persona minusvlida, nos sentimos introducidos en las fronteras secretas de la existencia humana; y se nos llama a acercarnos con respeto y amor a este misterio. 32- Maldonado, Sergio Adrin s/ materia: previsional s/ recurso de amparo" *Resumen de la Sentencia: La Superintendencia de Bienestar de la Polica Federal Argentina desestima la solicitud del padre de una menor discapacitada de ayuda econmica para realizar en el exterior un tratamiento mdico a su hija. El juez de primera instancia dicta sentencia favorable al padre de la menor. En cambio la Cmara de apelaciones declara la nulidad de lo resuelto y rechaza la accin de amparo. La CSJN admite la demanda y declara el derecho de la menor a obtener los cuidados que su estado requiere, en las condiciones indicadas por los especialistas mdicos. * Nocin de discapacidad:

76

En esta sentencia el sujeto agente del conflicto no es, como en sentencias anteriores, la discapacitada ni la incapaz ni la minusvlida; en todo el texto es mencionada como su hija, menor de edad, la nia, la paciente, la afiliada, la hija del demandante, la menor, su hija. Por su parte, la discapacidad es mencionada como: la enfermedad, la patologa, o bien con los trminos mdicos especficos: padece de atrofia muscular espinal o la enfermedad de Werdning-Hoffman. En ninguna parte de esta sentencia se utilizan las palabras discapacidad ni discapacitado. La discapacidad esta ausente en esta sentencia, que llamativamente gira en torno a la salud de una persona con discapacidad. La CSJN omite el trmino discapacidad y discapacitado, y en su lugar usa trminos del discurso mdico cuando habla de atrofia muscular espinal, enfermedad, paciente o tratamiento. Con el propsito de conocer las caractersticas de la enfermedad y de su eventual remedio la CSJN requiri informe al Cuerpo Mdico Forense acerca de la existencia de tratamientos para la enfermedad y de instituciones que desarrollen en el mbito nacional terapias eficaces dirigidas a mejorar la calidad de vida... Esta nocin de discapacidad, basada ntegramente en el discurso de la medicina, se pretende a s misma como objetiva; se fundamenta en una suerte de paradigma fisiolgico de la discapacidad, segn el cual, la discapacidad es una consecuencia de una afeccin clnicamente verificable. Naturalmente, esta visin de la discapacidad, sita el origen de la misma en el mbito mdico, planteando a la discapacidad como un equivalente a la enfermedad. De este planteo se deriva que las soluciones posibles al problema son necesariamente quirrgicas; es decir que si se puede suprimir la afeccin, se habr acabado con la discapacidad. Por otra parte, como la discapacidad tiene su origen en una afeccin de naturaleza fisiolgica, es ante todo, un atributo de la persona individual y aislada. Esto lleva a pensar a la discapacidad como un problema individual antes que social y colectivo. Este ser particular de la discapacidad requiere de tratamientos tambin particulares. Aqu la discapacidad es ms una
77

afeccin, un problema fisiolgico que la consecuencia a nivel relacional de esa afeccin. Es un hecho particular, casi privado que se resuelve de acuerdo a una receta preparada especialmente para cada caso: la necesidad de dar solucin acorde con las caractersticas de la patologa y las situaciones de riesgo que provoca, ha llevado a este Tribunal a disponer... una evaluacin mdica completa, con indicacin del plan teraputico sugerido para el alivio de la menor. Como se ve, aqu la discapacidad provoca un riesgo, un peligro o la posibilidad de un dao irreparable. A esto, la medicina opone la posibilidad de un alivio teraputico. Sin embargo, las caractersticas de esta terapia son determinadas unilateralmente por los mdicos y no en dilogo con los equipos interdisciplinarios que invocan luego. Es decir, los mdicos son los que determinan los riesgos y luego fijan tambin el plan de accin; y al hacerlo indican la necesidad o no de un abordaje interdisciplinario. El abordaje interdisciplinario es consustancial con una definicin de la discapacidad como problema social, pero en tanto que exclusivo problema sanitario, como en este caso, son los mdicos los encargados de realizar las invitaciones para tratar un asunto que en primer trmino, les compete a ellos. Por otra parte, esta manera de considerar la discapacidad como afeccin divide al colectivo de los discapacitados en curables y no curables: segn ...el dictamen del mdico forense... la enfermedad de Werdning-Hoffman no tiene cura conocida. Sin embargo, sus complicaciones pueden ser contrarrestadas o limitadas con mtodos especficos y rehabilitacin. Si pensamos que una persona que se ha desenvuelto, en la sociedad, durante toda su vida con su discapacidad, desarrolla una cierta identidad como tal, entonces resulta cuestionable lo postulado por el discurso mdico, segn el cual la discapacidad quedar suprimida automticamente al eliminarse la afeccin. Es decir, si una persona adquiere de pronto la condicin de curable, se puede suprimir la patologa pero difcilmente esta
78

supresin traer por s misma un cambio en la condicin social de la persona. En esta sentencia cuando los mdicos dicen la enfermedad...no tiene cura dicen tambin que la discapacidad no tiene cura y por tanto lo que queda es un conjunto de mecanismos paliativos para evitar el completo deterioro de la calidad de vida. El peligro de equiparar discapacidad con enfermedad es precisamente que, en casos como este, en que los mdicos dictaminan que no tienen cura, el sujeto es arrojado al padecimiento perpetuo, toda vez que se piense que en la medicina se agotan los recursos disponibles para abordar la problemtica. *Demanda y tratamiento de la demanda Los argumentos que elabora la CSJN para sostener su fallo, se basan no tanto en su propia jurisprudencia o en tratados internacionales, como fuera habitual en sentencias anteriores, sino en la palabra autorizada de la institucin mdica. La CSJN, le otorga as voz al discurso mdico y el litigio se resuelve en la direccin propuesta por los especialistas. Los resultados del ateneo cientfico reunido con esa finalidad dan cuenta...de la conveniencia de realizar una intervencin quirrgica correctiva, adems de un seguimiento integral de la paciente con equipos interdisciplinarios. Los mdicos, reunidos en ateneo cientfico resuelven que la solucin al problema es una intervencin quirrgica. As aborda la medicina al objeto que le es propio, las enfermedades. En este terreno, los mdicos poseen el privilegio y el derecho de hablar, y lo que dicen presiona sobre lo que luego habr de decir la propia CSJN. Retomando el anlisis sobre la invocacin a la interdisciplinariedad, podemos sugerir que cuando la medicina ve agotados sus recursos y determina que el caso no tiene cura, slo entonces convoca a las dems disciplinas que funcionaran como sus auxiliares aportando los recursos paliativos, otrora innecesarios si la solucin quirrgica suprimiera la afeccin.

