EXCEES INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Rmulo Lachi 1
RESUMO: Este artigo foca o princpio da vedao das provas ilcitas no processo penal brasileiro, matria constitucional que foi tratada de modo detalhado pela Lei 11.690/2008. Inicialmente, constata-se que a vedao das provas ilcitas decorrncia do devido processo legal e, outrossim, colide com outros princpios constitucionais, como da presuno de inocncia e do direito vida e segurana, entre outros. Diante disso, usa-se a proporcionalidade para harmonizar o sistema no que se refere a aceitar ou no aceitar eventuais excees inadmissibilidade, no processo, das provas ilcitas. Assim, tendo em vista algumas hipteses excepcionais apontadas pela doutrina (provas ilcitas por derivao, provas ilcitas em favor do ru e provas ilcitas em favor da sociedade), analisa-se cada uma delas com base no mencionado princpio da proporcionalidade, constatando se so coerentes com o ordenamento jurdico nacional e, em caso afirmativo, em quais condies se d tal admissibilidade excepcional. PALAVRAS-CHAVE: Provas Ilcitas; Lei 11.690/2008; Princpios colidentes; Proporcionalidade; Excees. ABSTRACT: This article focuses on the principle of the inadmissibility of illegal evidences in the Brazilian penal process, constitutional subject that has been given a detailed legal regulation by the law 11.690/2008. At first, it is verified that the inadmissibility of illegal evidences comes from the due process of law and, besides, collides with other constitutional principles, such as presumption of innocence and the right to life and to security, among others. For those reasons, proportionality is used to carry out the harmonization of the system in relation to accepting or not accepting potential exceptions to the inadmissibility, in process, of illegal evidences. So, considering some exceptional hypotheses described by the doctrine (evidences gathered with the aid of information obtained illegally, illegal evidences pro defendant and illegal evidences pro society), each one of them is analysed based on the mentioned principle of proportionality, observing if they are coerent with the national legislation and, in affirmative case, in which conditions there is this exceptional admissibility. KEY WORDS: Illegal Evidences; Law 11.690/2008; Colliding Principles; Proportionality; Exceptions.

INTRODUO
Neste artigo, sero tratadas as provas ilcitas, que so vedadas no processo penal brasileiro, conforme o artigo 5, LVI, da Constituio Federal de 1988: So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Apesar da taxatividade da norma, este princpio constitucional tem sido objeto
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados UFGD. Especialista em Direito Processual: Grandes Transformaes pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul e Instituto de Ensino Jurdico Luis Flvio Gomes LFG.
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de muita polmica no tocante a sua interpretao, o que, por conseguinte, gera muitos estudos, sem uma soluo clara a respeito. Tambm nos tribunais, apesar de existir certa convergncia, ainda persistem debates acirrados. Alguns estudiosos afirmam que para a compreenso do tema preciso, primeiro, considerar que a prova, no mbito jurdico, um instrumento que auxilia na formao da convico do magistrado sobre terem ocorrido ou no os fatos que se discutem no processo2. Prosseguindo com este raciocnio e uma vez conceituada a prova, resta elucidar a ilicitude em questo. As provas ilcitas, assim, de acordo com o entendimento majoritrio, so aquelas produzidas de forma a contrariar normas de direito material e constitucional ou normas de direito processual3. Desse modo, v-se que no h discusso sobre o conceito de provas ilcitas. De fato, at mesmo a recente Lei 11.690/2008 trata da matria exatamente nesses termos. Contudo, existe controvrsia sobre o alcance da vedao constitucional. Em outras palavras, discute-se a existncia de excees, ou seja, situaes nas quais as provas ilcitas seriam admitidas no processo penal. Acertadamente, o legislador deixou em aberto o tpico da admissibilidade excepcional das provas ilcitas, para que seja debatido no mbito acadmico e dos tribunais. Dessa forma, certo que a lei citada e a polmica que ronda o tema fazem deste um dos mais atuais e relevantes tpicos do direito processual penal brasileiro.

