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A desapropriao judicial no novo Cdigo Civil - Civil - mbito Jurdico

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Civil A desapropriao judicial no novo Cdigo Civil

Renata Cristina Othon Lacerda de Andrade Sumrio: 1. Introduo - 2. Definio 3. Natureza jurdica 4. Requisitos 5. Particularidades da indenizao 5. Procedimento 6. Concluso.

1.Introduo A nova figura jurdica, trazida ao direito positivo ptrio pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.228, 4 e 5, tem provocado muita polmica, inicialmente quanto sua natureza jurdica, se usucapio ou desapropriao, depois pelo seu carter punitivo, de perda da propriedade em funo do no cumprimento da funo social da coisa. preciso registrar que o novo Cdigo Civil, seguindo a nova ordem social, j esposada pela Carta M agna de 1988, no substituiu a lei civil anterior apenas na sua viso patrimonialista, ela foi mais alm, fazendo surgir figuras fortes de imposio social, alando a coletividade como bem superior individualidade, trao marcante do Codex revogado. E isso resta evidente diante dos novos princpios que regem os contratos, quais sejam, a boa f, o equilbrio material e a funo social dos pactos, assim mesmo ocorrendo com o instituto sob anlise, que retira do proprietrio o seu bem, por este no ter atingido a funo social determinada pela nova ordem. Essa funo social da propriedade atingida quando a sua aplicao imediata e direta na satisfao das necessidades humanas primrias, o que vale dizer que destinam manuteno da vida humana (Jos Afonso da Silva: 1997). Assim, o bem que se destina residncia da famlia, ao imvel locado que reverte em renda para manuteno do proprietrio, da propriedade rural que cultivada ou que serve para a criao de animais, entre outros. O que desvirtuaria essa funo social seria a ociosidade do imvel, de grande rea, no utilizado para nenhuma atividade. Num pas em que poucos tm tanto e a maioria no tem nada, inserir no direito positivo institutos que impem essa nova distribuio de patrimnio, extremamente louvvel, e igualmente perigoso, pois a nova ordem social, se no tiver uma conduo precisa, pode implicar no desvirtuamento de suas figuras jurdicas, para continuar favorecendo a quem tem, em detrimento daquele que necessita, que a parte reconhecidamente hipossuficiente, merecedora da proteo especial do Poder Pblico. Isso justifica a interveno na propriedade, publicizando uma relao historicamente privada, para bem atingir o fim social do ditame constitucional previsto no art. 5, XXIII, da Constituio Federal Brasileira. 2.Definio A nova figura constante do art. 1.228, 4 e 5, tem sido tratada pela maioria da doutrina como desapropriao judicial, embora a prpria norma legal no tenha conceituado o instituto, como o fez em seu 3, do mesmo artigo. Assim, que, pode-se extrair do texto positivo, uma definio a princpio no esclarecedora de sua natureza jurdica, o que s poder ser efetuado mediante o confronto com as figuras j conhecidas da usucapio e da desapropriao. Todavia, podemos dizer, preliminarmente, que um instituto jurdico, que prev a perda da propriedade de extensa rea, pela posse ininterrupta e de boa f, por mais de 5 (cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, que tenham realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios, considerados de interesse social e econmico relevante, mediante justa indenizao ao expropriado. Essa definio leva em conta os elementos que compem o instituto, sem, entretanto, esclarecer a sua natureza, pois a norma no diz que desapropriao, prev requisitos prprios da usucapio e impe uma indenizao ao proprietrio que perdeu o bem, numa montagem verdadeiramente frankensteiniana. 