79

Al mismo tiempo, la realidad del discurso mdico, predominante en la visin de la discapacidad de esta sentencia, dictamina una realidad de la discapacidad que puede no ser la misma realidad que vive la propia persona. La institucin mdica aparece dictaminando: ...el dictamen del mdico forense. Otras veces indicando pautas de accin: las medidas sugeridas por el Cuerpo Mdico Forense y la labor desarrollada hasta el presente por los especialistas... demuestran acabadamente que.... Otras, estableciendo las condiciones que determinan la resolucin de la CSJN: el derecho de la menor interesada a obtener los cuidados que su estado requiere, en las condiciones indicadas por el Cuerpo Mdico Forense y los especialistas.... Tambin es presentada como la encargada de evaluar causas, consecuencias, riesgos, alternativas, en definitiva una evaluacin mdica completa. Finalmente, agrega la CSJN que la evolucin de la enfermedad diagnosticada depende no slo de factores personales sino tambin de la asistencia sanitaria oportuna que pueda prevenir y contener las consecuencias negativas que regularmente se producen en estos casos, para lo cual es imprescindible la participacin conjunta de profesionales de diversas reas y de instituciones. Si bien la CSJN llega a esta conclusin que plantea la necesidad de un abordaje interdisciplinario del problema, lo hace luego de dialogar exclusivamente con la institucin mdica; como se desprende de las explicaciones de los profesionales consultados por esta Corte. Pues, como precisramos anteriormente, los profesionales consultados por esta Corte son siempre mdicos, en esta sentencia no dialogan las diferentes disciplinas. Como hemos dicho en el apartado Discapacidad y Derecho no se discute en este trabajo la necesidad o no de generar legislacin especfica que establezca consideraciones particulares en relacin a las personas con discapacidad. En este trabajo, y segn lo analizado en esta sentencia, se

80

entiende a la discapacidad como problema particular-privado cuando se la asume, primero y fundamentalmente como problema propio de la institucin mdica y donde las otras disciplinas e instituciones funcionan como auxiliares de aqulla. Al tratamiento particular (propio de la medicina, que ve en la discapacidad una enfermedad) no se le opone un tratamiento general, sino uno en el que exista la posibilidad de considerarla tambin como un problema social a partir de un abordaje interdisciplinario del mismo. En otras palabras, se trata de oponer a la concepcin de la discapacidad como consecuencia de una afeccin clnicamente verificable, la concepcin de la discapacidad como consecuencia de una interaccin del individuo con su entorno social. *Conclusiones parciales: Se REFUERZA, la discapacidad como problema individual y particular dada la preeminencia que adquiere el discurso mdico. Es decir, se suprimen los conceptos de persona con discapacidad y de discapacidad. stos son reemplazados por trminos especficos que describen una enfermedad en particular. La persona con discapacidad en esta sentencia, es la que padece esa enfermedad y es nombrada explcitamente como paciente, es un enfermo que adems padece una patologa definida como incurable. Segn el dictamen mdico, las posibilidades de la persona se reducen a paliativos que ayuden a evitar el deterioro de su calidad de vida. Dado el diagnstico, el sujeto es MITIGADO en su rol de agente y definido como sujeto vulnerable y dependiente de la institucin mdica. As, este discurso aparece reforzado como portador del conocimiento. Se trata de un discurso de poder, el de la CSJN haciendo suyo otro discurso autorizado y de poder: el de la institucin mdica. En este sentido es que Foucault (1970a) habla de la Voluntad de verdad. Se trata del discurso que se apoya en un soporte institucional que define la forma en que el saber es valorizado, repartido, distribuido y atribuido, lo que privilegia u otorga derecho a determinados sujetos a hablar. Esta voluntad de verdad ejerce presin y coaccin sobre los otros discursos (1970a: 18). En este sentido, lo que dice la institucin mdica, es el
81

fundamento en el que se basan las argumentaciones de los jueces en la sentencia. Este procedimiento da cuenta adems de la nocin de formacin discursiva que se viene trabajando en este anlisis, en la medida en que cierta terminologa utilizada en relacin a la nocin de discapacidad como enfermedad/patologa, se puede observar en sta y en otras de las sentencias.

27-"Gmez, Mirta Liliana y otros c/ Direccin de Bienestar de la Armada y otro s/ amparo". *Resumen: Las hijas de una persona con discapacidad interponen amparo tendiente a que la Direccin de Bienestar de la Armada le prestara atencin mdica. La cmara de apelaciones rechaza una sentencia favorable de primera instancia y contra esta decisin, los interesados interponen recurso extraordinario. La CSJN en su fallo considera que no corresponde tal pronunciamiento, ya que con posterioridad a la decisin de la cmara, el sujeto agente del conflicto fallece. En esta sentencia, por lo expuesto, la decisin de la mayora de la CSJN tiene un inters fundamentalmente tcnico-jurdico, y por esta razn se tomar para el anlisis slo el voto en disidencia de la Ministra Highton de Nolasco. Se considera para el anlisis este voto, aunque teniendo en cuenta que la mayora de los miembros de la CSJN. *Nocin de Discapacidad y Demanda En la DISIDENCIA, el sujeto agente del conflicto es nombrado como: un afiliado, su padre discapacitado, el amparista, las personas discapacitadas, la persona con discapacidad, persona de avanzada edad, el solicitante. al tratarse de un voto en disidencia, tiene menor peso institucional y no da cuenta de la postura de

82

El enunciador indica que la discapacidad es una problemtica que puede medirse gradualmente, cuando afirma que el sujeto ha sido afectado por una grave discapacidad.... De acuerdo con las categoras de anlisis de Kerbrat-Orecchioni, grave es un adjetivo evaluativo no axiolgico que, an cuando no enuncia un juicio de valor, implica una evaluacin en trminos cualitativos de la discapacidad. Es decir, el enunciador le atribuye a la discapacidad la cualidad de grave y con esto introduce la idea de gradualidad del problema y sus formas de abordaje. Esto es, la discapacidad grave implica unas ciertas formas de resolucin diferentes de las propias de otros problemas leves o menos graves. Quien enuncia anticipa que hablar de una discapacidad grave, por lo cual todo cuanto se diga del problema en la sentencia deber entenderse en el marco de gravedad que se estableci al comienzo de la misma. Al mismo tiempo, si la frase utilizada fuera, por ejemplo: afectado por una discapacidad del 66% o bien afectado por una discapacidad incurable, resultara evidente que se basa en afirmaciones de la institucin mdica o del Ministerio Pblico. Sin embargo, con el adjetivo grave no es posible advertir cul es la fuente en que basa sus dichos, con lo cual la carga subjetiva es aun mayor. Segn E.D., lo grave es aquello que pesa, grande, de mucha importancia, que est enfermo de cuidado, serio, que causa respeto, difcil, arduo, enojoso, molesto. Como vemos, definir un fenmeno, estado o situacin como grave le otorga un conjunto de caractersticas que habilitan unas ciertas formas de accionar sobre l diferentes de las que se utilizaran si el objeto fuera definido como de escasa o leve importancia y gravedad. En esta sentencia, la discapacidad no es definida en tanto que problema estructural, sanitario o cultural que requiera la implementacin de planificadas polticas de Estado; sino que se trata de un problema inmediato y particular atravesado por la urgencia y la gravedad, que de alguna manera, aparecen definiendo un tipo de intervencin. Ante esta situacin, la

