DIREITO PROCESSUAL PENAL I - Prof. Américo

DIREITO PROCESSUAL PENAL I AMRICO BED 30/07/12 Texto da aula de hoje: O que garantismo integral Douglas Fisher Crime
rime Jus Puniendi Processo Penal Estado Democrtico de Direito O direito penal foi criado para a proteo de bens jurdicos. Matar algum crime, pois a vida um bem jurdico relevante; da se dizer que o Direito Penal tem a misso de proteger bens jurdicos. por isso que o legislador penal teve o dever de proteger os indivduos e punir determinadas condutas. Diante desse objetivo, e acontecendo o crime, surge para o Estado o direito de punir; mas quando falamos em direito de punir, parece que fica cargo do Estado punir apenas se quiser e, por isso, que hoje muito se discute sobre essa afirmao. Uma vez praticado o crime, surge, portanto, para o Estado o JUS PUNIENDI. Perguntamos: o Estado pode punir de qualquer forma? No. O Estado no pode punir crimes praticando crimes, e ai que entra o Processo Penal. esta matria que impe as regras de meio de punio do Direito Penal, pois esta no poder, NUNCA, ser de qualquer modo. Ainda assim, como vivemos num Estado Democrtico de Direito, o Processo Penal deve ser imposto em acordo com a Constituio Federal. Direitos Fundamentais x Efetividade da Sano Sendo assim, os Direitos Fundamentais so o centro do Ordenamento Jurdico, alm de ser o centro da nossa prpria Constituio. Precisamos, portanto, ler e entender os Direitos Fundamentais para, assim, entendermos o Processo Penal. H que se dizer que deve haver um equilbrio, pois quanto mais direitos fundamentais forem concedidos aos rus, mais difcil ser sua punio. Da se dizer que deve-se ter um equilbrio: nem Direitos Fundamentais de mais, e nem de menos. O EXAGERO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS LEVA A UMA FALSA IMPRESSO DE QUE AQUILO VERDADEIRAMENTE UM DIREITO FUNDAMENTAL. - Processo Penal Garantista Essa expresso, Processo penal garantista, virou comum de ser utilizada. Porem, devemos ter em mente o que , de fato, o GARANTISMO no Processo Penal. Existem duas partes: ; Nenhum Inocente Condenado esta a primeira delas. Nada consegue restituir o tempo quele que foi punido injustamente; em nada repara este erro. Da se dizer que o Direito Penal deve partir da premissa de que NENHUM INOCENTE DEVE SER CONDENADO; e isso uma das grandes dificuldades atuais, pois, hoje, no Brasil, essa premissa est sendo levada ao exagero, de modo que a defesa processual est tendo direitos mais amplos do que o normal. ; Nenhum Culpado Impune o garantismo no s nenhuma inocente condenado, mas tambm de que nenhum culpado dever ser impunvel. Ou seja, do mesmo modo de que nenhuma pessoa dever ser punida injustamente, no dever o culpado de um crime/conduta ilcita deixar de ser punido. - Sistemas do Processo Penal Temos dois grandes sistemas ao longo do Processo Penal: ; Inquisitivo pelo prprio nome, percebe-se que este foi estipulado na poca da Inquisio, na Idade Mdia. Entre as vrias caractersticas, duas se destacam: . Ru objeto do Processo ou seja, o ru era tratado como uma coisa. O ru era o objeto da investigao e ausente de direitos, principalmente, os fundamentais. Era um sistema tpico das Ditaduras; do Estado abusando de seu poder. . Concentrao de Funes: ACUSAR e JULGAR A MESMA PESSOA nesta outra caractersticas, havia a concentrao funes na pessoa do juiz, que, alm de acusar, julgava o agente cometedor da conduta ilcita, sendo conhecido como Inquisidor; o juiz, neste caso, tornava-se tanto a pessoa que acusava o ru, como tambm o julgava. Hoje se procura evoluir para um sistema conhecido como ACUSATRIO. ; Acusatrio entre suas vrias caractersticas, as duas mais importantes eram:
Por: Precles Ribeiro Reges, aluno FDV, 5 perodo Noturno, 2012/2
. Ru sujeito de Direitos - o ru, a partir de agora, era possuidor de direitos fundamentais, independente de seu ato ou do crime que tenha praticado. . Separao de funes: ACUSAR E JULGAR a partir deste sistema, houve a separao das funes de ACUSAR e de JULGAR, ou seja, quem acusa no julga, e o contrrio idem. Portanto, tome como exemplo: o promotor acusa, e quem julga o juiz; alm disso, o promotor possui o direito e, qui, o dever, de absolver, pois o promotor de JUSTIA e no de CONDENAO. Ex.: existem duas correntes neste quesito, qual seja, se o juiz poder condenar aps o pedido de absolvio do MP 1 DE ACORDO COM O ART. 385 do CPP: de acordo com este Artigo do CPP, nos crimes de ao pblica, o juiz poder condenar ainda que o MP tenha pedido absolvio. Portanto, o juiz no est vinculado ao pedido de absolvio do MP. ESTA A POSIO DO SUPREMO (STF), POIS ESTE ENTENDE QUE, COMO O JUIZ NO ESTARIA JULGANDO (seja ao condenar, seja ao absolver), QUEM ESTARIA JULGANDO SERIA O MP. Como no papel do MP julgar, o juiz poderia condenar mesmo com o pedido de absolvio do MP. 2 DE ACORDO COM A SUPREMA CORTE DA ARGENTINA e a TRIBUNAL CONSTITUCIONAL da ESPANHA: esta corrente entende que, uma vez pedida a absolvio do condenado pelo MP, o juiz NO PODER CONDENAR O RU. Isto est de acordo com o Sistema Acusatrio; entende, ainda, que se o juiz condenasse mesmo com o pedido do MP, este estaria realizando um ato arbitrrio, pois sem acusao, que foi retirada/extinta pela absolvio, o ru estaria sendo acusado de que? Portanto, nesta viso, concedida a absolvio do ru pelo MP, o juiz no poderia conden-lo.
I - PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL 1 - AMPLA DEFESA a Ampla Defesa do Processo Penal divide-se em duas: . Auto Defesa Esta entendida como sendo aquela realizada pelo prprio ru. No Brasil, ela realizada no INTERROGATRIO, ou seja, o ru tem a oportunidade de explicar os fatos, de certa forma, defender-se das acusaes, de esclarecer certos pontos e assim por diante. . Defesa Tcnica Alm da Auto Defesa, o ru possui a Defesa Tcnica, que aquela realizado pelo ADVOGADO, ou seja, um representante capaz e apto realizar atos. Diferentemente do Processo CIVIL, se o ru no fosse constitudo de advogado ou este no se manifestasse no tempo hbil, o ru seria considerado revel, seriam presumidos os fatos alegados pelo autor como verdadeiro e, a depender, haveria o julgamento antecipado da lide; enquanto que no PROCESSO PENAL, o ru deve, obrigatoriamente, ser constitudo de advogado, pois sem este, no poder haver continuidade processual, de modo que quando o ru no indica por conta prpria, o juiz nomear um. Este, portanto, o chamado DEFENSOR DATIVO, no necessariamente pblico. Assim sendo, o defensor dativo aquele nomeado pelo juiz, pois o ru no pode ficar sem advogado. Diferentemente do Defensor Dativo, o DEFENSOR AD HOC aquele em que nomeado para realizar determinado ato mediante a ausncia do advogado constitudo pelo ru, ou seja, o ru nomeou um advogado, mas este no compareceu ao ato, de modo que seja necessria a existncia de um advogado para que um ato seja realizado. Deste modo, o Defensor Ad Hoc aquele nomeado para aquele ato especfico ou aquele em que seja necessrio um advogado para ser realizado. Ainda assim, o Direito Processual Penal brasileiro libera o ru de ser seu prprio advogado quando apto para tal. . Colidncia de Defesas comum no Processo Penal a defesa de um ru ser contraposta ou ser colidente com a defesa do outro ru. Por isso, o magistrado deve ter o cuidado de, na hiptese de co-rus, indicar DEFENSORES/ADVOGADOS DATIVOS diferentes, pois se fosse nomeado advogados/defensores dativos
semelhante para ambos os rus, a afirmao de defesa para um poderia entrar em coliso com as afirmaes de defesas do outro. Assim, poderia, portanto, gerar defeito da Ampla Defesa. . Ampla Defesa e Citao Pessoal A REGRA NO PROCESSO PENAL DE QUE A CITAO PESSOAL, pois se deve ter a certeza de que o ru possui o conhecimento do processo. OBS.1: Porem, uma observao deve ser feita: SE O RU EST EM LOCAL INCERTO, POSSVEL CITAO POR EDITAL, devendo ainda ser observado o Art. 366 do CPP. Ou seja, de acordo com o Art. 366 do CPP, se caso o ru for citado por edital e no compareceu e nem nomeou advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Isto porque deve haver a Ampla Defesa, e por isso o processo suspenso; mas ao mesmo tempo tambm o prazo prescricional da acusao, pois ai estaria o ru sendo beneficiado.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
OBS. 2: Aplica-se o procedimento do Art. 362 do CPC, que quando o ru se oculta para no ser citado, poder haver a chamada CITAO POR HORA CERTA, ou seja, o Oficial cita por 3x, normalmente seguidas, pessoas prximas de onde o ru poderia se encontrar, ou pessoas que esto morando onde o ru poderia se encontrar.
