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CAPTULO 3 FATO TPICO E TIPICIDADE

3.1 Fato tpico 3.1.1 Elementos objetivos O elemento objetivo caracterizado pela descrio simples, clara da conduta material, no que se refere a frmula de execuo; utiliza-se do verbo, geralmente, transitivo com o seu objeto. Exemplo: matar algum ou subtrair, ofender etc., tornando o ncleo do tipo na descrio da conduta, que s vezes far referncia ao sujeito passivo ou ativo, modo, lugar, tempo, ou ocasio e aos meios empregados pelo agente. Exemplo: nos art. 150, 1, e 155, 1, o tipo faz referncia ao tempo de execuo do crime (noite e repouso noturno). (Cf. Damsio, 1994:239). 3.1.2 Elementos subjetivos O assunto especfico a este subitem do fato tpico, tem duas correntes doutrinrias. Ao longo da evoluo dogmtica do Direito Penal pelos juristas entenderam que os termos elementos subjetivos do tipo e elementos subjetivos do injusto se equivalem; a sua preferncia depende da doutrina adotada. Elementos subjetivos do tipo: princpio adotado por vrios juristas, dentre os quais destacamos o eminente jurista Max Ernest Mayer, que afirma ser a tipicidade o indcio da antijuricidade, portanto, praticado um fato tpico, este presume ser antijurdico. Fundamenta que o tipo possui um elemento subjetivo, referente a

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situao anmica do sujeito, que faz com que, no desencadeamento do fato, a sua ao seja motivada pela sua psicologia, sua alma, seu interior, se podemos assim denominar; portanto o sujeito, ao agir, estava agindo subjetivamente, o que condicionar a tipicidade do fato; sendo assim, separa a tipicidade da ilicitude. Quanto aos elementos subjetivos do injusto, princpio defendido dentre outros eminentes juristas, por Edmund Mezger, fundamenta que a antijuricidade se encontra no tipo, acreditando numa ilicitude tipificada, haja vista, que em seus estudos, a tipicidade faz parte da antijuricidade, no tendo uma posio de destaque, especfica. Por isto, so elementos subjetivos do injusto (antijurdico). Ele no define o delito como uma ao tpica, antijurdica, mas sim, como uma conduta tipicamente antijurdica e culpvel. Segundo Damsio (1994, p. 242), ao longo da evoluo dogmtica do Direito Penal revelou-se falsa a regra segundo a qual todo subjetivo pertencia culpabilidade e todo objetivo antijuridicidade. Deste avano dogmtico, chegou-se ao entendimento de que a conduta em determinados casos, para ferir o ordenamento, necessrio, alm dos elementos descritivos, existirem os elementos subjetivos do injusto, ou seja, a situao anmica do sujeito. O bombeiro que determina e procede a evacuao de um prdio de apartamentos residenciais s 04:00 horas, se for em razo de risco de desabamento, a inteno lcita, porm, se for com represlia aos moradores ilcita. O mdico ginecologista que faz o toque genital, se for com fins clnicos lcito; e se for com a inteno de satisfazer a lascvia, ilcito. De acordo com os exemplos entende-se existir estados anmicos que discriminam subjetivamente, o justo do injusto, levando a denominao de elemento subjetivo do injusto.(Cf. Damsio, 1994:241). Diz Ricardo C. Nunez, lembrado por Jos Frederico Marques, que:
el elemento subjetivo del tipo es cosa distinta de la culpabilidad del autor. Cuando la ilicitud de la accion se fundamenta en la existencia de un elemento

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subjetivo del tipo, no se fundamenta al mismo tiempo en la culpabilidad del autor sino simplesmente en un hecho de naturaleza psicolgica que es un elemento constitutivo de la accion.8 O elemento subjetivo do tipo coisa diferente da culpabilidade do autor. Quando a ilicitude da ao se fundamenta na existncia de um elemento subjetivo do tipo, no se fundamenta ao mesmo tempo na culpabilidade do autor seno simplesmente em um fato de natureza psicolgica que um elemento constitutivo da ao.