83

presencia del Estado ser obligatoria y del orden de la asistencia y el tutelaje. El carcter de urgente y grave de la discapacidad habilita la

unidireccionalidad del intercambio. Es decir, la persona discapacitada solo carece y necesita, y las obras sociales, las dependencias del Estado Nacional, etc. lo asisten con una forma de asistencia adecuada a su estado. As, hay dos actores bien definidos: uno al que le urge satisfacer una carencia y otro que posee y otorga esa satisfaccin. Sin embargo, el sujeto carente es, en esta DISIDENCIA sujeto de derechos: Reiteradamente ha expresado esta Corte que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. A su vez, el enunciador busca garantizar la ms rpida y eficaz proteccin del derecho a la vida y a la preservacin de la salud. Adems, cuando se apela a la proteccin de las personas con discapacidad se omiten las distinciones entre menores y adultos y en este sentido sostiene: ...resultan aplicables al sub lite las consideraciones vertidas en la mencionada causa "Martn pues ms all de que en aquel proceso la persona con discapacidad era una nia menor de edad ... la intensidad de esa proteccin no se ve menguada en este caso por tratarse de una persona de avanzada edad. De acuerdo con esta afirmacin la proteccin es aplicada por igual a menores y adultos con discapacidad. De esta manera, la presencia de la discapacidad anula la necesidad de una distincin que, en otras circunstancias sera obligada dada la diferencia de edad. En otras palabras, como se trata de discapacitados no es imprescindible distinguir entre nios y adultos. Es la discapacidad la que est funcionando como unificador, un universal, o como se dice en el anlisis anterior, un absoluto que organiza de modo homogneo a las personas detrs de s. En este sentido, las personas con discapacidad son primero su discapacidad, y este universal hace intil cualquier distincin en trminos de edad, de gnero, etc.

84

Tambin puede entenderse que para el enunciador hay una discapacidad, la misma que afecta a nios y adultos por igual. La discapacidad es aquella que padecen los discapacitados, que son a su vez un colectivo social uniforme e indiferenciado, con idnticos derechos y obligaciones. Esta forma de pensamiento asume que las necesidades de un adulto discapacitado sern mas parecidas a las de un discapacitado universal que a las de un adulto convencional. Esto es as, dado que los discapacitados no tienen necesidades en tanto que hombres y mujeres sino en tanto que discapacitados. Esta situacin, crea y justifica una suerte de segregacin de las necesidades de unos y otros, es decir se presume que el discapacitado necesita otras cosas; cada discapacitado necesita lo que necesitan los discapacitados. Por otra parte, posicionar a nios y adultos detrs de la misma categora social de discapacitado unifica, a su vez, el universo de expectativas y de lo que la sociedad le puede exigir y esperar de cada uno. Es decir, si al sujeto discapacitado, ciudadano, adulto le resultan aplicables las mismas consideraciones que a un nio en relacin a sus derechos, y acordamos que cada derecho trae consigo una obligacin, entonces nios y adultos discapacitados tendrn iguales derechos y obligaciones. Si el nio es un sujeto de cuidados y derechos el discapacitado tambin lo es. Es un sujeto que puede reclamar proteccin y cuidados sin importar su condicin dado que segn se afirma en esta sentencia: El plexo normativo que impone la asistencia integral de las personas con discapacidad debe ser aplicado con la misma energa cualquiera sea la edad del afectado... .

*Tratamiento de la demanda Que, en las condiciones expuestas, no cabe imponer a la persona con discapacidad una mayor mortificacin que la que su propio estado le ocasiona, compelindola a acudir a los rganos a que se refiere la reglamentacin. En esta sentencia la discapacidad es un estado grave que tiene por consecuencia una mortificacin y requiere de medidas de compensacin
85

urgentes. La mortificacin suma a lo que venimos diciendo, la idea de castigo: E.D: privar de vitalidad alguna parte del cuerpo, domar las pasiones, refrenando la voluntad y castigando el cuerpo, afligir, causar molestia o pesadumbre, daar gravemente un tejido u rgano del cuerpo. La discapacidad representa un castigo. Al mismo tiempo, la persona con discapacidad ve menguadas sus posibilidades de valerse por s misma: a los perjuicios que pueda causar a la persona con discapacidad el esfuerzo por localizar establecimientos asistenciales que le brinden la cobertura exigida por su estado de salud tarea que presumiblemente no podr realizar por sus propios medios. La persona con discapacidad vive mortificada y no cabe al Estado mortificarla aun ms hacindole cumplir con las obligaciones y procedimientos que se le exigen al comn de los ciudadanos. En esta sentencia no se compele al discapacitado a acudir a los rganos a que se refiere la reglamentacin porque, por un lado se presume no podr realizarlo por sus propios medios y por otro lado se lo estara mortificando an mas. En este sentido, podemos agregar, siguiendo con Duschatzky que, la beneficencia crea posiciones discursivas antagnicas, el dador definido como virtuoso tutela al receptor quien es considerado un individuo en situacin de inferioridad, no solo por estar privado de bienes materiales sino porque es incapaz de conducirse por s mismo para obtenerlos19 (Duschatzky y Redondo: 128). Con este procedimiento la persona es sacada del universo normativo que rige para los dems. A la definicin de la discapacidad como fenmeno grave se le suma la nocin de urgencia (E.D.: necesidad apremiante de lo que es menester para alguna cosa). Es decir, el enunciador entiende que la discapacidad es grave y urgente, con lo cual los mecanismos de resolucin estn marcados por los verbos que utiliza para invocar la intervencin del Estado: proteger, asistir, tutelar y compensar:

19

El resaltado es nuestro

86

-Las

compensaciones

que

pudieran

corresponderle

frente

las

dependencias del propio estado nacional -la intensidad de esa proteccin no se ve menguada en este caso... -la obligacin de asistir a quienes por su discapacidad... -cuyo inters superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales En esta sentencia al discapacitado se lo asiste, se lo protege y se lo compensa por ser vctima de una mortificacin. Las polticas de accin positiva que buscan el alivio son puestas en marcha en el contexto de urgencia y gravedad del caso. La persona con discapacidad es eximida de realizar unos ciertos procedimientos, con lo cual se la exime de obligaciones: ...privilegiar el mandato constitucional y legal de asegurar la proteccin de la vida y la salud y, en especial, la asistencia integral de las personas discapacitadas, por sobre el estricto apego al rigor de las formas...

