LA CONCESIN DE SERVICIO PBLICO. NOTAS PARA UNA PRECISIN CONCEPTUAL EN EL DERECHO CHILENO EDUARDO SOTO KLOSS I.

TERMINOLOGA

Lo primero que debe hacer un jurista al analizar un tema es recurrir a la terminologa, en este caso se trata de determinar qu se entiende por concesin? Este trmino tiene una significancia variada. Conceder significa dar algo, pero al trasladar el trmino al Derecho adquiere una terminologa propia, tcnica y especializada. Y es que de concesin se dicen hay distintas nociones, siendo un trmino analgico, que si bien difiere en cada significado, poseen todos un factor comn (o anlogo principal), esto es, atribuir un bien (corporal o incorporal/derecho) a un sujeto que antes no lo posea, atribucin que puede originarse de un acto administrativo (decisin unilateral de un rgano administrativo) o de un contrato administrativo (convencin entre un rgano de la Administracin con un tercero). Para diferenciar en el Derecho Administrativo la concesin de otro trmino, se le contrapone la autorizacin, la que implica un derecho preexistente en el sujeto y cuyo ejercicio la Administracin permite comprobado por ella el cumplimiento de ciertos requisitos que la ley impone. Por tanto, autorizar es permitir el ejercicio de un derecho preexistente, conceder en cambio es dar un derecho a un sujeto que no lo tena. II. NOCIN En Chile no existe sobre la regulacin de los contratos de concesin de servicio pblico una definicin legal, lo que no obsta a revisar la legislacin para llegar a una nocin cercana. Si atendemos a la legislacin municipal Ley 18.695- la concesin de servicio pblico adquiere ciertas caractersticas: a) Tratar la prestacin de un servicio pblico que la ley ha puesto a cargo de un determinado rgano administrativo estatal (como municipalidades) se denomina en doctrina `publicatio`: publificacin de la actividad que hace el legislador cuando estima que debe ser satisfecha una necesidad colectiva por un rgano estatal, reserva hecha desde la primaca de la iniciativa privada y del principio de subsidiariedad de la CPR. Existen funciones que las municipalidades pueden desarrollar en su comuna directamente, solas, o con otros rganos de la Administracin. En estos casos tal funcin de prestacin de servicios se puede asumir por la entidad misma, o hacerlo por concesin de determinados servicios municipales. As, se concede a un tercero persona natural o jurdica- el servicio, estando a cargo por cuenta de la Municipalidad, como si fuera sta respecto de los usuarios. b) La bsqueda y eleccin del concesionario es mediante un procedimiento administrativo llamado licitacin que ser pblica, asegurando la imparcialidad, transparencia e igualdad entre los proponentes. Slo excepcionalmente sta podr obviarse, segn el monto involucrado, que de ser bajo cierta cantidad, se seguir la licitacin privada. Y slo si no hubiere interesados podra llegarse a una contratacin directa. c) Ser monoplica la prestacin dada en concesin presenta este carcter, en cuanto nicamente se concede a un solo y nico concesionario la gestin de ese servicio, pues no resulta lgico que el mismo servicio sea prestado por dos concesionarios simultneamente. De ah la ley habilita al Estado para conceder su gestin a un tercero, que lo har por cuenta de l.

d) Existencia de una tarifa contraprestacin en dinero que paga el usuario al concesionario, y a travs del cual ste se remunera por el servicio que l presta y que le ha sido concedido. Es tpico que la tarifa sea fijada por la autoridad concedente, ya que a ella la ley le ha confiado la satisfaccin de la necesidad pblica. Debe tenerse presente que el concesionario acta `por` la autoridad pblica, no siendo como sta, sino siendo sta; de ah que frente al usuario el concesionario es la autoridad concedente. De lo anterior desprendemos que no todo lo denominado concesin de servicio pblico lo es, como institucin jurdica-administrativa, teniendo como ejemplo que en Chile las ms conocidas con este nombre no son propiamente concesiones de servicio pblico, aunque en su regulacin se utilice esta expresin (como las de distribucin de energa elctrica, de distribucin de agua potable, de distribucin de gas de caera y transporte de gas natural y telecomunicaciones). Esto es porque no tienen los caracteres propios de una concesin como institucin, pues ninguna ley ha establecido la publicatio respectiva, requisito esencial para la constitucin de sta; por tanto, todas las actividades desarrolladas en ellas corresponden a particulares. Lo prescrito podremos verlo en la ley elctrica, donde se reconoce expresamente que se trata de autorizaciones (en concordancia con el espritu privatizador de la CPR) y no concesiones de servicio pblico, pero que sin embargo se dej el trmino en la ley para no innovar tan drsticamente. Por tanto, todo este tipo de llamadas concesiones no son tales, sino que son `pseudo concesiones`, ya que carecen de los elementos que configuran la concesin de servicio pblico propiamente tal, la concebida como institucin jurdica con el objeto de satisfacer el Estado necesidades que el legislador califica de pblicas, pudiendo hacerlo directamente, por sus propios rganos administrativos, o indirectamente por concesionarios, quienes asumen por el Estado, pero bajo una regulacin legal, y bajo su fiscalizacin, la gestin y funcionamiento de la prestacin de servicio pblico. Dar precisin a los conceptos es de suma relevancia, ms cuando podr estar en el lmite de afectacin de los derechos de las personas. Llmese concesin de servicio pblico a lo que realmente lo es, aquella que cumple con sus elementos y requisitos. Ser as como los particulares, Administracin y hasta Tribunales de Justicia tendrn adecuada certeza de comprender algo en igual sentido, permitiendo seguridad en el trfico jurdico, justicia en la solucin de controversias y satisfaccin de las necesidades de las personas en forma equitativa y eficaz.