Manuel Abanto Vasuez 2

Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N" 7 (2006), pp.
181-233
VACOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

Manuel A. Abanto Vsquez Universidad Nacional
Mayor de San Marcos
SUMARIO: 1. Aplicacin de la teora de bienes jurdicos en los delitos contra la administracin pblica. 1.1. El bien jurdico tutelado en general. 1.2. El bien jurdico tutelado en los delitos de corrupcin de funcionarios. 1.3. La lucha contra la corrupcin mediante el Derecho penal. 2. Problemas de parte general en los delitos contra la administracin pblica. 2.1. El concepto de funcionario pblico. 2.2. La autora y participacin. 2.3. La participacin necesaria. 2.4. La inmunidad parlamentaria y la nn prescripcin. 2.5, La penalidad, 3. Vacos en la represin penal peruana de la corrupcin-. 3.1. Los tipos peruanos de cohecho. 3.2. Problemas valorativos e interpretativos de los tipos tradicionales de cohecho. 3.3. El cohecho de parlamentarios y representantes populares (corrupcin poltica). 3.4. La corrupcin transnacional y la corrupcin privada. 3.5. El
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.trfico de influencias. 3.6. El enriquecimiento ilcito. 4. Conclusiones. Bibliografa.
Una detallada confrontacin con la alternativa norrnativista radical tiene que comenzar por los planteamientos iniciales (proteccin de bienes jurdicos o de normas?, fines empricamente mensurables de la pena o no?, etc.). Este no es el lugar para ello; al respecto puedo, sin embargo, remitir a otros trabajos' y a las discusiones previas que se han dado en el marco de este Congreso.
En particular remito a mis ltimos trabajos ..Normativismo radical o norrnativssmo moderado, en Revista Peruana, de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 5, 2004, pp. 17 y ss. {tambin
En el anlisis de un tema referido a la parte especial del Derecho penal, se tiene que partir ya de un modelo determinado. Ello no quiere decir, por cierto, que no pueda retornarse a la discusin en el tratamiento de algunos problemas particulares, como ocurre especialmente en el tema de la autora y participacin, para comprobar cul de los modelos otorga una solucin ms coherente. Entonces, como punto de partida del anlisis que viene a continuacin sostengo, siguiendo en esto a la doctrina dominante (y, en especial, bajo una teora constitucional), la idea de que el Derecho penal tiene por misin proteger bienes jurdicos importantes ante los ataques ms graves dirigidos por los miembros de la sociedad. 1. APLICACIN DE LA TEORA DE BIENES JURDICOS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1.1. El bien jurdico tutelado en general Hasta dcadas, en hace unas el Derecho
penal se vea a la administracin pblica como si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debidd a eso se pretenda proteger penalmente distintos aspectos de este poder, tales como e] prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas facultades monoplicas, etc. Bajo esta concepcin, se legitimaba la existencia de tipos penales como la usurpacin de insignias, ttulos y honores (art. 362 C. 1'. peruano 2), que penaban el atrevimiento de los ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios pblicos, o el desacato (art. 3749 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario pblico, ms que un simple atentado contra la persona de
en Revista Penal, N 16, pp. 3 y es.), Acerca de la teora de bienes jurdicos, en Revista Penal, IV' 18, pp. 3 y se. (tambin se publicar prximamente en el LibroHomenaje e loan Bustos Ramrez, bajo la direccion de fos Urquizo OIaeche, Lima, 20061. Desde una perspectiva normativista moderada, vase, de manera especialmente clara e ilustrativa la exposicin de Claus Roxav (a quien sigo en este aspecto) recientemente en su RoxrN, Claus, Strafrecjet. Allgemeneer Telt, T. L 4' ed., Munich, 2006; T. 11, Munich, 2003; T. 1, 2, n. marg. pp. 109 y se, Tambin ver el excelente articulo Krinfinalpolitik und Strafrechtsdogrnatik heute, en Strafreclitssystem und Betrug, Herbolzheim, Schilinemann (ed.), 2002, pp. 21 y ss., obra que lamentablemente ha pasado desapercibida en la literatura hispanoparlante (debido quizs a su publicacin alemana dentro de un libro que se refiere ms bien a la parte especial) y que recientemente he traducido al espaol para su publicacin prxima en la coleccin de artculos del autor bajo el ttulo: La teoria del delito en fa discusin actual, Grij ley, Lima, 2006. En el Per, tambin en esta lnea ver IIRQUIZO OLABCHE A, Jos, Bien jurdico?, en L. H. a Enrique Bacigalapo, Lima, 2003, pp. 263 y es., esp. 299 y se. 2 En adelante, los articulas que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se refieren al Cdigo Penal peruano de 1991.este, era considerado un
atentado contra el honor o el decoro de la funcin pblicala3. Por ello tambin la sistemtica de los delitos contra administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en dia nos parecen inexplicables. As, tenda a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurdicos, p. ej., el ejercido ilegal de una profesin (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con la fe pblica, aunque, bajo la lgica de la concepcin antigua, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de ttulos. En ltima instancia, esta ltima concepcin, por lo dems, llevaba (y lleva an de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situacin de dejar impune a aquel que ejerce una profesin sin tener ttulo alguno4. En la actualidad, se ha cambiado de concepcin pues
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se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin por s misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente solo interesa proteger el correcto funcionamiento de la administracin pblicas. La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento, o sea, los objetos de proteccin del bien jurdico. Por ejemplo, en el cohecho pasivo propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin; en el peculado (art. 387 C. P.), el patrimonio de la administracin pblica; en la usurpacin de funciones (art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial; etc.6 Es decir, existe un bien jurdico tutelado propio de todos los delitos contra la ad3 Ver, c. ms reta., Aatrro VASQLSEZ, Manuel, Los delitos contra laytimirustracin pblica en el Cdigo Penal peruano, 21 ed., 2003, pp. 124 y ss., 204 y as., respectivamente. 4 lindera., pp. 133 y ss. En el Per todava es as de lege lata, salvo para el caso del
ejercicio ilegal de la medicina que ha sido tipificado por separado como delito contra la salud pblica (art. 2909. 5 Ver las res. en ABANTO VSQUEZ, LAS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., pp. 16 y ss. De manera particular, destacan el desarrollo de este entendimiento en la jurisprudencia espaola referida a los delitos de cohecho (de la proteccin de un deber de probidad que deba presidir la actuacin del funcionario hacia la de el correcto funcionamiento de la adminsitracin pblica conforme a los parmetros constitucionales), MORALES PRATS, Fermio y RODRiGUEZ PUERTA, Mara Jos, en Comentarios al nuevo Cdigo penal, Quintero Olivares, Gonzalo y Morales Prats, Fermn (editores), ed., Elcano, 2005, p. 21114. DONNA hace la pertinente aclaracin que aqu, el Derecho penal entiende la funcin pblica de manera muy amplia en el sentido de la funcin administrativa de todos los poderes del Estado; ver c. ms refs, DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la administracin ptibiica, Buenos Aires, 2002, p. 15. Ver AsAtzre VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., pp. 421 y ss., 333 y s., 103, respectivamente.
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ser aportadas por una teor?a normativista radical (tambi?n llama?da ?funcionalismo sist?mico?). Esta ventaja de la concepci?n defendida me parece decisiva, por m?s ministracin pblica, pero cada una de la figuras tpicas se refiere, en concreto, a una serie de objetos de ncreto, el ataque proteccindistintos aspectos de este bien jur?dico. En la doctrina referida a estos tipos penales se suele distinguir, por ello, entre el bien jur?dico ge se dirige a de dicho bien jurdico que son directamente atacados por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos7. Por supuesto que el antes aludido cambio de concepcin de la administracin pblica trae algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo una concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en el sentido garantista indicado, Por ejemplo, en la interpretacin segn la teora de bienes jurdicos resulta problemtico comprender la figura del desacato (art. 3749) y delimitar con exactitud el tipo de usurpacin de insignias (art. 3629, primera modalidad); en ambos casos, la interpretacin debe darse en el sentido de que solamente seran punibles aquellas conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de proteccin del bien jurdico. Luego, en el desacato no debera haber bastado con un mero atentado contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso, ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino a se critica la capacidad explicativa de la ?imparcialidad? en tipos penales donde ella no est? en juego, como en el ?cohecho impropio? y se propone como bien jur?dico al ?car?cter p?blico? de la funci?n; ver CRAMER en Schiinke/ S que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblicas. Con buen tino, el legislador peruano derog esta figura mediante la ley 1\l 27975 del 29 de mayo de 2003. En el caso de la usurpacin de insignias, todava vigente, no debera bastar con una mera ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica si esta no es idnea para sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin9. En el caso mencionado del ejercicio ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las
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conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del ejercicio de una profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa,
Al respecto ver, recientemente, ABANTO ViQUEZ, c. ms refs., ,Acerca de la teora de bienes jurdicos, cit., pp. 15 y ss. De manera similar a la terminologa aqu empleada, en la doctrina espaola se distingue entre el bien jurdico genrico, correcto funcionamiento de la administracin pblica y los bienes jurdicos especficos que cada tipo penal protege de manera concreta. cit., p. 206.
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Aaa,vro VASQUEZ, Los delitos contra la ucfinirostracin pblico en el Cdigo Penal peruano,
Ibidem, pp. 126 y s.
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rrollado en otro lugar, los denomino yo objetos de proteccin del bien jurdico y los distingo, adems, del objeto de ataque que emprenda el autor del delito (teora tripartita)12. Para analizar cules son los objetos de proteccin atacados en el cohecho, hay que diferenciar primero segn si el pacto injusto se ha realizado con violacin de deberes funcionariales (cohecho propio) o sin tal violacin (cohecho impropio). Y es que en el primer caso, se afecta la legalidad y la imparcialidad del desempeo funcionarial reglado, mientras que, en el segundo caso, tal imparcialidad estar en juego a lo sumo en aquellos casos de que el funcionario tenga un cierto mbito legal de discrecionalidad. Ms all de esto, solamente podra hablarse, para el cohecho impropio de una puesta en peligro de tal imparcialidad cuando la conducta delictiva tienda a sembrar el terreno para entablar relaciones destinadas al inicio de la venalidad. El mismo peligro para la legalidad y la imparcialidad se da en el trfico de influencias del C. P. peruano (art. 4004), pero adems, por su peculiaridad, tambin existe una modalidad (influencia simulada) que se dirige en contra del patrimonio individual. En el cohecho activo, por lo dems, no solamente se trata de los objetos de proteccin mencionados (la punibilidad del cohechador activo es independiente de la del pasivo), sino la tranquilidad,* del desempeo funcionarial ante tentaciones producidas por aquel que hace una oferta de compra de aquella. Tambin en la negociacin incompatible con el cargo (art. 3975), el objeto de proteccin est constituido por la imparcialidad en el ejercicio funcionarial referido especficamente a un contrato u operacin en el cual intervenga el funcionario13. En el enriquecimiento ilcito, ubicado tambin como delito de corrupcin de funcionarios, en cambio, resulta dudosa su vinculacin con algn bien jurdico y menos an con algn objeto de proteccin. Como ya he dicho antes, aunndome a voces crticas al respecto y en con-
LvAiiEZ observa esta incompatibilidad con la tesis de la nimparczalidad- (ver transfuguismo,, cit., p. 623) pero explica la existencia de tal art. 42.Y, primer prrafo, en la finalidad legislativa de facilitar la represin del cohecho.
DONNA,
aunque resalta las diferencias entre cohecho propio" e
',impropio en la argumentacin sobre el bien jurdico tutelado, admite, junto al principio de imparcialidad y siguiendo a la jurisprudencia espaola, al tprestigio y la probidad como bienes tu tetados en los delitos de cohecho; Delitos contra la administracin pblica, ch., p. 212. 12 Ver ABANTO VASQUEZ, ampliamente y con mltiples refs., Acerca de la teora del bien jurdico, cit., pp. 15 ss.; el mismo, Los delitos contra la adintrustracin pblica..., cit., pp. 429 y ss.; anteriormente tambin en Derecho penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas, Lima, 1997, pp. 50 y ss. 13 Ver MAN-ro VispuEz, Los delitos contra la administracin pblica, c. ms res., pp. 506 y s.
tra de la tendencia poltica coyuntural, no existe justificacin alguna, desde la perspectiva de los principios del Derecho penal y de un Estado de Derecho, para la existencia de un tipo penal que implica un tipo de sospecha (de un enriquecimiento debido a la comisin de otros delitos que no han ,podido probarse) y una inversin de la carga de la prueba (el acusado deber probar la proveniencia lcita de los bienes que llevan a un clesbalance patrimonial entre sus ingresos regulares y su riqueza acumulada)14. Particularmente, para el cohecho se ha discutido la existencia (aunque sea potencial como en los delitos de peligro abstracto) de un objeto de la accin. Segn la doctrina, en estos delitos habran bienes jurdicos intermediarios espiritualizados, donde el desvalor de la accin portara, por s solo, el atentado contra el bien jurdico; p. ej. en el cohecho y tipos afines (arts. 3314 y ss. StGB, 393 y ss. C. P. peruano, arts. 419 y ss. C. P. espao1)15. En realidad, en estos tipos penales el pacto venal tpico se caracteriza porque tanto el funcionario corrupto que recibe una ventaja como el interesado que la otorga o promete no sufren por s mismos ningn perjuicio ni dirigen el atentado contra ninguna persona o institucin concretas, sino que tal atentado se dirige contra un tercero, contra un inters concreto de la administracin pblica: la legalidad y/o la imparcialidad en las decisiones del funcionario pblico, elementos bsicos del bien jurdico (colectivo) correcto funcionamiento de la administracin pblica16. Luego, aunque s existe un objeto del bien jurdico, no puede
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identificarse ningn objeto de la accin concreto. Aqu podra verse, en todo caso, un objeto de la accin en el deber funcionarial concreto materia de la compraventa entre el funcionario y el interesado. 1.3. La lucha contra la corrupcin mediante el Derecho penal Desde el planteamiento que aqu se aplica, la proteccin fragmentaria de bienes jurdicos tiene sus lmites en el merecimiento y la necesidad de pena. Estos conceptos constituyen criterios que guan al legislador para decidirse por el si y el cmo de la intervencin pe-
"
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Ver ms refs. en ibdem, pp. 540_v ss. Tambin ver ms abajo 3.6.
ROXIN, c. ms ref., aunque desde una distincin meramente bipartita entre bien jurdico y
objeto de la accin e incluyendo como ejemplo tambin al falso testimonio; ver Strafrecht T., T. 1, cit., p. 431, n. marg. 161. 16 Al respecto, ampliamente, ABANTO VASQUEZ, Delitos contra la administracin pp. 420 y as.
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nal y que tambin se manifiestan en una serie de medidas penales y procesales17. Y tambin, para un planteamiento basado en la teora de bienes jurdicos y que atribuye a la pena una funcin social (preventivo-especial y preventivogeneral) limitada por la culpabilidad del autor, el control o la lucha contra los delitos contra la administracin pblica, no son suficientes las herramientas penales. Es ms, a veces la tarea de control ms importante ni siquiera es penal. Como ha aclarado Roxli g de manera impresionante, desde un enfoque exclusivamente preventivo-general (que l no defiende as), son destinatarios de la norma todos los ciudadanos y el mayor control (con consecuencias intolerables para la libertad individual) est fuera del Derecho penal: en especial, en manos de la policalb. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una mayor transparencia en la actividad funcionaria!, una mejor remuneracin para los funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades para ejercer cargos pblicos, etc. Por eso, se ha recomendado, p. ej., garantizar el derecho a la informacin de los ciudadanos19, o establecer la prohibicin expresa de la recepcin de cualquier ddiva y el registro de aquellas que sean inevitables en el ejercicio funcionaran).
20 P. ej., ltimamente, en Argentina a travs del artculo 18' la Ley de tica de la funcin pblica (Ley 25.188, promulgada el 26-10-99): Los funcionarios pblicos no podrn recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes. con motivo o en ocasin del desempeo de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesa o de costumbre diplomtica la autoridad de aplicacin reglamentar su registracin y en qu casos y cmo debern ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, accin social y educacin o al patrimonio histrico-cultural si correspondiere. Citado por DONNA, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 253.
Pero se puede decir que tambin la impunidad retroalimenta, da alicientes, para la comisin ms frecuente de delitos contra la administracin pblica. Y aqu juega un papel importante, adems del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal. Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican los principales problemas de impunidad en eI tratamiento penal de los delitos contra la administracin pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para ello, en lo bsico, el modelo peruano vigente de lucha penal contra la corrupcin.
2. PROBLEMAS DE PARTE GENERAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 2.1. El concepto de funcionario pblico
Al respecto ver, c. ms rets. ABANTO cit., pp. 11 y ss.
VSQUEZ,
Acerca de la teora de bienes jurdicos,
le Ver RoxiN, Claus, "Wandlungen der Starfzwecklehre, en E. H. a Miiller-Dietz (prxima publicacin en La teora del delito en ta discusin actual, Grijley, Lima, 2006), pp. 708 y es. 1, No obstante, tal transparencia resulta difcil de imponer incluso ante una ley expresa garantizadora del derecho de informacin. As en Alemania, donde, siguiendo el modelo norteamericano de la Feedom of Info mation Act rige la Informationsfredieitsgeselz desde enero de 2006, la administracin pblica trata de incumplir las solicitudes de informacin ciudadana sobre el contenido de los contratos entre la administracin pblica y empresas privadas. Para ello se emplean los ms distintos medios que van desde la proteccin de ,secreto comercial y los derechos de autor hasta la burda tctica dilatoria y la exigencia del pago de tarifas elevadsimas; ver "Schikane von Amts wegen en la revista alemana Der Spiegel, N 21, 22 de mayo, 2006, p. 50.
El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del concepto funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos casos se trata de una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea, de aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que renan las caractersticas serialadas. En el caso de los delitos contra la administracin pblica, se trata de sujetos que tengan la caracterstica de ser funcionarios pblicos. El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la
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tarea del Derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que estar vinculado con el bien jurdico funcionamiento de la administracin pblica en el sentido de que sea considerado funcionario pblico todo aquel que tenga una posicin especial en relacin can tal funcionamiento21; es decir, que ejerza una funcin pblica y que haya accedido a ella de cualquier forma legtima.
=1 Esta es la posicin de la doctrina dominante; el concepto de funcionario pblico tendr que construirse a partir de esta vinculacin especial entre el sujeto .y el bien jurdico: ser funcionario pblico quien tenga una posicin especial y una capacidad especial para afectar el bien jurdico; ver en este sentido ABANTO VASQUEZ, c. ms refs., Las delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 35 y s.; DoNNA, Edgardo Alberto, El concepto dogmtico de funcionario pblico en el Cdigo Penal, en a Enrique Bacigalupo, Lima, 2004, pp. 1097 y s.; el mismo autor en Delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 26 y se.
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Usualmente, los cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del funcionario pblico. En el caso peruano, el art. 425 prev una lista de casos especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes introducir otros casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 4259 prev dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos polticos y los funcionarios de confianza (numeral 2), incluso si emanan de eleccin popular. Estos sujetos, aunque no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace idneos para el mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administracin pblica. El mayor problema prctico que se presenta aqu es determinar el momento a partir del cual se puede considerar el acceso de los sujetos electos. Y es que existen muchos momentos en los cuales el sujeto podra ser considerado ya como electo y vender sus funciones futuras, aunque todava no las ejerza: el momento de la publicacin (extraoficial u oficial) de los resultados electorales, el momento de recepcin de la credencial oficial y el momento de asuncin oficial del cargo. La ley no dice nada al respecto, pero anteriormente he sostenido aqu que debera considerarse el momento de proclamacin de los resultados porque con ella se tiene por elegido (en el sentido de la definicin penal del art. 4259) al sujeto22; en la doctrina y jurisprudencia espaolas se suele esperar, hasta donde puedo apreciar, todava hasta el acceso a la credencial23. El caso ms polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que, aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas (numeral 3). Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues bastara con laborar
en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Est extensin del concepto lleva a muchos problemas de interpretacin. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a privati22 MANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica, cit., p. 39; El transfuguismo poltico: 'delito de cohecho?', Ctedra. Espritu del Derecho, N 8, Lima, 2001, p. 84. VALE0E, c. ms res., Ei transfuguismo, cit., p. 627.
zar una serie de actividades dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien jurdico incluir estos casos dentro del concepto penal de funcionario pblica. Comparado con otras legislaciones extranjeras, la peruana es muy similar en este aspecto. As, puede decirse que se incribe dentro de la tendencia actual en la doctrina y legislacin penal de trabajar con un concepto amplio de funcionario pblico. Pero tambin hay diferencias importantes. As, el C. P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una regla interpretativa que distingue entre autoridad y funcionario pblico, en funcin de si el sujeto tiene poder de mando y jurisdiccin o no24. O, para poner otro ejemplo, en el C. P. alemn, donde se tiene un concepto penal relativamente amplio de funcionario pblico (art. 11, numerales 2 y 4 StGB), no obstante, se excluye de l a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran en los tipos de cohecho. Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado cohecho de parlamentarios (art. 108e StG13), el cual solamente se refiere al caso de aquel que intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una eleccin o decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de la Federacin, los Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales. Esta cuestin est vinculada con el problema del tratamiento de la corrupcin
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poltica que se ver ms adelante (3.3).