*Conclusiones parciales: La nocin de discapacidad se ve REFORZADA como algo grave y urgente. Tambin se habla de la discapacidad como un universal, un absoluto, una categora que contiene dentro de s una serie de elementos que no es preciso diferenciar. En este sentido nios y adultos son equiparados y al minorizarlos se MITIGA al sujeto con discapacidad adulto como alguien responsable y que puede auto valerse. Cuando se define a la discapacidad como mortificacin se la REFUERZA en tanto hecho de gran magnitud que lo abarca todo y se termina MITIGANDO a la persona, ya que es sacada del universo normativo que rige a todos los ciudadanos, argumentando que exigirle el cumplimiento de estas normas, implicara una mayor mortificacin. Es decir, se MITIGA el rol del ciudadano con discapacidad mediante el reforzamiento de su propia condicin. Al ser sacada del universo normativo, la persona evita el rigor de las formas, y al hacerlo su problemtica es

87

abordada de una manera diferente, desde el tutelaje, la asistencia, compensacin y proteccin. Con este tratamiento especial en el cual el sujeto agente del conflicto puede evitar el rigor de las formas, se da cuenta de cmo el juez en su prctica, adapta cada sentencia a cada caso particular. De acuerdo con Perelman (1979a) al hacerlo, introduce sus valores, ya que la flexibilidad del derecho lo permite al otorgarle al juez la posibilidad y el poder de adaptar las reglas no escritas y que responden a sus valores y a los de su poca: Para poder sintetizar equidad y ley, se permite la flexibilizacin de sta ltima, merced a la intervencin de reglas de derecho no escritas (1979a: 178/9). 26- "Scardamaglia, Antonio Angel c/ ANSeS s/ restitucin de beneficio cargo c/ beneficiario". *Resumen Sentencia: Persona con discapacidad (75% de la total obrera) en 1978 obtiene una jubilacin por invalidez. En 1995 la ANSeS, al advertir que el jubilado haba reingresado a la actividad, suspende el pago del beneficio y formula cargos por los haberes percibidos indebidamente declarando la incompatibilidad entre el goce de ese tipo de prestaciones y el trabajo en relacin de dependencia (art. 47, de la ley 18.038). El juez de primera instancia rechaza la demanda de la persona con discapacidad. La Cmara se segunda instancia declara desierto el recurso de apelacin y acepta recurso ordinario de apelacin. La CSJN declara procedente el recurso ordinario planteado, revoca las sentencias apeladas y ordena al ANSeS que dicte una nueva resolucin a fin de que rehabilite el beneficio de jubilacin por invalidez suspendido. *Nocin de discapacidad: En la sentencia se nombra al sujeto agente del conflicto como: el demandante; el actor; el interesado; un/el jubilado; el apelante; el titular; el beneficiario. Y en general para nombrar al colectivo al que

88

pertenecera el sujeto agente del conflicto: los jubilados por invalidez. Se utilizan estos trminos en la sentencia de la siguiente manera: Para nombrar los atributos o caractersticas del sujeto agente del conflicto y de la discapacidad se utiliza el trmino incapacidad: declaracin de incapacidad previsional; el porcentaje de incapacidad asignado por el Departamento de Medicina Social; labores acordes con su incapacidad; utilizando su capacidad residual; padeca de una cardiopata que lo incapacitaba en un 75% de la total obrera. Otra expresin utilizada para definir a la discapacidad: Tareasacordes con la disminucin fsica que padeca y con su avanzada edad. Como ya se ha analizado en las anteriores sentencias, la utilizacin del trmino incapacidad es una eleccin lxica desvalorizante y contrasta paradigmticamente con las posibilidades que nos brinda nuestra lengua. Tambin, se presentan expresiones tales como padecer la discapacidad, especficamente en este caso la disminucin fsica, sentida como un dao, dolor, pena o castigo por el que la padece. Tambin se puede encontrar la siguiente expresin: capacidad residual: aptitud residual del beneficiario para realizar tareas livianas. Con respecto a la aptitud o capacidad residual: segn E.D, es el adjetivo perteneciente o relativo al residuo: Parte o porcin que queda de un todoMaterial que queda como inservible despus de haber realizado un trabajo u operacinResto de la sustraccin y de la divisin. Esta capacidad (aptitud talento o cualidad) que quedara como resto, porcin de un todo (cuyo todo ha desaparecido para siempre) queda como inservible; lo que es lo mismo a decir que este resto no es vlido, no es capaz, no es apto. Todos sinnimos que operan en el texto para nombrar y describir al sujeto agente del conflicto y que forman parte de los usos en
89

diferentes mbitos discursivos, propios de determinadas instituciones sociales encargadas de establecer tipologas, de clasificar, cuantificar, calificar, etc. Trascienden estos usos a las dems esferas, a los medios de comunicacin, a la vida cotidiana, a las propias personas con discapacidad. En esta sentencia, la voz de la parte demandante, representada por medio de su abogado, define/ autodefine al sujeto agente en los trminos que la situacin del intercambio impone: contra esa decisin, el actor dedujo demanda de conocimiento pleno alegando que la ley 22.431 haba permitido que los jubilados por invalidez de los regmenes generales pudieran reinsertarse en el mercado laboral utilizando su capacidad residual; que las tareas que desarrollaba en la bombonera "Orama S.A." eran muy livianas, acordes con la disminucin fsica que padeca y con su avanzada edad, por lo que solicit la aplicacin. Segn afirma Fernndez Iglesias (2006) las formas en que se denomina a las personas con discapacidad las coloca en las categoras de no normal20. Esta situacin se refleja en las leyes, en los medios de comunicacin y en muchas de sus organizaciones representativas que utilizan ese mismo lenguaje discriminador (2006:20).

*Demanda y tratamiento de la demanda El conflicto presenta la discusin sobre la necesidad o no de acreditar, mediante un segundo certificado, las posibilidades laborales del sujeto agente. El Certificado exigido al sujeto agente del conflicto es un Certificado nico de Discapacidad creado por la Ley 25.504. En palabras de la CSJN, el juez de grado exiga un certificado para hacer efectiva la rehabilitacin profesional: el cumplimiento del requisito de "rehabilitacin profesional" impuesto por la ley de discapacitados slo poda acreditarse con certificado expedido por el rgano competente y
20

El subrayado es nuestro.

