INDICE

Indice......................................................................................................................I teoria general de la prueba en materia sustantiva civil..........................................1 A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de la prueba y Valoracin de la prueba.........................................................................................1
a) Conceptos Generales..............................................................................................................1
Definicin y acepciones de la palabra Prueba..........................................................................................1 Importancia de la Prueba..............................................................................................................................1 Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno ...........................................................2

b) Los Sistemas Probatorios.......................................................................................................4

Sistema Probatorio Chileno................................................................................................................6
1 Pasividad de los Tribunales.....................................................................................................................7 2 Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba....................................................................................7 3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley......................................8

c) Onus Probandi o Aportacin o Carga o Peso de la Prueba....................................................9

Criterios para la Distribucin de la Carga de la Prueba......................................................................9
a) Criterio de la Alteracin de la Normalidad............................................................................................10 b) Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse................................................................10 c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea.....................................................12

El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro ordenamiento..............................13 Momento en que se determina la distribucin del onus probandi.....................................................16 Alteraciones del Onus Probandi.......................................................................................................17
1) Presunciones Legales.............................................................................................................................17 2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba.................................................................................18

d) El Objeto de la Prueba.........................................................................................................20
Prueba del Derecho....................................................................................................................................21 Hechos que deben probarse........................................................................................................................26 Hechos Excluidos de la Prueba..................................................................................................................27 La Prueba de los Hechos Negativos...........................................................................................................31

e) Valoracin de la Prueba.......................................................................................................33
Caractersticas..................................................................................................................................33 Clasificacin de la Funcin de Valoracin de la Prueba...................................................................34 La Valoracin de la Prueba en Chile................................................................................................34 La Labor Valorativa del Juez............................................................................................................39

B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura, Admisibilidad y Valor Probatorio.............................................................................................................43

Los Medios Probatorios en General.........................................................................................43
Clasificacin de los Medios de Prueba.............................................................................................45
1 Pruebas orales y Pruebas escritas..........................................................................................................46 2 Pruebas directas y Pruebas indirectas....................................................................................................46 3 Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas......................................................................................48 4 Pruebas de cargo y Pruebas de descargo...............................................................................................49 5 Pruebas plenas y Pruebas semiplenas....................................................................................................49 6 Pruebas primarias y Pruebas secundarias..............................................................................................50 7 Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas...........................................................................................51 8 Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales...........................................52

Los Medios Probatorios en Particular......................................................................................56 1) Los Instrumentos en General...............................................................................................56

Documento e instrumento .........................................................................................................................56 Ttulo e instrumentos..................................................................................................................................57

Clasificaciones.................................................................................................................................57

a) Los Instrumentos Pblicos...................................................................................................58

Original y copia .........................................................................................................................................59

Requisitos del Instrumento Pblico..................................................................................................59

Efecto de la falta de instrumento pblico, en los actos en que es solemnidad ..........................................59 Conversin del instrumento pblico nulo en privado ..............................................................................60

La Escritura Pblica.........................................................................................................................60
Requisitos de las escrituras pblicas..........................................................................................................60 Original y copias de las escrituras pblicas...............................................................................................66

Valor Probatorio de los Instrumentos Pblicos.................................................................................67

a) En cuanto al otorgamiento del instrumento pblico..............................................................................68 b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante....................................................................68 c) En cuanto a las declaraciones de las partes............................................................................................69

Impugnacin del Instrumento Pblico..............................................................................................72

a) Impugnacin por Va de Nulidad...........................................................................................................73 b) Impugnacin por falta de autenticidad...................................................................................................74 c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes................................................................76

b) Los Instrumentos Privados..................................................................................................78

Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario....................................................79

Valor Probatorio del Instrumento Privado........................................................................................81 Impugnacin del Instrumento Privado..............................................................................................82 Fecha del Instrumento Privado.........................................................................................................83 Diferencias entre el Instrumento Pblico y el Privado......................................................................84

2) La Prueba Testimonial.........................................................................................................85
Admisibilidad de la Prueba de Testigos............................................................................................85
Actos que no pueden probarse por testigos................................................................................................86 Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos..............................................................89

Valor Probatorio de la Prueba de Testigos.......................................................................................90

a) Valor Probatorio de los testimonios de odas.........................................................................................91 b) Valor Probatorio del Testimonio Presencial..........................................................................................91

3) Las Presunciones.................................................................................................................92 a) Presunciones Judiciales........................................................................................................92

Condiciones que deben las presunciones para tener valor probatorio...............................................93 Admisibilidad de las Presunciones Judiciales...................................................................................93 Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales...............................................................................94

b) Presunciones legales............................................................................................................94
1) Presunciones legales propiamente tales........................................................................................95 2) Presunciones de derecho..............................................................................................................95 Valor Probatorio de las Presunciones Legales..................................................................................96

4) La Confesin de Parte..........................................................................................................97
Caractersticas..................................................................................................................................97 Clasificacin de la Confesin...........................................................................................................97
1 Confesin extrajudicial..........................................................................................................................98 2 Confesin Judicial.................................................................................................................................98

Capacidad para confesar.................................................................................................................101 Valor Probatorio de la Confesin...................................................................................................101

Valor Probatorio de la Confesin Extrajudicial.......................................................................................101 Valor Probatorio de la Confesin Judicial...............................................................................................102

Indivisibilidad de la Confesin.......................................................................................................102

II

Irrevocabilidad de la Confesin......................................................................................................103

5) Inspeccin Personal del Tribunal.......................................................................................104

Valor Probatorio de la Inspeccin Personal....................................................................................105

6) Informe de Peritos..............................................................................................................105
Valor Probatorio del Informe de Peritos........................................................................................106

III

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de la prueba y Valoracin de la prueba.

a) Conceptos Generales
Definicin y acepciones de la palabra Prueba
La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. La palabra prueba es tomada en diversos sentidos: 1) Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental, prueba testimonial, etc. 2) Se refiere al hecho mismo de la produccin de la prueba, al hecho de hacerla valer ante los tribunales. Y as se dice que la prueba incumbe a tal litigante. 3) Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es decir, si hubo, o no, demostracin del hecho que se sostena. En este sentido se emplea la palabra cuando se dice que el demandante prob su accin o que no logr probarla.

Importancia de la Prueba
La prueba tiene en el Derecho una importancia prctica trascendental. En efecto, la simple afirmacin hecha en inters propio no puede considerarse como expresin de una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse, es como si no existiese, no presentando, por consiguiente, utilidad alguna. Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situacin de probar su existencia cuando sea

necesario, es decir, demostrar cules son los hechos jurdicos que le han dado origen.

Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno

La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho Procesal, porque en ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o procesales (adjetivas) La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del Campo del Derecho Procesal, porque, por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarn probar sus respectivas pretensiones. De ah que el Cdigo de Procedimiento Civil consagre minuciosas disposiciones al respecto. Son normas probatorias de forma produccin de la prueba, a la manera autoridad respectiva. las relativas a de rendirla ante la la

Pero, por otra parte, la materia est igualmente ligada al Derecho Civil y los principios que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el Cdigo Civil. En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. As, por ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan impedimentos. En segundo legar, la prueba presenta una parte sustantiva fundamental que es, naturalmente, de Derecho Civil, como son: b) La determinacin de los medios de prueba y su estructura. c) El valor probatorio de los diversos medios. d) La admisibilidad prueba. o inadmisibilidad de cada medio de

e) Los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y qu prueba) No slo el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil contienen normas probatorias, otros Cdigos y muchos textos legales contienen tambin normas probatorias.

Por ejemplo el Cdigo Orgnico de Tribunales, seala normas para la prueba instrumental; el Cdigo de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc. Sin embrago, las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil constituyen los conjuntos normativos ms completos y son de aplicacin general y supletoria. Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria en el CC o en el CPC, no influye en su calificacin como norma de fondo o de forma; esta calificacin se efecta considerando tan slo la naturaleza de la norma respectiva. Y as, hay normas de fondo en el CPC, como por ejemplo, los artculos 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los artculos 81, 1603, etc. La calificacin de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del Recurso de Casacin. Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infraccin da lugar al recurso de casacin en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casacin en la forma. En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante la expresin leyes reguladoras de la prueba. Se recurre a dicha expresin para referirse a todas las normas probatorias de carcter sustantivo. Cuando el recurso de casacin es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba, ello puede conducir, indirectamente a una revisin del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en un recurso que est destinado solamente al examen del derecho. Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el respectivo contrato, se emplea slo la prueba testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre la base de dicho medio probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El demandado recurre de casacin en el fondo por infraccin de los artculos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el contrato mencionado queda sin 3

probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de Casacin ha removido un hecho que vena establecido. Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casacin no es procedente cuando lo que hay es una discutible apreciacin de las probanzas por los jueces de las instancias. La apreciacin implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que slo compete a los jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada medio probatorio.

b) Los Sistemas Probatorios

Pude denominarse sistema probatorio al conjunto de principios y normas que en un ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurdicas que procedan. Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro: 1) La iniciativa en el aporte de las pruebas 2) La determinacin de los medios de prueba 3) La valoracin de la prueba rendida INICIATIVA EN EL APORTE DE LAS PRUEBAS En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de actividad o pasividad del juez. En otras palabras se puede distinguir un sistema inquisitivo y otro dispositivo en la actividad probatoria. El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los hechos planteados. El sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase probatoria. DETERMINACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA En lo concerniente a la determinacin de los medios de prueba, las opciones extremas son: a) Su fijacin taxativa por la ley

b) La admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio aportante, estimen idneo para el establecimiento de los hechos. En el primer sistema, la ley seala, en nmero cerrado, cules son los nicos elementos o medios que se consideran idneos para producir conviccin en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a describirlos fijando su estructura. En el segundo sistema, el nmero es abierto elemento es admisible. Surgen aqu dos variantes: y cualquier

Libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento. Se confiere al juez la facultad de decidir qu elementos son idneos en el asunto sometido a su conocimiento y resolucin. VALORACIN DE LA PRUEBA RENDIDA Tocante a la alternativas son: valoracin de la prueba rendida, las

a) Valoracin Legal, aqu es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciacin comparativa. Este sistema se conoce como sistema de prueba legal o tasada Lo propio sera, en realidad, hablar de sistema de tasacin legal de la prueba. b) Valoracin Judicial, donde se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Se seala que este sistema admite dos modalidades: Sistema de Persuasin Moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar la prueba siguiendo su ntima conviccin y sin que se encuentre obligado a sealar en su sentencia cmo arrib a ese convencimiento. Sistema de Persuasin Racional, que entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero imponindole el deber de seguir un razonamiento lgico que debe exponer en su sentencia.

En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser el que resulte de la combinacin de opciones de cada uno de estos 3 aspectos. Cada uno de estos aspectos es independiente de los dems, pero hay opciones interdependientes. El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de los medios de prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cules sern los medios de prueba admitidos, es decir, corresponder a la ley la determinacin de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse Sistema de Prueba Legal.