PANORAMA DAS PROVAS ILCITAS NO TEXTO CONSTITUCIONAL

No texto constitucional, a vedao das provas ilcitas um princpio que tem suas razes no devido processo legal, previsto no artigo 5, LIV, da CF da seguinte forma: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal, preleciona Moraes, constitui-se em duas espcies de proteo ao indivduo, pois se reflete materialmente ao proteger o direito de liberdade e tambm formalmente ao fornecer igualdade de condies com o Estado no que se refere defesa plena (que abrange a defesa tcnica e a publicidade processual, entre outros direitos) 4. Especificamente no mbito material, mais relevante para o presente estudo, significa que a pessoa tem o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que a lei estabelece 5. Portanto, justamente por conta da aludida necessidade de que sejam cumpridas as disposies legais e constitucionais que se probem as provas ilcitas. Assim, apesar de incontroverso que o devido processo legal impe o seguiCINTRA, Antonio C. de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 349. 3 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 301. 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 124. 5 CAPEZ, op. cit., p. 37.
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mento da legislao infraconstitucional, tem-se uma tenso quando esta exigncia se v diante de elementos de igual hierarquia, ou seja, tambm extrados da CF. De fato, conforme Paulo e Alexandrino, o conflito entre direitos fundamentais se d em situaes nas quais, diante do caso concreto, uma parte invoca para si um direito fundamental ao passo que a outra tambm se encontra amparada por direito fundamental6. Exemplificam os mesmos autores:
Em determinada relao jurdica, pode haver conflito entre a liberdade de comunicao (CF, art. 5, IX) e a inviolabilidade da intimidade do indivduo (CF, art. 5, X). Outra relao jurdica pode contrapor liberdade de manifestao de pensamento (CF, art. 5, IV) e vedao ao racismo (art. 5, XLII), e assim por diante7.

Nesse sentido, as palavras de Moraes:

Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua8.

A ttulo de breve conceito, pode-se dizer, com Paulo e Alexandrino, que a proporcionalidade corresponde anlise acerca de os meios estarem adequados ao fim visado, bem como se a utilizao deles acarreta ou no cerceamento de direitos em maior grau que o necessrio9. Desse modo, no contexto da vedao das provas ilcitas, existe em cada caso concreto uma diversidade de princpios envolvidos, ora corroborando a vedao, ora relativizando-a, e cabe proporcionalidade o papel de ferramenta a solucionar o conflito. o que se ver a seguir.

EXCEES INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS

Ao tratar do alcance da vedao, verifica-se que a tenso de princpios que possibilitaria sua relativizao surge, em especfico, diante de casos concretos, motivo pelo qual preciso investigar, separadamente, as trs principais hipteses de exceo apontadas pela doutrina: as provas derivadas das ilcitas, as provas ilcitas em favor do ru e as provas ilcitas em favor da sociedade. Assim, sero agora vislumbrados os requisitos, o contexto e as peculiaridades de cada uma das trs situaes.
ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Constitucional descomplicado. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008, p. 101. 7 Ibidem, p. 101. 8 MORAES, op. cit., p. 63. 9 ALEXANDRINO, PAULO, op. cit., p. 164.
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Provas derivadas das ilcitas A Lei 11.690/2008 deu a seguinte redao ao artigo 157, 1 e 2, do CPP:
Art. 157. [...] 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Diante de tal texto legal, situa-se a temtica desta forma: A prova primeira ilcita. Dela derivaram outras provas (priso, apreenso etc.). Essas, as derivadas, so tambm ilcitas?10. O panorama jurdico nacional, em princpio, abraa a teoria dos frutos da rvore envenenada, conhecida como fruits of the poisonous tree, originada nos Estados Unidos a partir de uma deciso proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 192011. Comprovando o acolhimento no direito brasileiro da aludida teoria, assim decidiu o Superior Tribunal de Justia:
[...] A prova ilcita obtida por meio de interceptao telefnica ilegal igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissveis para embasar eventual juzo de condenao (art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal). Aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada. [...] Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que deferiu a quebra do sigilo telefnico [...] e, por conseguinte, declarar ilcitas as provas em razo dela produzidas, sem prejuzo, no entanto, da tramitao do inqurito policial, cuja concluso depender da produo de novas provas independentes, desvinculadas das gravaes decorrentes da interceptao telefnica ora anulada12.