2.2. Autora y participacin
Como se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administracin pblica estn construidos como delitos especiales, es decir, solamente pueden ser cometidos por sujetos que renan una cualidad determinada (los intranei), mientras que los que no renan tal cualidad (los extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer tal delito especial como autores. Adems, segn la terminologa tradicional, los delitos especiales pueden presentarse como
" Art. 24 C.1'. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por si solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal a rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputadas, dei Sesada, de las Asambleas Legislativos de las Comanutades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputara tambin autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal., 2.- Se considerara funcionario pblico todo el que por disposicin inniediata , de la .1..cy o por nombramiento de autortrd couweterete participe en el ejercicio de funciones publicas.
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propios o como impropios25. Los delitos

especiales propios
seran aquellos en los que el injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; p. ej. en el C. P. peruano, el prevaricato (art. 4189, el abuso de autoridad (art. 376e y ss.), la malversacin de fondos (art. 389) o el cohecho (art. 393 y ss.). No existira un tipo comn similar a estos. En cambio, en los delitos
especiales impropios, la
cualidad no constituira, sino solamente agravara el
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injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal comn al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el C. P. peruano, con el peculado (art. 3872) que puede verse como un caso agravado del hurto (art. 185'), o de l apropiacin indebida (art. 190), o ]a concusin (art. 3824) en relacin con las coacciones (art. 151), o la estafa (art. 196), A diferencia de los delitos comunes, en los delitos especiales se presentan problemas de autora y participacin cuando participan sujetos que renen la cualidad exigida en el tipo (los intranei) y otros que no la renen (los extranei), sobre todo cuando estos ltimos ejecutan los hechos y los primeros solamente prestan una contribucin menor (caso del instrumento doloso no cualificado). Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de manera resumida, se pueden explicar as26: Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege a. lata el autor de un delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr ser ni autor ni participe de este delito. Cada interviniente deber responder por su propio injusto penal, aun cuando hayan participado en la comisin de un solo hecho. Luego, en un peculado (delito especial impropio), el funcionario pblico habr cometido un peculado, si se hubiera apropiado de bienes que tena el deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado con l, segn su grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una apropiacin ilcita. En los delitos especiales
,
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Delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 17 y ss.
25 De manera correspondiente, siguiendo la teora de la infraccin del deber podra hablarse de delitos propios o impropios de 'infraccin del deber. Sin embargo, recientemente SNCHEZ-VERA Cemsz-TREL s ha destacado que tal distincin no seria posible, pues no habran LE
ten/lirios medios entre los delitos comunes y las de infraccin del deber: o se infringe el deber o no se lo infringe; ver SNCHEZ-VERA COMEZ-TRELLES, Javier: Pflichidelikt und Betctiigung, Berln. 1999, pp. 196 y ss., 225.
26 Ver un anlisis ms amplio en ABANTo VAsQuez, Los delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 48 y ss.; ltimamente tambin DORNA, El concepto dogmtico, cit., pp. 1084 y ss.; dem,
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propios, el extraneus siempre deber quedar impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l. Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto el intraneus (el funcionario pblico) como el extraneus cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal se dirigira a todos y solamente se restringira la autora para el intraneus. Luego, nada impedira que el extraneus sea partcipe de un delito de peculado (delito especial impropio) o cohecho (delito especial propio). Solamente habra impunidad del extraneus cuando la conducta del intraneus fuera impune debido a que este no hubiera tenido dominio del hecho. En el peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico sino el extraneus quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aquel debe administrar. En este caso, ambos tendran que ser punibles por el delito efectivamente cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos partes cuando se tratara de un delito especial propio ejecutado, con dominio del hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso de autoridad que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el extraneus. c. Finalmente, Claus ROX/NV propone una teora (relativamente) nueva conocida como: la teora de la infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los delitos de dominio, en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del hecho, y los delitos de infraccin del deber, en los cuales el tipo penal solamente exigira la infraccin de un deber especial en el autor. Luego, en los delitos especiales se tratara precisamente de este ltimo grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para admitir la autora; seria totalmente prescindible el dominio del hecho, as
como no importara si tal infraccin del deber se hubiera llevado a cabo por accin u omisin, de manera directa o a travs de terceros, con dolo o sin l. Con esto, no habra problemas para solucionar los casos de instrumento doloso no cualificado. P. ej., bastara para afirmar la autora por peculado (ROxIN pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266 StGB) con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados; este
2?
Ver en Strafreclu, T. 2, cit., pp. 106 y ss.
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otro, aunque haya tenido el dominio de los hechos, siempre ser partcipe del delito cometido por el primero como autor, Pero RoxiN va ms lejos an, pues con su teora propone solucionar los polmicos casos de instrumento cualificado no doloso: cuando sea el extraneus quien, aprovechndose de un error del intraneus (funcionario pblico, juez, conductor causante de un accidente), haga que este realice, sin dolo, los hechos constitutivos del delito especial (p. ej. revelacin de secretos, prevaricato, alejarse del lugar del accidente). En estos casos, segn el profesor alemn, el extraneus sera punible como partcipe de un delito de infraccin del deber, aunque ei intraneus resulte impune, pues tal participacin punible solamente presupone la existencia de una infraccin del deber; no importara que sta haya sido realizada dolosamente 28. En la actualidad, debe considerarse dominante la teora de la unidad del ttulo de imputacin y la posibilidad de participacin punible del extraneus en un delito expecial 29 . La tesis de ROX1N, aunque no haya sido aceptada an en toda su plenitud30, es acogida por la doctrina dominante en el caso de que el tipo penal, ya de lege lata, pueda ser interpretado en eI sentido de que no haya partido del dominio del hecho, sino, efectivamente, de la infraccin del deber; en tal caso no importara ningn dominio del hecho sino que se haya infringido tal deber de cualquier forma31. Esto ocurre en el tipo penal alemn de administracin desEsta solucion es muy poleinica. Ver las distintas posiciones en SNCI-R:Z-VERA, quien considera (al igual que la doctrina dominante, aunque con distinta fundamentacin) que estos Casos serian impunes y exigiran ms bien el llenado de los vatios a travs del legislador, p. 176, nota 37, pp. 177, 224.
:9 Ver AtINTO VAsQucz, Loa delitos contra la administracin pblica. cit., p. 57; refirindose a los delitos de cohecho pasivo, iambin ver DOMA, Delitos contra la administracin pblica, ch., p. 224. 3,, Aqu puedo remitir a mi anlisis crtico anterior de esta teora en Aop..\-ro VASQUEZ, oAutoria y participacin y la leona de los delitos de'infraccin del deber'>., Reuista Penal, N 14, abril, Espaa, 2004. pp. 8 y ss. Para Espaa y Alemania puede verse, en especial, el anlisis amplio y desarrollado de la teora de Roxin integrndola con elementos del funcionalismo sistmico (expectativas, roles, deberes institucionales, etc.) por SNCHEZ-VER, pp. 22 y ss., 51 y ss., 214 y
ss. En Latinoamrica, ltimamente DOtiNA admite que habra sustento para admitir la teora de Roxin cuando, COMO en Argentina, existe una Ley de tica Pblica, donde se prevn deberes funcionariaies vinculados con el Derecho penal, ver .El concepto dogmtico, pp. 1086 y ss. Pero, desde la perspectiva del bien jurdico, el funcionario pblico esta vinculado con aquel como una especie de garante, Io cual exigira un dominio del hecho de este; ver ibidem, pp. 1097 y Anteriormente ver tambin su posicin critica, siguiendo a Gracia Martin, basada sobre todo en la falta de certeza del concepto deber, en Delitos contra la administracin pblica, pp. 18 y ss.
3 < Ver as, poniendo ejemplos CKMER/HEINE, en SchnkeiSchrder el. al., Sfritesetzitadi, Munich, 26' ed., comentarios previos al art. I3, p. 477, ni marg, 84a.
leal que no existe en la legislacin penal peruana; en los dems casos, el tipo penal describe siempre una conducta de dominio, motivo por el cual la autora tiene que considerar este elemento, adems de la cualidad especial en el autor; aplicar aqu la teora de la infraccin del deber implicara un atentado contra el principio de legalidad. La alternativa ofrecida por el normativismo radical, asumiendo que sus premisas metodolgicas sean correctas o aceptables, distingue entre autora por arrogacin de una organizacin ajena y autora por lesin de una institucin o lesin de deberes institucionales (similar a la infraccin del deber en el sentido de RoxlN) 32. En el primer caso, la autora presupone un dominio del hecho en cuanto el actor responde por los daos que haya causado su propia organizacin en otro (la vctima); ello ocurrira en los delitos comunes; en cambio, en otros delitos determinadas personas responden por la existencia de un bien con el cual tienen un deber inmediato (deber institucional); en este caso, se trata de delitos de infraccin del deber, en donde la intercalacin>, de conductas de terceros (extranei) no puede tener relevancia para la autora del intraneus. Pero va con la calificacin de la institucin como un bien, se tiene que tampoco es posible renunciar por completo a los bienes jurdicos, aunque estos no sean llamados por su nombre. Y es que la mera infraccin del deber no puede sino ser un elemento ms de la autora, ya que, sin la corroboracin de un atentado contra un bien jurdico, no se podra explicar por qu tendra que sancionarse penalmente, recurriendo al mismo tipo penal, la participacin de los extranei (ellos no pueden infringir deber alguno) en un delito especial (o de infraccin del deber)33. Pero ms all de esto, la infraccin del deber en el sentido de JAKoss, como es constitutiva de la responsabilidad penal, va mucho ms lejos que en la infraccin del deber segn RoxiN, para quien solamente sirve de criterio diferenciados entre autora y participacin34: para JAKOBS, el deber institucional no
tiene por qu estar positivado, razn por la cual, para l, existiran muchos ms delitos de infraccin del deber que para RoxiN, pues tambin los tipos penales construidos como delitos comunes pue32 JAKOSS. Gnther, Strcitrecht Aligenieiner Teil, 2' ed., Berln, 1993, pp. 653 y s.; ver la exposicin amplia de esta teora en SANC1E7-VI,RA, pflichtdclikt and Be! eilignng, cit., pp. 29 y as. 33
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Roxts, Sfrafrecilf, T. I, cit., p. 50, n. marg. 113; ttLa proteccin de bienes jurdicos,
pp. 304 y s, 3 1 - Ver la confrontacin en SNCHEZ-VERA, Pfliclitdffiki wrd Betedigung, cit., pp. 34 y s., 147 y ss.
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den convertirse en delitos especiales para aquel interviniente que tuviera un deber institucional, o sea una posicin de garante35. La jurisprudencia peruana se ha referido ltimamente a los delitos de infraccin del deber y ha distinguido tambin entre intraneus y 1<extraneus en los delitos especiales. En general, se puede decir que se . admite la teora de la unidad del ttulo de imputacin, pues considera como nico autor posible de los delitos especiales al intraneus, pero admite que pueda ser partcipe el extraneus. As en la sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria (R. N. N 375-2004) de 11-10-2004, donde se declara nulo el auto de enjuiciamiento de la Sala Superior de Ucayali y se admite expresamente la posibilidad de una complicidad del extraneus, en segundo trmino y solo limitadamente en el delito especial del intraneus (en el caso concreto: un peculado segn el art. 387 C. P. peruano) 36. Igualmente, en la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (R. N. N 29762004) de! 30-12-2004, se admiti la posibilidad bsica de una complicidad punible de extanei en el delito especial propio (enriquecimiento ilcito), aunque hubo discusin en cuanto a si las conductas concretas imputadas (el empleo de cuentas bancarias de la esposa del autor y sus hijas, as como de la empresa, cuyas representantes legales eran las hijas dei autor principal) podan ser vistas como actos de complicidad en tal delito debido a su contribucin supuestamente posterior a la conducta tipica37, 2.3. La participacin necesaria En algunos casos, los tipos penales estn participacin construidos como tipos de necesaria; es decir que para la comisin del injusto se necesita de dos o de ms actos cometidos por dos o ms personas38. No se debe confundir esto con la coautora, donde dos o ms sujetos, bajo un
Ver
SAN-cilia- VERA,
y s. Ver en la Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia Penales, N' 6, 2005, pp. 545 y se. ibidem, pp. 548 y ss., 531 y es. A continuacin se sigue la terminologa utilizada en la doctrina alemana, tal corno se ha - expuesto ampliamente en Asksina VSLIEZ, Participacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. Una aproximacin a la discusin, en Resista nrdica de Castilla-4 Mancha, N' 34, abril, 2003, pp, 11 y es. La terminologa -empleada,.desde hace poco, en Espaa tiene ms bien influencia italiana y suele diferenciar entre participacin necesaria, como concepto ampli que presupone el aporte de varios silletas para que se d la tipicidad, y delito plurisubjetivo como aquella participacin necesaria que se encuentra expresamente penada en la ley para todas las partes intervinien tes; ver p. ej. c, mas res.. MORALES PRATS/ RODRIGUEZ PUERTA, Comentarios al nuevo Cdigo Penad cit. pp. 2107 y s.
36
pflichldeftki- and Beloiligung, cit., c. ms ret., pp. 34
solo designio criminal, ejecutan un solo acto (matar, robar, violar) aunque con diversas contribuciones. En la participacin necesaria, el delito, segn la descripcin tpica, necesariamente tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma direccin para la afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de encuentro). Ejemplos- del primer caso serian el robo en banda, la rebelin y la sedicin, el abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos reproducidos ilegalmente, etc. El mayor problema intrepretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos, como se trata de dos conductas distintas que aportan, cada una por su lado, a la realizacin del injusto penal, la punibilidad solamente ser posible si ella estuviera prevista expresamente para todas las partes39. Por ejemplo, el cohecho pasivo constituye precisamente un injusto penal en el cual, debido a la bilateralidad, hacen falta dos aportes: el del funcionario pblico que solicita o recibe, y el del otro que atiende a la solicitud o entrega la ddiva, promesa o ventaja. Pero a veces, voluntaria o involuntariamente, el legislador solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. Luego, tenemos el problema de la punibilidad de
