2.

Struttura del rapporto di lavoro subordinato Il rapporto di lavoro subordinato ha natura contrattuale, in quanto si costituisce solo per accordo tra le parti nel rispetto delle norme sulle obbligazioni, in genere, e sui contratti, in particolare (Libro III del codice civile). Come tutti i contratti, anche quello di lavoro subordinato deve necessariamente possedere dei requisiti soggettivi e oggettivi, senza i quali il contratto sarebbe invalido. I primi fanno riferimento alla capacit delle parti. Principalmente, entrambe le parti debbono essere capaci dagire. La capacit dagire si acquista con il raggiungimento della maggiore et (art.2 c.c.) e consente al soggetto di esercitare pienamente i propri diritti ed assumere obblighi. Diversa dalla capacit dagire la capacit giuridica (art.1 c.c.) che consiste nellidoneit ad essere titolare di diritti e di doveri. La maggiore et invero non indispensabile ai fini delle obbligazioni di natura lavorativa, poich esistono leggi speciali che stabiliscono unet inferiore in materia di capacit a prestare il proprio lavoro. In tal caso il minore abilitato allesercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro (art.2, 2 c.c.). In questultima ipotesi si parla di capacit giuridica speciale. Le parti debbono, poi, essere capaci dintendere e di volere al momento della stipula del contratto, ossia non debbono rilevare cause dannullamento per vizio del consenso quali errore, dolo o violenza. Infine, talvolta previsto che il lavoratore abbia degli specifici requisiti tecnicoprofessionali o fisici, come il possesso di una laurea, di un preciso titolo di studio, un certo numero di anni desperienza ovvero sia maschio o femmina e fisicamente idoneo. Il possesso di detti requisiti pu essere richiesto ab origine ovvero successivamente, cos come possibile che il lavoratore li perda durante il periodo di validit del contratto. Facciamo lesempio di un lavoratore manuale che per effetto di un infortunio diventi inabile a quel lavoro, oppure alla donna lavoratrice che, durante la gravidanza, sia fisicamente impedita a svolgere le sue consuete mansioni; in ultimo, consideriamo il lavoratore oramai giudicato obsoleto, perch non ha seguito corsi daggiornamento o perch il suo titolo di studio non pi considerato sufficiente per quellimpiego. I requisiti oggettivi, elencati allarticolo 1325 c.c., sono: laccordo tra le parti, la causa, loggetto, la forma. Lesistenza di un accordo stata a lungo desunta dal fatto che il lavoratore si disponeva a prestare la sua opera in favore di un datore di lavoro, il quale, a sua volta, accettava il lavoratore sul luogo di lavoro. Detto diversamente, a lungo in Italia lincontro tra le volont del lavoratore e del datore di lavoro stato condizionato dal collocamento pubblico: solo in seguito allintroduzione della chiamata diretta (1996), infatti, si pu osservare come un lavoratore e di un datore di lavoro decidono di obbligarsi reciprocamente di propria volont. La causa del contratto di lavoro consiste tipicamente nello scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione. Nei contratti dapprendistato, invece, lo scambio tra prestazione lavorativa, da un lato, e retribuzione e formazione professionale, dallaltro. A cagione di ci, tale contratto anche denominato atipico. Loggetto

del contratto di lavoro costituito dalle prestazioni dovute dalle parti, per cui sostanzialmente si tratta delle obbligazioni che fanno capo ai soggetti. Infine, anche per il contratto di lavoro vale la regola che la forma libera, tranne che la legge non prescriva la scrittura ad probationem tantum o ad sustantiam. Affinch la volont contrattuale sia valida necessario che non sia viziata da errore, dolo o violenza e sia stata espressa da soggetto capace, pena lannullamento del contratto. Il contratto invece nullo nelle ipotesi in cui: la causa sia illecita ovvero contraria a leggi, regole imperative e ordine pubblico; loggetto sia illecito, impossibile, indeterminato o indeterminabile. La nullit si ha anche in riguardo allassenza della