2 CONTRADITRIO O princpio do contraditrio no vale s para a defesa, mas tambm para a acusao. Contraditrio e ampla defesa no so coisas sinnimos. Tanto que se a defesa, que fala por ultimo, junta documento de ltima hora antes do juiz absolver o ru, preciso dar cincia a acusao. Ateno para esse fato. A ideia do contraditrio se centra em trs caractersticas bsicas: I. Cincia de Todos os Atos - ou seja, cincia inequvoca de todos os atos do processo. Logo, no existe processo secreto. Isso no existe mais. A parte deve ter acesso a tudo. Contraditrio diferido dar o Direito de contraditrio posteriormente. Ex.: acesso aps a gravao de escuta telefnica. Exemplo no civil conceder a liminar sem ouvir a outra parte (inaudita altera parte). Esse exemplo a oportunidade de cincia da parte de forma diferida, ou seja, aps o acontecido. II. Oportunidade de Manifestao - O contraditrio no quer dizer s a cincia. Requer-se a (II) oportunidade de manifestao. Logo, a parte deve ter cincia e se manifestar sobre os fatos do processo. A doutrina tradicional entende o contraditrio calcado nesses dois elementos. Contudo, hoje, se agrega terceiro elemento. III. Obrigatoriedade do Juiz Apreciar Todas as Teses - Esse novo elemento a (III) obrigatoriedade de o juiz apreciar todas as alegaes das partes. Isso coloca o juiz dentro do contraditrio. O que adiantaria conceder a oportunidade se o juiz no apreciar o alegado? Seria uma falsa garantia. O juiz tem essa obrigao, ao qual, somente assim, se garante o contraditrio real. Esse requisito foi acrescido pela doutrina moderna. . Inqurito Policial e Contraditrio - uma questo clssica a discusso entre a existncia ou no do Contraditrio em torno do Inqurito Policial, ou seja, se h Contraditrio quando da existncia ou da necessidade de Inqurito Policial. Antes de qualquer coisa, inqurito no processo, ou seja, Inqurito INVESTIGAO; alm disso, no existe ru, pois no h acusao. feito pela Polcia e da advm sua terminologia. Essa questo palpitante no Brasil e essa questo tornou-se, tambm, diversa quanto o seu posicionamento. Em regra, o juiz no poder condenar mediante provas produzidas no inqurito, mas sim naquelas produzidas no processo (Art. 155 do CPP) Existem trs correntes que explica essa viso: - 1 Corrente: Posio Tradicional
Como o inqurito s investiga, ou seja, uma fase apenas investigatria e no existe acusao, o inqurito NO PRECISA TER CONTRADITRIO. - 2 Corrente: Posio da OAB Esta instituio afirma que a Ampla Defesa no deve existir somente no processo, no fica restrita a tal, pois se se quer alcanar a Ampla Defesa, esta deve ser iniciada no Inqurito, e para isso dever haver a Cincia e a Oportunidade, que nada mais do que o Contraditrio. Portanto, a Ampla Defesa, na viso da OAB, alcanada quando esta promovida desde o inqurito e, consequentemente, o alcance do CONTRADITRIO. Sendo assim, nessa segunda posio, o Contraditrio pleno e dever ser observado desde o incio at o fim do Inqurito. - 3 Corrente: Posio do STF Seria, na realidade, uma posio intermediria dentre as duas anteriores. A partir da Smula Vinculante 14, mediante a qual se afirma que se as provas j forem produzidas, a defesa possui o Contraditrio, porm, em razo das provas que sero produzidas, no h possibilidade de a defesa ter acesso estas. Portanto, o STF informou perante a Smula Vinculante 14 que se caso a defesa quiser ter acesso ao inqurito, ter a oportunidade de observar aquelas provas que j foram produzidas; em contrrio, caso a defesa queira ter acesso ao inqurito, no ter s provas que sero produzidas.
3 - JUIZ NATURAL - Art. 5, XXXVII: este artigo salienta sobre a proibio dos tribunais de exceo, ou seja, a proibio do julgamento do fato aps o mesmo (ex post facto). - 5, LIII: nos casos de crimes internacionais, afirma-se que nestes casos quem processar e julgar ser o Tribunal Penal Internacional. O Brasil aderiu a ideia; uma observao a ser feita o fato de que o Tribunal Penal Internacional (TPI) possibilita a pena de morte, imposio que a CF/88 no aderiu e probe. Da afirmar que essa uma questo contraditria e que gera dvidas. - Outro elemento importante acerca do Juiz Natural a afirmativa de que ningum ser julgado, se no por um indivduo competente, ou seja, pelo indivduo legtimo e apto a realizar o processamento e o julgamento - Houve, recentemente, a criao da Lei 12694/12 que diz que nos casos de crimes organizados autoriza-se uma deciso por 3 juzes, que julgaro determinados crimes tidos como organizados. Ou seja, seria uma deciso do rgo colegiado em 1 instancia. A grande discusso que, por ser uma deciso de um rgo colegiado, no se sabe quais foram as justificativas dos votos dos 3 juzes, apenas a deciso promovida, o resultado final, de modo que acabaria por violar o Princpio do Juiz Natural. Mas essa lei veio, basicamente, como forma de proteger o juiz que promoveria a deciso monocraticamente. H que se dizer que, independente dessa deciso ser proferida por um rgo colegiado em 1 instncia, no se assemelha com o chamado Juiz Sem Rosto, sendo este aquele que promove uma deciso/sentena sem assin-la, ocasionando no desconhecimento de quem realmente proferiu aquela sentena. Porm, isso ocorre em algumas poucas excees; no se assemelha, portanto, porque a deciso realizada pelo rgo colegiado no h o desconhecimento dos juzes que prolatam a sentena. PROMOTOR NATURAL - alm do Juiz Natural, hoje se discute a questo do Promotor Natural. Porm, o grande problema do promotor natural que no se escolhe o promotor que ir acusar, pois no prprio MP h uma prvia diviso de atribuio entre os prprios membros do MP; portanto, no se escolhe qual ser o promotor que ir acusar. Outra coisa: no existe DELEGADO NATURAL. Isto quer dizer que no Brasil um governador pode nomear um delegado para investigar determinado crime com determinados objetivos? no atual sistema, no h a figura do Delegado Natural e, portanto, possvel que este seja modificado de acordo com cada caso.
4 DURAO RAZOVEL DO PROCESSO (Art. 5, LXXVIII veio com a Em. Const. 45) - Ou processo sem Dilaes Indevidas A primeira pergunta que surge de qual o prazo razovel para a resoluo do Processo. H que se dizer que impossvel definir o que Durao Razovel do Processo in abstracto. Em alguns casos, 5 anos seria um prazo razovel para resoluo do processo; em outros, 2 anos seria tempo demais para a resoluo do processo, ou at mesmo um tempo razovel para a sua resoluo. Portanto, depende de cada caso. O nome utilizado em Portugal para esse princpio chamado de Processo Sem Dilaes Indevidas, ou seja, o processo alcanar seu prazo ideal quando no houver atos desnecessrios, por exemplo. A Constituio fala, nesta questo, tanto para o mbito Penal, como o Cvel e o Administrativo. No caso do PENAL, na doutrina majoritria, deve-se observar TRS CRITRIOS SIMULTNEOS, para avaliar se o processo findou-se no prazo razovel. So eles: (1) - Complexidade da Causa isto porque, se a causa complexa, o processo demorar mais; natural. Ainda mais porque o Judicirio atua por estatstica, ou seja, o juiz trabalha mais quando sentencia mais. Portanto, se a causa mais complexa, naturalmente, o processo durar mais, de modo que este vem a ser o 1 critrio de avaliao para atribuir a Durao Razovel do Processo. Este no um problema brasileiro. A Itlia, por exemplo, o pas que mais condenao sofreu por um processo no acabar num prazo razovel. (2) - Comportamento das Partes ou seja, se a prpria parte que est contribuindo para a demora do processo, ela no possui o direito de reclamar da durao do processo. Portanto, atos que tumultuem o processo praticados pelas partes ou pela parte, ou fazem com a inteno de prolatar mais a resoluo da ao penal, acarretam no no direito de reclamar da demora da resoluo do processo. (3) - Comportamento do Estado-Juiz no somente o juiz, mas sim o ESTADO-JUIZ. Isto porque a demora, muitas vezes, no do juiz: pode ser o escrivo, do oficial que no cumpriu a determinao em tempo razovel e assim por diante. Portanto, a demora na resoluo da ao penal deve ser avaliada em razo de todos os indivduos, seja dos atos dos magistrados, dos servidores estatais, nos membros comissionados, etc. - Consequncias pelo No Cumprimento a CF/88 quer tanto que o juiz solucione a ao penal com o prazo razovel, que o Art. 93 do diploma constitucional afirma que, o juiz que possuir processos conclusos a mais de certo perodo de tempo (normalmente, a mais de 100 dias), sem que haja justificativa razovel, no poder ser promovido nem por antiguidade. Nos casos em que os processos no acabarem em prazo razovel, existem algumas consequencias que podem incidir. 1 Consequncia Indenizao Ou seja, o Estado deve indenizar. Mas o que se discute que, a indenizao que deve ser perpetrada pela parte, por conta do juzo no julgar a ao penal em prazo razovel, s alcanada a partir da impetrao de uma nova ao (a ao de indenizao). A consequncia desta necessidade a de que, se as aes principais (aes penais) j esto demorando para serem resolvidas, acumula-se, tambm, as aes de indenizao pela demora na resoluo. O que ocasiona um acmulo excessivo de aes penais sem deciso, e, por consequncia, de aes de indenizao pela demora na deciso. 2 Consequncia - Atenuante Inominada (Art. 66 do CP - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei) Esta consequncia advinda da demora na resoluo das aes penais afirma que o juiz pode reconhecer atenuantes. O ru ter sua pena reduzida, pois o Estado o colocou na situao de ru aqum do prazo razovel. Alguns autores salientam que o ru deveria ser absolvido: o professor acha um exagero! Ou seja, a demora em julgar o processo em tempo hbil, razovel, torna ineficaz penalizar o indivduo em razo do decurso do tempo.
Hoje se discute sobre a chamada Insignificncia Imprpria, que decorre do Princpio da Insignificncia e, quer dizer que, muitas vezes, a demora no processo torna sem funo a pena; a demora em julgar o caso torna sem necessidade a funo da pena.