Dessa forma, como se extrai da lei e da aludida deciso, no existe uma restrio absoluta para a admisso processual da prova que deriva da ilcita, e sim requisitos de admissibilidade. Basicamente, haver ilicitude se houver patente nexo de causalidade entre a prova original (ilcita) e a derivada. De outro lado, preciso que as derivadas no pudessem ser obtidas seno por meio das primeiras13. Em outras palavras, existe uma prova
10 GOMES, Luiz Flvio. Reformas penais (V): provas. Disponvel em: <http://www.justicavirtual.com.br/artigos/ art74.htm>. Acesso em: 03 abr. 2009. 11 CAPEZ, op. cit., p. 302. 12 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus. Matria Penal. HC 64.096/PR. Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA. Julgado em 27/05/2008, disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?livre=64096&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>, acesso em 07 abril 2009. 13 GOMES, op. cit.

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ilcita da qual decorre uma prova lcita, motivo pelo qual a lei a esta atribui o carter de ilicitude por derivao. Exemplos de provas consideradas ilcitas por derivao no faltam na doutrina. Mencione-se uma interceptao telefnica clandestina que permite autoridade policial tomar conhecimento da existncia de uma testemunha que possa incriminar o acusado ou, ainda, a confisso mediante tortura que fornea dados verdadeiros acerca da localizao do produto do crime14. Por outro lado, nem todas as provas derivadas das ilcitas so inadmissveis. Conforme o artigo 157, 1, do CPP, so admitidas, ainda que derivadas das ilcitas, as provas em relao s quais no haja nexo de causalidade com a prova ilcita, bem como aquelas que sejam oriundas de fonte independente. Acerca disso, Capez critica a definio legal de fonte independente e expe seu entendimento, defendendo que as excees que permitem a admissibilidade da prova derivada da ilcita so as seguintes:
(a) Limitao da fonte independente (independent source limitation): [...] Trata-se de teoria que j foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denncia respaldada em prova autnoma, independente da prova ilcita impugnada por fora da no-observncia de formalidade na execuo de mandando de busca e apreenso [...]. (b) Limitao da descoberta inevitvel (inevitable discovery limitation): [...] tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminao quando o rgo judicial se convence de que, fosse como fosse, [...] a prova que deriva da prova ilcita originria seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. [...] O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitvel15.