aqulla parte cuya conducta no haya sido expresamente declarada punible. Esto ocurre, p. ej. con el delito de trfico de influencias del C. P. peruano. En el art. 400Q, el legislador solamente describe la conducta de aquel que vende la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la comercializacin de productos reproducidos ilcitamente (pirateo), donde las legislaciones penales usualmente solo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. Por ejemplo, en el caso de los nombramientos ilegales, tanto en el. art. 381Q del C. P. peruano como en los arts. 405 y s. del C. P. espaol, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como tambin la de aquel que acepta el nombramiento ilegal. Y tambin todas las legislaciones conocidas crirninalizan por separado un clsico delito de encuentro: el cohecho, que se divide as en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien vende o quien compra la funcin pblica.
Ver ampliamente sobre el tema, c. ms ret. en ArANTO VASQL1.7.', .Participacin necesaria", cit., pp. 18 y es. Tambin DOMA observa en el cohecha pasivo el carcter de delito de participacin necesario, Delitos contra la adonOn5tracin nblica, cit., p. 21+
La doctrina considera que el participe necesario, cuando su conducta no haya sido expresamente declarada punible, debe quedar impune si su contribucin se limitara a la contribucin mnima necesaria descrita en el tipo penal40. Pero si el partcipe necesario fuera ms all de ese mnimo, incurrira en una complicidad o una induccin. Para el caso del tipo penal peruano de trfico de influenciaS (art. 400E) la aplicacin de esta teora no es fcil debido a la redaccin del tipo. En este, que adems est siendo empleado actualmente en una serie de procesos penales en el Per, solo est prevista expresamente la punibilidad de la venta del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir en un funcionario pblico), pero de tal manera que hace difcil la posibilidad de una punibilidad del partcipe necesario (el vendedor debe invocar influencias reales o simuladas y ofrecerlas). Est claro que el partcipe necesario siempre quedara impune si solamente accediera al ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello tambin sera discutible de lege lata, que podra haber punibilidad cuando su conducta fuera ms all de esta mera aceptacin de la oferta; p. ej. si fuera el comprador quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un beneficio, pidiera interceder por l a un conocido del funcionario pblico ante este para que resuelva favorablemente un caso. 2.4. La inmunidad parlamentaria y la prescripcin No son pocos los casos de delitos contra la administracin pblica (particularmente corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros del Parlamento u otros altos fundonarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica existe mucha dificultad para sancionar estos delitos o siquiera para investigarlos. El origen de la inmunidad parlamentaria se bas en la idea de otorgar un privilegio al Parlamento (no al parlamentario en particular) para evitar que el Ejecutivo influya en l (es decir en su libertad de discusin y
decisin, as como en su conformacin representativa) afectando as su funcionabilidad. Solamente de manera mediata se buscaba proteger al propio parlamentario contra persecuciones tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del parlamentario a la inmunidad y el respeto a su esta:tus, y exigen que el Parlamento, en su decisin de levantarla, no proceda ar49 Ampliamente, c. ms res., pblica, cit., pp 79 y ss., 88_
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bitrariamente41. Con esto se tiende a restringir las posibilidades del levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas parecen haberse inspirado en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio del Parlamento y no del parlamentario (art. 462, segundo prrafo de la GG alemana, art. 712, segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 935, tercer prrafo, Const. peruana de 1993). Independientemente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad parlamentaria (f simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contine existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones tendenciosas contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema de divisin de poderes. Esta afirmacin se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas modernas de proteccin del Parlamento frente al Ejecutivo (p. ej. el voto de desconfianza; la garanta del juicio penal a travs de la Corte Suprema)42 y de la importante crtica de parte de la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal`. Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad como proteccin de su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas polticamente, tambin parece ser necesaria para los miembros del Poder Judicial y para los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 2019, segundo prrafo Const. peruana de 1993). Y tambin, en cierta medida, para el mximo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la Repblica (Canciller federal en Alemania). No se entiende en cambio por qu deberan gozar de esta inmunidad otros altos funcionarios del Ejecutivo como los ministros de Estado (salvo que sean, al mismo tiempo, parlamentarios), el Fiscal de la
41 As se entiende tambin en Alemania; ver, entre otros, MAUNZ, en Maunz/Drig, Grundgesetz, comentarios a la Ley Fundamental alemana, actualizado a agosto de 2000, art. 46, n. una rg. 26: BROCKE : g . Lars: Limfang und Grenzen der lmmuniiiit des Abgeordnelen im Stra verfahren, en GA 2002, p. 44; c. ms ref., RANFT, Okfried, Sraatsanwaltschaftliche
Errnittlungstatigkeit und Immunitat der parlamentarischen Abgeordneten', en 25P, 1981, p. 275; TeL v, 14ans-Heinrich: ,,Observaciones a la sentencia del BVerfG de 17-12-2001 (2 BvE 2/001,, en JZ, 2003, p. 148, col. der. Se ha reafirmada esta doctrina en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Alemn (B VerfG, Urteil cm 17.12.2001-2 BvE 2/00); ver el texto de la resolucin en )Z 3/2003, pp. 145-148. La rplica a la crtica doctrinaria es sencilla: ella presupone una relacin ideal entre el Derecho escrito y la realidad constitucional lo sea una relacin armoniosa entre los miembros del parlamento y los dems poderes), ver p. 146, coi. izq. y s. 42 Ver ref. en RANFT, quien tambin muestra las posibilidades prcticas actuales de tal persecucin tendenciosa, sobre todo en caso de parlamentarios comprometidos, tanto de la mayora como de la minora parlamentaria, Staatsanwaltschafrliche Ermittlungstrigkeit und Immunitat der parlamentarischen Abgeordneten4, cit., p. 275, col. izq. >3 Las criticas se remontan a Kaisen y todava tienen defensores; ver ref. en TRUTE, .,Observaciones a la sentencia del BVerfG de 17-12-2001 (2 BvE 2/001, cit., nata 2, p. 148. En Espaa ver las crticas de SORIANO, citando adems bibliografa hispana en ese sentido, pp. 28 y ss.
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Nacin (o Fiscal General) o los miembros de la Corte Suprema. En resumen, aunque todava puede sostenerse la necesidad de la inmunidad parlamentaria, deberan buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de abuso e impunidad de los polticos44 que se observa en la prctica. Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una inmunidad parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As, no se ha aclarado si tal privilegio impedira incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso45, o cules seran los efectos procesales de la inmunidad parlamentaria (dado su carcter de impedimento procesal expreso de rango constitucional, pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las investigaciones ya llevadas a cabo? 46 Tampoco se ha aclarado si la inmunidad parlamentaria sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera necesario pedir ei levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra el pariamentario? 47
P. ej. es interesante la propuesta d SORIANO, Ramn: La inmunidad de los parlamentarios: ms privilegio que garanta, en Jueces para fa democracia, 1\f 43, marzo, 2002, Madrid, pp. 28 y ss, quien recomienda eliminar la inmunidad parlamentaria, pero conservar la competencia del Tribunal Supremo el cual (esto es nuevo) deber recabar previamente un informe motivado de la cmara parlamentaria sobre las implicancias polticas del proceso; ver p. 32. col. izq.
45 Tradicionalmente se ha entendido en Alemania que, salvo delitos flagrantes, tambin se necesitaria la autorizacin del parlamento para las investigaciones previas; ver por todos y c. ms ref., MAriniz, art. 46', cit., n. marg. 41. Tambin sigue [`Sta lnea BROKER, p. 45. En cambio, otra posicin cree que cumple mejor la finalidad de impedir persecuciones tendenciosa, el que la polica y la Fiscala puedan reunir previa y libremente el material necesario para poder fundamentar luego el pedido de levantan-tiento de inmunidad; adems, al hacerse }as investigaciones discretamente, se evitara tanto la publicidad (en perjuicio del parlamentario) corno la posibilidad de eliminacin de pruebas; ver c. ms argumentos, RANFT, pp. 275, col. der. y s. - 1, La doctrina alemana mayoritaria opina que, como la inmunidad no est destinada a proteger a la persona del parlamentario (para este solamente existira un reflejo jurdico de 'dicha finalidad), sino la funcionabiEdad del Parlamento, no habra necesidad de prohibir tal aprovechamiento de las pruebas. Pero una doctrina minoritaria, que apoya la jurisprudencia alemana, argumenta que incluso los reflejos jurdicos podran ser suficientes para fundamentar una prohibicin de aprovechamiento de pruebas obtenidas en un proceso antijurdico, pues tambin en estos casos se habra atentado contra la finalidad protegida por estas prohibiciones de aprovechamiento (la proteccin de intereses superiores); en concreto la tuncionabilidad y el prestigio del Parlamento; adems, si no se admitiera esta prohibicin, se correra el peligro de que los rganos de justicia violen conscientemente las reglas sobre la inmunidad para asegurar pruebas con miras a una posterior persecucin penal. Siguiendo esta doctrina, BKOCKEN, und Grenzen der Immunitt des Abgeordneten im Straf verfahren, dt., pp. 52 y ss.
4, Tina parte importante de la doctrina exige, para evitar abusos en contra del Parlamentario, la extensin del privilegio tambin al Derecho administrativo (ver ref. en BROCKF,R, <Un-Lfang and Grenzen der Immunitr des Abgeordneten im Strafverfahren, cit., pp. 48 y ss.); la jurisprudencia alemana y otro sector de la doctrina,. en cambio, creen que las investigaciones administrativas no perjudicaran la funciona bilidad del Parlamento y podran ser necesarias para reunir elementos previos a la determinacin de un injusto penal.
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Otro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin de altos funcionarios polticos se presenta con la prescripcin de la accin (eventualmente, aunque con menos frecuencia, tambin con la prescripcin de la pena). Se ha llegado a tal punto que esta constituye una de las armas de defensa ms tiles para lograr la impunidad de los casos ms escandalosos de corrupcin de altos funcionarios pblicos48. Dado que los plazos fijados en la ley apuntan a la seguridad jurdica y no tienen que ver, en realidad, con la definicin del injusto penal, su modificacin no debera tener consecuencias similares a las de las modificaciones de la ley penal material, pese a que existe un importante sector doctrinario que postula la ,naturaleza sustantiva de la prescripcin, sobre todo en Espaa 49. En Alemania, la doctrina dominante, la cual me parece correcta, admite que la prescripcin solamente tendra una naturaleza procesal (algunos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una natural e za mi xta); por e so se r a posi bl e c ambi ar retroactivamente los plazos de prescripcin de la accin, sea directamente, sea indirectamente (p. ej. introduciendo nuevos casos de suspensin de los plazos de prescripcin)S0. En cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripcin, remita al injusto bsico de los tipos penales (como ocurre en los Cdigos penales de Per, Espaa y Alemania), aqu no debera haber lugar para un reduccin o ampliacin de estos plazos recurriendo (como suele admitir mayoritariamente la doctrina espaola 51) a las atenuantes y agraventes que pudieran existir para el caso concreto, llegando as a construir un marco
5 ' P. ej., los procesos penales contra el ex presidente peruano Alan Carda Prez (1985-1990) prescribieron uno tras otro, mientras el procesado se encontraba refugiado en Francia. En algunos procesos penales por delitos contra la administracin pblica cometidos durante el gobierno de Fujimori, tambin se ha tenido que admitir, en el sentido de la ley vigente, la prescripcin de la accin o, por lo menos, la prescripcin extraordinaria. Igualmente, algunos casos seguidos por la justicia italiana contra Silvio Berlusconi han prescrito y otros amenazan con prescribir, incluso gradas a oportunas leyes dadas por el propio gobierno dei investigado para reducir los plazos de prescripcin de la accin penal de los delitos materia de las investigaciones en su contra. En especial, sobre proceso sobre trfico de influencias contra el ex asesor presidencial Mon tesinos y un empresario chileno (caso Liirrlielin,), que finalmente tambin culmin con la declaracin de la prescripcin de la accin, ver recientemente el amplio anlisis de Reiner CriookNo RODRIGUEZ, Instigacin al delito e interrupcin de la prescripcin penal., Lima, 2006, pssim.
" As ver, c. ms res. y jurtsp. MORALES PRATS en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4' ed., pp. 698 y s. se AI respecto ver ABANTO ViSQUEZ, Acerca de la naturaleza de la prescripcin de la accin, en Libro-Homenaje a Pea Cabrera, 2005, pp. 543 y ss. 5 ' La doctrina mayoritaria favorable todava la teora concreta, pero la jurisprudencia espaola he optado ltimamente por una solucin eclctica, segn la cual si bien los plazos se
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una discutible interpretacion del art. 83" C.P. peruano (para el cmputo de la prescripcin
extraordinaria no entrara a tallar e/ plazo trascurrido antes de la apertura de instruccin); pp. penal y un plazo de prescripcin ad hoc. Esto debe ser 127 y ss., 139 y ss. Finalmente, el 6 de febrero de 2006 la Corte Suprema, tras revisar nuevamente el as no solamente por una interpretacin de lege lata, sino caso a travs de la va del habeas corpus, reconoci la prescripc in extraordinaria de la accin en el caso mencionado; ver al respecto tambin en CHCCANO Roosicuez, pp. 165 y ss. porque tambin la aplicacin de una teora concreta 53 Al respecto me he pronunciado anteriormente, siguiendo nuevamente la rica doctrina y (fijacin del plazo de prescripcin segn el marco de jurisprudencia alemanas que s admiten una naturaleza procesal o, por lo menos, mixta, de la pena que resultare aplicable al caso concreto teniendo prescripcin en Acerca de la naturaleza de la prescripcin, cit. encuenta las agravantes y atenuantes) llevara a consecuencias inaceptables: se estaran creando nuevos . Aqu gen?rica es, en mu?chos casos, innecesaria, porque aquellos tipos pen ra cometer un hecho punible?. En el caso de los delitos contra la administraci?n p?blica, esta cl?usula se manifiesta precisamente, con toda claridad, el tipos penales ad hoc (con nuevos marcos penales) y se peligro que ya haba advertido en su momento55 en cuanto caera en una contradiccin valorativa de las a la agravante genrica introducida en 1997 mediante el instituciones pues mientras las atenuaciones y art. 46-A. Entre otras cosas, la disposicin seala que se agravaciones genricas son circunstancias que recin agravar la pena (hasta un tercio por encima del mximo se van a constatar y valorar dentro del proceso, la legal) cuando el sujeto activo se aprovecha de su aplicacin de los plazos de prescripcin debe ser condicin de ... funciomedio donde la dogm?tica penal antes dea?n tanta difusi?n), podr?a llevar a la imposici?n de penas desproporcionadamente elevadas. O, como ha ocurrido en el caso ana posible desde no tiene iniciado el proceso y hasta su finalizacin52. En el Per, la Corte Suprema ha admitido, sin embargo, en un sentencia muy discutida, la llamada teora concreta para determinar el plazo de prescripcin de la accin penal en el delito de trfico de influencias (delito comn), incluyendo dentro del mximo de la pena la agravante genrica del art. 462-A (condicin de funcionario pblico del autor)53. Se buscaba as subsanar, mediante la interpretacin dos deficiencias graves del sistema penal peruano que permiten la impunidad: un sistema de plazos de la prescripcin de la accin extremadamente benigno que no prev suficientes supuestos de suspensin e interrupcin (art. 809, 842, 872), y el entendimiento doctrinario, tambin 2.5. La penalidad benigno e inocente, de que la naturaleza de la presEn general, se observa que, a nivel mundial, parece cripcin sera material y, por lo tanto, nunca podra ser 54 haber existido durante mucho tiempo, y existe an en afectada retroactivamente por una modificacin lega1 . parte, una valoracin extremadamente benigna (o inocente) cuando se trata de la corrupcin o, ms conbasaran en la pena concreta., deben excluirse del anlisis las circunstancias agravantes genricas o especficas y la posibilidad legal facultativa de elevar el grado de pena; ver MORALES PRATS en cretamente, del cohecho56. As, en Espaa las penas Quintero Olivares/ Morales Prats, 4ta. ed., p. 706, siguen siendo bastante bajas. El cohecho pasivo se 52 Estos argumentos provienen de la doctrina alemana donde predomina ampliamente la reprime como cohecho propio. En su modalidad ms grave tesis abstracta; ver por todos, c. ms refs. STREE/ STERNBERG-LISIEN, en Schnke/Schrder, 26. ed., 5 78, p. 1021, n. marg. 10. posible (art. 4192: acto del cargo constitutivo de delito), 53 'Ver la Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria (R. N. N 4166-2004) de 27-04-2005 se reprime, entre otras cosas, con pena de prisin de dos en Revista Peruana de Doctrina y juri&rildericia Pemtles, N 6, 2005, pp. 555 y a seis aos; y en la ms leve (art. 420 2: acto injusto no ss. Ver un amplio anlisis de esta sentencia en CHGCANC RODRIGUEZ, Cit., pssim, quien por constitutivo de delito), con prisin de uno a cuatro aos; cierto concuerda con el resultado final de la resolucin suprema (un mayor plazo de la prescripcin de la accin), pero tras incluir interpretativamente una interrupcin del plazo. bajo mientras que el cohecho pasivo impropio tiene penas