3.Natureza jurdica Ficou evidenciado que o entendimento do novo instituto que prev a perda da propriedade depende essencialmente da sua natureza jurdica, por isso preciso estabelecer alguns breves paralelos entre as figuras da usucapio e da desapropriao. A usucapio, cujo gnero feminino foi agora reconhecido pelo legislador ptrio, o modo de aquisio da propriedade e de outros diretos reais (usufruto, uso, habitao, enfiteuse, servides prediais) pela posse prolongada da coisa com a observncia dos requisitos legais. uma aquisio do domnio pela posse prolongada, como diz Clvis Bevilqua. (M aria Helena Diniz: 1999). So requisitos da usucapio: a) posse mansa, pacfica e ininterrupta; b) decurso do prazo previsto em lei; c) animus domini; d) sentena judicial que servir de ttulo para registro no Cartrio Imobilirio. Na figura em estudo, temos a presena da posse de boa f e ininterrupta, o decurso do prazo legal (mnimo de cinco anos) e a sentena judicial para servir de ttulo ao registro imobilirio. O nico requisito que distancia os dois institutos o animus domini, necessrio para a configurar o direito de requerer a usucapio, e que foi dispensado para a aquisio da propriedade na forma do art. 1.228, 4. J a desapropriao limitao que afeta o carter perptuo da propriedade, porque meio pelo qual o Poder Pblico determina a transferncia compulsria da propriedade particular, especialmente para o seu patrimnio ou de seus delegados, o que s pode verificar-se por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (art. 5, XXIV), que so as desapropriaes-sano por no estar a propriedade urbana ou rural cumprindo sua funo social, quando, ento, a indenizao se far mediante ttulo da dvida pblica ou da dvida agrria (arts. 182 e 184) (Jos Afonso da Silva: 1997). Jos Afonso da Silva refere-se a duas modalidades de desapropriao: como modo de limitao da propriedade, em razo do interesse social ou necessidade ou utilidade pblica; e como sano. Na primeira espcie, a indenizao deve ser prvia, em dinheiro; na segunda, pode ser atravs de ttulo de dvida pblica ou agrria, nas hipteses de imvel urbano ou rural. Traando um paralelo entre a desapropriao-sano e a nova figura do Cdigo Civil, percebe-se que existe os requisitos comuns da perda da propriedade e da indenizao, que no caso civil tambm posterior perda. Todavia, a desapropriao imposio do Poder Pblico, que decreta a utilidade ou necessidade pblica, bem como o interesse social, previamente expropriao propriamente dita, num procedimento que distancia as duas figuras em confronto. Igualmente no que se refere ao ttulo de aquisio da propriedade, que, no instituto civil, a sentena. Um aspecto muito importante que deve ser levado em considerado, nessa preciso da natureza jurdica em estudo, tem relao com a forma de solicitao da prestao jurisidicional, pois se o entendimento de usucapio, esta pode ser requerida em ao prpria ou argida no momento da defesa nas aes possessrias ou reivindicatrias, de outra parte, se o entendimento de desapropriao, essa s pode ser solicitada na posio ativa. O Cdigo no esclarece essa situao, mas da leitura do 4 do art. 1.228, possvel entender que a forma de perda da propriedade pode se dar ativa ou passivamente, na relao processual, ou seja, quando o legislador diz o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado (...), ele quer dizer que h um litgio na rea, podendo o proprietrio vir a perder o imvel nesse litgio, nessa reivindicao. Esse um aspecto prprio da usucapio. Essa expresso tambm quer identificar que a posse, aps completado o prazo legal de 5 (cinco) anos, no necessita ser mais mansa e pacfica, pois, reconhecido o lapso temporal j indicado, haveria