Neste ponto, cabe mencionar a crtica feita a essas excees legais, pois sua abrangncia poderia esvaziar uma garantia constitucional, que a vedao da utilizao da prova ilcita16. Com efeito, difcil imaginar situao em que se possa descartar at as mais remotas possibilidades de, hipoteticamente, a autoridade policial descobrir a prova por meio de suas atividades investigativas. Dessa forma, corre-se o risco de que praticamente toda prova possa ser considerada descoberta inevitvel e excepcione a vedao17. Enfim, apesar da polmica, a admisso da prova derivada da ilcita ocorre sem ponderao de princpios, pois, ainda que fosse excluda a ilicitude que originou a prova, esta seria obtida de qualquer maneira, seja por meio da fonte independente ou da descoberta inevitvel. Baseia-se tal raciocnio na seguinte explanao:
dizer, se uma determinada prova viria aos autos de qualquer maneira, mesmo que a ilicitude no tivesse acontecido, esta deve ser encarada como uma fatalidade, e o vnculo entre a prova originria e a derivada no deve levar a mcula desta ltima18.
CAPEZ, op. cit., p. 302. CAPEZ, op. cit., pp. 309 e 310. 16 Ibidem, p. 310. 17 Ibidem, p. 310. 18 TVORA, Nestor, ANTONNI, Rosmar. Nota de atualizao do livro Curso de Direito Processual Penal. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 15.
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Outrossim, tem-se esta deciso do Superior Tribunal de Justia no sentido de considerar admissvel uma prova que deriva de ilcita:
1. Hiptese em que Juiz Federal, potencial vtima do grampo telefnico, deferiu diligncias investigatrias requeridas pela Fora-Tarefa composta por membros do Ministrio Pblico e da Polcia Federal. Posteriormente, depois de ter-se deparado com provas contundentes da existncia do crime, quando o prprio autor material do grampo confessou o delito, acolhendo a exceo oposta pelo Ministrio Pblico Federal, deu-se por impedido/suspeito, remetendo os autos da investigao em andamento para o substituto. 2. mister observar que a atuao do Magistrado impedido, at aquele momento, se restringiu a deferir diligncias as quais se mostravam absolutamente pertinentes e necessrias continuidade do trabalho inquisitivo-investigatrio em andamento. Tambm no se pode olvidar que o foco central das investigaes estava em outros episdios que caracterizariam, em tese, explorao de prestgio ou trfico de influncia, e lavagem de dinheiro. 3. As providncias investigatrias determinadas pelo Juzo Federal que no agiu de ofcio, mas sim acolheu requerimento da Fora-Tarefa eram mais do que razoveis e pertinentes naquelas circunstncias, razo pela qual se evidenciaram proporcionais e adequadas, sem malferimento a direito fundamental do investigado. E, mesmo que o Juzo quisesse proceder de modo tendencioso, pretendendo interferir no resultado da prova a ser colhida, nem assim poderia faz-lo, simplesmente porque no detinha o domnio das diligncias em questo, que, claro, foram realizadas pelo aparato policial. 4. O juiz, ainda que formalmente impedido para a futura ao penal, no teve interferncia direta na produo dos elementos de prova na fase pr-processual, porque sobre estes no teve ingerncia, razo pela qual no se pode t-los como de origem ilcita. 5. Ainda que assim no fosse, as instncias ordinrias, soberanas na aferio do quadro ftico-probatrio, consideraram os elementos de prova, ora impugnados, coligidos na fase pr-processual, prescindveis, na medida que, mesmo os desconsiderando, sobejariam provas de autoria e materialidade do crime, provenientes de fontes independentes, obstando o pretendido reconhecimento de nulidade por derivao. 6. No se mostra pertinente a discusso em torno de delao premiada oferecida a Rus pelo Ministrio Pblico, e homologada pelo respectivo Juzo, em outros autos. O que interessa para a ao penal em tela so seus efetivos depoimentos prestados, os quais foram cotejados com as demais provas pelo juiz da causa para formar sua convico, sendo garantido ao ora Paciente o livre exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Eventual nulidade desses acordos efetivados em outras aes penais cuja discusso refoge aos limites de cognio deste writ no tem o condo de atingir os depoimentos tomados na presente ao penal [...]19.

Em sntese, a prova derivada da ilcita, nos casos da descoberta inevitvel ou da fonte independente, aceita no processo no por ser propriamente uma exceo vedao constitucional, e sim porque seria produzida de qualquer modo e, portanto, plenamente lcita.
19 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus. Matria Penal. HC 70.878/PR. Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA. Julgado em 22/04/2008, disponvel em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp ?livre=70878&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>, acesso em 07 abril 2009. Revista Jurdica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 11 | n. 22| Jul./Dez.2009. 90