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realmente mnimas: cuando se trate de un acto propio del cargo (art. 4252, primer prrafb), la pena ser de seis meses a tres aos, mientras que cuando se trate de recibir ddivas en consideracin al cargo (art. 4262) solamente habr pena de multa de tres a seis meses. Y en Alemania, que tiene un modelo similar al peruano, incluso despus de la reforma de 1997, la represin penal tampoco da la impresin de haber
55
Ver
ABANTO
56
VSQUEZ, Las delitos catre Si administracin pblica, cit., pp. 95 y s.
Al respecto ver, las res. en AuArcro VSQUEZ, La lucha contra la corrupcin., cit., pp
303 y ss.
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sido materia de una valoracin realista de la gravedad que tienen los delitos de cohecho. En el caso del tipo bsico de cohecho pasivo impropio (art. 3312, primer prrafo), la pena de prisin es de hasta tres aos (con la alternativa de una simple multa) y en el cohecho pasivo propio (art. 332, primer prrafo), de seis meses a cinco aos. Solamente en caso de que e] sujeto activo del cohecho pasivo sea un juez o rbitro y el objeto del delito se refiera a una actividad judicial, las penas de prisin se elevan algo ms: en el cohecho pasivo impropio (art. 3312, primer prrafo), el mximo de la privacin de libertad sube a cinco aos (pero persiste la alternativa de la multa), en el cohecho pasivo propio, el mximo de la prisin llega a los diez aos (art. 3322, segundo prrafo). En Latinoamrica, debido a las experiencias de los ltimos aos y a la instrumentalizacin poltica que usualmente se hace del Derecho penal, se observa que el legislador penal ha tendido a elevar paulatinamente las penas para los tipos de cohecho y tipos afines. As en el Per, con las modificaciones introducidas por la Ley InT2 28355 del 06-10-2004, la pena privativa de libertad para el cohecho pasivo propio que antes se fijaba entre tres y seis aos, ahora est entre cinco y ocho aos; y el cohecho pasivo impropio, que antes tena una pena privativa de libertad de dos a cuatro aos, ahora se reprime con prisin de cuatro a seis aos, Y el trfico de influencias que antes tena un tipo nico con una pena de prisin de dos a cuatro aos, ahora conoce un tipo bsico con una pena de cuatro a seis aos y un tipo agravado de cuatro a ocho aos. Pero, aunque me parezca en principio acertado este cambio de valoracin en el legislador peruano hacia un mayor reproche penal de la corrupcin, todava observo que no se han modificado los mecanismos bsicos que permiten una amplia impunidad, as como una inadecuada represin penal en el sentido de falta de suficiente prevencin general. As, aparte de lo que ya se dijo sobre el sistema de prescripcin de la accin, la inmunidad parlamentaria y otros problemas tcnicos de parte genera], as como lo que se va a decir an sobre problemas interpretativos de los tipos existentes, todava habra que criticar la ausencia de una adecuada
regulacin referida a las consecuencias accesorias para los casos de corrupcin (p. ej. confiscacin de ganancias, creacin de un registro de empresas corruptas, exclusin de la contratacin pblica, etc.), la sancin directa de la empresa, as como una mejor regulacin y coordinacin con el sistema administrativo sancionador57.
57 Me he referido con ms detalle a estos problemas en otro lugar, "La lucha contra la corrupcin, cit., pp. 304 y ss.
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. VACOS. EN LA REPRESIN PENAL PERUANA DE LA
CORRUPCIN 3.1. Los tipos peruanos de cohecho En el C. P. peruano, bajo la denominacin corrupcin de funcionarios pblicos, se entiende una serie de figuras tpicas: el cohecho (arts. 3939 a 3962, 3985 a 3995), las negociaciones incompatibles con e] cargo (art. 3975), el trfico de influencias (art. 4005), y el enriquecimiento ilcito (art. 4019. El trmino corrupcin, por s mismo, se referira as a un fenmeno que va ms all del mero cohecho (la compraventa ilcita entre un funcionario pblico y un particular). El cohecho, en su acepcin ms clsica, consiste bsicamente en una especie de compraventa de la funcin pblica (do u( des). Es decir, una especie de contrato ilegal entre el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial y el otro, la entrega de un bien o la realizacin de una prestacin a favor del primero. A este ncleo del injusto, contenido en la modalidad de recibir o aceptar bienes, ddivas o ventajas, se agrega una modalidad de ejecucin (aparentemente) unilateral: el solicitar. Esta modalidad, segn parte de la doctrina, no implicara propiamente un pacto injusto y, por ello, la parte activa (el particular) ni siquiera tendra que conocer la solicitud para que esta rnodilidad se vea consumada"; pero la contractualidad sui gneris del cohecho (que la distingue de los casos de exacciones ilegales) s podra existir si se exigiera, para la consumacin de esta modalidad, que e] funcionario haya solicitado bajo el supuesto de querer ofrecer algo a cambio de una contrapreStacin. Algunas legislaciones (Espaa) exigen que la contraprestacin al funcionario pblico tenga contenido econmico; otras (Alemania, Per, etc.), se refieren ampliamente a ventajas, las que pueden tener contenido econmico o no. El elemento contractualidad
o bilateralidad sui gneris (existente incluso en la modalidad de solicitar) distingue el cohecho de la concusin y de las exacciones ilegales; estos ltimos tipos penales configurados de diferente manera existen en Per, Espaa y muchos pases latinoamericanos, pero no en Alemania.
511 Ver ltimamente, c. ref. de la doctrina alemana, KARGL, quien sin embargo, critica la admisin interpretativa de un pacto injusto (y por lo tanto de contractualidad) en la modalidad de ,solicitar"; ver Staatsanwaltschaftliche Ermittlungstaligkeit und Immunitt der " parlamentarischen Abgeordneten, cit., pp. 773 y s. Ms ref. latinoamericanas y europeas en MANTO VASQUEZ, Las Jelitas contra la adMiniStraCin pblica, cit., pp. 378 y 55., 398 y S. -
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Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el in.; justo de las dos partes del pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario pblico, se trata de los tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho activo. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se refiera a una violacin de deberes funcionariales, se trata de un cohecho propio; cuando no exista tal violacin, se trata de un cohecho impropio.. Consecuentemente, suelen existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio, cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto injusto presuponga un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de un cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produzca en un momento posterior a la actividad del funcionario, se tratar de un cohecho subsiguiente. Por lo general, las legislaciones penales reprimen tanto el cohecho antecedente como el subsiguiente cuando se trata de un cohecho pasivo59; en el caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho subsiguiente no tendra suficiente injusto penal (p. ej. en eI C. P. peruano). Por ltimo, en todos los casas de cohecho, los tipos penales exigen que una de las partes rena la cualidad de funcionario pblico. Es decir, se trata de delitos especiales. 3.2. Problemas interpretativos valorativos e de los tipos
tradicionales de cohecho Un primer problema valarativo de poltica criminal est en el tratamiento que debe merecer el llamado cohecho subsiguiente. En la doctrina, se suele cuestionar la necesidad de su punibilidad por falta de lesividad (el soborno no habra influido en la actividad funcionarial). Los que estn a favor de la punibilidad argumentan que, sobre todo cuando se trata del cohecho pasivo subsiguiente, albergara una especial peligrosidad: tales formas de cohecho encubriran autnticos cohechos antecedentes o formaran parte de una estrategia amplia de establecer
9 En Espaa solamente se reprime el cohecho "subsiguiente en un caso especial (y menos grave} de cohecho pasivo: el cohecho
'
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impropio del art. 425', primer prrafo (para realizar un acto propo de su cargo o como recompensa del ya realizado.). Pero esta falta de sistemtica, adems de las dudas de legitimidad del cohecho subi siguiente ha generado crticas. As MORALES PRATS/ RDORGUEZ PUnTA recomienda, en todo caso, introducir la represin del cohecho subsiguiente ne los casos ms graves de los arts. 419" (accin u omisin constitutiva de delito.) y 420" (acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito.); ver en Quinterio Olivares/ Morales Prats, pp. 2109, 2138 y s.
contacto con el funcionario (la alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales. Muchas legislaciones (p. ej. en el Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho pasivo subsiguiente ms no la del cohecho activo subsiguiente. Tambin se considera, a veces, que el cohecho activo impropio no contendra suficiente injusto penal. Por eso en Espaa solamente se reprime el cohecho activo propio que sea antecedente (art. 4234: ... para corromper o intentar corromper a las autoridades o funcionarios pblicos...). El cohecho activo impropio ha sido all considerado impune; la doctrina arguye las siguientes razones: falta de verdadero injusto penal en cuanto atentado contra la imparcialidad del ejercicio funcionaria] (no lleva implcita una compraventa de la funcin), la aplicacin del principio de intervencin mnima, la confusin entre cohecho y concusin (teniendo al particular como vctima )60, Obviamente, esta es una decisin de poltica criminal ante una evidente diferencia de injusto entre el cohecho pasivo propio y el cohecho activo impropio. En el Per, incluso despus de la reforma de octubre de 2004, el legislador sigue reprimiendo el cohecho activo impropio, junto con el propio, pero tambin ha mantenido, acertadamente, la impunidad de todo cohecho activo subsiguiente. En lo interpretativo de los tipos vigentes, se ha discutido mucho sobre
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el elemento provecho propio. En este caso, cuando el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el tipo penal solamente abarcara casos de provecho propio del funcionario pblico; es decir quedaran excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero. Posteriormente se ha interpretado que tambin existira este provecho propio del funcionario cuando l se vea favorecido de manera mediata. Esta posicin es correcta aunque a veces se haya llegado a excesos haciendo coincidir provecho propio mediato con ventaja inmaterial (directa), pues se puede decir que el funcionario se vera ya favorecido l mismo (espiritualmente) cuando la ventaja material la obtenga un tercero (p. ej. un partido poltico, una empresa, etc.). Con esto se pierde precisin y se puede llegar a la analoga. Como he
60 En este sentido, la interpretacin que hacen al art. 423" del C. P. espaol (aunque con algunas divergencias interpretativas por la terminologa utilizada por la ley, la cual no guarda simetra con la descripcin tpica del cchecho pasivo propio) en: Vaixix, El transfuguismo., cit., p. 643; ?VfORALES PRATS/ RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4' eci., pp. 2130 y ss.
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sostenido en otro lugar, es posible abarcar estos casos de ventajas de terceros empleando los tipos existentes siempre que se probara algn beneficio indirecto para el funcionario pblico61. Lo que s me pareca y me parece claro es que, de lege lata, deben quedar excluidos los casos de provecho al propio portador del bien jurdico, es decir cuando la retribucin est destinada a favorecer a la administracin pblica (p. ej. una donacin de equipos, trabajos o servicios de distinta ndole para la oficina, etc.)62. La reforma peruana de 2004 (Ley N5 28355) ha introducido el elemento persona intermediaria como modalidad de la accin de solicitar en el cohecho pasivo (art. 393Q, segundo prrafo, y art. 394Q, segundo prrafo). -Una mejor redaccin, en el sentido de la doctrina y legislacin comparadas (p. ej. en Espaa), debi haber precisado, si se queran aclarar dudas interpretativas respecto al provecho propio, que las ddivas o ventajas buscadas por el funcionario estn destinadas a beneficiarlo a l o a terceros. La redaccin pudo haber sido de la siguiente manera: El funcionario pblico que, para s o para otro,...; o El funcionario pblico que, en provecho propia o de un tercero...63. Esta precisin de la persona intermedia o en el llamado cohecho transversal no debe confundirse con el sujeto intermediario o persona interpuesta de la accin tpica, tal como ahora ha quedado tras las modificaciones aludidas, o sea de aquel extraneus que reciba para el funcionario o solicite en nombre del funcionario el soborno64. Tal intermediario (salvo las nuevas modalidades especficas de cohecho pasivo por solicitud) seguir generando problemas
<1
En Los delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 444 y s.
Ibdem, p. 444; en igual sentido aunque manifestando algunas dudas motivadas por la reciente jurisprudencia espaola, VALEEE, El rransfuguismo, cit., p. 638. 63 Anteriormente he sealado que la falta de aclaracin legal no impedira considera que el beneficio pueda dirigirse a terceros distintos de id propia adminstracin pblica siempre que, de todos modos, se pueda verificar algn beneficio ,mediato para el propio funcionario; ver Las cielitos contra M administracin pblica, Cit., p. 444. En Espaa, pese a la previsin legal especfica del beneficio de terceros todava se discute si, en este caso, debiera exigirse de todos modos el provecho mediato del funcionario pblico; as MORALES PRASS/ RODRIGUEZ PUERTA exigen este elemento pues afirman que cuando el funcionario 110 buscara un provecho propio, no habra ningn atentado contra la imparcialidad, ver en Quintero Olivares, pp. 2114 y s. Sin embargo, para el caso espaol me parece dudosa esta funda mentacin, pues (aparte del entendimiento que se tenga del bien jurdico tutelado) el provecho propio no tiene nada que ver con la imparcialidad del funcionario pblico, imparcialidad que s ha sido influida por la ddiva, pues en caso de no haberia recibido no hubiera actuado o hubiera actuado de distinto modo. Otra cosa es que en los casos altruistas presentados (funcionario que con las ddivas obtenidas realiza obras pblicas) la culpabilidad se vea disminuida. " VALEIIE, El transfug-uismo, cit., p. 632.