5 - NE BIS IN IDEM Este princpio salienta que NINGUEM PODER RESPONDER DUAS VEZES PELO MESMO FATO. Entendemos como FATO o Tipo Penal praticado pelo indivduo. O Estado, portanto, possui uma oportunidade, uma chance de punir, possui apenas uma chance de promover a Ao Penal contra quem realizou os fatos alegados na acusao. Porm, tomemos como exemplo o fato de a pessoa ser punida por homicdio, erroneamente, e fica presa por, sei l, 20 anos...ela, aps sua soltura, no possui o direito de matar. O erro judicial, presente no prprio Art. 5 da CF/88, dever ser reparado por indenizao. O que se quer dizer que no se pode responder por duas aes penais sobre o mesmo fato. Portanto, quando se muda ou o dia, ou o local, ou as horas, ou as circunstncias, ou seja, as caractersticas do crime, isso no remete ao mesmo fato e, assim sendo, no ingressaramos no Ne Bis in Idem, pois seria um novo fato e o indivduo poderia muito bem ser punido pelo novo ato por ser um novo fato. Porm, caso fosse submetido a uma ao penal contra determinados fatos num primeiro instante e fosse submetido a uma nova ao elencando o mesmos fatos num segundo instante, a sim ingressaramos no Ne Bis in Idem, por ser vedado pelo CP e, portanto, impassvel de ocorrer. - No existe Reviso Criminal Pro Societate o Brasil no possui Reviso Criminal em benefcio da sociedade, mas apenas em favor do ru. A reviso criminal seria a Ao Rescisria, visto que esta no possui prazo revisional, diferentemente do mbito civil, que o prazo para Ao Rescisria de 2 anos. - Reviso Criminal e Absolvio por Juiz Absolutamente Incompetente deveria haver Reviso Criminal quando o ru absolvido por juiz absolutamente incompetente? A questo do Ne Bis in Idem quando em razo de absolvio do ru por juiz absolutamente incompetente envolve duas corretes de explicao: Caso: indivduo deveria ser processado e julgado por instncia federal, mas foi absolvido por instancia estadual, e a sentena transitou em julgado. I Correte Minoritria o Princpio do Juiz Natural no pode sobressair-se do Princpio do Ne Bis in Idem, visto que quando o indivduo foi julgado por juiz absolutamente incompetente, esta sentena no teria validade. Portanto, esta d uma preponderncia ao Princpio do Juiz Natural, salientando que a absolvio do ru invlida, devendo todos atos serem anulados, e os autos serem remetidos ao juzo competente. II Corrente Majoritria o Poder Judicirio UNO ( um s). Se o ru j sofreu o processo, no h volta. O Poder Judicirio UNO, e no tem porque o ru ser subjugado, novamente, condio de ru. Seria aquilo que os espanhis dizem: Banco de Banquillo (banco dos rus), ou seja, a angstia de o ru estar subjugado nesta condio, ou seja, o ru j visto como culpado, e para que isto no seja, novamente, realizado, impe-se a preponderncia ao Princpio do Ne Bis in Idem para que ele no seja processado e julgado novamente. De um lado, pelo Poder Judicirio ser UNO, e de outro, no submeter o ru, novamente, esta condio. A sentena j transitou em julgado, findando-se a ao penal, e no sendo possvel punir ou subjugar o indivduo, em nova ao, pelo mesmo fato. - Ne Bis in Idem e Extino da Punibilidade com base na Certido de bito Falsa quanto ao Princpio do Ne Bis in Idem e a extino da punibilidade com base na Certido de bito Falsa, h que se dizer que a pena no passa da pessoa do ru; a condio de ru, em processo penal, NO TRANSMITE, diferentemente do mbito cvel que, neste, a condio de ru pode passar para o hereditrio, ou seja, para a pessoa imediatamente posterior. Quanto, portanto, Extino da Punibilidade com base na Certido de bito Falsa, visto que a Certido de bito original extinguiria a punibilidade do processo, at porque, como vimos, a pena ou o processo no passa para outrem. Em razo do Ne bis in Idem, existem duas corretes:
I Corrente Minoritria uma vez extinta a punibilidade, no h que se dizer em possibilidade de punio do indivduo em razo de sua ao originria, pelo fato do Ne Bis in Idem: a impossibilidade de punio do indivduo pelo mesmo fato em nova ao. II Corrente Majoritria a sada do STF foi dizer que, a sentena, que extingue a punibilidade com base na Certido de bito Falsa, uma sentena INEXISTENTE e, por no existir, pode-se prosseguir com a mesma ao e, por isso, no se viola do Ne Bis in Idem. Ou seja, o ru responde pela mesma ao que respondia anteriormente. Mas h um porm: pela sentena no existir e, portanto, o processo no ter findado, a prescrio ainda corre! O processo continua do momento em que foi proferida a sentena, anulando-a, e continuando desse fato. E ainda h uma observao: no h prejuzo, pela continuao da ao penal originria, mesmo por conta de sentena que no existe. 6 LEALDADE PROCESSUAL ou BOA-F Este princpio afirma que as partes no devem ser comportar sem lealdade em razo do processo penal. A discusso que suscitada em mbito prtico, doutrinrio e jurisprudencial, acerca da Litigncia da M-F, cuja qual so atos praticados pelas partes no intuito de tumultuar o processo. Desta forma, duas correntes so elencadas para justificar a aplicao de uma sano ou no quando da observncia de conduta/litigncia de M-F: I Corrente Majoritria (STF) a Litigncia de M-F existe no Processo Penal, mas por no ter previso no CPP e nem no CP. O Juiz no pode aplicar pena por Litigncia de M-F Portanto, o STF, alegando que existe este princpio, afirma ainda que o Juiz no pode aplicar pena por Litigncia de M-f. Assim, a parte, devendo agir de boa-f, no podendo ter medidas procrastinatrias, mas que se caso a parte realizar, o juiz apenas pode chamar ateno, entretanto no pode aplicar pena por Litigncia de M-f; isto porque no existe previso nem no CP e nem no CPP. II Corrente Minoritria - Ao modo de ver do Professor, o que deveria ser realizado era a aplicao por analogia do que ocorre no mbito Cvel, e que est salientado pelo CPC, em seus Arts. 17 e 18. E isto gera discusso, pois o Art. 3 do CPP afirma que, na ausncia de imposio deste, poder aplicar em analogia o CPC. Ainda mais porque esta questo da punio da parte quando da conduta/litigncia de m-f est expressamente previsto em Lei, o que autoriza a aplicao analgica do CPC e que, na realidade, por ter ficado ao alvitre do STF, este no o autorizou.
(Art. 3 A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito)
o
7 NEMO TENETUR SE DETEGERE (ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo) A nossa CF/88 no diz sobre esse Princpio; no h nada escrito na CF/88 que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. Isto est previsto no Pacto de San Jos da Costa Rica (no possui status de norma constitucional); nossa CF/88 trata da espcie, visto que este Princpio um gnero/amplo, e o Direito ao Silncio uma espcie deste Princpio. - Direito ao Silncio neste, manifesta-se na fase clssica do Interrogatrio, ou seja, quando a pessoa perguntado sobre o fato. . Origem - uma evoluo histrica surgido na Inglaterra e que tinha objetivo de alcanar a confisso e, portanto, o ru TINHA de falar; mas essa viso clssica, pois aos dias hoje no mais se depende, apenas, da confisso do ru para que o condene, visto que as provas, o inqurito policial tendem a proporcionar o caminho para alcanar aquilo que se deseja. Portanto, a origem do Direito ao Silncio surgiu como forma de blindar/defender o cidado; o direito de o ru se manter em silncio. A discusso que se perfaz aqui no Brasil que o ru ir depor independente de querer se manter calado. Isto porque o ru ele pode deixar de responder aquela pergunta que no lhe interessa e responder aquela que lhe interessa. o chamado Silncio Parcial, diferentemente do tradicional Silncio Total, cujo neste o ru mantm-se calado contra todas as perguntas feitas ele.
. Preso nossa CF/88 diz que o PRESO tem Direito ao Silncio. Porm, a interpretao no deve ser literal, pois o Art. 5, LXIII, da CF/88 afirma que o preso tem direito de manter-se calado. Entretanto, no somente o preso, pois se insere nesta questo, tambm, o Investigado. Dito isso, o Direito ao Silncio no gera o direito de mentir. Diferentemente do que ocorre nos EUA, a mentira crime e chamada de Perjrio, de modo que aqui no Brasil no h nenhum tipo de sano tpica e codificada quando descoberta a mentira do ru. Mas existe o crime de Falso Testemunho, este poderia ser considerado como sano ao ru? No, pois o ru no testemunha; consequentemente, crime de Falso Testemunho no incide sobre o ru! Importante dizer, se a mentira contiver algum elemento criminoso, da dizer que crime; mas a mentira no crime. Portanto, o Direito do ru de manter-se calado, respondendo apenas aquilo que lhe convm. . Miranda x Arizona o caso MIRANDA afirma que a pessoa TEM QUE SER AVISADA QUE ELA PODE SE MANTER CALADO. O Brasil adota essa ideia do precedente Miranda, que ocorreu nos EUA, e foi o caso Miranda x Arizona (Texas) impondo que se caso o juiz obter a confisso do ru, mas no ter dito ele de que poderia manter-se calado, deixando de responder aquela ou esta pergunta, mas somente aquelas que lhe convm, a confisso ser considerada nula. . . Ru o Direito ao Silncio para o ru. Portanto, TESTEMUNHA no tem Direito ao Silncio (Art. 342 do CP), ou seja, se a testemunha cala, crime de Falso Testemunho. ATENO: com base neste Artigo, o STF reconhece que se a pergunta feita testemunha pode, de algum modo, incriminar a prpria testemunha, a ela tem Direito ao Silncio. . Perjrio Crime no EUA nos EUA, h o chamado crime de Perjrio, que a falsidade ou a mentira que ocorre pelo depoimento do ru. crime! O ru, nos EUA, quando prefere manter-se calado, ele tem este direito, porm, a consequncia disso que ele no ir depor em mais nenhum momento. Mas caso o ru queira depor, e neste momento for constatado a mentira ou omisso, poder o ru ser punido por Perjrio. - DNA possvel obrigar a pessoa a fornecer material biolgico (sangue, saliva, cabelo) para a investigao criminal? existem duas correntes que tentam informar sobre a temtica: No mbito Cvel, com base no Art. 232, se caso a pessoa se recusa a fazer o exame, presume-se que a pessoa de fato. J no Penal, observam-se duas correntes sobre a temtica do DNA ser prova vlida ou no em detrimento do Princpio Geral de No ser OBRIGADO a Produzir Provas contra si mesmo, quais sejam: I Corrente Majoritria Nacional (Brasil) O Brasil interpreta que no se pode, no crime, obrigar o ru a fazer exame ou fornecer material biolgico. Porm, o Princpio no afirma que no se pode produzir prova contra si mesmo; a palavra chave que o ru no deve ser OBRIGADO a fazer/produzir prova contra si mesmo. Portanto, a posio majoritria no Brasil de que no se poder obrigar o investigado a fornecer material biolgico para a investigao criminal, mas ele poder fazer desde que no seja forado pelo Estado a fornecer. Existe uma Lei, promulgada em 2012, que discute a criao de um banco gentico de identificao. II Corrente Majoritria Internacional (EUA, Espanha, Itlia, Alemanha e Portugal) Na corrente majoritria internacional, PODE SIM OBRIGAR o investigado fornecer material biolgico para a investigao criminal. Isto porque o interesse pblico suplanta o direito privado; h um fundamento para se obrigar, at mesmo porque no h risco integridade fsica/psicolgica do investigado. - BAFMETRO Nossa lei fixa um percentual de lcool, e que no tolerncia zero como a mdia salienta. Como no direito fundamental dirigir veculo, o Estado pode impor limites ao direito de dirigir e, uma delas, no dirigir aps ter ingerido bebida alcolica.