3.1.3 Elementos normativos Os elementos normativos so aqueles que apresentam contedos diferentes dos tipos comuns (elementos objetivos e subjetivos do tipo), sendo que, os elementos normativos do tipo cuidam do pressuposto do injusto tpico (antijurdico) que podem ser determinados to somente mediante juzo de valor da situao de fato. So anormais os tipos que os contm, porque possuem contedos diferentes dos tipos comuns, obrigando o Juiz a ultrapassar a sua normal funo de conhecimento, tendo em vista a sua vinculao ao antijurdico, pois s so compreensveis espiritualmente. Exemplo: mulher honesta, sem justa causa, decoro, dignidade; que so pressupostos do injusto tpico, que s podem ser determinados to somente mediante juzo de valor da situao do fato. (Cf. Damsio, 1994:240). 3.2 Tipicidade 3.2.1 Generalidades Busca-se, efetivamente, aferir a importncia da tipificao de uma conduta no contexto do ordenamento jurdico, em evidncia o Penal Militar. Salientando que o encargo de promover o equilbrio, a coordenao dos interesses que se manifestam na vida social, a segurana da ordem pblica, a paz social etc. repousa-se sobre o Estado. Este tem procurado cumprir esta rdua misso por intermdio dos poderes legalmente constitudos que se utilizam do importantssimo ramo da cincia jurdica.
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Los Elementos Subjetivos Del Tipo Penal, p. 19. Citao de citao livro Damsio de Jesus.

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A existncia do Direito, com a funo de regular direitos e obrigaes, no suficiente para evitar ou eliminar conflitos existenciais no seio de uma sociedade, mas entendido como o mais importante e eficaz conjunto de instrumentos de que dispe a sociedade para o controle social. Esse controle, do qual o povo suscita a jurisdio do Estado, determinado atravs de normas e princpios que possibilitam ao Estado, na funo de Estado juiz e detentor do jus puniendi em manifestar a priori, a proibio de condutas nocivas ao convvio harmonioso da sociedade, por meio das legislaes pertinentes, de acordo com o conflito estabelecido, sempre tendo como princpio secundrio a aplicao da sano ou lei incriminadora. A necessidade de a Legislao conter normas segundo a conscincia dominante, visa reger as mais variadas relaes dizendo o que lcito e o que ilcito, atribuindo: direitos, poderes, faculdades, obrigaes, onde essas normas necessitam ter carter genrico e abstrato, ditadas aprioristicamente, objetivando efetivamente o contexto social, o segmento social subjetivamente, caracterizando como um verdadeiro modelo de condutas (tipo) desejadas ou reprovadas, prevendo os efeitos delas decorrentes, possibilitando ao indivduo saber seja qual o segmento social a que pertence, antes de empreender a ao quais so as possveis conseqncias, e os bens jurdicos protegidos pela lei. 3.2.2 Evoluo histrica da tipicidade Os primeiros registros efetivos da tipicidade retroagem ao ano de 1825, onde a ordenana criminal prussiana, no seu pargrafo 133, determinava que: o tipo legal (corpus delicti) compreende o conjunto daquelas circunstncias que fazem seguro, ou de mxima probabilidade que um delito foi cometido. Consta que o conceito restritivo do tipo (tipo de injusto) est no antigo conceito de corpus delicti e teve grande influncia no processo inquisitorial italiano na Idade Mdia. Segundo lvaro, a rigorosa formulao dogmtica do conceito de tipo s veio a ser operada por Beling (1906) com o surgimento de sua obra Die Lehrbuch

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Von Verbuchen, que coloca o conceito de tipo no centro da dogmtica do delito. Partindo das exigncias do princpio da legalidade introduzida a tipicidade como elemento do delito ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade. (Mayrink. 1978, p. 103). Aparecendo no pargrafo 59 do Cdigo Penal Alemo pela primeira vez, que trata da culpa e do erro: se algum, ao praticar um ato punvel, desconhecia a existncia de circunstncias do fato, que pertenam ao tipo legal (Gesetzlichen Tatbestand), ou que agravem a punibilidade, tais circunstncias no lhe sero imputadas. Com Beling, o Tatbestand passou a ter um carter descritivo apresentando a face externa do delito sem se ater a antijuricidade e culpabilidade. Destacando posteriormente o entendimento de Mayer e Mezger, onde o primeiro entendia o tipo sem qualquer valorao jurdica, atribuindo-lhe, todavia algo que perpetraria ao longo do tempo o indcio da antijuricidade; enquanto o segundo (Mezger), atribua ao tipo o ratio essendi da antijuricidade, ou seja, a razo de ser da antijuricidade, o que nessa teoria implica em que a ao tipicamente antijurdica. No ano de 1915, Max Ernst Mayer, aumentou o seu campo conceitual em relao ao tipo legal, alm da funo de indcio, da antijuricidade. Admitiu tambm elementos normativos do tipo, considerando a tipicidade como primeiro pressuposto da pena e o segundo antijuricidade. Edmund Mezger no ano de 1931, foi alm, estreitando ainda mais a conexo que Mayer estabelecera entre a tipicidade e a antijuricidade. Definindo em seu estudo como uma conduta tipicamente antijurdica e culpvel, a tipicidade no ocupa um lugar prprio; portanto, ela est junto, faz parte da antijuricidade, razo pela qual a antijuricidade da conduta uma caracterstica do delito. A tipicidade e a ilicitude se unem de maneira tal, que o fato ocorrido est tipificado, isso implica ser ele ilcito. (Cf. Damsio, 1994:231). 3.2.3 Diretriz dominante de suma importncia saber qual o consenso a que chegaram os grandes juristas doutrinadores do Direito, e qual a teoria que tem se utilizado para balizar as pesquisas cientficas na busca da adequao, complementao, modernizao etc., do ordenamento jurdico nacional. A concepo que melhor se