90

que el regreso a la actividad deba ser debidamente denunciado a fin de que la administracin pudiera efectuaraspectos que no haban sido acreditados por el apelante. En cambio, La Cmara de segunda instancia: refut todos y cada uno de los puntos de la sentencia del juez de grado, ya que atac la argumentacin que se refera a la necesidad de un nuevo certificado que diera cuenta de su rehabilitacin para poder trabajar en labores acordes con su incapacidad; que descart que la falta de denuncia de su reingreso ocasionara un perjuicio real para la ANSeS Por ltimo, la CSJN considera que se encuentra corroborado por el certificado obrantedel expediente administrativo y el porcentaje de incapacidad asignado por el Departamento de Medicina Social del organismo de origenlos cuales expresan con claridad la aptitud residual del beneficiario para realizar tareas livianas. Se desprende de todo lo anterior, que no es necesario un segundo certificado que de cuenta de la rehabilitacin de la persona con discapacidad para trabajar en labores acordes con su incapacidad, ya que se considera que el primer certificado con su correspondiente porcentaje de incapacidad asignado por el rgano competente expresan con claridad la aptitud residual del beneficiario para realizar tareas livianas. Es decir, un certificado emitido por una institucin legitimada para dar por cierta la discapacidad, corroborar/confirmar su existencia, asignarle porcentajes y determinar posibilidades y beneficios. Sin adherir a la idea de cuantificar mediante porcentajes las posibilidades de las personas para poder o no desarrollar determinadas actividades, cabe resaltar que en este pensamiento binario: capacidad/incapacidad se asigne el porcentaje de la incapacidad en oposicin a la posibilidad de hablar de un porcentaje de capacidad. Una vez ms, y acorde al pensamiento binario, se concibe desde lo que falta, desde lo que no se tiene y que queda sujeto al criterio de quien lo asigne. Jubilacin por invalidez
91

En la sentencia se mencionan las leyes 18.038 y 18.037 sobre el rgimen de Jubilaciones y Pensiones para los trabajadores, leyes que mencionan a sus destinatarios como minusvlidos. La terminologa utilizada en estas leyes: contiene trminos como invalidez, minusvala, capacidad inicial restante, etc. Son uno de los tantos ejemplos de la utilizacin de trminos que construyen la idea de la discapacidad, y esta construccin viene dada por las definiciones y caracterizaciones sobre las personas con discapacidad, y que en definitiva, determinan posibilidades, limitaciones, beneficios, derechos, restricciones. Esta terminologa, que atraviesa todo este trabajo, encontrndose tanto en sentencias de la CSJN y de las diferentes cmaras; como en leyes nacionales e internacionales; tratados internacionales; discurso mdico; etc. dan cuenta de la produccin social de los discursos y de las regularidades que se pueden encontrar en estos discursos. Incompatibilidad entre jubilacin por invalidez y trabajo: Cuando la ANSeS suspende el beneficio y formula cargos lo hace debido a la incompatibilidad total entre el goce de ese tipo de prestaciones y el trabajo en relacin de dependencia En este sentido, Fundacin Par (2005) considera que: la persona que no ha cumplido la edad para acceder a la jubilacin ordinaria y se encuentra discapacitada fsica o intelectualmente de forma total, podr solicitar el retiro por invalidez ante la administradora a la cual se encuentre incorporado. Puesto que el Retiro por Invalidez lo inhabilita, el beneficiario no puede volver a desempear tareas en relacin de dependencia (2005:200). Ante esto, considera que a la fecha no se ha establecido una medida favorable con pensionados asistencialeslo que constituye una de las barreras mas importantes para su integracin laboral (2005:2001). El tema en discusin aqu es si el beneficio de la prestacin por invalidez puede coexistir con un trabajo formal. Igual discusin se presentara si una persona que posee una jubilacin ordinaria comenzara a trabajar en relacin de dependencia y blanqueara tal situacin. En el caso, el sujeto agente del

92

conflicto (que por su edad tambin podra llegar a tener su jubilacin ordinaria), una vez que se encuentra en condiciones de trabajar, por ley debe denunciar el regreso. Incompatibilidad entre discapacidad y trabajo: En Argentina, la situacin laboral de las personas con discapacidad no es la mejor: El sistema de jubilaciones y pensiones argentino es uno ms de los factores que desmotivan a las personas con discapacidad a la hora de buscar empleo (2005:289). Cuando se ingresa en la relacin dependencia se interrumpe el beneficio previsional, lo cual es lgico, pero esto acarrea problemas para las personas con discapacidad, ya que al perder el trabajo, no disponen de un ingreso sino hasta encontrar otro trabajo, ante esa realidad, muchas personas con discapacidad y/o sus familias-eligen permanecer bajo el beneficio previsional otorgado.(2005:290) Esta situacin genera un crculo vicioso en el cual las complicaciones para ingresar al sistema laboral formal para las personas con discapacidad, llevan a que se prefiera o no tengan ms opciones que el haber jubilatorio por invalidez. Un sistema que considere las diversas potencialidades de las personas debera contemplar y hacer mayor hincapi en el trabajo y no en el beneficio mensual de un haber jubilatorio. Producto resultante del proceso de construccin de la discapacidad asociada a la incapacidad, a la minusvala y a la invalidez. *Conclusiones parciales: Se REFUERZA la nocin de discapacidad como incapacidad, padecimiento, disminucin fsica y capacidad residual. Se REFUERZA la nocin en funcin a porcentajes, a lo que a partir de ste el sujeto podr o no realizar ciertas actividades. Se refuerza el papel de la autoridad pblica (el Estado) asignando este porcentaje, MITIGANDO de esta manera el lugar del actor como auto determinante de sus propias posibilidades. La nocin de discapacidad como aptitud o capacidad residual, tal como se define

93

residual en el anlisis de esta sentencia, le resta valor a la capacidad que la persona conserva tras adquirir una discapacidad. Si la capacidad le permite a la persona ser un agente, la nocin de capacidad residual mitiga en la persona tal condicin. Tambin en esta sentencia la persona con discapacidad es nombrada como actor, interesado, jubilado, apelante, titular, beneficiario. Aqu se REFUERZA al sujeto como un sujeto activo, pero cuya capacidad de autodeterminacin se ve limitada/MITIGADA por la capacidad que ha perdido y por la definicin que de l realiza la autoridad pblica a travs del certificado de discapacidad. En este sentido, los sistemas de exclusin de Foucault (1979a:13) operan en relacin a la separacin y rechazo que realizan las instituciones mdicas, de acuerdo a su armazn de saber, al distinguir lo que se considera discapacidad / no discapacidad mediante el certificado de discapacidad. Distinciones que son determinantes en toda sociedad sobre las posibilidades de estos sujetos de acuerdo a la capacidad residual que les ha sido asignada. As como tambin, se evidencia cmo la institucin mdica es REFORZADA al erigirse en institucin portadora del saber legitimado que le otorga el privilegio o derecho de hablar (1970a: 18).