cuando el tipo penal no lo haya incluido dentro de la conducta tpica (el funcionario pblico que por s mismo o a travs de terceros... acepte o reciba) pues el dominio del hecho de estos delitos especiales (o, segn otra teora, el deber) recae solamente en el funcionario pblico65. Por otro lado, dado que algunos tipos penales (como el peruano) se refieren simplemente a cualquier ventaja, la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo, mensurable econmicamente) y ventajas inmateriales66. Pero estas ltimas no han podido ser definidas, pues algunas veces esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfaccin propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en eI caso de los fondos de terceros o los auspicios en la actividad de algunos funcionarios pblicos (particulamente mdicos, investigadores de instituciones cientficas o universidades). El elemento ventaja>, tambin trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina67 dominan opiniones que aplican Ios criterios de adecuacin social o la imputacin objetiva para excluir de la tipicidad
65 Ver mi anterior anlisis en Los delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 427, 449. En Espaa este sujeto era ya de todos modos partcipe en el sentido de cmplice primario (tambin llamado cooperador necesario) del delito cometido por el funcionario pblico; ver VALEIIE, El transfuguisrno, cit., p. 633. Ahora la situacin es ms ciara y la persona interpuesta>, est prevista para todos los supuestos de cohecho pasivo, con lo mal la punibiliclad del funcionario pblico, en estos casos, no presenta problema alguno; ver MORALES a PRATS/ ROURiGUE2 PUERTA en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4 ed., p. 2120. En Argentina el tipo penal describe expresamente a la persona interpuesta>.; ver al respecto Dorer4A, Delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 219 y ss. 66 Ver ltimamente en KRCL, Staatsanwalischaftliche Ermitttungstatgkeit und hrimunr tt der padamentarischen Abgeordneten, cit., pp. 678, 770 y s. En Espaa tambin se discute
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est aunque hay una tendencia marcada hacia la restriccin de la retribucin en sentido meramente econmico; ver VLESIE, El transfuguismo, cit., pp. 633 y ss. En Argentina, la discusin se presenta en torno al concepto ddiva, empleada por los arts. 256 (cohecho pasivo) y 258' (cohecho pasivo) del Cdigo Penal, en su versin modificada por la Ley de tica Pblica 25.188; ver, exponiendo ampliamente las dos posiciones divergentes, DONNA, ;Delitos contra la administracin pblica,.cit., pp. 216 y ss.
67 Ver al respecto, c. ref. en ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica, cit., 2d a pp. 435 y s. Tambin ltimamente ver KARGL, Staatsanwaltschaftliche Ermittlungsttigkeit und Irrimunitt der parlarnentarischen Abgeordneten", cit., pp. 772, 778 y ss., quien manifiesta que tras la adecuacin social se encontrara ms bien una interpretacin teleolgica (por lo visto en el sentido de aplicar los criterios de la imputacin objetiva, especialmente el de la finalidad de la proteccin).
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algunos casos de ventajas minimas 8; aunque aisladamente se ha afirmado tambin que debera bastar cualquier tipo de ventaja o incluso se ha propuesto introducir cuantas para las ventajas materiales. La sistemtica peruana referida al cohecho mereca las ms duras crticas, pues no se observaba una adecuada organizacin de los tipos penales, tanto en la descripcin de los tipos como en las consecuencias jurdicas, que distinguiera entre tipos bsicos y tipos agravados. Mediante la Ley N 28355 de octubre de 2004, se han reorganizado los tipos penales y se ha conseguido una sistemtica un poco mejor. En el caso del cohecho pasivo se ha optado ahora por desdoblar la conducta tpica en dos modalidades: aceptar o recibir, por un lado, y solicitar directa o indirectamente, por el otro, manteniendo por lo dems la divisin general entre cohecho pasivo propio (art. 3932) y cohecho pasivo impropio (art. 3942). El cohecho activo ha pasado a ubicarse en el art. 3972 (el propio, en el primer prrafo, y el impropio, en el segundo) y armoniza mejor como contrapartida del cohecho pasivo (se ha renunciado al elemento tratar de corromper). Los tipos agravados de cohecho pasivo se vinculan mejor, en cuanto a la conducta tpica, con los tipos bsicos: en los arts. 3952 (cohecho pasivo de magistrados y otros) y los de cohecho activo en el art. 3982 (cohecho activo a magistrados y otros, y cohecho activo del abogado y otros). Pero persisten algunas incongruencias sistemticas. As, en el caso atenuado del cohecho pasivo del auxiliar jurisdiccional (art. 3962), este, pese a su mayor injusto por su calidad y funcin especfica, tiene la misma penalidad que el autor simple de un cohecho pasivo propio (art. 393'). Y tambin se ha agregado, innecesariamente una modalidad de concusin (art. 382) al tipo bsico de cohecho pasivo propio: el condiciona-miento de la actividad funcionarial a la entrega o promesa de donativo o ventaja (art. 393, tercer prrafo). En el caso del trfico de influencias,
tambin reformado, se ha desaprovechado la oportunidad para eliminar del tipo las influencias simuladas que constituyen en realidad un tipo de
68 VALEI;E hace referencia a propuestas italianas para aplicar aqu el ,iprincipio de insignificancia; ver El transfuguismo, cit., p. 636. Tambin MORALES PRATS( RODRIGUEZ PUERTA exigen un mnimo de idoneidad y proporcionalidad de la ddiva en relacin con la afeccin al bien jurdico, y recuerdan los ejemplos de Weizei para ilustrar su propuesta de la adecuacin social como excluyente de la tipicidad; ver en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4' ed., pp. 2114 y 2140 respectivamente. DONNA tampoco exige una proporcionalidad,. entre la ddiva solicitada o recibida por el funcionario pblico y el acto esperado, sino solamente una idoneidad, en el sentido de precio del contrato entre las partes, para motivar al funcionario; ver Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 219
estafa. Tampoco se ha considerado la punibilidad expresa del comprador de la influencia (o sea: el partcipe necesario). Y por ltimo, tambin es discutible el criterio introducido para diferenciar entre tipo bsico y tipo agravado; no me parece que para ello importe tanto la persona del traficante de influencia (particular o funcionario pblico), para quien por lo dems ya est la agravante genrica del art. 46 2-A, sino aquello con lo cual se trafica (cualquier actividad funcionarial o una funcin especfica). Por ltimo, podra evaluarse la posibilidad de introducir un tipo penal de cohecho en consideracin de la funcin pblica, tal como se ha previsto en el C. P. espaol de 1995 o en el art. 259 del C. P. argentino (en consideracin a su oficio). Esta modalidad, desvinculada de la actividad funcionarial por s misma, pero relacionada con el cargo, tiende, ciertamente a llenar vacos probatorios pero ha sido criticada por la doctrina hispana 69 y argentina . Adems, tambin presenta el problema de la magnitud de la ddiva o del regalo al funcionario pblico que, en este caso, es todava ms problemtico que en los casos usuales de cohecho, pues, en la prctica precisamente se presentan numerosos casos de regalos a funcionarios simplemente por el hecho de ser tales, tal como ocurre sobre todo en pueblos pequeos o en sociedades donde existe un respeto exagerado a la autoridad; p. ej. regalos
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navideos, de cumpleaos, por el aniversario de la institucin, etc. A propsito, hay que remitir a lo que se dijo antes sobre la magnitud de la ventaja en el cohecho y en otro lugar7l.
9 Para MORALES PRATS! RODRGUIZ PUERTA, no habra legitimidad (solamente se estaran penando bajo un reproche meramente tico o moral) ni en tal modalidad ni en la otra prevista en el art. 426'', la admisin de ddiva o regalo para , la consecucin de un acto no prohibido
legalmente; ver en Quintero Olivares/Morales Prats, 4'.ed., pp. 2139 y s. Pero sugieren de todos modos una forzada restriccin interpretativa de las dos modalidades, a fin de poder hacerlas compatibles con el principio de lesividad en el sentido de un peligro concreto. Luego, la primera modalidad (en consideracin de su funcin) se referira a casos en los que el funcionario acepte ddivas, pero siempre que este tenga competencias referidas a un caso que interese al particular, aunque todava las tenga que ver en el futuro y no exista o no se pueda probar la existencia de un acuerdo -dicto entre ambos; la segunda modalidad (acto no prohibido legalmente) abarcara los casos en que el funcionario recibe la ddiva para realizar "un acto de naturaleza reglada conforme a Derecho (o sea, equivaldra a un cohecho pasivo impropio como en el caso peruano); ver pp. 2141, 2143. Adems, la ddiva deber tener una capacidad exante de menoscabar el principio de legalidad, con lo cual se excluira el regalo navideo de mnimo valor; ibidetn, p. 2142.
la DONNA considera que se tratara de lin tipo de .sospecha destinado a proteger incorruptibilidad del funcionario pblico pues se estara penando a un funcionario que ha recibido una ventaja porque se sospecha que este sera ..infiel"; ver Delitos centre la administracin pblica, pp. 252 y s. Pi
ABANTO VASQIJEZ, Los delitos contra ly administracin pblica, pp. 435 y s.
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Finalmente, es de lamentar que no se hayan previsto algunas clusulas de atenuacin o exencin para los particulares que denuncien el cohecho. Estas medidas son especialmente aconsejables para los casos de la llamada corrupcin estructural o sistemtica, donde los particulares, sin necesidad de ningn pacto con los funcionarios, no ven otra opcin que recurrir al pago de sobornos para conseguir alguna actividad de aquellos. I3ajo el reconocimiento de esta necesidad, en Espaa el C.P. de 1995 ha introducido en el art. 427 la posibilidad de levantamiento de pena al particular que denunciare los hechos antes de los diez das de producidos estos y antes de iniciado el procedimiento. Con esto se ha credo incluso poder prescindir de tipos especficos de concusin y exacciones ilegales72, que si existen en el C. P. peruanon. Y tambin en Espaa se prev una modalidad atenuada de cohecho activo propio cuando el sujeto solamente haya atendido a la solicitud del funcionario pblico, es decir, cuando la iniciativa hubiera provenido de este ltimo74. La disposicin espaola tiene sentido en casos de corrupcin estructural donde el particular parte de que no existira otro camino para obtener una actividad funcionarial. Per me parece ilgico que se premie, como en el caso espaol, todo cohecho activo dirigido a obtener actividades funcionariales constitutivas de delito o de actos injustos; la reduccin de pena solamente debera tener sentido cuando se trate de conductas menos graves. Otro caso de atenuacin razonable de la pena para el cohechador activo ha sido previsto en el art. 4244 del C. P. espaol: cuando el soborno se diera en el marco de una causa criminal para favorecer al reo, su cnyuge u otros. parientes o con relacin de afectividad. Esta atenuacin se explica por el conflicto individual en el que se encuentra el sujeto activo75.
73 A pesar de lodo un importante sector de la doctrina espaola reclama la introduccin de un tipo penal de concusin para llenar clamorosos vacos en casos de abusos del cargo cometidos mediante engao para obtener beneficios econmicos u otros de distinta naturaleza. Reclaman expresamente la introduccin de un tipo de concusin " OLAIZOLA NOGALES, ins:
Cohecho y amenazas, la relacin entre ambos delitos " en Poder Judicial, N 40, oct.-dic. 1995, Espaa, pp. 425 y es., 470 y s.; MORALES PRATS/ RODRGUEZ PUERTA en Quintero Olivares/Morales Prats (eds.), cit., pp. 2127 y s., 2180. 74 Ver los comentarios de MORALES Prz,,,,rs/ Ronrricusz PUERTA, en Quintero Olivares/ Morales Prats, cit., p. 2133. 75 Cfr. p. 2134.
72
Ver c. ms res.
VALEIJE,
El transfuguismo, cit., p. 631.
3.3. El cohecho de parlamentarios y representantes populares (corrupcin poltica) Se puede definir al funcionario poltico, de manera estrecha, como aquel sujeto que ejerce funciones pblicas, habiendo tenido acceso al cargo por eleccin popular. Bajo un concepto ms amplio, se podran agregar tambin a los funcionarios de confianza que hayan sido elegidos por los primeros (p. ej. los Ministros, algunos diplomticos, asesores, etc.), pero para este caso no debera haber problemas con emplear las reglas generales de la definicin penal de funcionario pblico (en el caso peruano, los tipos de corrupcin de funcionarios y el numeral 3 del art. 4251. Como ya se vio arriba en 2.1, no siempre el concepto penal de funcionario pblico abarca tambin al funcionario poltico. Se ha mencionado as el caso alemn, cuya legislacin penal excluye expresamente al Parlamentario de los tipos de cohecho y se prev para l un tipo especfico (con numerosos vacos) de cohecho de parlamentarios. Esta es una alternativa posible de configuracin legal del injusto penal, e incluso quizs sea la que, bajo una adecuada configuracin, ofrezca una mejor solucin frente al tratamiento de la corrupcin poltica con los tipos generales de cohechen. Si se siguiera esta va, se tendra que definir legalmente al funcionario poltico (miembro del Parlamento federal, regional, municipal, etc.) y prever de manera suficientemente clara y practicable el injusto penal (p. ej. solicitar o recibir ventajas o promesas de ventajas futuras por actuar de determinado modo en el marco de su cargo pblico), as como prever una serie de medidas
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sustantivas y procesales especficas para estos casos (plazos de prescripcin, levantamiento del fuero, etc.). En el Per, como en la mayora de los pases, el parlamentario tambin suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y puede, en teora, ser abarcado por los tipos comunes de cohecho pasivo. En la prctica, sin embargo, se ha demostrado que es muy difcil la aplicacin al funcionario poltico de los tipos comunes de cohecho. Y es que resulta difcil encajar una conducta poltica dentro del pacto venal que caracteriza al injusto penal del cohecho pues la actividad poltica, por su naturaleza, tiene que permitir una amplia libertad al representante popular para tratar con todas las partes interesadas antes de adoptar una decisin, decisin que, por lo general, tender a favorecer a
Me manifest en este sentido ya en La lucha contra la corrupcim, cil.; p. 303. No cree necesaria una tipificacin penal especfica de la modalidad de transfuguisrno ., pues bastarian los tipos vigentes de cohecho, VALEIIE, en El transfuguismo..., cit., p. 651.
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algunos en desmedro de otras. El funcionario poltico tiene, por eso, un amplio margen de actuacin discrecional mayor que el de cualquier otro funcionario pblico, pero que encuentra su fundamentacin y limitacin en que tal actuacin se cia a los intereses pblicos77. El problema no est, entonces, en que un funcionario poltico no pueda de hecho vender su actividad funcionarial sino (salvo casos extraordinarios de compraventa funcionarial documentada como en el caso peruano de los llamados vladivideos) en poder encontrar grupos de casos a partir de los cuales se pueda reforzar, con indicios suficientes, la sospecha de que se ha producido tal compraventa reprochable. Despus de todo, una acusacin de naturaleza penal a un representante popular se enfrenta con una serie de requisitos previos antes de poder iniciarse un proceso penal. Esto se manifiesta de la manera ms clara y frecuente en la prctica, en los casos de transfuguismo. Independientemente del problema en torno al elemento tpico funcionario pblico, en los casos de transfuguismo producidos antes de asumir el cargo78 se discute si todo cambio de partido poltico tiene que implicar un injusto penal79. Al respecto, se ha dicho que el transfuguismo de consecuencias penales debera reunir por lo menos tres requisitos: el autor debe tener un cargo pblico representativo (no se puede impedir cualquier cambio de partido poltico sin atentar contra la libertad de convicciones polticas y de expresin), el cambio inicial o posterior del partido poltico que lo apoy para llegar al cargo pblico (se excluyen los votos distintos dentro del partido, la ruptura de la disciplina de partido) y la compensacin econmica como motivo para la conducta tpica (distinta de la motivacin que se arguye ante el pblico)". Precisamente, este ltimo elemento es el decisivo en la evaluacin del in" Cfr en este sentido Prats, cit, p. 1121.
MORALES
7, Esta problemtica la trato especficamente en relacin con un famoso caso reciente de la parisprudencia peruana, donde adems estaba en duda la cualidad de funcionario pblico del Parlamentario al momento de vender su cambio de partido poltico (transfuguismo); ver, c. ms ref. en Asaeteo VSQUEZ, El transfuguismo poltico, cit., pf:, 79 y se.; tambin en Los delitos contra
la administracin pblica, cit., pp. 25 y e.