Sistema Probatorio Chileno

El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho Chileno permite concluir que: 1) En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver. 1) En lo que dice relacin con la determinacin de los medios de prueba, la ley los fija taxativamente. 2) En cuanto a la valoracin de la prueba, el sistema es de tasacin legal, pero bastante atenuado, podra incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto la ley precisa el valor probatorio de la mayora de los medios, pero existen tambin disposiciones que conceden al juez amplias facultades en la valoracin, como en el caso de las presunciones, el informe de peritos, y en gran medida en la prueba testimonial. Por lo dems, numerosas leyes especiales han entregado al juez, en ciertas materias, la facultad de apreciar la prueba en conciencia, como ocurre en materia de menores, materia laboral, etc. En conclusin, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el sistema de la prueba legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles atenuaciones, ya mencionadas. Del sistema probatorio que sigue nuestra legislacin pueden deducirse los siguientes principios probatorios:

1 Pasividad de los Tribunales

El juez, en materia civil, acta a requerimiento de las partes. Son las partes las que deben proporcionar la prueba; el juez slo debe valorarlas en conformidad a las pautas que fija la ley. Existe, sin embargo, una excepcin a este principio, la cual est constituida por las medidas para mejor resolver, que el juez est facultado para decretar de oficio. No obstante, las posibilidades son bastante restringidas: El juez no puede disponer cualquier medida sino slo aquellas que la ley autoriza expresamente. Con estas medidas el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba debe ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver slo estn destinadas a perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor acierto del fallo. Por ltimo, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia para resolver el juicio.

2 Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba

El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba. En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las personas el derecho al debido proceso. As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece como causal del recurso de casacin en la forma la falta de algn trmite o diligencia esencial. Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites esenciales, entre otros: El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la indefensin.

 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan. La citacin para alguna diligencia de prueba. Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la prueba: a) Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos por el ordenamiento jurdico. b) Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo: De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos que deban constar por escrito.

Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba. Etc. c) Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es necesaria una resolucin del Tribunal, el que no siempre est obligado a decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal ordenarla. As ocurre con la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos. Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a controlar el rendimiento de la prueba de la contraparte. As, el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.

3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley

La valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo sealado por la ley, principalmente en el Cdigo de Procedimiento Civil.

c) Onus Probandi o Aportacin o Carga o Peso de la Prueba

En primer trmino debemos tener presente que el sistema probatorio chileno, en lo que aportacin de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de manera que tocante al origen del aporte, son las partes, y no el juez, quienes han de proporcionar los elementos de conviccin. La pregunta que surge entonces es a cul de las partes incumbe probar un determinado hecho. Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al proceso, pero habr una parte interesada que, si no las aporta, ver rechazada su pretensin. Por ello es que para referirse a la carga de la prueba, resulta muy apropiada la expresin riesgo de la prueba en cuanto al no probar la parte asume el riesgo de que no prospere su pretensin. Tratndose de los actos no contenciosos, ser al interesado el que deber allegar las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aqu mayor problema. En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar probanzas, de modo que la distribucin de la carga es objetiva. En la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes, en cuanto una de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor fama.

Criterios para la Distribucin de la Carga de la Prueba

Para establecer la distribucin del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan al mismo resultado.

a) Criterio de la Alteracin de la Normalidad

Segn este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo. Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en abstracto, que ha de entenderse por estado normal de las cosas. Entonces, deber analizarse la situacin concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias en que se desenvuelve y, con ello, ser el juez quien tendr que establecerlo. Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados normales y habituales. Por ejemplo: Lo normal es la libertad jurdica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas por un vinculo obligatorio Que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo, que son posedos, sean de propiedad de sus poseedores. Que las personas acten de buena fe. Que cuando las personas pagan, pagan lo debido. Etc. A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, l ha adquirido una situacin jurdica en tales trminos que quien la desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres diversos, deber probarlo. Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil el cual dispone que: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta.

b) Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse

De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse, distinguindose diversas clases.

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Se distingue entre hechos constitutivos, por una parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos y extintivos. Son hechos constitutivos situacin jurdica, es decir, validez. aquellos que configuran una los que le dan existencia y

Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre hechos constitutivos genricos y hechos constitutivos especficos. Genricos son los que estn presente en roda situacin; especficos los que estn presentes slo en determinada situacin jurdica. Son hechos impeditivos los que obstan validez de la situacin jurdica. la existencia o

Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la situacin jurdica. Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situacin jurdica de que se trate. Ahora bien: El actor debe probar el hecho constitutivo especfico. El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe probarlo. Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber probarlo. Probado, estar relevado de la prueba de los hechos constitutivos genricos, los cuales quedan con el carcter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean. Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, debern probarse los hechos especficos que constituyen el hecho constitutivo especfico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra estipulacin propia. Probado ello, no ser necesario probar, por ejemplo, la capacidad de los contratantes. En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos genricos, deber probarlo, lo que implica la afirmacin de que existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los alegue.

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Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto es, probada la situacin jurdica, tal situacin pasa a se el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deber probarlos porque ellos importan una alteracin de ese estado normal. As por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la obligacin de pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de una excepcin, deber ser probado por quien lo alega. Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos, implcitamente, significa que se reconoce la existencia de la situacin propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien los plantea.

c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea

Se ha propuesto tambin, como criterio, el del efecto jurdico perseguido con los hechos que se plantean, en relacin con la norma jurdica que debe aplicarse. Se postula que para la determinacin del peso de la prueba debe considerarse no solamente la situacin procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto jurdico que se persigue con el hecho que se plantea. Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a que resultado jurdico pretende con el hecho que sostiene, el cual ser presupuesto de la norma que se aplicar. As, la posicin procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto jurdico que plantea: Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser demandante o reconvincente. Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estar actuando como demandado.

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Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que sea su posicin procesal. Se hace hincapi en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurdico perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien deber determinar cual es la norma aplicable puesto que el derecho lo conoce el juez. Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan est obligado a entregarle el mueble que le compr. El juez examinar la controversia y concluir que Pedro persigue el efecto jurdico de la declaracin de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artculo X del Cdigo Civil, precepto tiene como presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe imponer a Pedro la prueba del contrato por el que habra comprado el mueble. El juez observa, adems, que el efecto jurdico perseguido por Juan es la declaracin de que est exonerado de responsabilidad por prdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artculo Y del Cdigo Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que esa destruccin haya sido fortuita, hechos que corresponder probar a Juan.

El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro ordenamiento
Dispone el artculo 1698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. (incido 1) Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para la prueba de las obligaciones. Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos y, ms an, con un ttulo denominado De la prueba de las obligaciones. Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias ms especficas, que generalmente constituyen 13

confirmacin del artculo 1698. Por ejemplo, el artculo 1547 dispone que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de amplio alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general aplicacin. La doctrina nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias del Derecho Civil, sino en las dems materias jurdicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido. Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la distribucin del peso de la prueba, ven en la regla del artculo 1698 la adopcin del criterio de la normalidad. La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, ms que a la posicin procesal que hayan tenido que adoptar. Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l quien primero avanza una afirmacin, y los supuestos de hecho de esa afirmacin requerirn de prueba, que pesar sobre l. De ah el adagio actor incumbit probatio. Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar tambin los supuestos de las afirmaciones que l formule al defenderse. En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones. 1 Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca Es decir, nada hace. No por eso el demandante relevado de su prueba. Quien calla, nada otorga. queda

El actor deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste; solo as podr el juez declararlo y ampararlo. A lo dicho, podra oponerse la observacin de que el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el juez debe sealar los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos sobre los que deber recaer la prueba y en caso 14

de no comparecencia del demandado, no se han controvertido los hechos propuestos por el demandante, aplicndose en consecuencia el artculo 313 (Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar a citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.) Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no est controvertido cuando se ha aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada dice, no est asintiendo al demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. As se ha resuelto. 2 Que el demandado comparezca y niegue Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos probatorios, en una situacin equivalente a la recin analizada 3 Que el demandado comparezca y oponga una excepcin En tal evento, tendr el demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepcin que opone. Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba al demandante que, hasta entonces, tena la carga, ello en los casos que el contenido de la excepcin implique, ya expresa, ya tcitamente, reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la confesin. 4 Que el demandado comparezca y acepte o reconozca En la medida que ello ocurra, lo normal es que estar dejando por probados, a travs de su confesin, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesin no sea procedente. Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la confesin en ciertas materias. Por ejemplo: El artculo 157 en los juicios de separacin de bienes por mal estado de los negocios del marido.

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 El artculo insuficiente establece.

1739 establece para desvirtuar

que la confesin la presuncin que

es l

En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos; el artculo 2485 seala que la confesin del padre o madre que ejerza la patria potestad, no har prueba por s sola contra los acreedores. El mismo artculo 2485 establece al misma limitacin respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que goza la mujer casada, por lo bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, de que gozan los cnyuges por su crdito de gananciales; y respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que gozan las personas bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores. En efecto, la confesin de alguno de los cnyuges, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.

Momento en que se determina la distribucin del onus probandi

Por regla general, en la demanda y contestacin de la demanda quedar establecido lo fundamental de la controversia y, por tanto, la distribucin bsica de la carga probatoria. Pero como en las etapas posteriores continan las afirmaciones de los contendientes, ya de hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la excepcin de ciertas excepciones que la ley permite con posterioridad, etc., la distribucin de la carga de prueba continua. Adems, la prueba va llegando al proceso paulatinamente, y en esa medida hay hechos que van quedando establecidos, lo que va tambin influyendo en el traslado de la carga probatoria. Adems, cabe sealar que la distribucin de la carga procede tanto respecto del debate principal como respecto de

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las cuestiones accesorias que se van planteando durante curso de la controversia principal.

el

Por otra parte, es al decidir la cuestin de que se trate cuando el juez determinar a quien corresponde probar, resolviendo en consecuencia, segn esa parte haya asumido o no la carga de la prueba. En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la oportunidad en que ha de determinarse a quien corresponde probar. Pero parece no haber otra alternativa posible ms que al decidir, porque an cuando con la demanda y su contestacin ya est planteada la discusin fundamental, en el curso de todo el litigio se van sucediendo alegaciones, acontecimientos y pruebas que van modificando o alterando la distribucin.

Alteraciones del Onus Probandi

Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones legales y a las convenciones modificatorias.

1) Presunciones Legales
Segn lo declara el artculo 47 del Cdigo Civil, la presuncin es la afirmacin del acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras las establece la ley; las segundas, el juez. A su vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las simplemente legales admiten prueba en contrario; las de derecho no. Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteracin o excepcin a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere destruirla. El profesor Peailillo no comparte plenamente esta aseveracin. Seala que una presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la prueba.

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De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente una alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas generales del onus probandi. Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos (presuncin; reglas generales) se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin del peso de la prueba. Continua este autor sealando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto de vista del onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del peso de la prueba. Si se comparte la afirmacin de que la mayora de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad, entonces habr de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.

2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba

Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la regulacin de la prueba, para alterar la reglamentacin legal. Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que estos pactos versen sobre aspectos de produccin de la prueba en juicio. Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los cuales se pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurdico entre las partes, o al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos. En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que aspecto determinado se refieran, y estn en relacin con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo. Fundamentalmente, los pactos de prueba podran referirse:

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a) A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el eventual litigio que surja quedar excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluir uno que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los medios admisibles. b) A la distribucin del peso podra acordarse de que en arrendamiento, la prueba de parte del arrendatario, arrendador. de la prueba. Por ejemplo, caso de conflicto en cierto cualquier clase de culpa por corresponder siempre al

c) A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su valoracin a la prudencia del juez. En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a rechazarlos. El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden pblico y por tanto, no pueden ser alteradas por las partes. En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s opiniones en relacin a los pactos para alterar el onus probandi. As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningn obstculo legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislacin se muestra complaciente, al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad (artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Cdigo Civil) En este sentido se pronuncia Somarriva. Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las reglas del onus probandi son de orden pblico, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que la convencin modificatoria adolecera de objeto ilcito y, por tanto, de nulidad absoluta.