25.- Rodrguez, Horacio Daniel y otros c/ FEMEDICA s/ amparo. *Resumen: El padre de una persona con discapacidad menor de edad, mediante amparo demanda a empresa de medicina prepaga, peticionando que se le reconozca a su hija el derecho a la prestacin de escuela especial con jornada doble, as como una medida cautelar hasta que se resuelva el fondo de la cuestin. El juzgado de primera instancia es favorable al amparo, pero la Cmara de segunda revoca la sentencia anterior, por lo que la CSJN declara procedente el recurso extraordinario y deja sin efecto el pronunciamiento apelado.

94

*Nocin de Discapacidad: En esta sentencia, se nombra al sujeto agente del conflicto como su hija y la menor. Al colectivo al que pertenece, se lo nombra como: las personas con discapacidad; los nios impedidos; uno de los grupos poblacionales ms vulnerables. La discapacidad es entendida como una situacin, un estado de vulnerabilidad social que requiere de una proteccin mayor a la de los otros grupos poblacionales.

*Demanda y tratamiento de la demanda La demanda en esta sentencia consiste en que se le reconozca a su hija el derecho a la prestacin de escuela especial con jornada doble, que se le brinda en el Instituto Suyai, por una suma de $ 652,00 mensuales, ms una matrcula anual por el mismo valor. La nocin de Escuela Especial, refiere a un mbito que funciona de una manera diferenciada en relacin a otros niveles del sistema. Se dirige a "personas especiales" cuyas necesidades educativas son de otra calidad y se diferencian, lo que obliga a realizar el proceso educativo en un establecimiento distinto con adaptaciones curriculares. Se suele llamar educacin especial a estas adaptaciones en las estrategias y currculas educativas. Sin embargo, las personas que por tener una sobredotacin intelectual tienen necesidades educativas tambin especficas, se dice que reciben una educacin avanzada o de mayor calidad, pero no necesariamente especial. De esta manera, la nocin de educacin especial no refiere a la que reciben todas las personas con necesidades educativas especficas, sino aquellas con problemas de aprendizaje y capacidad. Quienes tienen una capacidad convencional o superior a la media, deben ser estimulados con una educacin que es, casi siempre, un medio para algn fin; quienes presentan alguna carencia son educados de

95

manera especial con fines correctivos, en una situacin educativa que no es vista como un ciclo con principio y un fin, sino como un fin en s mismo. Lo "Especial" remite a algo distinto, diferenciado, de calidad diferente a lo no especial. Tal como decamos en la mencin al transporte especial en la sentencia Lifschitz, lo especial es en definitiva la persona que asiste a esa escuela. Sin embargo, podemos sealar que en realidad lo que es "especial", ya no es ni la escuela ni la persona, sino la estrategia a seguir para garantizar su educacin. Una vez ms, decimos entonces que la educacin constituye una necesidad comn a cualquier persona, que en el caso de quienes tienen una discapacidad puede requerir de alguna adaptacin y hasta de una institucin especial-izada. En la sentencia se describe a la problemtica como una problemtica sensible, de gran magnitud y con posibles consecuencias inmediatas: Asimismo, solicit que se decrete una medida cautelar con ese objeto, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestin; si se cumple el requisito en los supuestos en que causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tarda, insuficiente o imposible reparacin ulterior... circunstancia que estimo ocurre en el sub-lite, dado el posible deterioro del estado de salud de la menor...; vinculadas con esta sensible problemtica. Esta definicin de la discapacidad invita a una actuacin inmediata que no repare en el rigor de la formalidad. De esta manera, la discapacidad es algo extraordinario, fenomenal que debe ser frenado a como de lugar, aun cuando ello implique desconocer ciertas legalidades y formas establecidas. Como se ve, aqu esta presente, al igual que en la sentencia Gmez, la idea de que la discapacidad es algo urgente y grave que requiere una intervencin acorde. A partir de esto, se asume que quienes la viven, en realidad padecen la situacin (la discapacidad) son por lo tanto sus vctimas. La urgencia y la gravedad, como dijramos anteriormente, determinan unas ciertas formas de intervencin marcadas por la unidireccionalidad y la inmediatez.

96

Por ltimo, se destacan los conceptos de vulnerabilidad y nios impedidos: del juego armnico de las normas aplicables a la materia en examen, se desprende en todo momento que las mismas se complementan en aras a la mayor proteccin de uno de los grupos poblacionales ms vulnerables de nuestra sociedad, como son las personas con discapacidad en general y, en particular, los nios impedidos. Vulnerable es un adjetivo evaluativo no axiolgico que define la posicin del enunciador frente a la discapacidad. Definir a estas personas como vulnerables, representa no solo una valoracin con una gran carga subjetiva, sino que anuncia, adems, una cierta actitud del enunciador hacia este grupo. En esta sentencia, el grupo vulnerable, debe recibir mayor proteccin, es decir debe ser sobreprotegido. Por otra parte, cuando hay una discapacidad la infancia debe protegerse ms porque en ese momento la persona es doblemente vulnerable, por ser nio y por ser discapacitado. Sin embargo, la sobreproteccin, segn indica el prrafo citado se debe hacer extensiva a las personas con discapacidad en general. Es decir, el hombre adulto con discapacidad, el joven pobre con discapacidad, la mujer trabajadora con discapacidad que vive con su familia, el nio pobre sin padres; merecen una igual y mayor proteccin en tanto miembros del mismo grupo de vulnerables. En relacin a esta nocin de mayor e igual proteccin que merecen las personas con discapacidad, afirma Pantano (2006c) que hablar de nios con discapacidad...demanda especificar las diferencias entre un nio ciego de clase media que accede a una tecnologa que ampla su mundo de interacciones y un nio con retraso mental severo.... La autora indica que el trmino discapacidad es uno muy abarcativo; se trata de una condicin generalizada que al plasmarse en cada individuo y clasificarse por tipo, por antigedad, por modo de adquisicin, etc. muestra situaciones muy diferentes. De todas maneras, la proteccin que se invoca, ya no en esta sentencia sino a nivel general, es de un cierto tipo y no universal ya que como seala