forma richiesta ad sustantiam. Fatta eccezione per la nullit per contratto contra legem, il lavoratore conserva comunque il diritto alla retribuzione per le prestazioni effettuate. Il lavoratore soggetto tanto alle disposizioni contrattuali quanto agli effetti naturali del contratto, secondo previsione di legge. Per quanto riguarda le disposizione contrattuali, il lavoratore tenuto ad effettuare le mansioni che gli sono state attribuite, secondo le disposizioni e le istruzioni ricevute dal datore di lavoro. Effetti naturali, perch previsti dal codice civile e dalle leggi, sono i doveri di diligenza, obbedienza e fedelt. La diligenza richiesta dal diritto dei contratti quella ordinaria del buon padre di famiglia, tenuto conto che per lesercizio di attivit professionali devesi fare riferimento allattenzione e alla perizia richiesta dallattivit stessa (art.1176 c.c.). Ci significa che la diligenza richiesta al lavoratore superiore a quella cui ci si riferisce ordinariamente per lesecuzione dei contratti e deve essere valutata in relazione al grado di difficolt del lavoro e alla preparazione mediamente richiesta per la sua esecuzione (art.2104 c.c.). Lobbligo dellobbedienza un corollario della subordinazione e consiste nel rispetto di tutte le disposizioni operative e comportamentali decise dal datore di lavoro. Ovviamente, tale obbligo si esplica solo sul luogo e nellorario di lavoro. Lobbligo di fedelt consiste nel divieto di trattare affari per conto proprio o di altri in competizione con il datore di lavoro nonch il rispetto della riservatezza in materia di rilevanti informazioni aziendali (art. 2105 c.c.). Lobbligo di fedelt non impedisce al lavoratore di obbligarsi con pi datori di lavoro, bens di farlo con datori di lavoro affini in relazione a settore merceologico e bacino di mercato. Cosa diversa dallobbligo di fedelt il patto di non concorrenza (art. 2125 c.c.) che, stipulato alla fine del rapporto di lavoro, tutela il datore di lavoro dalla concorrenza del lavoratore (il quale si obbliga a non dare vita ad unattivit economica propria in competizione con quella del suo precedente datore di lavoro) per un periodo massimo di cinque anni. Il patto deve avere necessariamente la forma scritta e prevedere un trattamento economico a favore del lavoratore. Il divieto di diffondere informazioni, infine, riguarda segreti e formule

industriali, brevetti, forme dorganizzazione e tutto ci che conferisce un vantaggio competitivo allazienda, ma esclude il know-how acquisito dal lavoratore. Speculari ai doveri del lavoratore sono i poteri del datore di lavoro di direzione, vigilanza e controllo, sanzione. Il potere direttivo consiste nellorganizzazione del lavoro: il datore di lavoro, infatti, non solo ha lesclusiva del diritto di indirizzare lattivit produttiva, la sede e lorario di lavoro, ha anche il potere di decidere se e chi assumere e con quali mansioni. Dal potere direttivo in senso stretto, alcuni studiosi distinguono il cosiddetto potere conformativo, che consiste nel diritto di ottenere dal lavoratore la perfetta esecuzione delle sue disposizioni. Il potere di vigilanza e di controllo consiste nel verificare ladesione del lavoratore alle mansioni, alle istruzioni tecniche e alle regole comportamentali. Questo potere stato notevolmente compresso e ridimensionato dallentrata in vigore della legge 300/1973, meglio nota come Statuto dei diritti dei lavoratori. Precisato che il lavoratore libero di esprimere le sue opinioni e convinzioni di ordine politico, etico, filosofico, religioso, sindacale (art. 1), la L.300 vieta la presenza di guardie armate allinterno dei locali di lavoro. ammesso che guardie giurate entrino nei luoghi della produzione solo nel caso in cui vi sia un chiaro rischio gravante sullintegrit del patrimonio dellazienda. Il personale di sorveglianza non deve essere armato; le loro identit debbono essere note, come risapute ne debbono essere le mansioni (artt.2-3). vietata la sorveglianza a distanza con qualunque mezzo tecnologico, tranne che la