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Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribucin del peso de la prueba que efecta la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existir pacto modificatorio sino un simple convenio que, como ratificar las reglas legales, ser inocuo.

d) El Objeto de la Prueba
El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse siguiente interrogante: Qu se prueba? mediante la

El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho. El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil. Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que tambin son hechos: hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es, con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho. Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos. Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy lato sentido. Pueden sealarse como incorporados en la amplia categora de hechos: a) Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar. b) Los hechos de circunstancias. la naturaleza, tambin con sus

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c) Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc. d) La persona humana en su contextura fsica. e) El estado o situacin psquica del hombre. En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba: a) La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a travs de su publicacin. Dentro de los textos legales se comprende no slo los textos de ley sino tambin la Constitucin Poltica, los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos. b) La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretacin, que surgir al aplicarla a la situacin concreta de que se trate. Es una funcin que corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen nicamente argumentos a favor de sus pretensiones. c) La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin cuestin de derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurdicos pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicacin de la ley y supone un adecuado manejo o utilizacin del Derecho. Por eso, una errada calificacin jurdica es susceptible de ser revisada por la va de la casacin en el fondo, segn lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema. d) La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una accin, excepcin, hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de Derecho.

Prueba del Derecho

Existen algunas excepciones, imponen la prueba del derecho. ms bien aparentes, que

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En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba. PRUEBA DEL DERECHO HISTRICO Se llega a la conclusin de que el Derecho Histrico requiere prueba; las normas derogadas no son derecho, son simples datos histricos. Por ello, en la prctica la cita de derecho histrico se utilizar tan slo como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensin. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe precisarse que el cuestionamiento surge en relacin con el derecho extranjero, no en relacin con el derecho internacional en cuanto sea obligatorio para el pas. Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un pas debe aplicar Derecho de otro. En teora, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no probarse el derecho extranjero: La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de modo que el extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere prueba segn las reglas generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurdico el juez tiene una actitud pasiva, las pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes. La otra plantea todo lo contrario, esto es, que derecho extranjero es Derecho, como el nacional y, tanto, no requiere de prueba. Las pruebas pretendieran aportar las partes recaeran sobre punto de derecho y por lo tanto consistiran simples argumentos. El juez tendra el deber investigar el derecho extranjero a aplicar. el por que un en de

Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la primera postura, se puede permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las 22

partes, para llegar a establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de hacerlo. La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez. En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el problema, sin embargo, deben considerarse 2 preceptos: a) El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el cual los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere. b) El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que podr tambin orse el informe de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislacin extranjera. En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez chileno un hecho y necesita prueba. No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes tambin puedan allegar al proceso, como por ejemplo, el informe de peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria. Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas signatario del Cdigo de Bustamante. Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que hace el artculo 411 es indicar que se puede or a peritos, no hay contradiccin con el 408 del Cdigo de Bustamante. Luego, procede darle aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.

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En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es ms dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante. PRUEBA DE LA COSTUMBRE CUANDO CONSTITUYE DERECHO En los pases de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando ella constituye Derecho. Como en los casos en que rige constituye Derecho, podra sostenerse que, siendo as, es el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura novit curia) Sin embargo, domina la opinin contraria, fundamentalmente porque: a) Por concepto, se trata de un conjunto de hechos. b) Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo que el juez no est en condiciones de conocerla, como lo est respecto de la ley. En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar para detectarla y aplicarla de oficio. Se discute tambin acerca de si, habindose dictado una o ms sentencias en que se da por establecida una costumbre, en una caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastara con la indagacin del caso precedente, remitindose a aquel el fallo. En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en Derecho Comercial, aunque en este ltimo campo en trminos ms amplios. El Cdigo Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre segn la ley (secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se remite a ella. El Cdigo Civil se remite a ella, por ejemplo: En el artculo 1940, segn el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que segn 24

la costumbre arrendatarios.

del

pas

son

de

cargo

de

los

En el artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas. En el artculo 2117 el que seala que la remuneracin del mandato es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn la ley, como la costumbre fuera de la ley. Adems, se le asigna a la costumbre una funcin interpretativa, de palabras o frases tcnicas del comercio y de contratos o convenciones mercantiles. El Cdigo de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos para que puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son tambin aplicables en materia civil, pues corresponden a su concepto jurdico. La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley. En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que rene los caracteres que la ley exige en el artculo 4 del Cdigo de Comercio. La prueba corresponder, a quien alega la costumbre. En Derecho Comercial, debe recordarse que el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala que se debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada. Respecto de los medios de prueba a distinguirse la materia civil de la comercial. utilizar debe

En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos los medios de prueba legales. 25

En materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala especficamente cuales son los nicos medios a los que puede recurrirse.

Hechos que deben probarse

Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es preciso formular algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial determinada. En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el interesado y que constituyen el supuesto fctico de las normas jurdicas que fundan las peticiones que se formulan al juez. As por ejemplo, cuando alguien solicita la posesin efectiva de la herencia intestada de una persona fallecida, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el grado de parentesco del solicitante con l. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse. En el mbito contencioso, la conclusin es, esencialmente la misma, pero con adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez. El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer. Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla. Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a los hechos que renan estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en

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materia contenciosa, son slo los que son o pueden controvertidos, siendo substanciales y pertinentes. El alcance decir, contiene etapa de debate debe configurar

ser

de este precepto es exclusivamente procesal. Es una orden al tribunal para que, si concluida la observa hechos que tienen esas caractersticas, la etapa procesal de prueba.

Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr lugar la estacin procesal de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos puede recibirse nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros estados de la causa, antes o despus del probatorio. As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una peticin, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya haba sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho requera de prueba y se prob por confesin; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el contendor y, por lo tanto, no se incluy como punto de prueba.

Hechos Excluidos de la Prueba

Quedan excluidos de la prueba: Los hechos de prueba prohibida por la ley. Los hechos que la ley presume de derecho. Los Hechos notorios. HECHOS DE PRUEBA PROHIBIDA POR LA LEY Por razones morales o de orden pblico, parece ser comn en las legislaciones que se prohba expresamente la prueba de determinados hechos. En nuestro pas, solan mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artculos 182 y 288 del Cdigo Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N19.585. El artculo 188 sealaba que: ninguna reclamacin contra la legitimada del hijo, ora sea hecha por el marido, o por otra persona, tendr calor alguno, si no se interpusiere en tiempo 27

hbil ante el juez, el cual nombrar curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en l. El artculo 288 estableca que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre lo asistiera con los alimentos necesarios si no poda obtenerlos del padre, sin embargo, dicha accin no poda intentarse en contra de una mujer casada. HECHOS QUE LA LEY PRESUME DE DERECHO Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho, pero ello, siempre que estn probados los antecedentes o circunstancias de donde la ley los infiere. Estos ltimos habrn de ser probados como cualquier otro. Ntese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien podra el favorecido con la presuncin, allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho presumido, slo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni puede ser controvertido. HECHOS NOTORIOS Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio est relevado de prueba. Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina. Se ha sostenido que, alegado deber eximirlo de prueba si el notorio, lo que significa restarle generalmente ocurrir lo mismo ordinario. ante el tribunal, ste slo adversario reconoce que es toda la particular, pues es con cualquier otro hecho

Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio, el juez, si lo considera as, lo eximir de prueba, aunque la contraria lo niegue. Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por establecido. Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho; el juez debera contar con los hechos notorios para resolver. 28

En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que renen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden mencionarse: La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran crculo de personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su existencia consta histricamente o porque, por la difusin que han alcanzado estn lo suficientemente acreditados. Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado crculo social en el momento en que la decisin se pronuncia. En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el conocimiento por todos. Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que est en condiciones de conocerlo. Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al menos para efectos probatorios. La fama es slo una opinin generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha odo. El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido. En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su personal conocimiento. Podra conocer personalmente el hecho, pero si no est convencido de su notoriedad en los trminos sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio. Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la generalidad de las personas.

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En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de notoriedad judicial. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret; la declaracin de muerte presunta de una persona, etc.) Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite como norma de exclusin de prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho ms. Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba. Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como caracterstica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurdicos. En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo probarse el hecho mismo sino adems la circunstancia de la notoriedad. En Chile, as acontece, por ejemplo: Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de filiacin. En efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que la posesin notoria de la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. En este caso la ley no slo exige la notoriedad, sino que adems seala detalles de la descripcin o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos y se establecen los medios de prueba a travs de los cuales debe probarse. Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 309 del Cdigo Civil relativa a la prueba supletoria del estado civil de casado por la posesin notoria de dicho estado. Dicha norma seala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus 30

relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. En este caso, la posesin notoria debe haber durado a lo menos 10 aos continuos, debiendo probarse por los medios que establece la ley.

La Prueba de los Hechos Negativos

Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter que revisten. Don Daniel Peailillo seala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como l prueba de los hechos negativos, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresin hecho negativo es una contradiccin. Un hecho, seala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones o negativas. Para precisar, se especies de negativas: ha llegado a distinguir diversas

a) Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales) b) Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona o cosa. (Se niega la capacidad de Pedro) c) Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa puede ser a su vez de dos clases: Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo y lugar (por ejemplo: se niega que tal da y a tal hora Pedro estaba en Chile) Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas circunstancias (se niega haber transitado alguna vez por tal lugar) Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la negativa de hecho indefinida. 31

En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las nicas solemnidades que concurrieron; en el segundo se puede probar la causal de incapacidad; en el tercero se puede probar que ese da a esa hora Pedro estaba en Europa. En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay all un hecho contrario al que recurrir. Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas, generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deber o no probarlas segn corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio del onus probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deber probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal caso corresponder a la parte contraria probar la afirmacin que la destruira. En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstculos. Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo: Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos. De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos del testamento resulta inhbil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportacin del testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo. El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. A continuacin expresa que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda.

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 El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.

e) Valoracin de la Prueba
La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de conviccin que tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.

Caractersticas
Es una funcin con varias caractersticas: 1) Es una funcin intelectual. 2) Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el mbito judicial, al juez. An en el sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes estn excluidas de esta actividad y lo nico que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida. 3) Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de dictar sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir sobre algn conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba. 4) Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicolgicas, ticas, de conocimiento cientfico y tcnico, sociolgicas, etc.

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Clasificacin de la Funcin de Valoracin de la Prueba

La funcin de la valoracin de la prueba admite diversas clasificaciones. Pueden mencionarse fundamentalmente las siguientes: 1 Valoracin de Tasacin Legal y de Tasacin Judicial Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin puede ser de tasacin legal o judicial. La valoracin corresponde al juez, la clasificacin se enuncia ms precisamente segn quien influya preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin que se excluya a la una o la otra. En efecto, en la tasacin legal siempre est presente la actividad del juez en la aplicacin de la tarifa abstracta al caso concreto. Y si la tasacin es judicial, por mucho que la ley entregue toda la tarea al juez, ste siempre deber someterse a una limitacin legal, al menos, a la de no valorar arbitrariamente. 2 Valoracin Individual y Valoracin Comparativa Segn el objeto de individual o comparativa. la valoracin, ella puede ser

La valoracin individual importa determinar el valor de conviccin de cada medio de prueba independientemente considerado. La valoracin comparativa determina el valor de conviccin que tiene el conjunto de pruebas aportadas.