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autorizao para a tomada da propriedade, mesmo no curso da reivindicatria. De qualquer forma, d a entender que a perda da propriedade pode se dar no curso da reivindicatria, inclusive pelo fato de ter sido explicitado o tipo de ao para a retomada do imvel. O principal argumento esposado pelos defensores da tese da usucapio, o de que a posse deve ser ininterrupta e de boa f, sendo modalidade onerosa em razo do preo a ser pago ao expropriado e que a desapropriao ato de natureza administrativa, o que no ocorre na figura do art. 1.228, 4, que prev a decretao judicial da desapropriao (Fabiana Pacheco de Arajo: 2003). J a corrente que defende a tese da desapropriao, vencedora entre os nossos, fundamenta a escolha na indenizao devida ao expropriado, para descaracterizar a usucapio, bem como o fato de que a atividade judicial no desconfigura a desapropriao. Por todo o exposto, percebe-se que essa nova forma de perda da propriedade, embora guarde semelhanas entre os institutos da usucapio e da desapropriao, no pode ser considerado exatamente como um ou outro tipo, sob pena de deturpao dos requisitos que fazem de cada instituto serem o que so. Todavia, na falta de uma natureza jurdica prpria, uma vez que guarda semelhanas profundas com um e outro, sem, no entanto, encaixar-se completamente a nenhum dos dois, pode-se falar em desapropriao pelos seguintes motivos: uma forma de limitao da propriedade, mediante indenizao, a sentena judicial tambm elemento comum nos casos clssicos de desapropriao e, poderamos dizer ainda, que, aqueles requisitos trazidos pelo legislador da usucapio, tm a inteno apenas de servir como elemento autorizador da decretao do interesse social, ou seja, na ausncia do decreto executivo que declara a utilidade ou necessidade pblica, bem como o interesse social, o Juiz se valer da presena dos posseiros, no exerccio de uma posse de boa f, ininterrupta num prazo de 05 (cinco) anos, durante o qual teriam produzido ou realizado obras e servios de relevante valor social e econmico, para decretar a existncia real de um verdadeiro interesse social. 4.Requisitos So elementos que caracterizam a nova desapropriao, dita judicial: a) a posse, que deve ser ininterrupta e de boa f, de mais de cinco anos, tempo este que deve ser configurado anteriormente reivindicatria; b) extensa rea, termo aberto, que ser apreciado pela autoridade judiciria, levando em conta os imveis da mesma localidade, os fins a que se destinam, enfim, atravs de especificaes tcnicas trazidas aos autos pelas partes e por peritos do Juzo. Pode ser imvel urbano ou rural; c) coletividade de pessoas, significando dizer que apenas uma famlia ou um grupo reduzido de pessoas, no autoriza a desapropriao nessa modalidade. No dizer de M nica Castro, uma nica famlia, por mais numerosa que seja, no pode preencher o contedo jurdico indicado, porque o que parece pretender o legislador que a desapropriao transcenda o interesse individual, refira-se comunidade, e no a um interesse homogneo limitado a uma entidade familiar (M nica Castro: 2003); d) realizao de obras e servios de interesse social e econmico relevante, sendo exigido que os posseiros estejam cumprindo a funo social do bem, sendo esta varivel conforme a natureza do imvel, feita essa apreciao pelo Juiz da causa; e) a indenizao, que a lei no fala ser prvia e em dinheiro, devendo ser, entretanto, justa. Por se tratar de perda da propriedade por falta de cumprimento de sua funo social, enquadra-se na modalidade desapropriao-sano, e por isso estaria justificado o pagamento posterior, em ttulos de dvida pblica ou agrria, conforme tratar-se de imvel urbano ou rural; f) a decretao judicial, por sentena, que servir de ttulo para registro imobilirio; e g) procedimento administrativo prvio, sem o qual tornaria impossvel o processamento regular do feito. A presena de todos esses elementos que vai configurar a desapropriao judicial, valendo salientar que a opo do legislador por conceitos jurdicos indeterminados tem o condo de flexibilizar os seus contedos, para adequ-los realidade de cada situao, depositando no julgador ampla liberdade de convencimento, mediante a produo de provas que necessitar, para uma deciso justa e compatvel com o que pretendeu a norma. 