Provas Ilcitas em Favor do Ru

Posicionamento tranquilo na doutrina o da admissibilidade, no processo, da prova ilcita quando esta vier a favorecer o ru20. Porm, ainda que este ponto seja pacfico, cumpre estudar a tenso de princpios entre, de um lado, a vedao das provas ilcitas e, de outro, a presuno de inocncia e a ampla defesa. Para situar o estudo, como exemplo pacfico na doutrina de prova ilcita que favorece o ru, cite-se o indivduo que, injustamente acusado pela prtica de um homicdio, grava clandestinamente uma conversa telefnica na qual terceira pessoa confessa a prtica de tal crime21. Diante dessa prova em tese ilcita, verifica-se a coliso de direitos fundamentais, pois a prova afronta a inviolabilidade das comunicaes telefnicas22 e o direito intimidade23, ao mesmo tempo em que est conforme a ampla defesa, a liberdade e a presuno de inocncia. Assim, cabe perquirir a proporcionalidade, que, conforme asseverado, vem averiguar, no caso concreto, se o resultado (admisso daquela prova em detrimento da inviolabilidade do sigilo telefnico e da intimidade) mais vantajoso para o sistema jurdico do que a restrio de direitos (liberdade, ampla defesa e presuno de inocncia)24. Consoante a maioria da doutrina, realmente parece condizente com o ordenamento jurdico que seja aceita tal prova25. Com efeito, explica Capez que o princpio da vedao no pode amparar condenaes injustas, nos seguintes termos:
entre aceitar uma prova vedada, apresentada como nico meio de comprovar a inocncia de um acusado, e permitir que algum, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opo , sem dvida, a mais consentnea com o Estado Democrtico de Direito e a proteo da dignidade humana26.

Entendem de maneira semelhante Gomes27, Cunha e Pinto28 e Moraes29. Dessa forma, reputa-se pacfico que a presuno da inocncia e a ampla defesa so maiores que o direito ao sigilo telefnico e intimidade. Bem assim, no h divergncia quanto a outros princpios, sempre prevalecendo o direito de a prova ilcita
GOMES, op. cit. CUNHA, Rogrio Sanches, PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal Doutrina e prtica. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 92. 22 CF, art. 5, XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. 23 CF, art. 5, X: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 24 ALEXANDRINO, PAULO, op. cit., p.164. 25 CAPEZ, op. cit., p. 305. 26 Ibidem, p. 306. 27 GOMES, op. cit. 28 CUNHA, PINTO, op. cit., p. 92. 29 MORAES, op. cit., p. 128.
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ser usada em favor do ru para, em respeito presuno de inocncia, possibilitar a absolvio de um inocente.

Provas Ilcitas em Favor da Sociedade

Embora seja tranquila, nas letras jurdicas, a admissibilidade da prova ilcita em favor do ru, no se encontra o mesmo consenso quando em favor da sociedade30. parte das divergncias, pacfico que tambm aqui colidem direitos fundamentais, vez que haveria aparente sobreposio, alm da prpria vedao, do devido processo legal e da presuno de inocncia. De outro lado, possvel que a retirada dos autos de uma prova relevante por conta de sua ilicitude impea a condenao de um indivduo que, de fato, tenha praticado o crime que lhe imputado. A hipottica absolvio nessas condies ignoraria o direito propriedade (em alguns casos) e segurana (artigo 5, caput, da CF) do restante da sociedade, j que absolver o indivduo que afronta tais valores contraria o ordenamento nesse sentido. Logo, h coliso entre direitos fundamentais. Contextualizando a temtica, sero comparadas as hipteses de excetuar a vedao em favor do ru e de excetu-la em favor da sociedade. Primeiro, na admissibilidade em favor do ru os direitos fundamentais que prevalecem so aqueles que preservam o indivduo contra o arbtrio estatal (liberdade, devido processo legal, com seu desdobramento da ampla defesa, e presuno de inocncia)31. Outrossim, justamente essa a defesa contra o arbtrio estatal32 a funo dos direitos fundamentais. Em sentido contrrio, ao admitir a prova em favor da sociedade, haveria restrio pelo Estado dos direitos fundamentais do ru, o que em regra no se admite, em razo de que a vedao uma garantia do indivduo contra o Estado, que no poderia fazer uso desse tipo de prova contra o cidado33. didtico e ilustrativo, neste ponto, o seguinte julgado:
[...] A clusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com apoio em elementos probatrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os limites tico-jurdicos que restringem a atuao do Estado em sede de persecuo penal. - A prova ilcita por qualificar-se como elemento inidneo de informao repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituda de qualquer grau de eficcia jurdica. - Qualifica-se como prova ilcita o material fotogrfico, que,
CAPEZ, op. cit., p. 305. ALEXANDRINO, PAULO, op. cit., p. 92. 33 BRITO, Gustavo. A utilizao de provas ilcitas pro reo e pro societate. Disponvel em: <http://www.juspodivm. com.br/i/a/%7BD44D32B2-0CD1-4FBB-918A-EEEEB4B713C9%7D_Provas%20il%C3%ADcitas%20pro%20 reo%20e%20pro%20societate_gustavo_brito.pdf>. Acesso em: 02 abril 2009.
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embora alegadamente comprobatrio de prtica delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrio odontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo Ministrio Pblico, contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois que o prprio autor do furto entregou Polcia as fotos incriminadoras que havia subtrado. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilcitas, impe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informao, sempre que a obteno e/ou a produo dos dados probatrios resultarem de transgresso, pelo Poder Pblico, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situaes em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Poltica (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 155/508), ou, ainda que no se revele imputvel aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular [...]34.