La Valoracin de la Prueba en Chile

En el Derecho chileno, la valoracin es efectuada, en parte, por el legislador y, en parte, es entregada al tribunal. En el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil, se fija el valor probatorio de los medios de prueba, adoptndose el denominado sistema de tasacin legal, pero al mismo tiempo, la ley entrega facultades al juez para algunos 34

aspectos prueba.

en

ciertas circunstancias o materias valorar

la

En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoracin legal: Prueba Instrumental. Confesin Judicial sobre hecho personal. Presunciones legales y de derecho. Inspeccin personal del tribunal. En todo caso, como ya se dijo, aunque aqu la tasacin es legal, ms bien podra decirse que la determinacin del valor en lo fundamental est dispuesta por la ley, pero siempre se deja un margen a la apreciacin del tribunal, que cabe en expresiones imposibles de precisar con exactitud en abstracto, como son hace fe, base de presuncin judicial, producir prueba, que emplean los textos. Pero el Derecho Chileno ha incluido la valoracin por el juez. En general, existe valoracin entregada al juez cada vez que se utiliza la expresin el juez apreciar la prueba en conciencia. La apreciacin en conciencia de la prueba por el juez consiste en la valoracin judicial de la prueba por persuasin racional. Se trata de una expresin difcil de definir. Un fallo declar que la apreciacin de la prueba en conciencia es una facultad que la ley concede a los tribunales para estimar los antecedentes producidos en autos con arreglo a los principios de equidad y prudencia y a la luz de la sana razn, y formarse con ellos un convencimiento de la existencia o no existencia de determinados hechos. En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que sealan la tarifa legal de la prueba, la ponderar en conciencia. Este reemplazo se produce cuando, en cierta materia jurdica, la ley entrega a la conciencia del juez la valoracin de algunos o todos los medios de prueba que normalmente tienen

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tarifa legal, la que ser sustituida por la conciencia del juez. Pero hay casos en que originariamente, ya la ley ha entregado la apreciacin a la conciencia del juez, tal como ocurre en el caso del informe de perito en que su valor queda entregado a la sana crtica del tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciacin en conciencia. En estos casos, cuando la ley, en una materia determinada (por ejemplo, en el Derecho de Menores) entrega la apreciacin de toda la prueba a la conciencia del juez, respecto del informe pericial hay slo una ratificacin o confirmacin de lo que ya haba consignado originariamente el Cdigo de Procedimiento Civil. Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba ser apreciada en conciencia por el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoracin del sistema de persuasin racional, y no de ntima conviccin. Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las sentencias, conducen a esta conclusin. De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la prueba en conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a establecer los hechos segn su valoracin en conciencia; en otros trminos, debe consignar en el fallo los razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo. Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sera procedente la enmienda mediante el recurso de queja. As se ha resuelto. Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoracin calificable simplemente de equivocada o errnea, no justificara una revisin va casacin. La ley entrega la valoracin de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa expresin u otras semejantes, en diversas materias especficas. Entre otros textos legales que disponen la valoracin en conciencia, pueden mencionarse los siguientes:

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a) El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la conciencia del juez de todo un medio de prueba: el informe de peritos. b) El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas circunstancias, entrega la valoracin al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artculo 426. c) Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto de la valoracin de ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si bien la ley ha sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el juez quien valorar si ellos concurren o no. d) Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin a la conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto. e) El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia materia, como es la no contenciosa (artculo 819) f) La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que emplea la voz sana crtica (artculo 14) g) La Ley de Menores (artculo 36) h) Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL N2695 (artculo 22) i) Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N3.648 (artculo 30) j) Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15) Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoracin a la conciencia del juez se produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan determinados requisitos que precisa. Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoracin en conciencia, de manera que una supuesta equivocada apreciacin en el cumplimiento del requisito, no sera revisable en casacin. 37

Sera el caso del artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del CPC, en que se piden los requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc. Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que procedera la revisin en casacin en el fondo. Este ltimo sera el caso de la regla segunda del artculo 384 del CPC que impone varios requisitos objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se producira infraccin de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron legalmente examinados. En otro aspecto, debe sealarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la valoracin individual como la comparativa. La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y prueba semiplena. Es prueba plena la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata. Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostracin o conviccin. En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna valor slo de semiplena. Por ltimo, a veces dispone que el medio constituir prueba plena o semiplena segn el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artculo 384 del CPC) Ahora bien, la ley da reglas de valoracin comparativa cuando existen pruebas contradictorias: a) Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dar por probado el hecho que se desprende de la plena, o con las caractersticas que se desprenden de la plena.

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b) Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse as: Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella. Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolucin al juez, con la orden de que preferir la que crea ms conforme con la verdad. Si hay contradiccin entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez prescinde de ella o le da un alcance equivocado, habra violacin de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en casacin en el fondo. En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea ms conforme con la verdad, lo que constituye una apreciacin en conciencia, por lo una supuesta equivocada apreciacin no significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se ha resuelto.

La Labor Valorativa del Juez

Para el desarrollo fructfero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba, conviene distinguir dos fases: El anlisis extrnseco u objetivo. El anlisis intrnseco o subjetivo. El anlisis extrnseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la sinceridad del medio probatorio. El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y credibilidad. Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece, respecto a la realidad. Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de un testigo puede ser efectivamente lo que aqul declar, y puede corresponder a su ntima apreciacin de lo que observ, pero es posible que se haya equivocado en la percepcin de lo que vio, o en las deducciones que desprendi y que expuso al declarar.

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El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero. Ahora bien, por sujecin a las normas procesales imperantes, el juez est obligado a establecer, en la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse (artculo 170 N4 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias) Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal debe decidir el asunto controvertido, debiendo esta decisin comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (artculo 170 N6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias) Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, est implcito que debe valorarse la prueba rendida, puesto que valorndola llegar el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba. Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida. Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una accin o excepcin por ser incompatible con una que acogi, quedara relevado del deber de establecer los hechos que dicen relacin con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado tambin de valorar la prueba conducente al establecimiento de esos hechos. No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos los hechos, fluye de all, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las acogidas. La jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la prueba rendida. En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la valoracin de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente

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irrelevante o carente de toda influencia en la decisin de la controversia. Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas procesales (ordenatoria litis), la omisin de la valoracin o la valoracin incompleta, constituye causal de casacin en la forma (artculo 768 N5 en relacin con el 170 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, N5 y 6)

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B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura, Admisibilidad y Valor Probatorio.

Los Medios Probatorios en General

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurdico se consideran idneos para producir conviccin en el juzgador. Su regulacin implica elegir en una opcin fundamental y la decisin contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo. Respecto de los medios de prueba las alternativas son: a) Establecer taxativamente cules son los nicos admisibles, en general (admisibilidad genrica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad especfica) b) Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin sealamiento legal. Esta ltima alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son: entregar al juez la decisin de admitir o rechazar esos elementos. implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qu medios allegan. c) Queda, por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros. Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja a este respecto contribuye a configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento. En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de confianza en el juez y la consideracin de la seguridad jurdica.

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En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general, parece evitarse una amplia libertad. En el Derecho chileno, taxativamente por la ley. los medios estn establecidos

El artculo 1698 inciso 2 del CC. dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez" Y el artculo 341 del CPC.: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones" Estos textos permiten formular algunos comentarios: a) En sntesis, el efectuarse por: establecimiento del de los hechos puede

Constatacin personal personal del juez)

juzgador

(inspeccin

Testimonio de las partes o terceros (confesin, testigos, informes de peritos, instrumentos) Deduccin lgica (presunciones) b) La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de conviccin que pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas magnetofnicas, etc. (Esto sin perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto de instrumento) c) Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificacin. d) El orden en que se han sealado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo seala la ley en otras disposiciones (por lo dems, el orden adoptado por uno de los preceptos citados no coincide con el del otro, como puede verse),

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e) Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de algunos medios. f) No hay inconveniente en emplear dos o ms en la prueba de un mismo hecho o acto. g) El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue agregado por el CPC. En todo caso, el Cdigo Civil hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artculos, 314, 460, 848. h) En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite en su reglamentacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N 7.760, de 5 de febrero de 1944, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue, as, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como medio de prueba estn tcitamente derogados en la parte respectiva. Por lo dems, derogadas como estn las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del Cdigo Civil, seran inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su produccin en juicio. i) El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir aqu, artculos 777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se trata del juramento como medio de prueba, sino ms bien como un elemento que confiere fuerza a una obligacin o deber contrado, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.

Clasificacin de los Medios de Prueba

Considerando las caractersticas de los medios probatorios, se han formulado algunas clasificaciones, las cuales, empleando el trmino prueba" en su sentido de medio probatorio, han sido difundidas con la denominacin "clasificaciones de las pruebas". Entre ellas pueden destacarse: 1) Pruebas orales y Pruebas escritas.

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2) Pruebas Directas y Pruebas indirectas. 3) Pruebas Histricas y Pruebas crticas o lgicas. 4) Pruebas de cargo y Prueba de descargo. 5) Pruebas plenas y pruebas semiplenas. 6) Pruebas primarias y Pruebas secundarias. 7) Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas. 8) Procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales.

1 Pruebas orales y Pruebas escritas

Segn la forma en que se clasifican en orales y escritas. expresan, las pruebas se

Se sabe que, en el Derecho chileno, de toda actuacin judicial ha de dejarse testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepcin a esta regla, por lo que en este sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas (al menos en el mbito judicial). Pero considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas. Son escritas la instrumental y la pericial. Son orales la de testigos y la confesin (aunque la confesin espontnea, en el proceso, generalmente adopta forma escrita). Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las presunciones, por su naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por l juez.

2 Pruebas directas y Pruebas indirectas

Segn su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas. Esta clasificacin es compleja y formativa. Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para formularla, de modo que es necesario distinguir precisamente cul es el que se adopta, para dar el concepto de cada clase. 46

Es formativa, porque en la distincin y conceptos de cada una se va aclarando el alcance del medio probatorio; qu es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su vez, es conveniente para el valor de conviccin que ha de atribursele. a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende probar y el hecho que se demuestra con tal prueba: Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba. Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es decir, el hecho que se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo En este sentido, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del juez; ah, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez. Los dems medios constituyen prueba indirecta. Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del hecho no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar. En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ah induce la existencia del contrato, etc. En ellos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata: entre aqul y ste se interpone el hecho que efecta la demostracin (el medio de prueba). b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar: Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente). Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo que ste puede llegar a darse por probado slo mediante una deduccin o induccin del juez, a travs de un proceso de razonamiento.

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En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa del contrato, porque l dice, en sus frases, que se celebr, sin que importe que el juez no est percibiendo directamente la celebracin misma del contrato), y slo constituira prueba indirecta la presuncin. Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la confesin, etc., pueden tambin constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que ser la base de donde va a surgir la presuncin. Esta ltima observacin permite tambin, por ltimo, apreciar que, en otro sentido, cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segn respecto de qu hecho se analice. As, la inspeccin de un cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

3 Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas

Segn crticas. su funcin, las pruebas pueden ser histricas o

Es prueba histrica aqulla que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe o fija histricamente; de este modo, tiene una funcin representativa del hecho. En ella predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en cuanto su valoracin depender en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de prueba. Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un trmino de comparacin para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio. Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, el que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen. En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crtico, de modo que predomina en su funcionamiento la aptitud de raciocinio. Son de la primera clase: el instrumento. el testimonio.

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 la confesin. De la segunda: la presuncin la inspeccin personal.

4 Pruebas de cargo y Pruebas de descargo

Segn su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo. Esta clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la hay). Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta; el que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, para dar por establecido el hecho que l debe establecer, presenta una prueba, que ser entonces de cargo. Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario (es llamada tambin contraprueba, o prueba contraria). Como quedar dicho al tratar del onus probandi, la distribucin de la carga de la prueba no est determinada por la posicin procesal de demandante o demandado; es decir, no es correcto sostener que la prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las afirmaciones que se formulen. Del mismo modo, no es apropiado aqu asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de descargo a la del demandado. Cualquiera de ellos presentar pruebas que resultarn ser de cargo o descargo, segn persigan establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido.