O problema do Brasil, hoje, de que o STF afirma que a pessoa no obrigada a fazer o Bafmetro. Mas devemos separar o mbito penal do mbito administrativo; so sistemas diferentes. O Bafmetro no obrigatrio, mas a sano administrativa possvel e ocorre: o carro apreendido, a carteira e h uma penalizao pecuniria pela negativa de soprar o bafmetro; so medidas de direito administrativo, e no penal. A discusso que dirigir embriagado gera um perigo abstrato, pois h uma potencialidade de causar leses terceiro e de interesse pblico. H quem diga que necessrio que se observe a efetividade da impossibilidade do indivduo dirigir, mesmo quando ela se nega a realizar o Teste do Bafmetro.
8 ESTADO DE INOCNCIA (Presuno de No Culpabilidade) Tem-se de tratar o ru como se este fosse inocente. um dos princpios mais violados na prtica. Mas a ideia do Princpio de tratar o ru como se inocente fosse. O fato de ser ru, no significa que o indivduo culpado; deve-se pressupor a inocncia do ru. A ideia que se tem de que, uma vez que o indivduo ru numa ao penal, por consequncia, ele j culpado. para se evitar que esta ideia se alastre no prprio processo/ao penal que se obriga a pressupor a inocncia do ru. Tome-se como exemplo, o caso dos Flagrantes: nem sempre estes so verdadeiros, pois podem ser forjados. O flagrante no tem natureza cautelar, mas sim uma mera antecipao de pena. Portanto, como o sistema no admite o ru responder ao processo preso quando em flagrante, este solto mediante a apresentao de um simples Habeas Corpus. Portanto, em regra, conforme nosso direito, se no existir questo de Ordem Pblica, o indivduo preso e, logo aps, solto. Poder-se-ia prender o indivduo, por exemplo, quando tumultuar alguma prova, haver risco de fuga, etc. Outro mito: de que o flagrante tem prazo! mentira; flagrante no tem prazo: um indivduo pode ser preso em flagrante aps uma semana de ocorrido os fatos. No Brasil, nossa dificuldade, que a nossa CF/88 exagerou, pois na maior parte do mundo, a presuno de inocncia acaba com a SENTENA. Porm, no direito brasileiro, presume-se a inocncia at o TRNSITO EM JULGADO. Portanto, na maioria dos pases estrangeiros, a presuno de inocncia vale at a sentena. Diferentemente do que ocorre no Brasil, que entende a presuno de inocncia at que a sentena transite em julgado. A diferena daquela para esta que, no estrangeiro, o indivduo recorre preso, pois aps a sentena, o indivduo condenado preso; diferentemente do que ocorre no Brasil, que o indivduo condenado s preso aps o trnsito em julgado da sentena proferida. viso do professor, o trnsito em julgado seria uma forma de conceder ao ru a utilizao demasiada de recursos ou para tumultuar o andamento do processo, mantendo-se fora da priso aps ser condenado. A dvida que surge : se eu tenho que tratar o ru como inocente, como falar em priso do ru? em regra, o Princpio da Presuno de Inocncia concede ao investigado ou ao ru o direito de responder investigao ou ao processo em liberdade. Neste nterim, o fundamento para prender o ru no pode ele ser culpado ou inocente, pois se o fosse, estar-se-ia violando a regra. Porm, hoje, est se aplicando, na prtica, a exceo das prises processuais. Estas, na realidade, s deveriam ser utilizadas como mtodos excepcionais. Mas o que est ocorrendo que exceo est virando regra: a maioria dos rus esto respondendo ao trnsito em julgado de suas sentenas sob Priso Provisria, que uma exceo. Outra questo importante: em regra, o condenado deve INDENIZAR a vtima. Mas, lcito alienar o bem do ru em favor da vtima? Seria uma leso presuno de inocncia? o CNJ tem recomendado que o juiz promova a alienao. Porm, essa indenizao equivale ao mbito civil. A nova lei de Lavagem de Dinheiro tambm admite a alienao; como dito, a indenizao para o mbito civil, onde se discute patrimnio e no liberdade. A discusso que se gera quanto a essa regra que, caso o bem seja alienado, no valor de R$ 100 mil, durante o andamento do processo em razo da vtima, mas aps o transito em julgado, o ru absolvido, mas o bem alienado equivale R$ 300 mil, o ru deve ser restitudo do valor que deixou de ganhar. Porm, ele ter de ingressar com uma Ao de Execuo
contra a Unio, em que ser restitudo aps o transito em julgado e em ttulo de precatrio, gerando a demora no fim do processo e na retirada do precatrio.
9 IN DUBIO PRO REO x IN DUBIO PRO SOCIETATE (Recebimento da Denncia e Pronncia) Este outro princpio importante. Pode-se terminar um processo com dvida; o ideal de que o juiz tenha certeza. Mas certeza da CULPA ou da INOCNCIA. Quanto ao In Dubio Pro Reo, temos que em certas situaes o juiz pode no ter certeza da absolvio ou da condenao do ru. Quando isso acontece, gera-se a dvida, havendo duas possibilidades de erro: . condenar um inocente; ou . absolver um culpado. Quanto ao primeiro, entendido que esta a pior atitude que o Estado pode fazer. Na dvida, ABSOLVA! o ideal que o juiz no termine o processo com dvida, e nem absolva por falta de provas. O ideal, portanto, que absolva o inocente e condene o culpado, visto que nem sempre isso acontece, mas no que concerne a dvida, no se deve alcanar o erro. Este princpio um incidente sobre os fatos. Portanto, ele no de direito, mas sim de matria ftica. Da se dizer que, na dvida, o magistrado deve agir em prol do ru (In Dubio Pro Reo), e no em prol da sociedade, pois esta, na realidade, quer a condenao do ru, independente de qualquer coisa. De outro lado, temos o In Dubio Pro Societate. Neste caso, vigora o Princpio do In Dubio Pro Societate na fase inicial do processo, seja na denncia ou na pronncia. Nesta fase, caso do magistrado tenha dvidas acerca da possibilidade de o acusado ser o causador do delito ou no, dever aceitar a denncia e subjulg-lo como ru em razo da sociedade, em prol da sociedade. Isto porque, na dvida, o ato do magistrado dever ser em favor da sociedade, contrariando o In Dubio Pro Reo. E esta a posio majoritria acerca deste princpio: de que o investigado, mesmo com dvidas do magistrado, torne-se ru, mesmo que venha a ser absolvido posteriormente, vigorando, neste caso, o In Dubio Pro Reo.
10 - VERDADE REAL (Para Alm da dvida razovel) A doutrina mais moderna afirma que este princpio no existe. A crtica de que impossvel se chegar verdade. A ideia deste princpio que o juiz no se deve contentar s com que as partes levam ao processo, se contentar com a simples verdade formal, pois na prtica, muitas vezes o que est no processo no o que aconteceu no mundo dos fatos. Portanto, a verdade real seria alcanada quando aquilo descrito no processo est de encontro com os fatos no mundo real. Mas isso quase impossvel de se alcanar. Da dizer que alguns afirmam sobre a chamada alm da dvida razovel, ou seja, condena-se o ru, no em razo da Verdade Absoluta, mas sim de que no h dvidas, no processo, de que foi o ru. Assim, o entendimento para o juiz hoje de que, este no deve alcanar a verdade formal, aquela que se encontra meramente nos autos, mas sim a verdade real, a verdade que se encontra no mundo ftico, a ocorrncia dos fatos no mundo real, para alm da dvida razovel, para que se condene o ru a partir da verdade ftica, e no meramente processual.
11 PUBLICIDADE Art. 93, X, da CF/88 e no Art. 792 do CPP. A regra de que o processo pblico para que haja limitao ao abuso do Estado, ou seja, que tipo de tratamento dado ao ru. Deve-se, entretanto, ter cuidado, pois h um abuso da mdia em torno do Direito Penal. Isto porque a forma de punir no na imprensa, mas sim no processo e de acordo com os fatos alegados nos autos. A publicidade divide-se em duas:
- Interna aquela em que a publicidade ilimitada, ou seja, a publicizao dos atos e do processo, para as partes, conferida de maneira ilimitada. Porm, existem alguns casos, em que o ru s ter acesso aos autos aps algum ato ou deciso do juiz. - Externa a publicidade concedida para a toda a sociedade, mas que pode ser limitada/restrita, pois essa publicidade pode estar envolvida somente s partes. Portanto, quando falamos em processo em SEGREDO DE JUSTIA, falamos em limitao Publicidade Externa. Assim, devemos saber que a publicidade no absoluta: podemos falar em limitao da publicidade para proteger a prpria integridade fsica do ru, ou prpria dignidade do ser humano, pois certos casos, que afetam a sociedade como um todo, transformando-se numa comoo da sociedade, poderia ensejar a vontade desta fazer justia com as prprias mos. Portanto, para evitar riscos integridade fsica do ru, limita-se a publicidade externa da ao penal.