5.Particularidades da indenizao Como j foi referido, a perda da propriedade se d mediante o pagamento de uma indenizao, o que caracteriza a desapropriao, na forma em que j a conhecamos. A particularidade da indenizao, no instituto sub examinem, que a responsabilidade pelo pagamento no do expropriante, mas do Poder Executivo, definido este conforme a localizao do imvel expropriado. Isso porque o intuito da lei distribuir mais eqitativamente o patrimnio, sancionando quem descumpriu as regras da funo social do imvel, ao obrigar sua partilha com quem efetivamente lhe deu a funo desejada. a situao dos agricultores que cultivaram a terra, dos sem-teto que fizeram da casa abandonada sua moradia, entre outros casos. Diante desse alcance pretendido pela lei, de favorecer aqueles posseiros que realizaram obras e servios de relevncia social e econmica, de se notar que os mesmos no teriam condies financeiras para indenizar o proprietrio, razo porque caber ao Poder Pblico suprir essa impossibilidade, atravs de ttulos das dvidas pblica e agrria, no esteio dos arts. 182, 4, inciso III, e 184, da Constituio Federal. No entanto, se os expropriantes, ou seja, a coletividade interessada, tem condies de pagar a indenizao, isso ocorrer sem a interferncia do Poder Pblico. entendimento j pacificado, em relao a quem deve pagar a indenizao ao expropriado, impondo-se ao M unicpio a responsabilidade, nos casos de imveis urbanos, e Unio, nas hipteses de imveis rurais, aquela em razo do art. 182 da Carta M agna de 1988, que impe ao Poder Pblico municipal o dever de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, e esta em razo dos arts. 184 a 186 da Constituio Federal, bem como a Lei n 8.629, de 25.02.93, com a redao dada pela Lei n 10.279, de 12.09.01 e Lei Complementar n 76, de 06.07.93 (M nica Castro: 2003). 6.Procedimento A desapropriao judicial deve ser requerida em ao prpria, ajuizada pelos posseiros interessados, em face do proprietrio do imvel. O rito ser o ordinrio, como o da desapropriao comum, devendo o expropriado ser citado para se defender, dentro do prazo comum de 15 (quinze) dias. O Juiz designar audincia para ouvida das partes e de testemunhas, podendo socorrer-se de percia, inspeo judicial, documentos, enfim, de todos os meios lcitos, para formar o seu convencimento, devendo a parte autora comprovar a posse de mais de cinco anos, a quantidade de pessoas favorecidas pela medida, a realizao de obras e servios de relevante valor social e econmico. Caber parte r comprovar a m f dos autores ou o cumprimento da funo social de seu imvel, fatos que podem desautorizar a decretao da desapropriao. A sentena estar sujeita ao duplo grau de jurisdio, s vindo a servir de ttulo aquisitivo de propriedade, aps o seu trnsito em julgado. A indenizao determinada na sentena levar em considerao o valor do imvel, as benfeitorias realizadas, de acordo com a avaliao de percia prpria, a fim de identificar o justo valor devido. O processo comum de desapropriao exige o depsito prvio para o ajuizamento da ao, seguindo a determinao legal que impe a indenizao prvia, justa e em dinheiro. M esmo nas desapropriaes-sano, como no caso da reforma agrria, dever existir um depsito prvio em dinheiro ou em ttulos da dvida agrria. Tratandose de desapropriao, e na lacuna da lei, dever-se- aplicar a mesma regra, para considerar tal indenizao tambm prvia. O problema que, como se trata de uma desapropriao intentada por particulares, no haveria quem realizasse a vistoria do imvel, para fixar uma avaliao preliminar. Todavia, no defeso ao Juiz dar seguimento ao, sem o depsito preliminar, sob pena de causar prejuzos maiores ao expropriado, que, ao final da ao, pode restar vencedor. Assim, a parte autora dever providenciar uma avaliao prvia do valor do imvel, atravs de rgos competentes (tcnicos da Prefeitura ou do Incra, nos casos de imveis urbanos ou rurais, respectivamente), ou mesmo por corretores devidamente credenciados, havendo depsito prvio de 30 % (trinta por cento) do valor informado. E surge outra questo: o Poder Pblico tem como liberar esse depsito prvio, sem que seja parte do processo? Afinal, a Fazenda Pblica tem os seus trmites administrativos, para liberar qualquer valor. Parece que a sada ser um procedimento prvio, perante a Fazenda competente. Nos casos de imveis urbanos, os expropriantes devem requerer ao Poder M unicipal a vistoria e avaliao do imvel a ser expropriado, documentos estes que faro parte essencial da pea exordial, com o respectivo depsito providenciado pela autoridade municipal. Tratando-se de imveis rurais, tal procedimento administrativo caber ao Incra, como rgo competente para vistoria e avaliao de tais reas, inclusive verificando-se a sua extenso e adequao s exigncias legais. Como parte interessada, a Fazenda Pblica dever ser intimada para todos os atos do processo e a interveno do M inistrio Pblico obrigatria, na qualidade de custos legis, como determinam os arts. 82, inciso III (litgio em rea rural ou interesse social) e 84 do Cdigo de Processo Civil. Teramos, ento, um procedimento administrativo prvio ao ajuizamento da ao, procedimento esse a ser intentado perante o Poder Pblico municipal ou federal, se o imvel for urbano ou rural, sendo a Prefeitura ou o Incra, respectivamente, os rgos responsveis para tanto. Esse seria um requisito formal obrigatrio para o conhecimento da demanda, sem o qual tornaria impossvel a existncia do processo. Concluso