5 Pruebas plenas y Pruebas semiplenas

Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, segn su resultado. Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata. 49

Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola no hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr ,esa demostracin o conviccin. Puede prueba: consignarse desde luego que constituyen plena

El instrumento pblico, en ciertos aspectos que la ley indica. La presuncin de Derecho la confesin sobre hecho personal La inspeccin personal del aspectos que la ley indica. tribunal, en ciertos

Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la apreciacin a su racional criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba. Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mrito de prueba completa, segn su criterio. Ejemplo tpico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por escrito, el que se puede completar con prueba de testigos; tambin pueden mencionarse los casos de los artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

6 Pruebas primarias y Pruebas secundarias

Segn su grado de relacin con el hecho distingue entre pruebas primarias y secundarias. a probar se

Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se persigue demostrar. Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba.

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Ejemplos de primarias son: El instrumento que da cuenta de un contrato. La confesin del mismo. Ejemplos de secundarias: Una copia de aquel instrumento. El testimonio de un tercero sobre la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las partes. Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepcin, de deduccin, etc. En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de conviccin.

7 Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas

Segn su contradiccin, sumarias y controvertidas. se distingue entre pruebas

Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni oportunidad para hacerlo, de un contradictor. Es prueba controvertida la que se efecta con aquella intervencin o, al menos proporcionndosele oportunidad de intervenir. Ntese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la oportunidad procesal de intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se entiende que la acepta en los trminos en que se est efectuando. Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su "intervencin" o posibilidad de intervenir sin que, necesariamente, haya de oponerse. De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin nacional, se desprende claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser controvertidas.

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De modo que la contradiccin tiene la categora de principio, uno de los que estructuran el Derecho probatorio chileno. Pero las pruebas sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en ciertas situaciones, se les confiere valor. As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3 del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en materias de jurisdiccin no contenciosa.

8 Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales

Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran se distingue: Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales. Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales. Son pruebas procesales (o judiciales) configuran en el proceso en que obran. Son extraprocesales fuera de l. (o extrajudiciales) las las que que se

surgen

Entre las primeras est el testimonio; entre las segundas, el instrumento. Ntese que la prueba ser extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que est obrando al calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso. As, una confesin prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de un segundo litigio, cuando se hace valer en ste. La prueba procesal o judicial tiene aplicacin en juicios y en gestiones judiciales no contenciosas. La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre partes; ms an, es recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos.

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Sin embargo, en ciertas ocasiones exista una contienda entre partes. Ello ocurre:

es

rendida

sin

que

a) en las medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes en confesin (llamada aqu declaracin jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por el demandado; puede notarse, s, que si bien no hay juicio, pronto lo habr. b) Y tambin en los actos de jurisdiccin no contenciosa o voluntaria. En ellos: Si el asunto no tiene sealada una tramitacin especial y la ley no le exige que resuelva con "conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir las informaciones que estime. Si la ley le impone actuar con conocimiento de causa" el juez requerir pruebas, y si las considera insuficientes, mandar rendir informacin sumaria. Esta informacin sumaria, en la prctica, se utiliza principalmente para la produccin de la prueba de testigos, y como basta rendirla ante un receptor no ostenta gran solidez. La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal distinto de aquel en que va a producir efectos: a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal En primer trmino, conviene puntualizar que esta prueba tiene una aplicacin nada de despreciable. Es requerida y esta prueba con frecuencia en instituciones pblicas y privadas y de su calidad depender, frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea aceptada o rechazada. Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de Registro Civil para celebracin de matrimonios, ante Instituciones de Previsin para percibir beneficios que se conceden a los imponentes, etc. De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicacin fuera de tribunal, ciertamente, la inspeccin personal del juez; tampoco, salvo alguna situacin muy particular, el 53

informe de peritos y las presunciones, si bien, estas ltimas pueden funcionar, en la prctica, en la decisin discrecional del funcionario que resuelve. Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien se rinde y el posible efecto que pudiera tener esa prueba all rendida, en un juicio posterior. En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del Servicio o autoridad que requiere y recibe la prueba. En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa prueba rendida ante la autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor. Esta afirmacin debe ser entendida en el sentido de que por la circunstancia de haber surtido efecto la prueba ante la autoridad extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello no impide que un medio de prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser acompaado luego al tribunal, produciendo ante l el valor que normalmente tiene. Respecto de la confesin, existen normas especiales para la producida fuera de tribunal, en cuanto se quiera hacer valer judicialmente. Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos, al mismo tiempo que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o de un conjunto complejo de solemnidades, de un acto jurdico determinado. As acontece, por ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y en el testamento, la elaboracin de un instrumento en esos mismos actos, etc. b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, distinto de aquel en que se pretende produzca efectos pero

Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba procesal; ello ocurri cuando se rindi; se denomina ahora extraprocesal desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante ste, por otra controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aqul.

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Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus caracteres, utilizados en un litigio se rechaza su eficacia en otro. As se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en cuanto a la inspeccin personal del tribunal; y otro tanto respecto de las presunciones. La prueba testifical es esencialmente controvertible, por lo que la doctrina tambin rechaza que una declaracin de testigos rendida en una causa pueda tener efectos en otra distinta. Respecto de las pruebas conclusin es diversa. de instrumento y confesin la

El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado l mismo; entonces, desglosado del proceso en que obraba, se podr presentar en otra causa, con el valor probatorio que le corresponde por ley. Pueden s surgir problemas en relacin con las objeciones y la decisin que sobre ellas se haya tomado en el proceso anterior, esto especialmente respecto del instrumento privado. Y en cuanto a la confesin, tiene en otra causa valor probatorio, distinguindose si esta controversia se sigue entre las mismas partes o no; valor que est sealado en la ley. Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artculos 179 y 180 del CPC.; estas reglas fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia civil. De la lectura de esos textos puede desprenderse que ms que el efecto de una prueba rendida en una causa, sobre otra, tratase ah de la fuerza que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los casos que los preceptos establecen. Esta es tambin la ocasin de mencionar la clasificacin de pruebas en preconstituidas y casuales. Hay quienes formulan esta distincin asignndoles el mismo sentido que se ha dado aqu a las pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar de emplear estos trminos, utilizan los de preconstituidas y casuales. Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro criterio: el destino con que se cre el medio probatorio.

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En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la intencin de crear un medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgi sin ese destino o intencin, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.)

Los Medios Probatorios en Particular

Segn se dijo, en el Derecho chileno, taxativamente los medios de prueba. Ellos son: 1) Instrumentos pblicos o privados 2) Testigos 3) Presunciones 4) Confesin de Parte 5) Inspeccin Personal del Tribunal 6) Informe de Peritos la seala

1) Los Instrumentos en General

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma prefijada por las leyes. Goza de gran confianza por parte del legislador atencin a la fijeza que al hecho a probar da el documento. en

Documento e instrumento
Segn el procesalista alemn Kisch, los documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos una manifestacin del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos estn escritos. Tambin lo es la clase de escritura (pueden ser letras, nmeros, signos taquigrficos, grabados en madera, etc.). No son, en cambio, documentos los medios que, aun emplendose para expresar un pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes". Ahora bien, segn algunos los trminos documento e instrumento no son sinnimos. Pero los que tal sostienen no marcan con igual criterio la diferencia. 56

Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie del gnero documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba. Los dems documentos cuyo fin no es ste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un diario, una carta) no seran instrumentos, sino simplemente caeran bajo la denominacin genrica de documentos. Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados son elementos de la prueba instrumental. Para otros, la diferencia estribara en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los dems, documentos, la representaran por otros signos que no constituyen, escritura, como la marca puesta en el ganado.

Ttulo e instrumentos
Propiamente el ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que ste es slo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento. En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando consta un hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un hecho extintivo de obligacin"

Clasificaciones
1 Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699) Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario pblico competente. La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervencin del funcionario pblico competente, que les da sell de autenticidad a los instrumentos pblicos. La persona que presenta en apoyo de su 57

demanda uno de estos documentos, no est obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe acreditar su impugnacin; mientras que, a la inversa la persona que exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega. 2 Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probacin o de solemnidad Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pblica de compraventa de bienes. races, etc.) Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual forman parte (Cdigo Civil, artculo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno. Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan suministrar datos sobre un hecho o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por eso su omisin no afecta la existencia o validez, del acto y puede probarse por otros medios.

a) Los Instrumentos Pblicos

Instrumento pblico o autntico es, segn la, definicin del Cdigo Civil, el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (artculo 1.699). El legislador chileno considera instrumento pblico que autntico. que es lo mismo

El empleo del vocablo autntico algunos lo justifican, porque segn la propia etimologa de esta palabra, significa que tiene autoridad, y que produce por lo mismo fe pblica. Otros, en cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento pblico, que instrumento autntico, porque atendiendo al, significado estricto de las palabras, pblico es aquel que ha sido autorizado por persona en quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa; de modo que todo instrumento, pblico es autntico, pero no todo. instrumento autntico es pblico. 58

Las especies de instrumentos pblicos son muy variadas: escrituras pblicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la Repblica, certificados de exmenes, etc.

Original y copia
Copia, en trminos generales, es el reproduce el contenido de otro (el original). documento que

De acuerdo al artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto el original del instrumento pblico, como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son considerados instrumentos pblicos.

Requisitos del Instrumento Pblico

De la definicin del artculo 1.699 se desprende que deben concurrir tres requisitos para que un instrumento tenga la calidad de pblico o autntico: 1) Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal. 2) El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio). 3) Finalmente el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley seala, las cuales varan, en cada caso.

Efecto de la falta de instrumento pblico, en los actos en que es solemnidad

Cuando se omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta, uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse absolutamente lo que no existe o es intil de lo que es absolutamente nulo. De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico 59

dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno." La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento pblico, si se omite. (artculo 1713 del Cdigo Civil)

Conversin del instrumento pblico nulo en privado

Cuando el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad y es defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si est firmado por las partes. Para que el, instrumento pblico nulo valga como privado debe reunir siguientes requisitos: 1) Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura pblica en que no concurren testigos, o no la firman stos, o en idioma extranjero, etc.) 2) Debe referirse a actos o contratos en que la, ley no requiera el instrumento pblico como solemnidad. 3) Debe estar firmado por las partes. Convertido en privado el instrumento pblico que llena los requisitos sealados, se le aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales est la que dice que el instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pblica si es reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por resolucin judicial es mandado tener por reconocido.

La Escritura Pblica
La escritura pblica instrumento pblico. no es ms que una especie de

Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales)

Requisitos de las escrituras pblicas

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Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres requisitos: 1) Ser autorizado por un notario competente. 2) Incorporarse en un registro pblico o protocolo. 3) Otorgarse con las solemnidades legales. 1 AUTORIZACIN POR NOTARIO COMPETENTE Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue designado y que est en ejercicio de sus funciones. El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que no se considera pblica o autntica la escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal. Antes de la modificacin de la Ley del Registro Civil por la Ley N19.477 de 1996, los Oficiales del Registro Civil de las comunas que no fueren asiento de un notario estaban facultados para autorizar determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley N19.477, de manera que los oficiales del Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras pblicas. Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular establece como funcin consular el actuar en calidad de notario y el artculo 11 del mismo Reglamento indica que los cnsules de carrera y los cnsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pblica respecto de los actos notariales que se otorguen ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile. De manera que los cnsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile. 2 INCORPORACIN EN UN REGISTRO PBLICO O PROTOCOLO El protocolo segn en que el notario pone las escrituras y otros para que en todo tiempo el Diccionario de la Lengua es el libro y guarda por su orden los registros de instrumentos que han pasado ante l, se hallen.