12 VEDAO DE PROVAS ILCITAS A CF/88 veda a utilizao de Prova Ilcita. Mas devemos primeiro entender o que uma prova Ilcita. Em geral, uma prova produzida em violao lei. A Tortura, por exemplo, viola-se um direito fundamental e, consequentemente, a obteno de uma confisso por intermdio da Tortura torna a prova ilcita. A Doutrina afirma sobre a PROVA ILEGTIMA, que aquela em que se viola uma norma Processual, e no material, diferenciando-se a Prova Ilcita. No Jri, por exemplo, no se pode juntar um documento no dia do Jri. Seria uma prova Ilegtima, pois violaria o Contraditrio e vedado pelo prprio CPP no Art. 479. Alm disso, a Prova Ilcita, no Jri, motivo de se anular todo o processo, a depender da situao. Portanto, a Prova Ilegtima aquela que viola norma de direito PROCESSUAL. Prova Ilcita, viola norma de direito MATERIAL. PROVA ILCITA no anula o processo, ou seja, o processo permanece sendo vlido; a prova que nula, a prpria prova que no vlida, alm de todas as outras provas que dela for derivada, o que remete Teoria dos Frutos da rvore Envenenada. PORM, nos casos de Jri, as Provas Ilcitas geram a anulao do processo, sendo uma exceo regra de no anulao do processo. O Brasil copiou dos EUA a Teoria dos Frutos da rvore Envenenada, que agora est positivada no Art. 157 do CPP, que tambm conhecida como Prova Ilcita por Derivao. Admite-se que a Prova Ilcita, de acordo com essa teoria, iria contaminar todas as outras provas que dela derivar. - Caso de Prova Ilcita a favor do ru: no caso do ru, este pode utilizar-se de prova ilcita. Isto porque presume-se que o ru inocente e, por ser presumidamente inocente, o ru pode utilizar-se de prova ilcita. Entende-se que o ru encontra-se em estado de necessidade, da encontrar a justificativa na admisso pela doutrina majoritria e jurisprudencial de que o ru pode se fazer valer de Prova Ilcita. A proibio da Prova Ilcita conferida ao ESTADO, e deve ser entendido que a Prova Ilcita vedado ao autor da ao. - Discusso Doutrinria acerca da Tortura para adquirir a Prova: ( lcito ou no?) . Corrente Minoritria - a grande dificuldade que surge nos casos de obteno de uma Prova, mas que considerada Ilcita que, muitas das vezes, esta prova faz enxergar a verdade real. Portanto, para esta corrente, admite-se a utilizao da Prova Ilcita, desde que seja para sobrepor um interesse maior da sociedade quando comparado ao interesse de um nico indivduo apenas. Ou seja, entre o direito fundamental do ru e a proteo da sociedade, prefervel se torturar o ru, deixar seus direitos fundamentais de lado, para garantir a proteo da coletividade, desde que a verdade seja alcanada. Assim, pode se aplicar a Tortura como meio de alcanar a Prova, no sendo esta considerada ilcita, aplicando-se a Ponderao/Proporcionalidade e a depender do caso: se for em prol do interesse da sociedade, o interesse/direito individual pode ser deixado de lado. Ou seja, a Prova Ilcita vlida mesmo nos casos em que foi lesado um direito fundamental do ru em pro societate, pois se fazendo o Sopesamento, considera-se mais importante punir o ru em
razo da Prova Ilcita, do que absolv-lo e deixar que ele volte sociedade sabendo que havia uma prova que o levaria priso. . Corrente Majoritria Porm, pelo fato de que, Majoritariamente, a prova ilcita seria um ato de violao do Estado e este no pode descumprir as regras que ele mesmo se imps, gerando, portanto, a impossibilidade de o juiz julgar com base nessa verdade que est demonstrada pela Prova Ilcita. Como dito, a corrente Majoritria entende que a Prova Ilcita no pode ser utilizada, independente de essa prova fazer alcanar a verdade, pois o Estado estaria se equiparando figura do criminoso, alm do fato de que dever do Estado proteger, de qualquer modo e em qualquer situao, os direitos fundamentais dos seus cidados. Portanto, para esta corrente, NUNCA poder se admitir a violao dos direitos fundamentais do ru e em nenhum tipo de situao, mesmo que seja em prol da sociedade. - Excees Prova Ilcita (1) Prova Ilcita produzida por PARTICULAR ou seja, aquela que no produzida pelo Estado, que vedado pela Corrente Majoritria. O STF entende que essa exceo/distino, tanto faz se a ilicitude veio do particular ou do Estado. J nos EUA, no h ilicitude na prova trazida pelo Particular, pois no h a aplicao da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada. (2) BOA-F caso dos EUA: para a Polcia entrar na casa de algum, precisa-se de um mandado judicial; o juiz expediu um e a polcia o recebeu. Cinco dias depois o juiz revoga o mandado. Porm, o policial no sabia da revogao do mandado, invade a residncia e encontra a prova. O policial, neste caso, estava de Boa-F. Mas este caso torna a prova lcita? Nos EUA, este tipo de prova considerada Prova Lcita. J no Brasil, a anlise sendo objetiva e no subjetiva, considerar-se-ia a prova ilcita. Portanto, no importa se h ou no boa-f, se houvesse a revogao do mandado e o policial agisse sem saber da revogao deste, a prova seria considerada ilcita, independente de haver boa-f ou no. Esses dois exemplos no so auferidos no Brasil; como se observou, os dois casos acima so passveis de acontecer em solo Norte-Americano. Ao passo em que as duas seguintes so aceitas pela doutrina majoritria brasileira. Porm, falaremos agora em duas excees Prova Ilcita, que so adotadas/aceitas pelo STF e pela doutrina majoritria, como sendo algumas excees regra da Teoria do Fruto da rvore Envenenada: (1) Fonte Independente a obteno da Prova pode se dar de duas fontes autnomas e distintas: . Lcita . Ilcita Como existem duas fontes para se obter a Prova, o STF diz que no h necessidade de reconhecer a ilicitude da Prova, pois h outra fonte para que o seu alcance que lcita. Ex.: O STF, no caso do Mensalo, aceitou uma prova independente: o procurador-geral da Repblica quebrou o sigilo bancrio dos mensaleiros, mas somente juzes podem quebrar e no o MP, sendo a prova obtida, pela quebra do sigilo bancrio mediante ordem do PG-R, ilcita; Porm, havia uma CPI paralela investigao do MP, na qual tambm deu ordem para a quebra do sigilo bancrio dos mensaleiros e obteve a mesma prova que a quebra do sigilo do MP alcanou. Com isto, pode-se observar que houve duas fontes para angariar as provas e a ordem da quebra do sigilo: do Procurador-Geral e da CPI. Neste nterim, como havia uma fonte independente, lcita, bastou que uma delas fosse vlida para que houvesse a quebra de sigilo bancrio e a obteno da prova fosse considerada lcita. Portanto, por haverem mais de um meio para obteno de uma prova, mesmo sendo uma delas ilcita, basta que a outra fonte para obt-la seja lcita para que a Prova tambm seja considerada lcita. (2) Descoberta Inevitvel no se trabalha com duas fontes diferentes, mas sim com apenas UMA NICA fonte, cuja qual ILCITA. Portanto, na Teoria da Descoberta Inevitvel, existia apenas uma fonte para angariar a prova, e foi por intermdio de um meio ILCITO. Porm, a prova seria obtida de qualquer forma, a descoberta seria INEVITVEL, e que s poderia ter sido produzida por um meio. Entretanto, o Estado alcanaria a prova de qualquer forma.
Portanto, esta a teoria que afirma que a prova surgiria de qualquer forma no decurso da investigao ou do processo; so situaes excepcionais e no em qualquer caso, pois no se deve generalizar. Como a descoberta da prova seria inevitvel, no haveria necessidade de anular a prova, pois a prova surgiria naturalmente no decurso da investigao ou do processo. Ainda dentro da Prova Ilcita: - Teoria da Descontaminao do Julgado Estava no Art. 157, par. 4 do CPP, mas foi vetado mediante pedido da AJUF. Essa teoria dizia que o juiz que tem CONTATO COM A PROVA ILCITA, ficaria contaminado, pois, mesmo que o juiz no usasse de maneira expressa a prova, esta mesma poderia formar o convencimento ntimo do julgador. Portanto, por esta teoria, o juiz que tivesse contato com a prova ilcita, no poderia julgar o processo. O Brasil no adotou, pois esta teoria abre margem abusos, visto que bastava que o indivduo produzisse uma prova Ilcita para que o juiz se afastasse do processo. Da se dizer que o juiz deve fundamentar seu julgamento, pressupondo que o mesmo est sendo honesto e o que motivou-o a julgar; por isso afirmar que o Brasil no adotou a Teoria da Descontaminao do Julgado, de modo que o juiz pode ter contato com a prova ilcita devendo, de ante mo, julg-la como ilcita. Alguns autores defendem essa teoria, mas o entendimento majoritrio de que o juiz pode ter contato com a prova. - Encontro Fortuito de Provas Esta teoria possui trs correntes. Encontra-se com aquilo que foi discutido anteriormente; enquanto se procura a prova sobre determinado fato, mas encontrou-se prova com outrem ou outras provas, seja objetivo (encontra-se fatos que no esto sendo investigados) ou subjetivos (encontra-se provas contra quem no est se procurando). Este encontro fortuito vlido? 1 Corrente (adotada na Alemanha) l o Cdigo Processual Penal alemo probe o Encontro Fortuito das Provas. O autor Claus Roxin afirma que o Estado deve respeitar os direitos fundamentais e se este est investigando um indivduo por roubo, a ilicitude deste ato limita a investigao, ou seja, as provas devem limitar-se quele crime, visto que tudo aquilo que passar este limite, considerado ilcito ou irrelevante ao caso. 2 Correte afirma que depende: pode ser vlido ou no. Depende se a prova que foi encontrada fortuitamente tem relao com a prova que se procura de fato. Ex: indivduo procurado por trfico de drogas, e encontram-se provas de que o indivduo matou outrem por no pagar pela droga. No caso salientado, como a prova da morte tem a ver com o caso em investigao, esta prova vlida. Portanto, esta Corrente exige a comprovao/nexo entre a prova encontrada fortuitamente e a prova que se estava procurando. 3 Corrente esta corrente afirma que o Encontro Fortuito de Provas VLIDO, independente do crime que se est investigando. a corrente que adotada no Brasil, informado pela jurisprudncia do STJ, at porque no h nenhuma lei que veda a utilizao de provas encontradas em decurso de investigao de outro crime. Portanto, caso sejam encontradas provas fortuitamente, no decurso da investigao ou de outro processo, acarreta-se na possibilidade de se abrir outro inqurito, pois se deve garantir o Devido Processo Legal e o Contraditrio. ; CUIDADO! H uma exceo nesta Correte, qual seja, o Estatuto da Ordem (Lei 8906/94), em seu Art. 7, II, 6, 7, PROIBIU O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS EM ESCRITRIO DE ADVOGADOS, com um detalhe importante: hoje o juiz s pode fazer busca e apreenso no escritrio do advogado quando o advogado cruzar a fronteira. Mas o que significa isso? significa dizer que o advogado est sendo investigado como criminoso, pois enquanto o advogado estiver atuando como advogado, este inviolvel; ao passo em que quando este
passa a ser co-autor, partcipe de crime, ou seja, est sendo, tambm, investigado, pode o juiz autorizar a interceptao.