Desse modo, diante da proporcionalidade, regra que no deve ser admitida em favor da sociedade a prova ilcita, posio respaldada por grande parte da doutrina35. Cumpre, porm, continuar o raciocnio ilustrativo, motivo pelo qual se evoca outra situao: a confisso do ru feita em interrogatrio judicial, porm sem a presena de advogado36, violando o artigo 185 do CPP37. evidente a afronta ampla defesa38, de onde advm a exigncia processual da presena de advogado no momento do interrogatrio39. Sob outro prisma, contudo, afrontam-se os princpios da persecuo penal que salvaguardam os direitos dos afetados pela infrao penal, pois, com efeito, o crime ataca, entre outros, o direito liberdade e segurana, constatando-se tenso entre a vedao das provas ilcitas e sua hipottica admisso em favor da sociedade40. Em que pesem os fatores elencados no pargrafo anterior, tambm aqui a vedao deve ser a regra. Efetivamente, o Estado possui vasto arsenal investigador41 e seria duvidoso que o indivduo, como parte vulnervel, tivesse seu direito fundamental de ampla defesa suprimido sistematicamente42. Porm, possvel acrescentar ao contexto condies que tornem mais dificultoso o deslinde da situao. Para tanto, imagine-se o seguinte cenrio descrito por Capez:
34 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. Matria Penal. RE 251445, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2000, disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=(251445)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>, acesso em 06 abril 2009. 35 GOMES, op. cit.; CUNHA, PINTO, op. cit., p. 92; MORAES, op. cit., p. 128; e TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 225. 36 CUNHA, PINTO, op. cit., p. 91. 37 Art. 185 do CPP: O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. 38 CF, art. 5, LV: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 39 CAPEZ, op. cit., pp. 21-22. 40 Ibidem, pp. 30-31. 41 MORAES, op. cit., p. 124. 42 CAPEZ, op. cit., pp. 21-22.