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adapta prtica penal, e que vem sendo adotada por vrios pases como a Alemanha, a Itlia e outros da Amrica do Sul, a defendida por Max Ernst Mayer, na qual a tipicidade no o ratio essendi da antijuricidade (a tipicidade no a razo da antijuricidade, ou seja, do injusto), mas sim o indcio de uma ilicitude (ratio cognoscendi), portanto, entende-se que praticado um fato tpico, presume-se tambm que o fato seja antijurdico. Verifica-se que a tipicidade do fato ou ao, indica a sua antijuricidade. Com isso, no se est afirmando que o tipo previsto seja efetivamente a razo de ser do injusto, mas sim por estar, de incio, ao fato praticado prevendo que uma conduta, desencadeando uma ao, ocasionando o fato, indica o injusto; portanto, pode se afirmar que concretiza e assinala para o antijurdico.(Cf. Damasio, 1994:235). 3.2.4 A tipicidade no Direito Penal Militar Pode-se precisar que o nascedouro de uma previso legal de crime militar est fundamentado e alicerado na necessidade de ver resguardada a hierarquia, disciplina, a tica, o pundonor dos militares, a instituio militar, a soberania dos Estados, da Ptria etc, onde os legisladores castrenses, motivados por essas circunstncias, por meio da tipificao, fazem com que atos futuros que venham ferir esses preceitos, atravs da previso legal (tipificao) possam salvaguardar as instituies militares. A tipificao prevista, no ordenamento jurdico especial ou comum, alm de possibilitar o indivduo saber quais as condutas que so tidas como injustas, quais os bens protegidos pelo Direito Penal e que ataques so juridicamente passveis de uma sano tambm tem um grande, seno, o seu maior objetivo a funo inibidora, onde o indivduo, ao saber que tal ato tem uma previso legal de sano, proporciona um desencorajamento na prtica do fato previsto como delituoso. Analisando os incisos do artigo 9 do CPM, percebe-se que os crimes militares so de tipificao direta e tipificao indireta. Segundo o Inciso I, para os crimes militares prprios ou propriamente militares (s por militar poderia ser praticado, consiste na violao de deveres restritos, que lhes so prprios) basta a descrio tpica da Parte Especial, que compreende os crimes ratione legis (razo da lei) sendo identificado essencialmente por dois elementos que so a qualidade do agente (militar) e a natureza da conduta (prtica funcional).

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A tipificao indireta abrange os crimes impropriamente militares ou acidentalmente militares, que exigem para sua tipificao alm dos elementos descritos na Parte Especial (ratione legis), tambm, os elementos que constam das alneas dos incisos II e III do artigo 9 da Parte Geral do CPM. O direito especial por previso constitucional, tem sido recepcionado pela Constituio Federal de 1988, em seu artigo 124, o qual transcrevemos: justia militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, levando o direito especial a observar os elementos militares (critrios, caracterizao dos crimes) em razo do local, matria, pessoa e tempo que no foram descaracterizados pela Constituio Federal em momento algum. Portanto, devem ser utilizados como forma de auxiliar na caracterizao da conduta delituosa. Quanto classificao do crime militar, destacamos essas posies: a primeira entendida como aquelas que cabem jurisdio dos tribunais militares; a segunda, que sejam crimes militares todos os previstos na legislao militar, independentemente das caractersticas. A terceira posio aquela que s pelo militar possa ser cometida, ou seja, infrao puramente militar. Conceito esse, de crime propriamente militar (puramente militar), definido pelos romanos como aquele praticado pelo soldado, decorrente de suas prprias funes de militar. O Supremo Tribunal Federal mantinha-se no mesmo sentido onde proferiu o seguinte acrdo: crime propriamente militar o que s por militar pode ser cometido, isto , o que constitui uma infrao especfica e funcional da profisso de soldado (AC do S.T.F. n. 682, de 30 de maio de 1925, in Dirio da Justia n. 147, 25 set 25), posio, portanto, que era adotada pelos tribunais militares.