97

Pantano si se tratara de una sobreproteccin universal, la desocupacin entre los jvenes y adultos discapacitados no sera tan alta. Finalmente, la cita habla de nios impedidos como sinnimo de nios con discapacidad. Cabe recordar en este punto que impedido designa a toda persona incapacitada de subvenir por s mismaa las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congnita o no, de sus facultades fsicas o mentales (La Declaracin de los derechos de los Impedidos cita en Pantano, 1987a: 45) La eleccin lxica impedidos conlleva connotaciones negativas, como ya se ha sealado en reiteradas ocasiones, resalta lo que no se tiene y lo que no se puede, en este caso al vasto colectivo de los nios con discapacidad. *Conclusiones parciales: En la sentencia se MITIGA a las personas con discapacidad, dado que se disminuyen sus posibilidades de ser sujetos de accin. Esto es as, dado que son nombrados como nios impedidos y como parte de uno de los grupos poblacionales ms vulnerables. En este sentido, la persona es de una calidad diferente e inferior, es decir especial. La persona no es totalmente agente, es inferior, vulnerable e impedida. A esta calidad la adquiere a partir de su condicin de discapacitada, condicin que es REFORZADA en tanto que se la evala como una sensible problemtica de gran magnitud. La eleccin lxica sensible, representa una reaccin emotiva del enunciador ante la problemtica, REFORZANDO a su vez la calidad de problema que causa o mueve sentimientos. La sentencia magnifica, o sea REFUERZA las caractersticas y alcances de la discapacidad y de esta manera justifica la proteccin que merecen las personas vulnerables e impedidas que la padecen. IV. CONCLUSIONES -Del anlisis de las sentencias, se desprende que la discapacidad es REFORZADA, en los trminos de Vasilachis (1993), cuando se la

98

caracteriza como: grave, urgente, importante, sensible, costosa, como un peso a soportar, de inters superior o como una mortificacin. fenmeno de la discapacidad. -Esta problemtica, genera responsabilidades y obligaciones en los otros: los jueces, el Estado, las personas de quienes dependen, las familias, y la sociedad toda. Es decir, del anlisis se deduce que TODOS somos responsables de las personas con discapacidad. En este sentido, cabe sealar la continuidad entre lo anterior y lo que postula la Iglesia en el Mensaje de la Santa Sede (1981), cuando afirma que los cristianos deben darse al cuidado de los mas dbiles y sufridos y llama a estimular en el mundo la actitud y el ejemplo de la caridad hacia los los hermanos menos dotados. Los otros son responsables de mitigar las consecuencias de la discapacidad que aqueja a la persona. -A su vez, en las sentencias, son los otros (desde los discursos de poder) los responsables de hablar de la discapacidad y definirla. Los otros deben neutralizar las desventajas ocasionadas por la discapacidad y son los encargados de la tarea rehabilitadora que consiste, bsicamente, en corregir, reparar y normalizar a la persona. El accionar de los otros debe buscar acercar a los sujetos lo ms posible a lo normal habitual, al patrn cultural vigente. -El discurso de la autoridad pblica y el de la medicina son los portadores del saber, por lo que en la sentencia se dialoga con estos discursos y se los consulta respecto a la discapacidad. El saber autorizado de estos discursos, es adems un hacer cuando precisa los lmites de la discapacidad, la mide y establece el poder hacer de la persona con discapacidad, o sea si es o no un agente. Basando sus argumentos en estos discursos, en las sentencias se construye a la persona desde la concepcin del modelo clsico etiologa- patologamanifestaciones. En este sentido, la discapacidad in-capacita a la persona, le quita valor (minus-vala), la degrada. Estas caractersticas aumentan y magnifican la proporcin que se le atribuye al

99

-La discapacidad es un absoluto en varios sentidos: por un lado, el concepto en s mismo comprende de manera indiferenciada a hombres, mujeres, menores, adultos, etc. Hablar de discapacidad supone la posibilidad de suspender distinciones de origen, gnero, edad, condicin socioeconmica, cultural, de acceso, de posibilidades, etc. Por otro, es un absoluto en tanto que toma, invade las partes de la persona y expulsa lo que haba antes en ella: es decir, si haba un trabajador, a consecuencia de la discapacidad, queda un necesitado. La discapacidad como dis-valor llena a la persona de atributos que lo tornan minusvlido. La enfermedad coloniza al sujeto y termina abarcando/afectando la mayor parte de los aspectos de su vida y la de quienes se encuentran ms cercanos al mismo. -Se afirma que en las sentencias la persona con discapacidad, es MITIGADA como sujeto agente cuando se la define como impedida, incapaz, minusvlida, necesitada, vctima, damnificada, vulnerable, afectada y sufriente. Todas estas son formas de nombrar a un sujeto que se encuentra en una posicin de desventaja e inferioridad respecto de quien lo nombra. Es decir, la sentencia presenta posiciones discursivas desiguales y hasta antagnicas cuando ubica: por un lado a la persona con discapacidad como un sujeto carente y dbil, y por el otro, un conjunto de actores: el Estado, los jueces, la sociedad, etc. que hablan en nombre de aqulla, la definen y establecen los trminos del intercambio que habrn de tener con ella. Con esto, se determina que la relacin con la persona estar atravesada por el tutelaje, la asistencia, la proteccin. -Adems, se construye la nocin de discapacidad desde la equiparacin/ equivalencia de la persona con discapacidad con los menores de edad, minoracin que quita todo lo que hay de responsabilidad y obligacin en el adulto. Todo lo que hay de posibilidades de desarrollo del potencial en el adulto/ciudadano. En las sentencias, esta nocin se hace visible cuando se reitera el imperativo de que la persona con discapacidad, en virtud de su condicin, evite el rigor de las formas. La persona no puede lo que los otros, entonces
100

tampoco comparte con ellos las mismas obligaciones y responsabilidades. Con lo cual, el deber ser consiste en paliar la desventaja mediante su asistencia, tutelaje, proteccin, compensacin, etc. -Esta forma de concebir a las personas con discapacidad, remite a la nocin de caridad as como es entendida en este trabajo, como aquella facultad que la sociedad le otorga a la persona con discapacidad para ser sujeto de ciertos beneficios, sin que se espere de su parte ninguna contraprestacin. -Finalmente, la persona con discapacidad se construye a s misma en los trminos que el intercambio social le impone. Los discursos construyen la nocin desde la carencia, desde la posicin de vulnerabilidad que requiere la proteccin, el tutelaje. El sujeto se reconoce en otros, a modo de compensacin. -El discurso del derecho recupera y se vale de definiciones, nociones, y trminos de otros discursos, como por ejemplo el discurso mdico, de la Iglesia, etc. A partir del concepto de formacin discursiva de Foucault podemos decir que existe una regularidad temtica, conceptual en las sentencias analizadas entre, al menos, el discurso de la iglesia, el de la Institucin mdica y finalmente el del derecho. Es decir, estas regularidades, en trminos de Foucault, estaran conformando una unidad en la concepcin de la discapacidad que circula en nuestra sociedad. Desde los discursos del poder esa unidad construye a la persona las interpelaciones y demanda en tal sentido los beneficios y eximiciones que deben brindar los

discapacitada minusvlida que a su vez, se nutre a s misma de esa definicin, la incorpora y acta de acuerdo a ella. El sujeto minusvlido acaba definindose en los trminos que impone el intercambio y se convierte en un sujeto de demandas. Es decir, en un sujeto que en virtud de su condicin de minusvlido puede solicitar asistencia, proteccin y tutelaje, sin que le sea exigido nada a cambio. A su vez, resulta impensable la posibilidad de exigir o pedir (le) ms de lo que hoy se considera que las personas con discapacidad estn en condiciones de dar. Superar ese lmite

101

constituira un acto inhumano, de innecesaria mortificacin y regresivo en trminos del derecho.