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El Cdigo Orgnico de Tribunales determina minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo. Dice en su artculo 429: Todo notario deber formar un protocolo , el que se formar insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio. A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se refiere el artculo 415 (documentos protocolizados), tambin conforme al orden numrico asignado en el repertorio. Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro con ms de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarn al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros. Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y documentos protocolizados que contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 431. Se iniciar con un certificado del notario en que exprese al fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia. Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondr al final del protocolo indicando el nmero de escrituras y documentos que contiene y la enunciacin de las que hayan quedado sin efecto. Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pblica misma la que se escribe en el protocolo. En la prctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notara y una vez all, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo. Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la escritura esto es, documentos en que, consta la trascripcin matriz, extendidos con arreglo a la ley. No se considera pblica o autntica la escritura que no est incorporada en el protocolo o est en protocolo que no

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pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente (artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales) Por faltar este requisito de la incorporacin en el protocolo no son escrituras pblicas los documentos protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 415, inciso 1) Por la misma razn no son escrituras instrumentos privados firmados ante notario. pblicas los

Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio. Para estos efectos, el Cdigo Orgnico, en su artculo 430 exige al notario llevar un libro de repertorio de escrituras pblicas en el que se dar a cada escritura un nmero por riguroso orden de presentacin, dejndose constancia de: La fecha en que se efecta la anotacin. Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos primeros comparecientes seguido de la expresin y otros) El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominacin del acto o contrato. La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario. El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima anotacin, la fecha y la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras. Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro ndice pblico, en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes, libro que estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite.

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Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan ms de un ao desde la fecha de cierre, y los ndices de escrituras pblicas que tengan ms de 10 aos. Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares se encuentran facultados para autorizar escrituras pblicas, el artculo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cnsules a llevar un Libro de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios. 3 OTORGAMIENTO CON LAS SOLEMNIDADES LEGALES Las solemnidades de las escrituras pblicas son las que siguen: a) Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No obstante, podrn emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como trmino de una determinada ciencia o arte. (artculo 404 del Cdigo Orgnico de Tribunales) No se considerar pblica la escritura que no est escrita en idioma castellano (artculo 426 del COT) Se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteracin en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban (artculo 411 del COT) b) El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga la escritura pblica (artculo 404) c) Las escrituras pblicas debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualizacin del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificacin con que se les permiti el ingreso al pas. (artculo 405)

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Sern nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad de las formas indicadas (artculo 412) d) La escritura notario. debe ser firmada por las partes y el

La escritura debe firmarse dentro de los sesenta das siguientes a su fecha de anotacin en el repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o de pasta indeleble o de lo contrario, no se considera pblica la escritura (artculo 426) e) Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo har a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters contrario; segn el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresin del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo (artculo 408) Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario (artculo 412) o no se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artculo 426) f) Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes estn de acuerdo en omitir est formalidad, leyndola ellos mismos, podr procederse as. g) Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarn su impresin digital del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda (artculo 409) h) El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima parte de la escritura en que el notario da fe de su contenido y la firma. No existe una frase sacramental para cumplir con este requisito, pero generalmente los notarios utilizan la expresin Doy Fe. i) Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que tenga en el repertorio, la que se

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har el da en que sea firmada por el primero de los otorgantes. (artculo 405) j) Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e sociedades, de liquidacin de sociedades conyugales, de particin de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurdica, se asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisin de bonos de sociedades annimas, slo podrn ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algn abogado (artculo 413) k) Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario (artculo 406) Veamos un ejemplo: En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante m Diego Gonzlez Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de Concepcin, con oficio en esta ciudad calle XXX nmero XXX, comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, abogado, domiciliado en Concepcin, calle XXXX nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ MUOZ chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante, domiciliado en Concepcin, ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me acreditan con las cdulas respectivas y expusieron: PRIMERO: ............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: ....................... etc. As lo otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel competente y no se paga impuesto de conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio bajo el nmero XXX. DOY FE. _______________________________________ Firmas de las partes y del notario. Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o extranjeros para que produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que establece el artculo 97 del Reglamento Consular, bastante similares a las que establece el Cdigo Orgnico.

Original y copias de las escrituras pblicas

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Ya hemos dicho que la escritura pblica misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo del cual forma parte. Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano y que sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados. Conforme al artculo 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo podrn copias autorizadas de escrituras pblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo. El artculo 422 expresa que en las copias deber expresarse que son testimonio fiel de su original y llevars la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deber otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrn entregar copia de una escritura pblica mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.

Valor Probatorio de los Instrumentos Pblicos

El artculo 1700 del Cdigo Civil se refiere a este punto sealando que: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular. Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe se esta refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a s mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas complementarias. Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse en contrario, ello es perfectamente posible, pero en conformidad a las normas de valoracin comparativa de los medios de prueba, ello deber hacerse con otra plena prueba.

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Para ver el valor probatorio del instrumento pblico, debe distinguirse entre: El otorgamiento del instrumento pblico Declaraciones del funcionario autorizante Declaraciones de las partes

a) En cuanto al otorgamiento del instrumento pblico

El instrumento pblico hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el instrumento expresa. As, un instrumento pblico acredita suficientemente: que se otorg. que comparecieron tales y cuales personas. que los comparecientes declaraciones. formularon tales y cuales

b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante

Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo: la declaracin del notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto. Tambin producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo: la declaracin del notario de que las partes firmaron el instrumento en presencia suya. Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a hechos que si bien no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le suministra. Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo han acreditado al notario con su cdula nacional de identidad.

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Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando en el dicho de otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes. Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la declaracin del notario en que dice que el testador compareci ante l en su sano juicio.

c) En cuanto a las declaraciones de las partes

En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado. En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace plena prueba, sin embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas. En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en: Declaraciones dispositivas Declaraciones enunciativas Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del acto contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus modalidades. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el precio es tal suma, etc. Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata sino que son aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Por ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con servidumbre a favor de otro predio de distinto dueo. VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LAS DECLARACIONES DISPOSITIVAS El instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene, esto es, no hace plena

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prueba de la verdad de los hechos a que la declaracin se refiere. Esta interpretacin est de acuerdo con: a) La doctrina, que dice que el instrumento hace plena en los material del acto; pero no en lo moral. b) La legislacin positiva, segn resulta de la relacin de los artculos 17 y 1.700 del Cdigo Civil y 477 del Cdigo de Procedimiento Penal. Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado. Esta presuncin de demuestre lo contrario. veracidad slo dura mientras no se

La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las partes otorgantes del instrumento. Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a terceros, segn deriva de las reglas del onus probandi. El artculo 1700 podra inducir a errores en cuanto seala que el instrumento pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes. El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta. Lo que en realidad quiso decir dicha disposicin es que lo expresado no es obligatorio para los terceros, y ello es lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo. El artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en su inciso final, que las reglas sobre 70

impugnacin de la autenticidad de una escritura pblica no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura. Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal, se caera en el absurdo de no poder probarse jams frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento pblico. En consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al absurdo debe rechazarse. As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicacin de las reglas del onus probandi. VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LAS DECLARACIONES ENUNCIATIVAS Ahora, en lo que dice relacin con las declaraciones enunciativas, el instrumento pblico slo hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero no respecto de la verdad de su contenido. Pero, adems, la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que relatan simples hechos anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas. Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio: Contra la parte que la emite, la declaracin enunciativa constituye una confesin extrajudicial y tiene el mrito que la ley asigna a sta, es decir, slo sirve de base a una presuncin judicial. Pero si la confesin extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, tiene el mrito de presuncin grave de los hechos a que se refiere. Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un testimonio irregular por lo que carece de mrito probatorio, sin perjuicio de que podra aceptarse como antecedente de una presuncin. Pero hay ciertas declaraciones enunciativas legislador asimila a las dispositivas, cuales son, que el las que 71

tiene relacin directa con stas. Dice el artculo 1.706 que el instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato. De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus probandi. El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicacin: el artculo fue copiado del Cdigo Francs, manteniendo la confusin entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del instrumento. Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que corresponde precisar en cada caso particular. Pero, en general, podra decirse que las declaraciones enunciativas tienen relacin directa con las dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta. Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente.

Impugnacin del Instrumento Pblico

La impugnacin de los instrumentos pblicos refutacin destinada a destruir su mrito probatorio. es la

La calidad de plena prueba del instrumento pblico no se opone, segn se dijo, a la prueba en contrario. El instrumento pblico puede ser impugnado por: Va de Nulidad Va de falta de autenticidad Pero tambin pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en el instrumento, destruyendo la presuncin de veracidad que las ampara. Y si bien entre caso no se impugna el instrumento, su mrito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtan las declaraciones en l consignadas. 72

a) Impugnacin por Va de Nulidad

La nulidad puede referirse a dos aspectos: Al funcionario autorizante. Al instrumento mismo. 1) NULIDAD POR CAUSA DEL FUNCIONARIO AUTORIZANTE La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del funcionario o a su falta de investidura. El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo. Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se consideran vlidas por aplicacin de la teora del error comn. En este sentido Alessandri. Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razn de la materia o del territorio. En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos absolutamente en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica. 2) NULIDAD QUE SE REFIERE AL INSTRUMENTO MISMO Por el incumplimiento de las formalidades legales. Durante muchos aos se sostuvo que la omisin de cualquiera formalidad que deba llenar el instrumento pblico traa aparejada la nulidad absoluta del mismo, aplicndose las normas de nulidad de los actos y contratos. Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las normas de nulidad de los actos y contratos. De manera que no cabra aplicar el artculo 1682 y para determinar la sancin para la omisin de alguna omisin habr que remitirse a la ley, no existiendo ms causales de nulidad que las que establezca la ley.

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As, por ejemplo, en el caso de las escrituras pblicas, no existen ms causales de nulidad que las que expresamente establece el Cdigo Orgnico. El artculo 412 del COT establece que sern nulas las escrituras: Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artculo 405 del COT. Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario. Pero, adems, establece que no escritura: el se artculo 426 del mismo cuerpo legal considerar pblica o autntica la

Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal. Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artculo 408. Que no est escrita en idioma castellano. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado tinta fija , o de pasta indeleble. Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el repertorio.

b) Impugnacin por falta de autenticidad

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La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l aparece. (artculo 17 del Cdigo Civil) Un instrumento pblico puede tambin ser impugnado por falso o falto de autenticidad, esto es: Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica. Por no haber sido otorgado por las partes que expresa. Por haberse hicieron. alterado las declaraciones que stas

No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. As, un instrumento otorgado ante el notario de Rancagua en Santiago, sera nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento expresa que se otorg ante el notario de Rancagua como en realidad ocurri. As, podra operar la conversin del Instrumento pblico nulo en instrumento privado, cumplindose los requisitos al efecto, y el instrumento privado tambin puede ser autntico, slo que la autenticidad debe probarse. En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la prueba testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido limitacin alguna. Por lo dems, el artculo 355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios, adems del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la prueba del fraude. Sin embargo, tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por falta de autenticidad, la ley ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo a esta disposicin, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica, se requiere: 1) La concurrencia de 5 testigos 2) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384 del CPC (que se trate 75

de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, legalmente examinados y sin tacha, que den razn de sus dichos) 3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales: ha fallecido con anterioridad; o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das subsiguientes (existe aqu una contradiccin con el COT pues aqul permite firmar las escrituras dentro los 60 das) Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica. Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita en la forma que indica la prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su inciso final, cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura.

c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes

No se trata de una impugnacin del instrumento pblico, se puede alegar la falsedad de lo que las partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento. Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado (ello implicara impugnar el instrumento por falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad. Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicacin de los principios del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal presuncin de veracidad, para lo no tienen ninguna limitacin en relacin a los medios de prueba y no rigen para ellos las limitaciones de la prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita de la simulacin. 76

Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon, pero no podran valerse de la prueba de testigos porque lo prohbe el artculo 1709 en su inciso 2 al sealar que no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato escrito. Si bien el instrumento pblico produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en contrario otra plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por probado que las declaraciones son falsas. El artculo 1876 establece una limitacin al respecto tratndose del contrato de compraventa, pues en tal caso, seala la disposicin, si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. Debe tenerse presente que esta limitante est dada para proteger a los terceros: no podr probarse en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada impide que se pruebe entre las partes. Si el legislador dijo en este caso que las partes no podan probar contra la declaracin contenida en la escritura pblica de haberse pagado el precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a probar en contra de lo declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva. Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las partes la voluntad declarada como lo demuestra el artculo 1707 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual las contraescrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efecto contra terceros; y tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Pero el texto del artculo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la prueba, sino al efecto de los actos o contratos que constan en las contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratndose de cualquier otro instrumento pblico.