7, Ver el extenso articulo dedicado al tema en general, c. ms refs., de VALElf E, ,E.I transfuguismo.., cit., pp. 615 y es. La experiencia espaola de finales de los aos 70 y principios de los 80 del siglo XX demuestra que incluso una prohibicin legal indiscriminada de todo tipo de ..transtuguismo con la previsin expresa de prdida del escao representativo puede atentar contra principios constitucionales (principio de la eleccin popular), tal como lo declar el Tribunal Constitucional espaol en contra de la ley de elecciones locales; ver las res. en VALEIJE, pp. 619 y s. so VALERE, El transfuguismm, cit., pp. 616 y ss.
Peafs/ R.coiticiurz
PUERTA,
en Quintero Olivares/ Morales
pues, si bien el trnsfuga puede invocar el carcter poltico jdues tsou p e n a l , decisin (e incluso asumir las consecuencias polticas negativas de ello), esto no significa que le est permitida la arbitrariedad: no puede defenderse afirmando que habra estado justificado por una parcialidad legtima (en el sentido poltico de representar legtimamente determinados intereses populares) cuando su cambio de partido (o cualquier otra actividad poltica) haya sido influido por un inters meramente privado, es decir el beneficio propio (directo o indirecto), o sea cuando se tratare de un transfuguismo retribuidoBl. Ahora bien, en la doctrina se discute acerca de si debiera existir previamente una ley que seale expecficamente los deberes polticos y cundo estos seran violados. Para la intervencin penal con los tipos vigentes de cohecho, no se necesitara tal precisin legal si se admitiera, como me parece correcto, que tales deberes pueden ser extrados directamente de las disposiciones constitucionales referidas a la participacin ciudadana en la vida poltica y la funcin pblica 82. En el caso peruano, son destacables el art. 352 de la Const. peruana de 1993 que reconoce la manifestacin popular a travs de los partidos polticos y el art. 392, donde se establece el deber de todos los funcionarios pblicos (incluidos los polticos) de estar al servicio de la nacin. E incluso puede deducirse interpretativamente la infraccin de deberes del transfuguismo remunerado a
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partir de las incompatibilidades de la funcin parlamentaria con la actividad privada (art. 92v). Por otro lado, el que el transfuguismo sea visto como cohecho pasivo propio (Per)83 o cohecho pasivo impropio (Espaa)84 depende de
si Ver MORALES PRATS/ RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares/Morales Prats, cit., pp. 2105, , 2121; ABANTO VsQuez, Los delitos contra le administracin pblica, cit., 2 ed., pp. 441, 445 y s.; analizando la jurisprudencia espaola al respecto que se ha considerado, aunque con variada fundamentacin y SU bsuncin tpica, la pumbiliclad del transfuguismo remunerado tanto como cohecho pasivo como tambin como cohecho activo, El transfuguismo " cit., pp. 621, 643 y
VALEIJE,
se. Para el caso espaol, esta ausencia de legalidad, en sentido estricto, de los deberes politices podra sustentar (como argumenta VALEUE) una falta de tipicidad por cohecho propio, pero no por lo menos una por .,cohecho impropio. 82 Tal como se sostuvo en la sentencia del Tribunal Supremo espaol mediante la sentencia de 19 de diciembre de 2000; ver la exposicin de los hechos (pago de dinero a un concejal para que se abstuviera en la votacin destinada a elegir un Alcalde y conseguir as la mayora necesaria para el partido de los cohechadores activos), la transcripicin parcial de la argumentacin de la Sala Suprema y los comentarios de VALEBE en El transfuguismm, cit., pp. 647 y se. 13 ABANTO VSQUEZ, pp. 441 y s.; en contra ROJAS VARGAS, Fidel, para quien La conducta sera atpica, 31 ed., pp. 478 y s. 84 As, entre otros, Carlos MIS, p. 238; IVIorw,Es PRATS/ RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Otivares/Morales Prats, cit., p. 2121; VALEIJE, El transfuguismo, cit., p. 651.
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la construccin
legal de los tipos. La razn de la valoracin espaola est en que, para su C. P, la propiedad o impropiedad del cohecho no est vinculado a una violacin de deberes por s misma, sino a si la actividad funcionaria! vendida se dirige a actos injustos (que, a su vez se subdividen en constitutivos de delito en el art. 4192 o no constitutivos de delito en el art. 4209 o, por otro lado, a actos propios de la funcin (art. 425) o a la calidad de funcionario pblico y conductas no prohibidas legalmente (art. 426985. En el primer caso habra, bsicamente, un atentado contra la imparcialidad y la legalidad de la funcin; en los otros dos, habran atentados (o peligros) contra la imparcialidad del ejercicio funcionaria!. Luego, se afirma que con los actos de la llamada corrupcin poltica no se atentara contra la legalidad (las actividades funcionariales que se venden al particular estaran permitidas por las leyes), sino solamente contra la imparcialidad en el sentido de interferencia en la adopcin de decisiones pblicas a travs de motivaciones de carcter privado. cambio, el C. P. peruano sigue un modelo ms clsico que distingue simplemente entre la compraventa de actos funcionariales que violen deberes del cargo y otros que no los violen. Luego, en el caso del transfuguismo por retribucin se tiene que tratar de un cohecho pro35 En el caso del cohecho activo, este est vinculado de lege lata con los tipos precedentes de cohecho pasivo aunque con una descripcin diferente y discutible de la conducta tpica (art. 422: corrompieren o intentaren corromper) y una modalidad atenuada de cohecho activo que toma en cuenta la situacin de necesidad del autor cuando este o sujetos afines a l estuvieren sometidos a una 'causa criminal (art. 4232). Pero se excluye de la punibilidad el cohecho activo
cohecho pasivo por comisin (arta. 419' y 4209, se prev una pena levisima: multa e inhabilitacin especial; ver el anlisis y las crticas en MORALES PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, ibidem, pp. 2125 y es. Tambin hay un diferente entendimiento sobre la clasificacin de los tipos penales. As, para MORALES PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, el cohecho impropio sera la modalidad bsica frente a las modalidades agravadas de cohecho propio, en Quintero Olivares/ Morales Prats, cit., pp. 2109 y es. Por lo dems, para estos autores, las modalidades del art. 426' no constituiran modalidades autnticas de cohecho (ibidem, p. 2139) mientras que para VALEIIE son estas precisamente las nicas modalidades de cohecho pasivo impropio, ver ,<El transfuguisrno, cit., p. 645.
impropio, pues no est prevista su vinculacin con los tipos de cohecho pasivo impropio de los arta. 425 y art. 426. Ver as, aplicando aqu les reglas de la participacin necesaria, /vIoltaies Paxist RODRIGUEZ PUERTA, pp. 2142, 2137. Pero hay que observar que es polmica la denominacin del cohecho pasivo previsto en el art. 425', pues para unos se tratara de un cohecho pasivo propio (VALE/ E, ibdem, p. 645), mientras que para otros es un se trataba de un cohecho pasivo impropio (rvloeAtes PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, ibidem, pp. 2135 y SS.); as como la de/ art. 4262, que para algunos contienen casos autnticos de cohecho pasivo impropio (VALEue, ibdem, p. 645) mientras que para otros ni siquiera se tratara de casos autnticos de cohecho sino de "abuso del cargo (MoRALls PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, ibidem, pp. 2139 y ss.). Por ltimo, el C. P. espaol tambin contiene una modalidad de cohecho pasivo omisivo (art. 4212) que crea problemas interpretativos pues, pese a un contenido de injusto por lo menos similar a muchos casos de
pio pues el funcionario pblico vende la funcin infringiendo deberes funcionariales implcitos en su funcin: la imparcialidad, deberes de representacin de intereses populares y no propios. Si tal infraccin de deberes est contenida expresamente en una ley o no, no debera interesar para esta valoracin segn el C. P. peruano. Ms all de la represin penal, es recomendable aqu trabajar ms en el campo previo al Derecho penal, dando una mejor regulacin de las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbies) y previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin del levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Esto no quiere decir que un cohecho de parlamentarios no merezca reproche penal; es ms, dada la elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin parlamentaria resulta incluso ms grave que la compraventa de cualquier otra funcin pblica. Siguiendo este razonamiento (defraudacin de la confianza puesta y ataque a los fundamentos de la democracia), en el proyecto de ley argentino de 1999 se ha previsto, entre otras agravantes (grave perjuicio al Estado), el que el delito hubiese sido cometido en ejercicio de una funcin pblica proveniente de una eleccin populars6. El modelo alemn de prever por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios, excluyendo a estos de los tipos comunes
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de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, crticas de la doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la prctica y exige demasiados elementos para la configuracin del injusto87.
3.4. La corrupcin transnacional y la corrupcin privada
La interpretacin tradicional del concepto funcionario pblico ha presupuesto siempre que se tratara de personas que ejercen funciones
8 6
Ver en DONNA, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 228.
Ver la critica de BARTON, Stephan, Der Tatbestand derAbgeorcinetenbestecluang ( 108e StG13), NJW, 1994, p. 1098, 1099 y ss.; ms ref. BERHOFEN, quien sin embargo recomienda mantener el tipo penal (p, 207) y propone propone algunas modificaciones: incluir la punibilidad de acuerdos y recepcin posterior de donativos (cohecho subsiguiente), ampliar la enumeracin de funciones parlamentarias vendibles (en el tipo: votaciones y elecciones) a los discursos, solicitudes y preguntas en el Parlamento, y extender la punibilidad a las actividades dentro de los grupos parlamentarios; ver BERHOFEN, Michael, Korruption and Bestechungsdelike un staatlichen Bereich, Freiburg 1. Br., 1999. p. 207 y s.
82
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dentro de la administracin pblica nacional. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del concepto tanto los funcionarios privados (miembros del directorio de empresas nacionales o extranjeras, altos directivos o empleados de entes colectivos o instituciones de todo tipo, etc.) como los funcionarios pblicos extranjeros (p. ej. miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de embajadas, consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por ms que ejerzan sus funciones dentro del territorio de la legislacin penal con jurisdiccin para el proceso respectivo. En uno y otro caso, aunque el funcionario defraude la posicin de confianza especial que le haya concedido una organizacin o un pas extranjero, vendiendo su actividad funcionarial, siempre ha quedado impune. En el primer caso se habla de corrupcin privada, en el segundo de corrupcin transnacional. Los supuestos de corrupcin privadas se asemejan al cohecho tradicional en cuanto a que se influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos est la decisin de un asunto o que debe contribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostumbrados .a un resultado positivo esperado; pero esta persona no tiene la cualidad de funcionario pblico, sino en todo caso de un funcionario privado que acta en el marco de cualquier actividad empresarial (un concurso de mritos, una competencia de calidades, una competencia deportiva, etc.). Una modalidad de esta figura es la que est estrechamente vinculada con los delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para obtener alguna informacin sobre la empresa para la cual trabajan (soborno comercial o revelacin de secretos)89. La daosidad de estas prcticas ha sido destacada en la doctrina90; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo del objetivo de la maniobra corruptora: si se soborn al empleado para obtener condiciones favorables en la contratacin, la empresa del sobornado podra recibir una contraprestacin de menor calidad o pagar un precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos empresariales, la afectada perder el valor que estos secretos importen, etc.
Lamentablemente, hasta la actualidad, los legisladores penales han prestado poca atencin a esta figura penal. As, en Latinoamrica, el tema
8,3
Ver, c. ms res. ABANTO VSOUEZ, Los delitos contra la adintrustracIn pblica, cit., pp. 415 y ss.
," C. ms ref., AbANTO VSQUEZ, Derecho penal econmico, cit., 2000, p. 400 y ss. eo TEDEMANN, WeLche strafrechtliche Mittel etnpfeitien sich fr eine wirksantere Beklimpfung dedWirtschaftskrinunaindt, Munich, 7972, p. C 63; remitindose al primero, DILING, Dieter, rEm pfehlen sich nderungen des Straf- und StrafprozeBrechts, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen?., en Verhandiungen des einlimisechzigsten Deutschen furtstentages, T 1 ,Qttlachten C, T. 11. ,,S1ZlIngsberichte, Karisruhe, 1996, p. C 27.