sorveglianza abbia lo scopo di tutelare i beni dellazienda o sia necessaria per la misurazione dei tempi della produzione, laddove ci sia indispensabile per la natura della produzione stessa (pensiamo alle esigenze della catena di montaggio). In ogni caso, limpiego di strumenti di sorveglianza e misurazione delle attivit deve essere regolato da un accordo con le parti sindacali o, in mancanza, autorizzato dalla competente DPL (art.4). Lart. 5 vieta tanto le visite mediche preassuntive che quelle in vigenza del rapporto di lavoro, poich la sorveglianza sanitaria sui lavoratori affidata al servizio sanitario nazionale e agli enti di previdenza. La disposizione stata dettata per impedire al datore di lavoro di usare le visite mediche allo scopo di mortificare un lavoratore politicamente scomodo o attivo nel sindacato oppure per discriminarlo e trovare una ragione sanitaria per licenziarlo. La legge prevede i casi in cui lassunzione deve essere preceduta da una visita del medico competente al fine di verificare lidoneit psico-fisica del lavoratore, nonch forme e tempi delle visite periodiche. Lo stato di malattia del lavoratore deve essere accertato tramite visita fiscale, secondo fasce orarie di reperibilit. Anche le perquisizioni sul corpo dei lavoratori e sulle loro pertinenze sono vietate, tranne che abbiano come scopo la tutela dellintegrit del patrimonio aziendale in ordine a beni finiti, semilavorati, materie prime e mezzi di produzione. I controlli debbono avvenire in forma casuale e a campione, in modo da non mortificare la persona del lavoratore (art.6).

Anche il potere sanzionatorio stato notevolmente compresso dalla L.300/1973. Lart. 7, infatti, stabilisce che sanzioni possono essere applicate solo in presenza di colpa del lavoratore. In altri termini, il lavoratore deve essere responsabile di un fatto che ha cagionato danno allazienda o semplicemente abbia comportato una violazione delle regole di comportamento, in quanto violazione delle obbligazioni contrattuali. La sanzione deve poi essere proporzionale allentit della colpa e non pu determinare la trasformazione definitiva del rapporto. In tal senso si spiega perch la multa non pu superare le quattro ore di retribuzione, la sospensione dal lavoro senza diritto alla retribuzione non pu durare pi di dieci giorni. In ordine dimportanza, le sanzioni sono: il rimprovero verbale, il richiamo scritto, la multa, la sospensione, il licenziamento disciplinare. Questultimo senzaltro una trasformazione definitiva, ma da vedere come licenziamento con giusta causa o giustificato motivo. La proporzionalit tra colpa e sanzione deve essere riscontrata dal giudice, anche nel caso in cui in azienda esista un codice comportamentale con indicazione delle sanzioni. Poich al lavoratore deve sempre essere riconosciuto il diritto di difesa, la sanzione non irrogabile senza essere stata dapprima contestata e motivata e senza che gli sia stato concesso un termine per la preparazione di una memoria difensiva. Pi precisamente, il lavoratore dovr essere ascoltato non prima di cinque giorni da una commissione interna e potr presentare una memoria difensiva e farsi assistere da un rappresentante sindacale. La sanzione non potr essere applicata se non dopo questo contraddittorio. In ogni caso, la sanzione impugnabile di fronte alla commissione di conciliazione prevista dai contratti collettivi o, in mancanza, dalla DPL ovvero in via giudiziaria. Oltre a vantare diritti, il datore di lavoro deve anche attendere a precisi obblighi nei confronti del lavoratore. Un obbligo di carattere amministrativo la comunicazione dassunzione che deve essere resa con modello UniLav telematico entro le ore 24 del giorno precedente il primo giorno di lavoro. Ai fini di qualificare ottimamente il rapporto, il datore di lavoro deve inoltre richiedere al lavoratore una serie di informazioni (quali lo stato civile, se ha familiari a carico, se iscritto ad un sindacato, etc..), il cui trattamento subordinato al rispetto della leggi sulla privacy. Il datore di lavoro