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Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas, seala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su veracidad pues no se trata de otra cosa que de una confesin de las partes del instrumento, pero tal confesin es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la nica confesin irrevocable es la confesin judicial referente a hechos personales, y aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido resultado de un error de hecho.

b) Los Instrumentos Privados

En una acepcin amplia, son instrumentos privados los otorgados por los particulares sin intervencin de funcionario pblico en su calidad de tal. El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por stas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento pblico. Generalmente, fuera de la firma, estn exentos de formalidades. Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra de cambio o del pagar, instrumentos privados que deben cumplir con las formalidades que establece la ley. Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado. Esta parece tambin ser legislacin como lo demuestra: la idea general de nuestra

a) El artculo 1701 que seala que fuera de los casos en que se exige el instrumento pblico por va de solemnidad, el instrumento pblico nulo valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. b) El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.

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c) El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos , registros y papeles domsticos. Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurdico o domstico. Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado: En aquello que aparezca con toda claridad Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que: Se trate de una escritura poder del acreedor. que siempre a estado en

Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor. Y que en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota que le fuere desfavorable.

Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario

Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos pblicos. En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurdica por esta circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.

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En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final del protocolo de un notario. De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales, protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el da en que se presente el documento. La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado y nicamente: d) Constituye una medida de resguardo para algn documento importante pues de acuerdo al artculo 418 del COT, el documento protocolizado slo podr ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial. e) Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de acuerdo al artculo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio. Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrn como instrumento pblico: 1) Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal. 2) Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. 3) Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente. 4) Las actas de oferta de pago. 5) Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por 80

el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.

Valor Probatorio del Instrumento Privado

En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo en los casos que establece el artculo 1702 del Cdigo Civil, en que se les otorga el valor de escritura pblica. Esto ocurrir cuando: a) El instrumento haya sido reconocido por la parte a quien se opone. b) El instrumento se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley. De acuerdo al artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, los instrumentos privados se tendrn por reconocidos: 1) Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. 2) Cuando igual declaracin se ha pblico o en otro juicio diverso. hecho en instrumento

3) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo. 4) Cuando se declare la resolucin judicial. autenticidad el instrumento por

En otras palabras, los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o voluntariamente. El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolucin del juez (346 N4) Reconocimiento voluntario es el que emana declaracin de las partes y puede ser expreso o tcito. de la

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Hay reconocimiento expreso cuando as lo declara en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. (346 N 1 y 2) Hay reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito si nada expone dentro de dicho plazo (346 N3) El instrumento pblico reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento pblico. El reconocimiento debe ser hecho aparece o se reputa haberlo suscrito. por la persona que

Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio, carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como testigo y prestando declaracin reconozca dicho instrumento. La jurisprudencia ha sealado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor de escritura pblica sino que constituir antecedente para una presuncin.

Impugnacin del Instrumento Privado

El instrumento privado, segn se desprende del nmero 3 del artculo 346 del CPC, puede impugnarse: Por falta de autenticidad o falsedad. Por falta de integridad. Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna, corresponde probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aqu la plena prueba respecto de su autenticidad que poseen los instrumentos pblicos. La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos, porque en este caso no se trata de probar la obligacin sino un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado el documento y 82

porque el artculo 355 del CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios, adems del cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre estos ltimos queda comprendida la prueba testimonial. As se ha resuelto. En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (pblico o privado) la prueba se apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pblica, la que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crtica.

Fecha del Instrumento Privado

La fecha del instrumento pblico es para todos la que l indica, porque es algo que constata el funcionario pblico autorizante; pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede ella fcilmente adulterase, adelantndola o atrasndola con respecto al da en que efectivamente el instrumento se otorg. Por ello el legislador tom precauciones en lo que atae a este punto. Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes y los terceros. Con respecto a las partes, el instrumento que en l se indica, pero slo cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. En cuanto a los terceros, la situacin es diversa. A ellos no les puede constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden stas confabularse contra un tercero. Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento del instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteracin. En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino: 1) Desde el firmado. fallecimiento de alguno de los que le han

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1) Desde el pblico.

da

en

que

ha

sido

copiado

en

un

registro

2) Desde el da en que conste haberse presentado en juicio. 3) Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT segn el cual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar respecto de terceros: 1) Desde el da de su anotacin en repertorio con arreglo a la ley . Constituye excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil, el artculo 127 del Cdigo de Comercio que dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.

Diferencias entre el Instrumento Pblico y el Privado

Las principales diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado son las siguientes: 1) El instrumento pblico hace prueba por s slo, sin necesidad de reconocimiento; en cambio, el instrumento privado no hace prueba por s mismo, sus efectos probatorios arrancan del reconocimiento voluntario o judicial. 2) La persona que invoca un instrumento pblico no necesita probar su autenticidad y, en consecuencia, quien impugna un instrumento pblico debe probar su falsedad; en cambio, la parte que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad si es impugnado por la parte contra quien se hace valer. 3) El instrumento pblico debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el instrumento privado requiere nicamente la firma de las partes.

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4) La sola falsificacin de un instrumento pblico constituye un delito, en cambio, para que la falsificacin de un instrumento privado constituya delito, debe haberse hecho en perjuicio de un tercero.

2) La Prueba Testimonial
Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos. Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el acto de su realizacin o porque tuvieron conocimiento del mismo. Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.

Admisibilidad de la Prueba de Testigos

La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes. Desde luego, la declaracin de una persona est condicionada por los diversos factores psquicos personales. Y por otra parte, es fcil conseguirse, mediante ddivas, testigos falsos que declaren a voluntad del interesado. De manera que en el Mensaje del Cdigo Civil plantea la necesidad de restringir lo ms posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo, la prueba testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba mucho ms expedito y rpido, conveniente al acto en que incide. En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, pues a nadie se le ocurrir dejar constancia del hecho ilcito. En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.

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Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero tom precauciones para evitar inconvenientes excluyndola para la prueba de ciertos actos.

Actos que no pueden probarse por testigos

No se admite la prueba de testigos respecto de: a) Los Actos que deben consignarse por escrito b) La adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato. A) ACTOS QUE DEBEN CONSIGNARSE POR ESCRITO No se admitir prueba de testigos, dice el artculo 1708, respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Ahora bien, deben contar por escrito: 1) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista en el otorgamiento de instrumento pblico o privado. La falta de estos instrumentos no slo impide probar el acto mediante testigos, sino que se produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta por no haber manifestacin de voluntad. 2) Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2 unidades tributarias. De acuerdo al inciso final de esta disposicin, no se incluir en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida. El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2 unidades tributarias, no puedan probarse por escrito no significa que no puedan probarse por otros medios; por el contrario pueden probarse por cualquier otro medio, por ejemplo, por la confesin judicial. Esta limitacin se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de actos o contratos; pero no se aplica a los hechos, de manera que para efectos de probar un hecho ilcitos y los perjuicios ocasionados puede perfectamente recurrirse a

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la prueba de testigos aunque se demande una suma superior a 2 unidades tributarias. Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan su extincin. As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecucin de obra material por una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada. El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. Segn Alessandri, la disposicin comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el texto de la ley que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa. Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer o no hacer porque en tal caso las palabras del legislador estaran de ms en cuanto habra bastado decir que debern constar por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias; pero no es eso lo que dice sino que se refiere a los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se refiere a la promesa de entrega; de manera que, segn este autor, la limitacin alcanza nicamente a las obligaciones de dar. El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofona de se repeticin, puesto que la promesa de una cosa dice relacin a su entrega futura y no existe diferencia entre decir promesa de entrega de una cosa y promesa de una cosa. La opinin que prima es la de Alessandri. B) ADICIN O ALTERACIN DE LO EXPRESADO EN UN ACTO O CONTRATO

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De acuerdo con el artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias. Ntese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el sentido de instrumentos; no en el de declaraciones de voluntad. De ello se desprenden algunas consecuencias: a) Al que demanda una cosa de ms de 2 unidades tributarias no se le admite la prueba de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (artculo 1710, inciso 1) b) Tampoco es demandas de declara que crdito que admisible la prueba de testigos en las menos de 2 unidades tributarias, cuando se lo que se demanda es parte o resto de un debi ser consignado por escrito.

Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no necesitan constar por escrito por referirse a cosas de u unidades tributarias o menos pueden probarse por testigos? Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los mismos mediante testigos, con mayor razn pueden probarse esas adiciones o modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos. Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la prueba de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial para probar el alcance de una clusula oscura o ambigua, porque se tratara de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo. Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el juez siguiendo las reglas legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance de un acto se emplearan testigos para adicionarlo o corregirlo.

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Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos

Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya solemnidad es la escrituracin, admite los siguientes casos de excepcin, contemplados en el artculo 1711: a) Cuando hay principio de prueba por escrito. b) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita. c) Los casos expresamente exceptuados por la ley. A) PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1 del artculo 1711, es un acto escrito del demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso. El inciso 2 pone como ejemplo, un pagar de ms de 2 unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia. Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de prueba por escrito: Debe ser un documento escrito, firmado o no. Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es indiferente que sea pblico o privado reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado tener por reconocido. El lo de ha escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y hace cuando entre l y la obligacin que se trata probar hay manifiesta ilacin y coherencia, segn sealado la jurisprudencia

B) IMPOSIBILIDAD DE OBTENER UNA PRUEBA POR ESCRITO Tambin se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita. La imposibilidad puede ser fsica o moral. 89

Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento. Por ejemplo, una persona que se est ahogando le ofrece un milln de pesos a otra para que la salve; nadie pensar en ese trance en la firma de un documento Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la extensin de un documento escrito. Por ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algn evento social que confa su abrigo en guardarropa. C) CASOS EXPRESAMENTE EXCEPTUADOS POR LA LEY As, por ejemplo, conforme al artculo 128 del Cdigo de Comercio, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica. El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo 2175) De acuerdo al artculo 2237, acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba. Conforme al artculo 2236, el depsito es necesario cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

Valor Probatorio de la Prueba de Testigos

Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre: Testimonio de odas Testimonios presenciales Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su realizacin. Testigos de odas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto, no por haberlo presenciado sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el dicho de otras personas. 90

a) Valor Probatorio de los testimonios de odas

A stos la ley no les atribuye gran valor probatorio . En efecto, dice el artculo 383 del Cdigo de Procedimiento Civil, que los testigos de odas que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas, nicamente podrn estimarse como base de una presuncin judicial. Sin embargo, seala la disposicin, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

b) Valor Probatorio del Testimonio Presencial

El artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar el valor probatorio de las declaraciones de testigos presenciales. Todas esas normas se pueden resumir en el principio de que los testigos se pesan y no se cuentan, o sea, vale ms la calidad que el nmero de testigos. Conforme a la referida disposicin, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: 1) La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426 del CPC. 2) La declaracin de 2 o ms testigos contestes ene l hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario. 3) Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, los tribunales tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

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4) Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero. 5) Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, los tribunales tendrn por no probado el hecho. 6) Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

3) Las Presunciones
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan aquellos antecedentes o circunstancias conocidas. Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o incierto, se denominan hecho base o indicios. Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca la ley o el juez.

a) Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se examina. La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.