13 PROPORCIONALIDADE A Proporcionalidade se subdivide em trs sub-princpios, que o que deve se analisar, pois s se considera um ato como Proporcional em razo de outro quando estes sub-princpios estiverem preenchidos. So eles: - Adequao o mesmo que aptido, ou seja, a idoneidade com a medida. uma relao de meio e fim, que significa dizer que a medida adequada para ser tomada. Adequao avaliar se a medida tem aptido para resolver o caso. - Necessidade s se justifica restringir um direito em razo de outro se no houver outra possibilidade. Ou seja, s se pode restringir um direito a liberdade de expresso quando for necessrio para que se garanta a privacidade e a honra subjetiva/objetiva; ou afastar a privacidade para que se garanta o alcance de uma prova o Direito sendo utilizado como a ltima ratio, de modo que no se justifica lesar um direito se se pode alcanar um resultado por outro meio. - Proporcionalidade em Sentido Estrito o sentido de vantagens e desvantagens, visto que toda medida possui uma conseqncia. Porm, os danos causados por uma medida no podem ser superiores aos benefcios e vantagens desta medida. Portanto, na Proporcionalidade em Sentido Estrito, necessrio que uma medida seja mais benfica do que lesiva, sob pena de no ser utilizvel. Ex.: interceptao telefnica: para que um juiz autorize tal meio de obteno de prova, deve ser por um fato grave, pois haver, de certa forma, a invaso de privacidade e outras leses privacidade; porm, como o fato foi grave, necessrio que um direito seja restringindo ou lesado para alcanar um mais importante. OBS.: a interceptao telefnica s autorizvel quando dos casos em que a pena ser de recluso.
14 VEDAO DE PROTEO INSUFICIENTE (Deficiente) um princpio pouco falado no Brasil. Advm da ramificao do Princpio da Proporcionalidade, ou seja, pode ser considerado uma outra face do Princpio da Proporcionalidade. Apesar de ser um princpio pouco difundido no cenrio processual penal brasileiro, j um princpio reconhecido pelo STF. , basicamente, aquele que exige que o Estado tenha uma legislao penal que funcione e que proteja bens jurdicos da sociedade de modo eficaz. Caso julgado pelo STF: at 2005, se o estuprador casasse com a vtima, no havia mais crime. O STF julgou o seguinte caso: o indivduo estuprou uma menor de 13 anos e passou a ter uma unio estvel com a mesma, e como a CF/88 equivaleu o casamento com a unio estvel, extinguiria a punibilidade. Porm, Gilmar Mendes afirmou que era necessrio fazer uma proteo eficiente da menor e, extinguir a punibilidade do estuprador, estar-se-ia fazendo uma proteo deficiente do bem jurdico. Em detrimento da Vedao da Proteo Deficiente, mesmo que se tenha configurado a unio estvel, e mesmo que a CF/88 equivaleu a unio estvel a uma forma mais fcil de constituir o registro de casamento, o fato de o estuprador ter configurado a unio estvel no impede ao Judicirio que puna o mesmo, sob o entendimento de estar fazendo ou proporcionando uma proteo deficiente do bem jurdico.
15 FUNDAMENTAO ou MOTIVAO DAS DECISES A CF/88 exige que todas as decises judiciais devem ser fundamentadas ou motivadas pelo magistrado. Portanto, a fundamentao/motivao das decises judiciais so OBRIGATRIAS, demonstrar, nitidamente, sob pena de obscuridade ou falta de requisitos formais da deciso, os motivos e as justificativas que lavaram o magistrado a condenar o ru, ou absolv-lo.
Na prtica, muitos juzes afirmam da seguinte forma: est provado nos autos. Mas isto deve ser considerado uma fundamentao adequada; no deve ser considerada uma justificativa plausvel de entendimento claro e coeso. Por isto, o correto o magistrado decidir dizendo: a materialidade est provada conforme exame de corpo e delito de fls. tais. Portanto, deve-se realizar uma motivao/fundamentao detalhada, e no fragmentada/no motivada/genrica. Necessita-se, ento, fundamentar detalhadamente, tanto para cada ru, como para cada crime. At porque o CP afirma que cada indivduo responder pela sua prpria culpabilidade. A FUNDAMENTAO possui duas partes: a ftica e a de direito. Da surge uma questo importante: no h fundamentao implcita, pois fundamentar EXPLICITAR. Uma sentena sem fundamentao h quem diga que esta sentena NULA, absolutamente, e outros dizem que esta sentena INEXISTENTE. O STF afirma que esta sentena nula. Porm, o STF ainda diz que sentena sem fundamentao diferente da sentena sucinta, at porque o STF no aceita aquela, mas aceita esta.
- Uma grande discusso que se perfaz sobre a Motivao Per Relatione aquela sentena que fundamentada de acordo com um parecer que j se encontrava no processo, ou seja, faz referncia algo que j existe. J se usa uma fundamentao anterior para fundamentar algo posterior. No mbito civil, aceito; porm, no mbito penal, h uma relativizao acerca da Motivao Per Relatione, pois nunca ir existir dois crimes iguais, da se dizer que cada crime deve ser plenamente fundamentado sem utilizao de pareceres outros. Mas a discusso que se faz : para que fundamentar algo que j foi esgotado anteriormente? da que surge a discusso. Porm, o juiz tem a obrigao de fundamentar, de explicar todos os pontos ou justificar da maneira mais explcita possvel porque condenou ou absolveu o ru. CUIDADO! o JRI UMA EXCEO, pois o Jri no fundamenta a sentena. A CF/88 no veda, mas garante que a votao do jri seja sigilosa. O jri, por ser o prprio povo julgando, no necessita de dar explicaes si mesmo. Alm disso, o juiz, por ser imparcial, deve fundamentar sem que haja interesse na condenao ou absolvio do ru.
16 IMPARCIALIDADE O juiz, portanto, deve ser imparcial. Essa imparcialidade pode ser: . OBJETIVA no basta que o juiz saiba que ele imparcial, mas tambm a sociedade deve reconhecer sua imparcialidade. . SUBJETIVA o juiz tem de verificar se, de algum modo, pode ter algum interesse naquele processo; se tiver algum tipo de interesse, o juiz no poder julgar. Imparcialidade no neutralidade, pois o juiz leva suas pr-compreenses e seus precedentes da vida para o processo, mesmo que inconscientemente. A neutralidade, portanto, tem a ver com as questes intimas dos juzes, no que isso leve parcialidade processual, pois a neutralidade interfere no processo mesmo que inconscientemente. Para termos um juiz imparcial, a magistratura atribui um Sistema de Garantias e Proibies/Vedaes, conforme o Art. 95 da CF/88. Porm, essas garantias no so do juiz, mas sim da sociedade. Alm disso, os membros do MP tambm seguem pelas mesmas garantias e vedaes dos membros da magistratura. - Garantias: I - VITALICIEDADE O juiz s poder perder o cargo mediante deciso transitada em julgado. Ou seja, o CNJ no pode demitir o juiz por no ser judicial, bem como, administrativamente, o Tribunal no pode demitir o juiz. vlido lembrar que essa Vitaliciedade s conquistada aps o perodo probatrio.
A inteno de que o juiz imparcial e, portanto, ele poder julgar qualquer indivduo, pois seu cargo Vitalcio, ou seja, o juiz no perder seu cargo por julgar um determinado indivduo. Mas h uma EXCEO Vitaliciedade: o Ministro do STF pode sofrer impeachment pelo Senado. II - INAMOVIBILIDADE Imagina-se se um indivduo, por no poder ser imparcial ao julgar determinado indivduo, fosse mandado para um lugar que no de sua escolha. Por isso se dizer que, outra Garantia do magistrado este no ser removido ou movido do seu local de trabalho do qual foi lotado. O STF, neste ano, atribuiu um precedente confirmando que os juzes substitutos, tambm, so inamovveis e, portanto, possuem lotao. Isto porque h uma cultura de que os juzes substitutos so considerados como freelancer, de modo que ele substitua vrios juzes em vrios lugares diferentes. Como esse precedente ainda no chegou ao TJ aqui do Estado, pois esse precedente do STF foi realizado mediante o Controle Difuso/Concentrado, e possui efeitos apenas intra partes de tal processo e, consequentemente, no possui efeito vinculante. Aqui no Estado, essa prtica ainda ocorre com freqncia, conferindo a caracterstica de existncia dos chamados juzes substitutos freelancers. No futuro, existem grandes possibilidades de que esse precedente seja conferido a um efeito erga omnes, cujo aspecto ainda no foi alcanado. Por fim, os juzes no podem ser modificados ou movidos de seus lugares em que esto lotados obrigatoriamente, acarretando a aproximao com a Imparcialidade dos magistrados em razo dos processos. III IRREDUTIBILIDADE DE SUBSDIOS Os salrios dos juzes no podem modificados para baixo, bem como no podem receber menos ou mais daquilo que esto previamente estipulados em lei. H que se dizer que os magistrados no recebem aumento 5 anos, onde confere que essa irredutibilidade no est sendo respeitada, pois, pode at confirmar que os valores no podem ser diminudos, mas tambm no aumentado. E o que se observa que os custos de vida esto aumentando a cada dia, alm dos gastos que os magistrados tm com esse encarecimento das necessidades bsicas de uma famlia, mas seus salrios, acerca de 5 anos, no so aumentados, gerando uma via de mo dupla e, qui, uma desproporo. CUIDADO! A suspeio por foro ntimo, NO PRECISA SER MOTIVADA, pois o CNJ exigiu que se motivasse, mas o STF suspendeu. O STF entendeu desta forma porque, se caso fosse questo obrigatria dos magistrados motivarem sua suspeio ou impedimento nos casos de foro ntimo , poderia ser um obstculo ao juiz julgar-se suspeito ou impedido de julgar a ao penal; at porque se motivar o foro ntimo, ele deixa de ser tal. - Proibies/Vedaes Art. 95, par. nico da CF/88 I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; III - dedicar-se atividade poltico-partidria. IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
27/08/12 UNIDADE II II INVESTIGAO PRELIMINAR Por que esta fase de Investigao Preliminar entendida como Direito Fundamental?