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no ha sido previsto ni siquiera en el mencionado Convencin Interamericana contra la corrupcin de 1996. Y en Europa, entre otros, en Espaa no se ha introducido an un tipo penal pertinente. Pero an en el caso de que se previera tal tipo penal, la tcnica no siempre ha sido la mejor. Asi, con la reforma de 1997, Alemania, ciertamente, ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la corrupcin privada y ha trasladado las figuras penales que antes estaban en el art. l2 Q de la Ley contra la competencia desleal (actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho pasivo y activo de funcionarios pblicos) al StGB con lo cual se tienen aqu ahora dos nuevos tipos penales: art. 299 y 300 del StGB (cohecho pasivo y activo en el trfico comercial)91. Pero estos nuevos tipos penales se refieren expresamente a atentados contra la competericia92 y, por ello, presuponen demasiados elementos tpicos que dificultan su aplicacin93. Por otro lado, tambin en el campo de la corrupcin privada se han visto vacos de punibilidad cuando se trata de abarcar las conductas de cohecho activo y cohecho pasivo en la actividad de empleados o titulares de empresas consultoras, cuando estos son sobornados para prestar su actividad asesora a favor del interesado, faltando as a su deber de (objetividad y lealtad frente al asesorado94. Y tambin podra`Ipensarse en introducir un trfico de influencias en la actividad privada para abarcar los casos en los que in`11 Art. 299> StGB (traduccin libre): =41) Quiell como empleado o encargado de una empresa comercial, en eI trfico comercial, exila, se haga prometer o acepte Una testad pura si o para un tercero COMO costraprestacrOn de que favorezca de soliera desleal a otro en el marca de la Competencia por la adquisicin de bienes o prestaciones comerciales, ser penado cota priUaCnin de la libertad de hasta 3 arras u con milita, 2)Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue a un empleado o encargado de una empresa comercial' una ventaja para este o un tercero como contraprestacin de que prefiera a este o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de prestaciones comerciales.. 3)Los mirra/os 1 y 2 rigen tambin para acciona: de competencia en el extranjero, 92 Se buscaba con esto evidentemente una mayor efectividad preventivo-general ante la constatacin del incremento de la corrupcin en el sector empresarial; al respecto, c. ms ref. DLLING, Empfehlen sich., cit., p. C 24; BAN.LSZENBERG, Britta, Kan-uy/km in Des tschland und
ihre strafrecht1 iche Kontrolie. Eine krimisologisch-strotrechtliche Analyse, Neuwied, 2092, pp. 25 y s.; T!EDEMANNI, Klaus, c. ms ref., Comentarios a los arts. 298'y > 259" del SIGO, Leipziger Kommentat, art. 299 , pp. 157 y SS. TIEDEMANN1 recomienda, por ejemplo, la supresin del elemento en el marco de la competencia por innecesario desde la perspectiva de la proteccin de los consumidores y del principal, y de la proteccin de la lealtad competitiva.; ver Schmiergeldzahlungen in der Wirtschaft. Alte und neue Reforrnprobleme., en L.-H. a Lampe, Berln, 2000, p. 768; tambin en Wirtschafisstrafrecht. Besonderer Tett', Colonia, 2006, p. 96, n. marg. 202. 94 Ver la recomendacin de TIEDEMANN, qien sigue aqu la propuesta de Ernst-Joachim Lampe; Schmiergeldzahlungen., cit., pp. 763, 767; tambin Wirtschaftsstratrech t. Besonderer Teii, p. 100, n. marg. 213.
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tervengan empresas intermediarias, cobrando comisiones por conseguir la contratacin entre dos empresas o entre una empresa privada y una empresa pblica o la administracin pblica95. En la llamada corrupcin transnacional s existe un acto de cohecho activo dirigido a un funcionario pblico, pero este es un funcionario extranjero. Este tipo de cohecha suele quedar impune, dado que las legislaciones penales tradicionales han vinculado el concepto de funcionario pblico solamente con funciones nacionales. Pese a todo, ya casi nadie discute la daosidad de este tipo de corrupcin, pues tiene graves implicancias poltico-sociales. Y es que, si tales conductas son toleradas, las empresas transnacionales tienden a elaborar, desde el principio, estrategias en las que se prevn partidas especiales para actividades corruptoras y aprovecharse de su poder para presionar y chantajear a la clase poltica de los pases huspedes con el resultado de una espiral de corrupcin y graves consecuencias econmicas para estos pases y sus ciudadanos. Adems, como se ha reconocido, aqu no solamente se afecta al pas del funcionario corrupto, sino tambin al pas de quien realiza el acta de corrupcin, pues su industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afeccin del sistema competitivo nacional 97. Especialmente escandalosa fue la situacin en Alemania hasta antes de la reforma, pues incluso el Derecho tributario permita incluso deducir tributariamente a empresas nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos gastos empresariales hechos en actividades corruptoras en el extranjero; esta situacin ha sido modificada gracias a los correspondientes cambios en la legislacin tributaria y la adicin especfica de un tercer prrafo en el art. 299 del StGB referido a los actos de corrupcin privada cometidos en el extranjero98. Dado que los pases menos desarrollados se encuentran presionados por el deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prcticas. Ahora bien, a pesar del avance que implica la introduccin de tipos penales para combatir este tipo de corrupcin, no obstante se ha criticado, con razn, que se limiten sus alcances tanto al cohecho activo (tambin debera
establecerse alguna punibilidad del funcionario extranjero radicado en el pas o en su pas de origen, si no
95 6
As TIEDEMANN, Schiniergeidzahlungen, cit., pp. 768 y 5.
Mark, lnternationale Harmonisierung von Strafrecht ala Antwort uf transnationale Wirtschaftskriminalitt, en ZStW 109 (1997), p. 756 y ss.p. 758 y ss.; ms res. en ABANTO Vsouez, 'Las delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 418 y s.
' Al respecto ver Plum
97
Ver TIEDEMANN, Poder econmico y delito, Barcelona, 1985, p. 65.
radicara en el pas), y no debera restringirse el alcance del tipo a actividades competitivas, pues no se trata solamente de un delito econmico en el sentido de que afecte la competitividad de las empresas, sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la administracin pblica99. - La legislacin norteamericana, consecuente con la proteccin de la libre competencia, ha tenido una labor pionera en la lucha contra la corrupcin transnacional. As, ya desde 1977 est vigente en los EE. UU. la Foreign Corrupt Practices Act, que persigue penalmente en territorio nacional, entre otras conductas, los actos de corrupcin de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos norteamericanos incluso en el extranjero; y tambin se dirige esta figura contra la corrupcin de funcionarios, polticos o candidatos polticos en el extranjero; es ms, incluso se persigue a extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades competitivas de empresas norteamericanas (principio de los efectos en el mercado nacional)100. En Latinoamrica, la Convencin interamericana contra la corrupcin de 29-03-1996, adems de ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la corrupcin internacional en su artculo VII. Los pases firmantes se compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el momento de su ratificacin. Por cierto que la propia Convencin tampoco hace propuestas tcnicamente ptimas101: por un lado, solamente se refiere a la corrupcin activa (los funcionarios extranjeros o de organizaciones
9Al respecto ver TIEDEMANN, Schmiergeicizah lungen, cit., p. 765 y ss.
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internacionales, as radiquen o laboren en el pas, que soliciten o reciban el soborno quedan impunes), se exige que la actividad funcionarial est relacionada con actividades de naturaleza comercial o econmica y, por otro lado, tampoco prev la corrupcin privada. Y
99 En este sentido ver las crticas de Moefiaze Pitars/ RODRGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4' ed., p. 2194. Ellos sugieren renunciar a introducir un tipo penal especfico y ampliar, ms bien el concepto penal de ffincionario pblico previsto en la clusula respectiva y, en la parte especial, que se prevea una modalidad agravada de cohecho que tenga que ver con transacciones econmicas internacionales.
10 5
Al respecto ver ampliamente TIEDEMANN, Klaus, Delinquenzverhalten und
multinationaler Untemehmen, en Tiedemann (ed.), Mut tinationae Unternehmen und 5trafrecht, Colonia, 1980, p. 32 y se.; igualmente en Poder econmico y delito, cit., p. 62 y ss. 1 Articulo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdica, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer o otorgara un fimcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial..., MarlitmiBbrauch
I 'r
222
1VIANIJEL A. ABANTO VASQUEZ
223
VACOS EN LA LEGISLACIN PENAL. PERUANA 5013t55 CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
tampoco se entiende por qu el sujeto activo extranjero tenga que estar domiciliado en el pas, ni que se excluyan los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. Pese a que el Per ratific la Convencin el 24 de marzo de 1997, no ha cumplido hasta ahora con el compromiso internacional. En cambio, Chile s ha introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y 250bis13 del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002202. Tambin Argentina ha incorporado ya hace algn tiem-
po, mediante la Ley 24.759 de 1997, un tipo penal de soborno transnacional en cumplimiento de la referida Convencin Interamericana de la OEA muy apegado al texto de la propuesta del art. VII1103. Alemania tambin ha cumplido ya con el compromiso de penar la corrupcin transnacional que adquiri al suscribir eI Convenio sobre la lucha contra la corrupcin de funcionarios pblicos en el trfico comercial internacional del 17 de diciembre de 1997 (tambin suscrito e incumplido hasta ahora por el Per). En 1998 se ha introducido
all la Ley de lucha contra la corrupcin internacional, que prev tipos de cohecho activo a funcionarios pblicos extranjeros de cualquier pas del mundo (no solamente de los pases signatarios del Convenio), con el objeto de que este funcionario ayude al interesado a conseguir o mantener un contrato en e! trficocomercial internacional o cualquier otra ventaja injusta.
102 Art. 25ebis A: que ofreciese dar a an foncioilario pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de este o de un tercero, para que realice una accin e incurra en Ulla OlliSin con alias a la obtencin o mantencin, para si u otro, de cualquier
negocio a ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales, ser sancionado con las MiSintes penas de reclusin, multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo 248 bis. De igual fOrtlia ser castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio a an funcionario pblico extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas.
El que, en iguales hiptesis a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, ser sancionado con pena de reclusin menor en su grado mnimo, adems de las mismas penas de multa e inhabilitacin sealadas. Art. 250bis 5: Para los efectos de lo dispuesto en el artculo anterior, se considera funcionario pblico extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pais extranjero, haya sido nombrada o elegida. as como cualquier persona que ejerza una (-uncin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de una empresa de servicio pblico. Tambin se entender que inviste la refenda calidad cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional.
1,3 Art. 258bis: Ser reprimido can reclusin de uno a
seis miss e inhabilitacin especial perpetaa para ejercer la funcin pblica, el que ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier objeto ele valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u cintita realizar an acto en el ejericicio de sus funciones pblicas, relacionadas con una transaccin de naturaleza econmica o comercial.
En Espaa se introdujo recin en el 2000, en cumplimiento de un Convenio de la OECD que databa de 1997, el actual artculo 445 del C. P.1114 Tambin aqu el tipo penal vincula el cohecho activo del particular extranjero (el funcionario extranjero o de una organizacin internacional queda impune) a una finalidad econmica: conseguir o conservar un con, trato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas internacionales. O sea, tambin aqu el legislador espaol ha buscado proteger ms bien aspectos referidos a la
competencia internacional, debido a lo cual ha utilizado una terminologa algo distinta que en los tipos de cohecho y dado pie a problemas interpretativos serioslos . Con la ltima modificacin del tipo en octubre de 2003, se ha introducido la posibilidad de aplicar consecuencias accesorias cuando hubieran participado en la comisin de los hechos una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio; en la doctrina esto ha sido declarado como un acierto debido a la naturaleza econmica del delito en el que usualmente van a intervenir
empresas interesaciasi" Tanto la corrupcin privada como la corrupcin transnacional coinciden en muchos elementos d la conducta tpica y, expresa o tcitamente, presuponen su comisin a travs de empresas y en el marco de la lucha competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo del primero se orienta claramente a proteger la lealtad de competencia, en el segundo destaca tambin, con igual o mayor rango que la proteccin de la lealtad de competencia, la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica. 3.5. El trfico
de influencias Muchas veces se producen actos previos al cohecho que, desde la perspectiva penal, pueden tener igual contenido de injusto que este y, sn embargo, quedar impunes. El caso ms evidente es el del llamado trfico
'" Art. 445'1 C. P. (mod. LO 15/2003 de 25 de noviembre): 1.- Los que
con ddivas, presentes, ofrecimientos o