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Condiciones que deben las presunciones para tener valor probatorio

Las presunciones judiciales, dice el ltimo inciso del artculo 1.712, deben ser graves, precisa y concordantes. Deben ser graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la presuncin haga sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido que se busca. Deben ser precisas, porque la presuncin no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas circunstancias. Debe ser concordante, en cuanto las presunciones no deben destruirse las unas a las otras. De acuerdo con el articulo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil, una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. Ejemplo de presuncin grave: la confesin extrajudicial prestada ante la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 398, inciso 2) La prueba de presunciones solamente es eficaz, ha dicho la jurisprudencia, si descansa en hechos reales y probados plenamente. Cundo hay base para afirmar la existencia presunciones, es una cuestin que queda entregada a prudencia del magistrado. de la

En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicacin que en el campo civil, y los requisitos que deben reunir estn especialmente contemplados en Cdigo de Procedimiento Penal.

Admisibilidad de las Presunciones Judiciales

Dada su misma, naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, slo es inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad: instrumento pblico, instrumento, privado o en los casos en que la ley las prohbe.

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La jurisprudencia ha dicho que si la obligacin no admite prueba testimonial y la presuncin slo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial.

Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales constituyen plena prueba. Una sola presuncin basta cuando a juicio del tribunal rene los caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 426, inciso 2) Como se desprende de esta disposicin, los jueces del fondo son soberanos para establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a expresar que tales y cuales hechos lo llevan a establecer la presuncin; debe puntualizar en la sentencia la operacin lgica que lo llev al convencimiento. As lo ha afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema. La presuncin judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla; pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba.

b) Presunciones legales
Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho segn admitan a no prueba en contrario. Los jurisconsultos ingleses llaman discutibles y a las segundas perentorias. a las primeras

Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por derecho; y que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo derecho. No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque, fingimos lo que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad. Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las presunciones de derecho, y es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresin, se reputa, se entiende. 94

Las presunciones legales son de derecho estricto. Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ah que sean de interpretacin estricta: no pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos expresamente previstos por el legislador.

1) Presunciones legales propiamente tales

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden destruirse, de acuerdo con lo que dice el artculo 47 inciso 2 del Cdigo Civil, se permitir probar, manifiesta, la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la misma ley rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Ahora bien, cules son estas presunciones? Una lista completa citarse algunos casos: no es posible dar; pero s pueden

1) El poseedor es reputado dueo mientras otra, persona no justifica serlo (artculo 700, inciso 2) 2) Se presume que hay remisin de una deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor puede probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda (artculo 1,654).

2) Presunciones de derecho
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza cualquiera prueba en contrario. Podemos citar como ejemplos los siguientes: 1) Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento (artculo 76, inciso 2) De manera que nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento setenta y nueve das o trescientos uno, contados 95

hacia atrs, desde la medianoche en que principi el da del nacimiento. Esta presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta das o despus de los trescientos de la concepcin. 2) El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. No hay trminos sacramentales presuncin como de derecho. para considerar una

Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador emplee trminos sacramentales para expresar que una presuncin es de derecho; no es menester que diga "se presume de derecho" En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite prueba en contrario; lo que s es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba en contrario. La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil, establece una presuncin de derecha. Dicho artculo expresa que se entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia tienen all la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebracin de su matrimonio. Atendidos los trminos en que ha sido formulada y los fines de evidente inters social que la ley ha tenido en vista al establecerla, la presuncin que consagra el mencionado artculo no admite prueba en contrario.

Valor Probatorio de las Presunciones Legales

Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba que adems no admite prueba en contrario. Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayora de los autores alteran el onus probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la presuncin hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba

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mientras no contrario.

se

les

desvirte,

mientras

no

se

pruebe

en

Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peailillo, una presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la prueba. De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente una alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas generales del onus probandi. Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin del peso de la prueba.

4) La Confesin de Parte
Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella prueba contra s misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le perjudica. La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.

Caractersticas
El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos declaran. El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor. La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

Clasificacin de la Confesin
La confesin puede ser judicial o extrajudicial.

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1 Confesin extrajudicial
La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la causa. Ella puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante. La expresa puede ser verbal o escrita.

2 Confesin Judicial
Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes. Por lo dems, la siguientes requisitos: confesin judicial debe reunir los

1) Debe hacerse por una parte. 2) Debe prestarse ante el tribunal de la causa. 3) Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho. 4) Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa. De acuerdo con el artculo 1.713 del Cdigo Civil, la confesin judicial puede hacerse por la parte: Personalmente. Por medio de representante legal. Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver posiciones, conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el mandatario o procurador slo puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio. La confesin judicial admite 2 clasificaciones: a) Atendiendo a su forma, espontnea o provocada. la confesin judicial es

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b) Atendiendo a su naturaleza, la confesin puede ser pura y simple, calificada y compleja. A) ESPONTNEA // PROVOCADA O ABSOLUCIN DE POSICIONES Confesin espontnea es la que la parte hace libremente e las diferentes actuaciones del juicio por propia iniciativa. Puede ser verbal o escrita, audiencias o en los escritos. Confesin provocada requerimiento de la otra. es la segn que la se haga en las a

parte

presta

Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente. Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace la contraria por intermedio del juez y los casos en que la ley faculta al juez para que, a peticin de parte, d por confesados los hechos. La confesin presunta. La confesin explcitos. provocada es puede ser expresa se hace o en tcita o

expresa

cuando

trminos

Es presunta la que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley deduce de ciertos hechos, cuales son: Que el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo apercibimiento de tenerlo por confeso. Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar. Que el litigante comparece respuestas evasivas. pero se limita a dar

En estos casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte contraria, en todos aquellos hechos categricamente afirmados en el escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar las preguntas en forma asertiva)

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B) PURA Y SIMPLE // CALIFICADA // COMPLEJA Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones en: Puras y simples. Calificadas. Complejas. Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor. Confesin calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesin y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica misma, sea en sus efectos. Hay, como se ve dos clases de confesin calificada. Una implica la aceptacin del hecho material invocado por el adversario, pero con distinta calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante me hizo entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin. La otra especie de confesin calificada importa reconocer el mismo hecho material y la misma calificacin jurdica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los pretendidos por sta ltima. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entreg $x a ttulo de mutuo, pero se me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el inters fijado fue de un 2% y no de un 6%. Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que atae al hecho material, a su calificacin jurdica y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o extrao al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos. La confesin compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, segn que el nuevo hecho alegado por el confesante suponga o no necesariamente la existencia del hecho invocado por la parte contraria. Segn los autores, todos los modos de 100

extinguir las obligaciones constituyen hechos conexos excepto la compensacin, que sera un hecho inconexo.

Capacidad para confesar

En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposicin del derecho a que la confesin se refiere, porque si bien la disposicin no resulta de la confesin, sino del acto a que ella se refiere, prcticamente el que confiesa no tener un derecho hace lo mismo que el que dispone de ste. Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que slo los que tienen capacidad para estar en juicio pueden prestar vlidamente la confesin judicial. En cuanto a la extrajudicial, pueden prestara todos, sin que se requiera ninguna capacidad especial porque la confesin extrajudicial es un hecho jurdico, pero no un acto jurdico.

Valor Probatorio de la Confesin

Para ver cul es el valor probatorio de la confesin es preciso distinguir entre la confesin extrajudicial y la judicial.

Valor Probatorio de la Confesin Extrajudicial

El valor de la confesin extrajudicial no es uniforme sino variable. Las reglas al respecto las entrega el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil: 1) Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba de testigos 2) Si la prueba de testigos es admisible, la extrajudicial puramente verbal constituye presuncin judicial. confesin base de

3) La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se confiesa cuando: se presta en presencia de la parte contraria Se presta ante jurisdiccin juez incompetente pero que ejerce

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 Se presta en juicio diverso 4) La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo as.

Valor Probatorio de la Confesin Judicial

La confesin judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante, salvo que no se trata de un caso en que no es admitida la confesin. Por regla general, la confesin es admitida respecto de toda clase de actos y contratos. Excepcionalmente no lo es: 1) En los actos y contratos solemnes. 2) En el juicio mayoritaria) de divorcio (as lo estima la doctrina

3) En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina predominante) 4) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo: Juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artculo 157) En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o del tutor o curador fallidos, no hace prueba por s sola (artculo 2485) Para probar los aportes de los cnyuges a la sociedad conyugal (artculo 1793)

Indivisibilidad de la Confesin
El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica. Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir.

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Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las complejas. En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad estara en que la confesin no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla. Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil: En general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesin podr, sin embargo, dividirse: 1) Siempre que comprenda desligados entre s. hechos diversos enteramente

2) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. A pesar de que se sealan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en realidad la regla general es en nuestra legislacin absoluta, porque analizados los supuestos casos de excepcin, ellos, en definitiva, no constituyen propiamente excepciones. La primera excepcin no es tal, pues no se alude a la divisin de la confesin, sino a confesiones distintas y que, por lo tanto, pueden separarse. La segunda excepcin tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se opone a que el adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesin y rechace el resto, el citado principio no se opone a que se aproveche una parte de la confesin y se pruebe legalmente la falsedad del resto.

Irrevocabilidad de la Confesin
La confesin no puede dejarse in voluntad del confesante: es irrevocable. efecto por la sola

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Desde cuando la confesin es irrevocable? Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta expresa o tcitamente? La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor. De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del Cdigo Civil, no podr el confesante revocar la confesin a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho. La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error de hecho. Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se recibir prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante. Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza retractacin de la confesin, pero no el error de derecho. la

5) Inspeccin Personal del Tribunal

El artculo 1698 del Cdigo Civil habla de la Inspeccin personal del juez, mientras que el Cdigo de Procedimiento Civil habla de la Inspeccin personal del Tribunal dejando en claro que no la lleva a cabo el juez solo sino que debe efectuarla el juez acompaado del juez o el actuario o otro ministro de fe.

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La inspeccin personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es de bastante utilidad tratndose de los juicios de denuncia de obra ruinosa. En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar: Cuando la ley lo ordena. Cuando el juez estime necesario decretarla. Previo decreto del juez designando da y hora con la debida anticipacin, a fin de que puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.

Valor Probatorio de la Inspeccin Personal

La Inspeccin personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observacin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Civil.

6) Informe de Peritos
El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil, es el dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o arte. Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda. El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.

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Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual se oir informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales. La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin por causa de demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre servidumbre de trnsito (artculo 848 Cdigo Civil); en el cotejo de letras (artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc. Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el informe de peritos es obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio prctico. El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que indica el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil: 1) Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. 2) Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo: a) Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio b) Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o ms personas tituladas que pueden desempear el cargo.

Valor Probatorio del Informe de Peritos

La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal conforme a las reglas de la sana crtica, conforme lo dispone el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil. 106