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Um outro caso seria o de uma organizao criminosa que teve ilegalmente seu sigilo telefnico violado e descoberta toda a sua trama ilcita. O que seria mais benfico para a sociedade: o desbaratamento do grupo ou a preservao do seu direito intimidade?43

Embora o uso dessa prova em favor da sociedade (e contra o ru) viole o devido processo legal tanto quanto no exemplo anterior, o peso dos valores muito distinto. Explica-se. No singelo exemplo da confisso judicial sem presena de advogado, o direito ampla defesa colidia com o direito da sociedade segurana, referindo-se este ltimo especificamente vtima afetada ou, de modo eventual e abstrato, a outras vtimas individuais futuras. No entanto, ao acrescentar ao caso o envolvimento de organizao criminosa, o direito segurana ganha uma dimenso muito maior, como se depreende da basilar explanao a seguir:
Trata-se de algo mais profundo. A acusao, principalmente a promovida pelo Ministrio Pblico, visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimnio e a segurana, bens tambm protegidos por nossa Constituio, o juiz, utilizando seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotrfico internacional, com extensas ramificaes com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondncia epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuio de drogas, que ceifa milhes de vidas de crianas e jovens? Certamente no44.

Conforme mencionado, no se trata apenas de uma vtima em particular ou de uma afronta singular ao ordenamento jurdico, mas, isto sim, toda uma coletividade afetada diretamente por uma violao sistemtica e grandiosa do sistema de leis como um todo. Apesar da indiscutvel fora dos argumentos contrrios admisso em favor da sociedade da prova ilcita, preciso ressaltar:
Esquecem-se, entretanto, os adeptos da impossibilidade de utilizao de provas ilcitas pro societate, que a sua admissibilidade no ocorre em qualquer ocasio ou a arbtrio do Estado, sob pena de constituir uma clara violao aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, assegurados pela Constituio Federal. A utilizao de provas ilcitas pelo Estado s possvel quando presentes cumulativamente os seguintes requisitos: a) em carter excepcional; b) em situaes de extrema gravidade; c) quando em contraste direitos fundamentais; e d) com expressa autorizao da autoridade judicial45.
Ibidem, p. 305. CAPEZ, op. cit., p. 307. 45 BRITO, op. cit.
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Como se v, no h razo para que direitos da sociedade sejam automaticamente considerados inferiores a direitos do indivduo, entendimento tambm sustentado por Arajo e Nunes Jnior:
No mesmo sentido, crime gravssimo que, se concretizado, colocaria em risco a segurana de todo o Pas poderia ser olvidado porque seu conhecimento teve origem em prova ilcita? A resposta a tais questionamentos a aplicao do sobredito princpio da proporcionalidade, que interdita o excesso na aplicao de regras constitucionais46.

Portanto, est demonstrado que no h direitos absolutos. De outro lado, Capez, que um dos defensores da admissibilidade excepcional de tal prova em favor da sociedade, sustenta existirem alguns limites, como se v:
A prova, se imprescindvel, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilcita, por adoo do princpio da proporcionalidade, que deve ser empregada pro reo ou pro societate. Ressalvamos apenas a prtica de tortura, que, por afrontar normas de direito natural, anteriores e superiores s prprias Constituies, jamais pode ser admitida, seja para que fim for47.

Em outras palavras, Capez defende que h um limite absoluto o direito natural para a admissibilidade em favor da sociedade, especificamente no caso da tortura48. Contudo, o mecanismo responsvel pela harmonizao dos valores constitucionais colidentes a proporcionalidade, que, por sua vez, pressupe sempre o exame do caso concreto49. Dessarte, por vezes, os limites no caso concreto sero at mais rgidos do que a vedao apenas em hiptese de tortura. Assim porque, se na obteno da prova for empregada violncia contra a pessoa (no necessariamente tortura)50, a quantidade de princpios envolvidos passa a ser maior. Efetivamente, a admisso em favor da sociedade resvala no devido processo legal e na presuno de inocncia, ao passo que, se for acrescentado o fator da violncia,
46 ARAJO, Luiz Alberto David, NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 172. 47 CAPEZ, op. cit., pp. 307-308. 48 Cabe frisar que no ser feito aqui um estudo aprofundado da tortura, sendo adotada, para os fins deste artigo, a definio dada pela Resoluo 39/46, da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1984, nos seguintes termos: Artigo 1 - Para fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram. 49 MORAES, op. cit., p. 63. 50 Entende-se que a violncia gnero do qual a tortura espcie. Apesar de as doutrinas consultadas no exemplificarem a situao, pode-se pensar, como exemplo de violncia sem tortura, no caso do agente policial que, com o fim de colher provas, ingressa em domiclio sem o devido mandado e, diante da resistncia do morador, provoca-lhe leso corporal.