intentaren
promesas, corrompieren o
corromper. por si o por persona

interpuesta, a
LOS
o funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de stos e do un tercero, o atendieran a sus solicitudes al
autoridades
respecto, con el fi/ de que acten o se abstengan de actuar en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas internacionales, sern castigados con las penas previstas en el artculo 423, en sus respectivos casos. 2.- Si el culpable perteneciere a ama sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de estas actividades, el juez o tribunal podr imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
105 MORALES PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, cit., 2193 y ss.; VALOB, El
transfuguismo, ch., p. 625. us MORALES

PRATS/ RODRiGUEZ PUERTA, Cit, p. 2197.
de influencias, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la influencia que se pueda tener en el funcionario pblico que tiene a su cargo un asunto de inters para el potencial comprador. Como los tipos de cohecho no abarcan estos casos, en muchos pases se han introducido ya desde hace algn tiempo (Francia, Austria, Espaa, Per, Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente. Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del cohecho pero no es idntico a este: con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la compraventa de la influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras del Derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio funcionarial. Este injusto puro del trfico de influencias ofrece problemas a la hora de precisar el bien jurdico tutelado pues, si el funcionario pblico no interviene para nada (si lo hiciera, seran aplicables los tipos de cohecho), no puede afirmarse que se atente contra la imparcialidad en el ejercicio funcionaria]. Aqu la doctrina est dividida pues para algunos si existe un bien jurdico u objeto de proteccin identificable, mientras que para otros el legislador habra ido demasiado lejos tipificando conductas inocuaslr. Pese a las crticas, la prctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, sobre todo cuando, como ocurre modernamente, los vendedores de influencias estn organizados como empresas de asesoramiento. Pero tambin hay que reconocer que la tcnica penal empleada por el legislador para controlarlas no siempre ha sido la mejor ni se ha aplicado exitosamente. Precisamente, el caso peruano es testimonio terico y prctico de este defecto. Como ya se vio ms arriba, el tipo penal Peruano del art. 4009 se ha olvidado de describir la conducta del comprador de la influencia, desconociendo que el trfico de influencias, al igual que el cohecho y otros tipos penales (muerte a peticin,
aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilcitas, etc.), constituye un delito plurisubjetivo o de participacin necesaria, es decir, el injusto penal el autor principal se da recin cuando es complementado con la conducta de otro (la vctima, el favorecido, un tercero). En eI trfico de influencias esta conducta es
'7 Ver las refs. sobre esta discusin en DONNA, Delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 229 y S.; ABANTO VASQUEZ, Los cielitos contra la administracion pblica, cit., p. 523 y SS. Especialmente crticos contra un tipo penal ,puro de ',trfico de influencias, son MORALES PRATS/
RODRIGUEZ PUERTA, C. ms refs. de la doctrina espaola, cit., p.
2:54.
la de la parte compradora, la cual, entonces, quedar casi siempre impune ya de lege lata. En el marco de la Unin Europea se ha recomendado repetidamente la introduccin de un tipo de traffic d'influences o trading in influence en los pases miembros para reprimir, sobre todo, convenientemente aquellos casos en que verdaderas empresas de lobismo, hasta ahora legalmente, intermedian, bajo una remuneracin, qntre polticos y los interesados. Particularmente, en Alemania, TIEDEMANN constata este vaco en el actual tipo penal de corrupcin privada (art. 2990 StGB) y recomienda la introduccin de un tipo penal de trfico de influenciasms. Tambin en Argentina, el legislador penal ha introducido el nuevo art. 256 bis mediante la Ley de tica de la funcin pblica (Ley 25.188, promulgada el 2610-99), la figura de trfico de influencias 109, similar al tipo peruano en cuanto a tipo comn (cualquiera puede ser sujeto activo) y al defecto de no prever expresamente la punibitidad del partcipe necesario (el comprador de la influencia). Por lo dems, ha acertado el legislador argentino en referirse a influencias reales y a que, de manera paralela al cohecho, la influencia en el funcionario pblico se refiera a que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Adems,
224 MANUEL A. ABANTO V?SQUEZVAC?OS EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS
225
en un segundo prrafo, se contiene como agravante (y no como tipo bsico como en el caso peruano) de que el trfico de influencias est dirigido a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico y se refiera a un dictamen, resolucin o fallo de competencia de estos. Esta distincin entre tipo bsico y tipo agravado del trfico de influencias es ms razonable que la peruana (basada en la calidad del sujeto activo), pues ms que por la condicin de funcionario pblico (lo cual, por lo dems, ya est abarcado por la agravante genrica del art. 46-A), es ms grave que se trafique con influencias referidas a la administracin de justicia (a lo que habra que agregar tambin: los ministerios o el parlamento), que si se hace en relacin con cualquier otra funcin pblica. Por ltimo, la penalidad es de prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, para el tipo bsico, y un mximo de prisin de hasta 12 aos para el caso agravado. El modelo espaol sigue una sistemtica amplia. All se tienen tipos de ejercicio influencia, bajo prevalimiento, de un funcionario pblico so"" TwEmANN, c. ms res. en ,Schmiergeldzahlungem., cit., . 769; tambin recientemente en Wirtschaftsstrafrecht. Besanderer Ted, cit., p. 100, n. marg. 214. '09 Ver el anlisis de DONNA, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 22B y ss.
226
MANUEL. A. ABANTO VASQUEZ
bre otro para conseguir una resolucin econmicamente beneficiosa (art. 428), ejercicio de influencia de un particular en un funcionario pblico, bajo prevalimiento, para conseguir una resolucin econmicamente favorable (art. 429) y el ofrecimiento, bajo remuneracin, de ejercer influencia (art. 4309. Solamente este ltimo supuesto es comparable al tipo penal peruano de trfico de influencias (art. 4004), incluyendo la problemtica de la participacin necesaria. Si bien la idea del legislador espaol parece que ha sido la de evitar la interferencia en la actividad funcionaria!, de manera similar al cohecho, a mi parecer ha restringido demasiado las posibilidades de aplicacin de los tipos. Si bien se acierta en exigir que se trate de influencias reales, se exige tambin que el objeto de la influencia sea la consecucin de una resolucin que proporcione un beneficio econmico. Estos dos ltimos elementos (la bsqueda de una resolucin favorable y que esta tenga un contenido econmico para s o un tercero) eran, a mi parecer, innecesarios, pues ya el ejercicio de influencia bajo prevalimiento, por parte del funcionario (aprovechndose de su relacin personal o jerrquica segn el art. 4284) o, por parte del particular (valindose de su relacin personal con el funcionario o con otros, segn el art. 429), implicaba un atentado suficientemente grave contra el bien jurdico que, por lo dems, se superpone con otros tipos penales ya existentes (coacciones, extorsin y, en el caso peruano adems: concusin, patrocinio ilegal, negociaciones incompatibles) 110. Ahora bien, habra que rescatar del modelo espaol que puede cubrir algunos vacos que no pueden ser cubiertos por los tipos de cohecho, pues la exigencia de prevalimiento en cuanto a relacin personal no est vinculada a ninguna contraprestacin concreta que s exigen estos (en el caso espaol, adems debe tener contenido econmico); p. ej. cuando el funcionario hace algo (violando o sin violar sus funciones) para ayudar a un amigorn. En tal caso, tampoco
estamos ante una compraventa de la funcin pblica, sino, en realidad una forma de abuso de autoridad. Luego, solamente resulta recomendable introducir, en el Per, un tipo penal similar al art. 429 espaol en que se prevea la conducta de aqul que valindose de sus relaciones personales con el funcionario u otros allegados a l, funcionarios o no, influya en el primero
"0 As, no obstante, MORALES PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, quienes, adems postulan una mayor restriccin de los tipos penales exigiendo que la conducta tiple te dirija a conseguir resoluciones injustas,. ver cit., p. 2147 Y11 Cfr. Ivfasxi.ss PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, cit., p. 2147.VACOS EN LA LEGISLACIN PENAL
PERUANA SOBRE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
227
para tratar de conseguir una actividad funcionarial cualquiera, con la agravacin seguida en caso de que la actividad funcionarial buscada constituyera una violacin de deberes funcionariales. Por lo dems, en ambos artculos espaoles analizados, tambin se ha descuidado la problemtica del partcipe necesario, pues no se dice nada en relacin con el funcionario que se dejara influir, motivo por el cual . este solamente podra ser punible si su conducta encajara dentro de otros tipos penales tales como la prevaricacin (art. 439), pero con ello se produce una desproporcionalidad de la penalidad, pues para este ltimo delito, la pena es menor que para el trfico de influencias112. En la propuesta hecha ms arriba se tendra que agregar, por eso, que el funcionario que se dejare influir tambin ser merecedor a una pena determinada. Como ya se dijo arriba, en Espaa, los autnticos casos de pura venta de influencias son muy polmicos. Tal supuesto est previsto en el art. 430 dei C. P. espaol, en donde al igual que en art. 400 del C. P. peruano, resulta difcil encontrar una conexin con la imparcialidad del ejercicio funcionaria! pues no se exige el uso efectivo de las influencias ni siquiera que estas existan. Por eso, en la doctrina espaola se seala crticamente que aqu se estara protegiendo solamente el prestigio y el buen
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225
nombre de la administracin113. Ahora bien, en estos supuestos se trata de un sujeto activo diferente del propio interesado, o sea un traficante de influencias. Estos casos han tenido relevancia prctica en muchos pases; es ms, algunos sistemas incluso permiten la actividad de lobbies en el sentido de un ejercicio legtimo de influencias de una manera muy amplia. En la Unin Europea se han producido una serie de casos que han motivado la recomendacin de introducir un autntico tipo penal de trfico de influencias en los pases miembros que no dispongan de un tipo similar (p. ej. en Alemania). El tipo penal peruano puede mejorarse para abarcar estos casos, p. ej. eliminando el elemento invocar influencias y el caso de la influencia si-
112 Cfr. MORALES PRATS/ RODRGUEZ PUERTA, Cit., p. 2148. Los autores espaoles constatan tambin una desproporcin en relacin con los tipos de cohecho, pues la penalidad del trfico de influencias solamente es comparable con los casos ms graves de aquel delito, La cuestin est en decidir si la penalidad del cohecho y del prevaricare o, por lo menos de los supestos agravados, en realidad, no han resultado ser demasiado leves.
1i3 Cfr. MORALES PRATS/ RODRiGli Z PUERTA, quienes postulan la eliminacin del tipo penal y la aplicacin, en todo caso, de otras figuras como la estafa (para las influencias ficticias) y la figura de ejercicio de influencias por particulares balo prevalimierno (ari..429 1 ) para el caso de las influencias reales; ver cit., p. 2154.
MANUEL A. ABANTO V?SQUEZ 228 VACIOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBRE CORRUPC1ON DE FUNCIONARIOS
229
mulada (cubierta por el tipo de estafa); pero adems se debe prever expresamente la punibilidad del partcipe necesarionl. 3.6. enriquecimiento itcito115 En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperacin originada por el deseo de controlar la masiva y creciente corrupcin de funcionarios pblicos, se suele aceptar acrticamente la existencia del tipo penal de enriquecimiento ilcito, e incluso algunos instrumentos internacionales (La Convencin Interamericana de 1996) recomiendan su inclusin. No El
obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rpidamente puede uno darse cuenta que el injusto penal est basado en la no-justificacin de un incremento patrimonial (considerable), con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios bsicos del Derecho penal. Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha; el injusto penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de canallas (Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo de atentado contra el principio de certeza: Todo canalla ser
penado con.... Y es que aqu el legislador est incumpliendo con su obligacin de precisar el contenido de injusto de la conducta. Tambin ocurre lo mismo con el tipo de enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha de que el funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra la administracin pblicau6. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el enriquecimiento ilcito solamente debera
peruano dice: El funcionario o servidor pblico que, par razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez anos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento !licito, cuando el aumento del patrimonio yio del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa licita1LG
Igualmente, DONNA, Delitos contra la administracuM pblica, cit., p. 392. ser indicio de la comisin de otros delitos mas no ser un delito en s mismo pues no tiene ni un bien juridico ni objetos concretos de algn bien jurdico que se quiera tutelar, Pese a los esfuerzos legislativos en los pases donde existe tal tipo penal, no es posible que, dada su naturaleza, pueda concordar con los principios bsicos del Derecho penal y constitucional. Estas
114 Sobre este tema ya me he pronunciado anteriormente; ver en Los delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 522 v ss., 536. Ver tambin un anlisis crtico del art. 430' del C. P espailol, similar al art. 400' peruano, de MORALES PRATS/ RODRIGUEZ PUERTA, Cit., pp. 2153 y ss. 115 Ei artculo 401', del C. P.
criticas rigen tambin para Argentina, donde la Ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica de 1999 ha querido ciar legitimidad al supuesto injusto penal contenido en el art. 268 mediante dos precisiones adicionales: el concepto de enriquecimiento y el plazo dentro del cual puede cometerse el delito (hasta dos aos despus de cesa en el ejercicio del cargo)117. All se ha ido incluso ms lejos al introducir como delito, una figura nueva: la omisin o la falsedad en las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios pblicos obligados por ley. Se ha entendido que, en este ltimo caso, el bien jurdico tutelado sera la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica us.
4. CONCLUSIONES
por el amplio captulo de los delitos contra la administracin pblica, se puede decir de manera resumida lo siguiente: a. La doctrina penal y la legislacin penal reciente han emprendido la tarea de adecuar los delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno del Estado de Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al correcto funcionamiento
17 ' En la Argentina, los defensores se basan en la reforma constitucional (articulo 36'. quinto prrafo) que expresamente declara como grave atentado contra el Estado democrtico toda conducta que implique un grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento. Ver una exposicin amplia de las criticas y de las nuevas posiciones de defensa del tipo penal, c. ms res. en IDONNA, cit., p.382 y ss. Pero incluso as, ni siquiera puede admitirse que, de lege lata, [a Constitucin cree tipos penales, sino que se refiera a ellos; y en este sentido solamente indica que existen delitos, con los cuales se enriquecen los delincuentes y que serian los ms graves. Por lo dems, la misma Constitucin, corno no puede ser de otra
Despus de este apretado recorrido
manera en un Carta Magna de contenido democrtico, tambin tiene que conocer otros principios bsicos que se oponen a un delito de sospecha: el principio de culpabilidad, la responsabilidad por actos y la presuncin de la inocencia. En sentido crtico tambin DoNNA, quien afirma la inconstituconalidad del tipo de enriquecimiento ilcito tambin despus de la reforma
constitucional argentina, y circunscribe la introduccin de tipos penales como ese dentro de la corriente del ',Derecho penal del enemigo; ver ibdem, pp. 387 y ss. 1i8 DONNA, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 408.
230
1v1ANua A. ABANTO VSQUEZ
de la administracin pblica y, en cada caso concreto, verificar la lesividad dirigida a los distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico englobe. b. No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar. Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los problemas de autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse an cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internadonal, basada en una serie de Convenios, que est influyendo en l legislacin penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la corrupcin transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Merecen crtica, sin embargo, las recomendaciones dirigidas a introducir o mantener el tipo penal de enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa le ha prescindido hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de principio, sin que por ello, en muchos pases, se pueda decir que no hayan tenido una exitosa lucha contra la corrupcin. 0. Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos, hay hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los delitos contra la administracin pblica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos aos por escandalosos casos de corrupcin, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del Per, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura poltica, ha
habido ltimamente- una ardua labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente por todos lados: se ha pecado porexceso introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la inmunidad parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.).
VACOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
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Manuel Abanto Vasuez 2

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Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N" 7 (2006), pp.

VACOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

182MANUEL A. ABANTO VASQUEZVAC?OS EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

.trfico de influencias. 3.6. El enriquecimiento ilcito. 4. Conclusiones. Bibliografa.

182MANUEL A. ABANTO VASQUEZVAC?OS EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

MANUEL A. ABANTO VSQUEZ

182MANUEL A. ABANTO VASQUEZVAC?OS EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

Ibidem, pp. 126 y s.

ABANTO VASQUEZVAC?OS EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE PLINCIONARIOS

aunque resalta las diferencias entre cohecho propio" e

ABAN TO VAS QU EZ VACOS

EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

ABAN TO VAS QU EZ VACOS

EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

Al respecto ver, c. ms rets. ABANTO cit., pp. 11 y ss.

Acerca de la teora de bienes jurdicos,

ABAN TO VAS QU EZ VACOS

EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

ABAN TO VAS QU EZ VACOS

EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

ABAN TO VAS QU EZ VACOS

EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

poltica que se ver ms adelante (3.3).

MANUEL A, ABANTO V?SQUEZVACiOS EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

propios o como impropios25. Los delitos

cualidad no constituira, sino solamente agravara el

14 MANUEL A. ABANTO V SQUEZVADOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBR CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

Delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 17 y ss.

MANUEL A, ABANTO V?SQUEZVACiOS EN LA LEGISLACI?N PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCI?N DE FUNCIONARIOS

Ver en Strafreclu, T. 2, cit., pp. 106 y ss.

16 MANUEL A. ABANTO V SQUEZVADOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBR CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

17 MANUEL A. ABANTO V SQUEZVADOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBR CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

MANUEL A. ABANTO VASQUEZ

VACIOS EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCIN DF. FUNCIONARIOS

pflichldeftki- and Beloiligung, cit., c. ms ret., pp. 34

LO5 delitos contra la adrnmistracin

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VSQUEZ, Las delitos catre Si administracin pblica, cit., pp. 95 y s.

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. VACOS. EN LA REPRESIN PENAL PERUANA DE LA

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En Los delitos contra la administracin pblica, cit., pp. 444 y s.

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ABANTO VASQIJEZ, Los delitos contra ly administracin pblica, pp. 435 y s.

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El transfuguismo, cit., p. 631.

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la administracin pblica, cit., pp. 25 y e.

en Quintero Olivares/ Morales

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Ver en DONNA, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 228.