Bibliografa

Blsamo, L., Ceballos, M.S., Etchichury, H.J. 2007. Opcin Sin Pobres. Reflexiones acerca de la propuesta de Critas Arquidiocesana Crdoba frente a la pobreza. Edicin de las autoras y autor. Crdoba.

102

Charaudeau, Patrick. Elementos de Sociolingstica, de una Teora del Lenguaje a un Anlisis del Discurso. (Traduccin de M. T. Dalmasso para la Ctedra de Semitica). ----------------------------. 2003. El discurso de la informacin. Capitulo II. Una definicin discursiva de la informacin. Gedisa. Barcelona. Constitucin de la Nacin Argentina. 1994. Sancionada por el Congreso General Constituyente el 22 de Agosto de 1994. Convencin Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. 2006. Naciones Unidas. Fuente Virtual: http://www.minsa.gob.ni. Disponible al 28/02/08. Declaracin de Madrid. 2003. No discriminacin ms accin positiva es igual a integracin. Congreso Europeo sobre las personas con discapacidad. Fuente virtual: http://www.discapnet.es/documentos. Disponible al 27/02/08.

Derrida, Jacques. 1997. Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad. Ed. Tecnos. Madrid. pp. 11-69. Despouy, Leandro.1993. Los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad. Naciones Unidas. Serie Estudios 6. New York. Diccionario Pequeo Larousse Ilustrado. 1991. Ediciones Larousse. Bs. As. Argentina. Duschatzky, Silvia. (Comp.) 2000. Tutelados y asistidos. Programas Sociales, Polticas Pblicas y Subjetividad. Paids. Bs. As. pp. 10 220. Eroles, Carlos y Ferreres, Carlos (comp.) 2002. La discapacidad, una cuestin de Derechos Humanos Ed. Espacio y CTA. Bs. As. Argentina. Fernndez Iglesias, Jos Luis. 2006. Gua de estilo sobre discapacidad para profesionales de los medios de comunicacin. Ed. Real Patronato sobre Discapacidad. Madrid, Espaa. Foucault, Michel. 1987(a). El orden del discurso. Editorial Fbulas Tusquets. Argentina. ----------------------. 2005 (b). La arqueologa del saber. Ed. Siglo XXI. Bs. As. Fundacin Par. 2005. La Discapacidad en Argentina. Un diagnstico de situacin y polticas pblicas vigentes al 2005. Publicado por Fundacin Par. Buenos Aires. Garca Salord, Susana. 1991. El ejercicio de la caridad y la filantropa. En Especificidad y Rol en Trabajo Social. Humanitas. Bs. As. pp. 24-25. Gargarella, Roberto (comp.) 1999. Derecho y Grupos Desaventajados. Biblioteca Yale de Estudios Jurdicos. Ed. Gedisa. Barcelona. Goffman, Erving. Estigma: la identidad deteriorada. Amorrortu Editores. Buenos Aires. 2001. Guba, E.G., Lincoln, Y. S. 1994. Competing Paradigms in Qualitative Research. En: Denzin, N. K., Lincoln, Y.S. (eds.): Handbook of Qualitative Research. Capt. 6, Sage Publications, California. Pp. 105-117.

Hunziker, Paula y Lerussi, Natalia. (comp). 2007. Misantropa Filantropa Apata. Ed Brujas. Crdoba. Argentina. Kerbrat-Orecchioni, Catherine. 1997. La enunciacin. De la subjetividad en el Lenguaje. Edicial. Bs. As. (Cap. 2: los subjetivemas afectivo y evaluativo, axiologizacin y modalizacin) Labaton, Ester. 1995. Discapacidad, Derechos y Deberes. Editorial Centro Norte.

103

Mensaje de la Santa Sede en el Ao Internacional del Discapacitado. Ciudad del Vaticano, 1981. http://multimedios.org/docs/d000645/. Disponible abril de 2008. Molinelli, G., Palanza M.V., Sin, G. 1999 Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina. Materiales para su estudio. Ed: CEDI Fundacin Gobierno y Sociedad Temas Grupo Editorial. Bs. As. Argentina.

Pantano, Liliana. 1987(a). La discapacidad como problema social; Un enfoque sociolgico: Reflexiones y propuestas. EUDEBA. Bs. As. ------------------------ 2007(b). Personas con discapacidad, hablemos sin eufemismos Revista La Fuente (33) X, 4-6. ------------------------ 2006(c). Entrevista de Brailovsky, Daniel y Hernandez, Paulina. http://www.educared.org.ar/infanciaenred/antesdeayer/index.php?q=node/140. abril de 2008. Disponible

Pardo, M.L. 1992. Derecho y Lingstica. Los Fundamentos de las Ciencias del Hombre, Centro Editor de Amrica Latina, Bs.As. Perelman, Chaim. 1979(a). La lgica jurdica y la nueva retrica. Ed. Civitas, S.A. Madrid. Perelman, Ch. y Olbrechts-Tyteca, L. 1994(b). Tratado de la Argumentacin. La nueva retrica. Ed. Gredos. Madrid. Sautu, Ruth y Otros. 2005. Manual de Metodologa. Construccin del marco terico, formulacin de los objetivos y eleccin de la metodologa. Ed. CLACSO, Bs. As. Silberkasten, Marcelo. 2006. La Construccin Imaginara de la Discapacidad. Ed. Topa. Bs. As. Vasilachis de Gialdino, I. 1993. El anlisis lingstico en la recoleccin e interpretacin de materiales cualitativos. En Forni, F., Gallart, M.A. y Vasilachis de Gialdino. Mtodos Cualitativos II. La prctica de la Investigacin. Centro Editor de Amrica Latina, Bs. As. pp.153 210.

Fuentes virtuales:

- http://infoleg.mecon.gov.ar Informacin Legislativa. - http:// www.indec.mecon.gov.ar - http://es.wikipedia.org

104