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A desapropriao judicial figura nova no direito positivo brasileiro, tem natureza jurdica dbia, embora possa ser considerada uma modalidade de desapropriao por se verificar a perda da propriedade, mediante indenizao, ocorrendo a perda em razo de uma punio por descumprimento da funo social da propriedade, mas guardando estreitas semelhanas com a usucapio, por exigir posse ininterrupta, de boa f e de mais de cinco anos. ausncia de possibilidade financeira dos expropriantes, responde o Poder Pblico pela indenizao ao expropriado, sendo o M unicpio, no caso de imvel urbano, e a Unio, na hiptese de imvel rural. O processo judicial deve ser precedido de um procedimento administrativo, no qual se far vistoria e avaliao do imvel, bem como se providenciar o depsito prvio de 30% (trinta por cento) do valor, sem o qual resta impossibilitada a formao processual. O rito ser o ordinrio, devendo ingressar os expropriantes com ao prpria, respeitando-se a fase instrutria, estando facultado ao Juiz socorrer-se de todos os meios de prova permitidos em Direito, percias, inspees judiciais, ouvida de testemunhas e das partes, apreciao de documentos, seguindo-se a sentena, que estar sujeita ao duplo grau de jurisdio, s adquirindo fora de ttulo aquisitivo no registro imobilirio aps o seu trnsito em julgado. O M inistrio Pblico deve intervir no processo, sob pena de nulidade, bem como deve ser intimada a Fazenda Pblica respectiva, de todos os atos processuais, por ter interesse direto na causa.

Referncias bibliogrficas DINIZ, M aria Helena (1999). Cdigo civil anotado. So Paulo: Saraiva. SILVA, Jos Afonso da (1997). Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: M alheiros. ARAJO, Fabiana Pacheco de. Desapropriao judicial por interesse social art. 1.228, 4 e 5 do novo cdigo civil. Disponvel em <www.oab-ba.org.br/revistaoab/artigos-trabalhos/artigos>. Acesso em 08 outubro 2003. CASTRO, M nica. A desapropriao judicial no novo cdigo civil. Disponvel em <www.teiajuridica.com/despjud.htm>. Acesso em 06 outubro 2003.

Renata Cristina Othon Lacerda de Andrade

Advogada. Professora Universitria das Faculdades Damas e M aurcio de Nassau/PE. Especialista e M estre em Direito Civil/UFPE

Informaes Bibliogrficas
ANDRADE, Renata Cristina Othon Lacerda de. A desapropriao judicial no novo Cdigo Civil. In: mbito Jurdico, Rio Grande, VIII, n. 20, fev 2005. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=807 >. Acesso em jan 2013.
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