- Direito Fundamental do Ru Isto porque serve para minimizar/identificar investigaes criminosas. Alm disso, errado usar o termo ru, pois ainda no existe ru. O problema que, se no existisse essa fase de Investigao preliminar, o indivduo seria acusado para, logo aps, haver a Investigao. Portanto, para acusar algum, para a pessoa ser considerada ru, para iniciar a ao penal, necessita dois elementos: 1 Indcios de Autoria 2 Prova de Materialidade Delitiva ou do Crime Portanto, s se pode acusar/oferecer denncia se houver esses dois elementos caracterizados. Assim, o OBJETIVO da Investigao Preliminar conseguir, exatamente, estes dois elementos salientados. por isso que a poltica investiga, por isso que a CPI existe...Assim, por no haver acusao, o que se faz , apenas, investigar. Mas, e se j tivermos Indcios de Autoria e Prova de Materialidade? se j houverem esses dois elementos, no necessita de Investigao Preliminar. No o chamado Flagrante, pois este que d inicio da Investigao Preliminar. Portanto, se j houverem Indcios de Autoria e Prova de Materialidade, no necessitaria de inserir-se na Investigao Preliminar/Inqurito Policial/poderia se acusar sem a necessidade de Investigao Preliminar. - No Aplicao Ne Bis in Idem E, justamente, por no haver um ru, por no haver ao penal, no h, portanto, a aplicao do Ne Bis in Idem. Ou seja, poder haver inqurito policial e uma CPI que investiguem o mesmo crime. O Ne Bis in Idem aquele que informa que o indivduo no pode ser aplicado nos casos de Investigao Preliminar, at porque as consequencias de ser ru no se fazem presentes, pois o indivduo ainda no o ; o Estado ainda no acusou ou o indivduo ainda no sofreu a angustia de uma investigao penal. Assim, o Princpio do Ne Bis in Idem inserem-se nos casos de Aes penais, pois este impe que o indivduo no pode ser submetido aes penais que conferem os mesmo fatos. . Tipos de Investigao Preliminar 1 - Comisses Parlamentares de Inqurito (Art. 58, par. 3 da CF/88) [CPI] Possuem a mesma qualidade de juiz. Servem para apurar fato DETERMINADO. Ento, assim, no poderamos ter uma CPI para apurar pedofilia, ou de corrupo, por exemplo, mas para apurar um crime ESPECFICO de pedofilia ou de corrupo. Assim, as CPIs servem para apurar fatos determinados e no abstratos. Reserva da Jurisdio/Mxima Efetividade dos Direitos Fundamentais Hoje, se considera os Direitos Fundamentais a parte mais importante da CF/88 e, assim, devem se ter uma mxima efetividade destes direitos fundamentais. O Art. 5 salienta matrias que o JUIZ pode afastar o direito fundamental, mas juiz num sentido restrito, pois o que se quer restringir a possibilidade de se afastar o Direito Fundamental. Assim, apesar de o Art. 58, par. 3 da CF/88 admitir que as CPIs possuem a qualidade de juiz, isso no remete ao fato de que estas CPIs podem afastar/restringir os direitos fundamentais conforme admite o Art. 5 da CF/88. a chamada Reserva da Jurisdio. Portanto, existem matrias que so privativas do JUIZ, impondo que menos autoridades pblicas sejam capazes de restringir direitos fundamentais. So as matrias: Mandado de Priso somente JUIZ pode mandar prender. Ex.: sai uma ordem por escrito: QUERO PRENDER TCIO! Somente juiz pode faz-lo. Porm, em casos de flagrante, qualquer pessoa do povo pode mandar prender. Assim, a diferena que Mandado de Priso, somente o juiz pode expedir; porm, em casos de flagrantes, qualquer indivduo pode fazer, inclusive a CPI. Busca e Apreenso Domiciliar se caso a CPI quiser fazer uma Busca e Apreenso Domiciliar, ter de pedir a um JUIZ, pois a Busca e Apreenso Domiciliar s poder ser realizada mediante autorizao judicial.
Interceptao Telefnica a ltima medida exclusiva de juiz a Interceptao Telefnica, ou seja, somente o juiz pode expedir a Interceptao Telefnica. Porm, CUIDADO! as CPIs podem quebrar sigilo telefnico, casos em que a CPI ter contato com as ligaes realizadas pelo indivduo, s de quem, para quem. Quanto s Interceptaes Telefnicas, somente JUIZ PENAL pode autoriz-la, visto que infringe o direito intimidade, pois aquelas conseguem visualizar/ter o contato no s quem est ligando para quem, bem como escutar as conversas realizadas entre os indivduos.
2 - Investigao Direta pelo Ministrio Pblico (MP) O Promotor de Justia aquele procurador que se encontra em nome do MP ESTADUAL; ao passo em que o Procurador da Repblica aquele procurador que se encontra em nome do MP FEDERAL. Quando falamos em Investigao Direta pelo MP aquela realizada quando o prprio promotor realiza a investigao sem a intermediao da Polcia. A discusso no STF foi de um caso de um Deputado, que tinha um hospital a ponto de cobrar mais de 1000 partos do sexo masculino e a Unio pagou. A tese do advogado de defesa foi que a Prova era ilcita, pois era um absurdo o MP investigar. O caso real que o STF decidiu foi este. Porm, devemos visualizar as corretes de argumentao que salienta o tema: 1 Corrente quem a defende a OAB, e afirma que o MP NO PODE INVESTIGAR. Corrente seguida pelo Ministro Marco Aurlio. Argumentos da Corrente: 1- Histrico historicamente, no Brasil, o papel de investigao compete Polcia e no ao MP. 2- Teoria Tridimensional do Sistema Acusatrio por esta teoria, seriam trs funes: INVESTIGAR, ACUSAR e JULGAR; ou seja, o delegado investiga, no acusa e nem julga; j o juiz, ele julga, no acusa e nem investiga; e, por fim, o promotor acusa, no investiga e nem julga. Cada indivduo possui sua funo prpria. 3- A CF/88 fala que o MP faz o controle externo da atividade Policial (Art. 129, VII) ou seja, se a Polcia abusa, papel do MP controlar o abuso da Polcia; se for o prprio MP investigando, este teria super poderes, pois no teria nenhum rgo/instituio que o investigaria. 4- O Art. 144, par. 1, inciso IV da CF/88 afirma que a Polcia Federal tem, EXCLUSIVIDADE da Funo de Polcia Judiciria ou seja, a CF/88 no tem palavras inteis; se esta utilizou-se da expresso exclusivo quer dizer que no excees. E como a competncia da Polcia Federal aproveita competncia da Polcia Estadual, no poderia o MP Estadual e nem Federal realizar a investigao por conta prpria. Lesaria a CF/88. 5- Se o MP investigasse, haveria um COMPROMETIMENTO da imparcialidade do Promotor (de Justia) ou seja, este estaria suspeito, pois claro que diria que sua investigao estaria certa. Portanto, se o promotor controla a investigao, de fato declararia esta como correta/certa. O MP imparcial, pois tem o dever de fazer justia; se admitisse que a possibilidade de o Promotor, o mesmo que realizou a investigao, oferecer a denncia, ensejaria, por ntido, a parcialidade de sua denncia. 6- O interesse do MP, do Promotor, de investigar crimes de repercusso - Incrvel que o MP j no controla ou d conta de todos os casos, imagine-se se tambm investigasse os casos? entende-se que o MP acabar por escolher os casos que iriam investigar e acusar, influenciados, principalmente, pela publicidade. 2 Corrente esta correte FAVORVEL questo de que a Investigao poderia ser realizada diretamente pelo MP. Argumentos da Corrente: 1- Teoria dos Poderes Implcitos quando se fala nesta teoria, quer deixar claro que a CF no admite expressamente que o MP pode investigar, ou seja, se a CF d os fins, ela mesma tem de dar os meios. Assim, se a CF afirma que compete ao MP acusar, mas que para se acusar algum, devem se ter provas, consequentemente, se a CF deu os fins (acusar), tambm, mesmo que implicitamente, d os meios (investigao).
2- O sistema Acusatrio Bidimensional at porque tambm se investiga durante o processo, e no apenas preliminar. Separa-se, portanto, a ACUSAO do JULGAMENTO e somente, ou seja, quem acusa no julgar, e quem julga no acusa!. 3- Vimos na 1 Corrente que o MP no pode investigar, pois salienta que o poder de investigao realizado apenas/exclusivamente pela Polcia Judiciria. Porm, no par. 1 do Art. 144 da CF/88 contraria a 1 Corrente, informando que em nenhum momento a CF disse que a exclusividade da Polcia ser Judiciria, mas no de realizar, exclusivamente, a infrao penal, de modo que gera uma dvida quanto a possibilidade de investigao/apurao de infrao penal, abrindo, consequentemente, a possibilidade de investigao por parte do MP. Assim, quando temos a Polcia Judiciria, temos a Polcia Federal e Estadual; portanto, quando a 1 Corrente afirma que sobre polcia judiciria salienta sobre a polcia que age em consonncia com o Poder Judicirio. Porm, vem o par. 4 e diz que a CF no diz que exclusivo a apurao da infrao penal, mas sim a exclusividade de ser Polcia Judiciria. Assim, Polcia Judiciria uma coisa e apurao de infrao penal outra. Polcia Judiciria aquela que atua junto ao Poder Judiciria, e no aquela que apura as infraes penais. 4- O Art. 129, VIII afirma que o promotor pode REQUISITAR (no sentido de ordem) diligncias sobre o Delegado de Justia ou seja, este Artigo afirma que o promotor, dentro do inqurito, requisitar que o delegado realize determinado ato. Portanto, por uma consequncia, o prprio Promotor pode realizar a diligncia que ele requisitou/ordenou ao Delegado, realizando, consequentemente, uma investigao. 5- O MP tem garantias que a Polcia no tem como, por exemplo, a Inamovibilidade. Ou seja, o promotor tem mais garantias para investigar indivduos que, em tese, no seriam investigados por qualquer pessoa/rgo. 6- No verdade que o MP ficaria com super poderes ou sem controle isto porque o MP possui o CNMP (Conselho Nacional do MP), bem como o juiz, que eliminaria atos contrrios aos Direitos Fundamentais ou provas em que o MP est abusando em seus atos, e a prpria Corregedoria do MP. 7- errado falar em argumento histrico, pois a CF/88 deu um novo perfil ao MP. 3 Corrente esta afirma que o Promotor pode investigar subsidiariamente, como segue o Ministro Peluzzo. Assim, quando a Polcia fique inerte, o Promotor tem o poder/direito de investigar, mas no diretamente. CUIDADO! a Prerrogativa de Foro vai valer, desde a Fase de Investigao. Ex.: a LOMAN e a Lei Orgnica do MP, ambas, probem delegado de investigar juiz ou promotor, ou seja, nos casos de juzes, quem investiga o TRIBUNAL; nos casos de promotor, quem investiga a PROCURADORIA GERAL da Unio. - Existe, no Congresso, um PEC (37) que probe, eminentemente, que o MP investigue qualquer tipo de caso. Isto constitucional ou inconstitucional? 3 - Inqurito Policial H que se dizer que este meio mais comum realizado no Brasil. Devemos entender por Inqurito Policial aquele realizado por intermdio de um procedimento Administrativo presidido por Delegado de Polcia com objetivo de encontrar indcios autoria e prova da Materialidade do Delito. Assim, deve-se ter como dois elementos os centrais da afirmao: encontrar indcios de autoria e prova da Materialidade do Delito. De prontido, devemos entender como se comea o inqurito, como ele instaurado. Do ponto de vista PRTICO, a primeira pea do inqurito se d ou por Auto de Priso em Flagrante ou Portaria do Delegado. Como o inqurito pode comear? as hipteses/espcies de Inqurito que podem existir se do com base no Art. 5 do CPP. 1 Possibilidade: o prprio Delegado instaura o Inqurito - como no caso da Luisa visto na publicidade poder determinar, de oficio, a instaurao do inqurito policial se caso observar que houve algum tipo de crime. H que se dizer que o Delegado no arquiva inqurito e, por isso se dizer que ele o faz de ofcio quando observar a existncia de um crime.