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ser afetado tambm o direito vida, o qual abrange a integridade fsica e a sade (inclusive mental)51, e liberdade, entre outros direitos fundamentais. Diante disso, se presente a violncia contra a pessoa na ocasio da produo de provas ilcitas, deve o julgador guardar redobrada cautela ao ponderar o caso concreto. Assim, em sntese, a regra que a prova ilcita em favor da sociedade permanea vedada, mas a proporcionalidade permite sua admisso excepcional. Note-se, de outro ngulo, que o entendimento acerca da admissibilidade em favor do ru segue caminho exatamente oposto, pois nesse caso a prova ilcita deve ser admitida como regra.

CONSIDERAES FINAIS
A vedao das provas ilcitas no processo veio expressa na CF de 1988 (artigo 5, inciso LVI) e sobre ela se debruaram doutrinas e tribunais para construir um arcabouo terico explicativo. O tempo sedimentou essas ideias e possibilitou o regramento da matria trazido pela Lei 11.690/2008, que atualizou o CPP na temtica das provas de forma geral e, principalmente, recolocou a vedao no centro dos debates atuais. Contudo, mesmo antes do advento da referida lei, no panorama em questo sempre houve tenso entre a vedao das provas ilcitas e outros direitos fundamentais (entre eles, devido processo legal, presuno de inocncia e direito vida, propriedade e segurana), ensejando debates sobre excees vedao. A anlise de tais excees, por sua vez, d-se necessariamente por meio do princpio da proporcionalidade, cuja aplicao, embora deva ser observada perante cada caso concreto em particular, pode ter suas linhas gerais delineadas no campo terico. As principais excees mencionadas pela doutrina e aqui expostas so as provas ilcitas por derivao, as provas ilcitas em favor do ru e as provas ilcitas em favor da sociedade. A prova ilcita por derivao, tratada diretamente pela Lei 11.690/2008, pode ser aceita no processo se enquadrada nas hipteses descritas pelo legislador (fonte independente ou descoberta inevitvel). Porm, ao se amoldar a esses casos, deixa de ser considerada ilcita e, consequentemente, no mais exceo vedao. Passa, de modo automtico, para o rol de provas despidas de ilicitude. Outrossim, a admissibilidade da prova ilcita em favor do ru, com base na proporcionalidade, respaldada pela maioria da doutrina, que entende que a presuno de inocncia e o devido processo legal so maiores que quaisquer outros princpios colidentes, pois eventualmente podem impedir a condenao de um inocente. A admissibilidade em favor da sociedade, por fim, a mais polmica das hipteses de exceo. De um lado, a sociedade tem seu direito vida, segurana e ao patrimnio. De outro, o acusado tem seu direito ao devido processo legal e presuno de inocncia. Apesar das divergncias, a anlise embasada na proporcionalidade permite
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constatar que, diante dessa forma de coliso, admissvel a prova ilcita em favor da sociedade, em casos extremos, quando os valores constitucionais que vm a ser preservados por essa admissibilidade forem de suma relevncia e maiores que os demais. Dessa forma, a regra repudiar as provas ilcitas no processo penal, em decorrncia do princpio constitucional da vedao das provas ilcitas, de onde provm a Lei 11.690/2008. No entanto, foroso reconhecer que todos os princpios constitucionais so relativos entre si e, havendo coliso, devem ter seu alcance medido no caso concreto por meio da proporcionalidade. Assim, podem as provas ilcitas ser admitidas em casos excepcionais, seja em favor do ru ou em favor da sociedade, a depender da livre convico (portanto, devidamente fundamentada) do magistrado.

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