deve fornire delle mansioni ed una qualifica, per consentire di inquadrare il lavoratore e definirne, tra le altre cose, il trattamento retributivo. , chiaramente, tenuto a retribuire il lavoratore alle scadenze concordate e nel rispetto dei contratti collettivi; deve aprire una posizione previdenziale del dipendente e versare periodicamente i contributi, per la parte che gli compete e per quella a carico del lavoratore; deve avere tutela delle condizioni di lavoro (art.2087 c.c.); nei casi previsti dalla legge deve assicurare il lavoratore contro gli infortuni e le malattie professionali. I diritti del lavoratore, a questo punto, si possono desumere a contrario dagli obblighi del datore di lavoro. Schematicamente, si distinguono in diritti personali, economici e sindacali, i quali sono definiti ed enunciati in particolare dalla Costituzione, dal Codice Civile, dalla L300/1973 e dai

contratti collettivi. I diritti personali del lavoratore sono quelli costituzionalmente sanciti per la generalit delle persone soggette allordinamento giuridico nazionale, a cui vanno aggiunti i diritti specifici che discendono dalla condizione di lavoratore subordinato. I diritti economici consisitono soprattutto nella retribuzione secondo lart.36 Cost. e nelle prestazioni previdenziali in accordo con lart.38 Cost. Quelli sindacali, infine, riguardano ladesione ad un sindacato e lattivismo sindacale, il diritto dassemblea, di propaganda, di sciopero. Il trattamento economico-normativo a cui il lavoratore soggetto in particolare derivano dalla sua qualifica, ossia dal suo status giuridico allinterno dellorganizzazione aziendale. Le qualifiche sono definite dai contratti collettivi e consistono in gruppi di mansioni. In tal modo, attribuite al lavoratore delle mansioni, la qualifica lo automaticamente per disposizione della contrattazione collettiva. In altri termini, il datore di lavoro libero di affidare le mansioni ai lavoratori secondo il suo potere direttivo, ma non pu riconoscere arbitrariamente le qualifiche. Daltra parte, le qualifiche possedute dai lavoratori, nel senso di titolo di studio o precedenti esperienze lavorative, non rilevano e vanno distinte da quelle in oggetto. Le mansioni debbono essere specificate nel contratto individuale per il principio di contrattualizzazione delle mansioni. Qualora il contratto non ne abbia fatto una previsione ovvero il lavoratore effettivamente preposto a mansioni polivalenti, linquadramento si riferisce alle mansioni effettivamente svolte o, nel secondo caso, alle mansioni prevalenti. Alloccorrenza e temporaneamente il lavoratore pu essere preposto a mansioni diverse, superiori o equivalenti. Il datore di lavoro pu, cio, esercitare il cosiddetto ius variandi, che consente al lavoratore di accedere al miglior trattamento normativo ed economico ovvero a conservare quello migliore, nel caso che allequivalenza delle mansioni non corrisponda lequivalenza dei trattamenti: lequivalenza delle mansioni, infatti, determinata dal contenuto stesso delle mansioni, non gi dai livelli retributivi. Quando il lavoratore stato preposto a mansioni superiori per un periodo minimo indicato dai contratti (di norma tre mesi), egli ha diritto al riconoscimento di queste mansioni (in extrema ratio, con istanza ed onere della prova) . Non necessario che il periodo sia consecutivo; pu essere anche frammentato purch il ricorso allo ius variandi sia sistematico. Per lacquisizione della qualifica di dirigente solitamente previsto un periodo non inferiore ai sei mesi. Nel caso che il lavoratore venga preposto a mansioni inferiori, ha diritto a conservare il trattamento migliore delle sue mansioni ordinarie. Il demansionamento ammesso solo temporaneamente ed in presenza di condizioni che ne giustifichino il ricorso. , invece, una possibilit prevista dalla legge, per esempio, a tutela della lavoratrice gestante, del lavoratore che ha conseguito una minorazione della capacit lavorativa oppure come soluzione contro i licenziamenti (se collettivi, previo accordo sindacale).