2 Possibilidade: o juiz pode REQUISITAR do Delegado a instaurao do inqurito como vimos, Requisio est no sentido de mando/ordem, a no ser que esta ordem seja manifestamente ilegal. Existem duas correntes para isso: 1 Corrente - Na prtica, a jurisprudncia aplica o Art. 5 e entende que o juiz pode requisitar a instaurao. Ou seja, est na lei, ento vlido/lcito. 2 Corrente como viu-se, o inqurito serve para encontrar indcios de autoria e a prova da materialidade do fato. Portanto, tem o papel de acusar; porm, o sistema acusatrio seria lesionado, neste caso, e como no papel do juiz realizar a acusao, vedado esta 2 Possibilidade. Assim, se o juiz est diante de um crime, no deve requisitar a instaurao de inqurito, devendo, de acordo com o Art. 40, comunicar o MP, e no ordenar o Delegado. Portanto, esta 2 Corrente complementa: o juiz deve aplicar o Art. 40 do CPP. 3 Possibilidade: o prprio Promotor de Justia requisita o Delegado a iniciar o inqurito como vimos, neste caso em que requisitar/ordenar ao delegado que instaure o inqurito Policial ser o MP. 4 Possibilidade: Requerimento da prpria Vtima Queixa, no P. Penal, Petio Inicial de Ao Penal Privada, oferecida perante diretamente o Juiz e realizada por advogado (privado). Na Polcia, portanto, o que o indivduo faz Notitia Criminis (notcia criminis), e no Queixa. A vtima, portanto, no requisita/ordena o Delegado, mas sim o requer e, dito isso, o Delegado pode aceitar ou no a notcia crimines, instaurando ou no o Inqurito, devendo, OBRIGATORIAMENTE, FUNDAMENTAR SUA DECISO, qual seja de aceitar a notcia crimines ou no: em caso positivo, instaura-se o inqurito policial; em caso negativo, o inqurito no ser instaurado pelo Delegado. Caso o Delegado rejeitar a instaurao do inqurito a partir da notcia crimines, a vtima tem duas possibilidades: 1 recorrer administrativamente ao superior do Delegado e, por isso dizer que o Delegado deve fundamentar a negativa da notcia criminis 2 a vtima ir diretamente ao MP, visto que se caso o Promotor vir que h crime, este requisitar o Delegado que ser obrigado instaurar o Inqurito. 5 Possibilidade: Qualquer do Povo pode Comunicar qualquer indivduo, do povo, pode realizar a comunicao Polcia, que somente instaurar inqurito nos casos de Aes Penais Pblicas Incondicionadas. OBS.: Denncia Petio Inicial de Ao Pblica; Queixa a Petio Inicial de Ao Penal Privada. - Notitia Criminis Apcrifa a conhecida notcia criminis annima, ou a vulgarmente chamada de Disque-Denncia. A discusso , esta notcia criminis Apcrifa constitucional? existem duas correntes neste sentido: 1 Corrente (contrria) Argumentos: (a) A Constituio proibiu o anonimato; (b) Investigao a partir de anonimato tpica de Ditaduras, de sistemas sem proteo constitucional efetiva, pois isto gera abusos inconcebveis. (c) Alm disso, o anonimato estimula denncias abusivas, pois o anonimato poderia ser justificativa para prejudicar desafetos. 2a Corrente (a favor) Argumentos: (a) A Constituio probe o anonimato quando se tratar da liberdade de manifestao/de expresso. Quando comunicamos sobre o paradeiro de um criminoso, no se est tratando de liberdade de expresso, mas de cooperao com as autoridades pblicas de combate ao crime, um dever para com a sociedade e o ente estatal. (b) O Art. 339, par. 1, do CP prev o crime de denunciao caluniosa. E este crime tem uma causa de aumento quando foi usado o anonimato. Ora, se temos uma causa de aumento quando for usado o anonimato, consequentemente, concebida a ideia de existncia do anonimato, pois se no existisse, no seria reconhecido pelo CP. Portanto, se expresso o CP em afirmar sobre o anonimato, e ved-lo, implicitamente est afirmando que ele existe e passvel de ocorrer; se assim o , a notcia crimines apcrifa poder ser realizada como forma de instaurar o inqurito policial. (c) A notcia criminis annima considerada uma medida proporcional, pois o individuo que teria de dar seus dados para propor o incio de uma investigao policial estaria sujeita represlias. Porm, CUIDADO! o STF j pacificou que NO POSSVEL INTERCEPTAR TELEFONE A PARTIR DE NOTCIA APCRIFA.
- Caractersticas do Inqurito Policial (1) Escrito ou seja, a investigao deve estar, TODA ELA, documentada. Hoje, a investigao pode at ser virtual onde, mesmo assim, dever ser documentado. (2) O inqurito no obrigatrio para a instaurao da Ao Penal ou seja, se j houver elementos, poder j iniciar a ao, ou seja, ingressar com a Petio Inicial (Denncia ou Queixa). Isto somente quando j houver indcios de autoria e prova da materialidade. (3) Indisponvel para o Delegado significa dizer que o Delegado no pode arquivar inqurito como dito anteriormente. Portanto, uma vez instaurado, o controle do final do inqurito no dependa da Polcia. Isto se perfaz de acordo com o Art. 17 do CPP; antecipando, o inqurito s poder ser arquivado pelo JUIZ. (4) o inqurito Inquisitivo significa dizer que no h existncia de CONTRADITRIO. Ou seja, no se garante o Contraditrio ao suspeito e, h quem diga que da prpria essncia do Inqurito para que no haja, por exemplo, a destruio das provas. Porm, esta caracterstica, HOJE, relativizada pela Smula Vinculante n 14, que afirma sobre o fato de que, em relao provas que j foram obtidas, o suspeito tem acesso, pois assim se garantiria o Contraditrio. Isto se d porque, na fase de Inqurito, o suspeito pode encontrar-se preso e, para casos como este, deve haver, minimamente que seja, o Contraditrio. (5) Sigilo o Art. 20 do CPP. Ao contrrio do Processo (civil) que pblico, a REGRA do Inqurito o sigilo, justamente para que no seja prejudicial nas investigaes. Porm, este sigilo se aplica aos advogados? o Estatuto da Ordem admite o acesso do advogado no inqurito, at porque se conecta com a caracterstica 4, pois seria um pressuposto de Contraditrio. . A Questo da Incomunicabilidade do Preso (Art. 21 do CPP) Este Artigo do CPP prev que, uma pessoa presa pode ficar at 3 dias INCOMUNICVEL, ou seja, sem contato com o mundo exterior. Porm, existe o argumento conhecido como A FORTIORI, ou seja, com muito mais razo. Isto quer dizer que, perante nossa CF/88, no Art. 136, par. 3, inciso IV, informa que durante a vigncia do chamado Estado de Defesa no se pode deixar o preso incomunicvel. A CF/88 no proibiu diretamente deixar o preso incomunicvel, mas perante o Estado de Defesa no poder e, COM MUITO MAIS RAZO, que o preso fique incomunicvel! Portanto a posio majoritria, no Brasil, de que o delegado no pode deixar o preso incomunicvel, visto que se no Estado de Defesa, no poder o preso ficar incomunicvel, que o diga em estado de normalidade. At o mesmo pelo fato de que a CF/88 no recepcionou este Artigo 21 do CPP (e isto no quer dizer que o Artigo foi revogado), pois estaria ferindo a prpria Constituio em seu Artigo 136, par.3, inciso IV. ; Discusso no Brasil acerca do RDD a lei que o trouxe admite que RDD poder ser imposto desde a fase de inqurito, mas este NO PREV A INCOMUNICABILIDADE DO PRESO, visto que o preso pode receber visitas. Mas a discusso acerca da Sela Individual, que uma caracterstica do RDD, onde o preso fica sem contato com outros presos, mas isto no significa que o preso no poder se comunicar com o mundo exterior, pois este tem direito duas visitas semanais. (6) Discricionariedade na Conduo das Investigaes devemos entender que: - uma coisa o ATO ARBITRRIO (este ato considerado ilegal, contra a lei, como nos casos de tortura da polcia); - outra o ATO VINCULADO (este ato considerado legal e no h nenhuma margem de escolha do individuo delegado); - e, por fim, outro o ATO DISCRICIONRIO (tambm considerado um ato legal, mas a lei estabelece margens de escolhas ao indivduo delegado). Assim a lei atribui discricionariedade ao delegado na Conduo das Investigaes, at porque a investigao de um estupro, por exemplo, diferente do modo de investigao de um roubo. Seria, assim, um roteiro ao delegado, devendo agir dentro da legalidade, bem como o delegado no precisar, necessariamente, realizar todos os atos descritos no Art. 6 ou 7 do CPP.
Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: Por: Precles Ribeiro Reges, aluno FDV, 5 perodo Noturno, 2012/2
o
I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias;
. O delegado deve colher todas as provas, que nada mais atribuir discricionariedade ao delegado; dar margem de escolha.
IV - ouvir o ofendido;
. A vtima considerada a grande esquecida no Processo Penal. A vtima de estupro, por exemplo, tambm merece tratamento psicolgico e clnico, visto que esta questo est sendo discutida no Congresso, onde admitisse que o agente deveria arcar com os tratamentos psicolgicos e clnicos da vtima como forma de punio, ou ao Estado caso a vtima no possa arcar com os custos do tratamento. Essa discusso quanto questo da Vtima, hoje, est sendo amplamente debatida e a questo do estupro apenas um dos exemplos dessa questo.
V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
. Duas correntes salientam sobre ouvir o indiciado (...). O delegado ouvir o suspeito. Mas, obrigatrio que suspeito seja ouvido com a presena de advogado? esta a grande discusso - Corrente Majoritria esta corrente admite dois argumentos: 1 - que a polcia poder ouvir sem que o suspeito tenha advogado, pois o inqurito inquisitivo, ou seja, no h a garantia do Contraditrio. 2 - Por um vis positivista, a lei no impe que o suspeito tenha advogado e, portanto, se a lei no exige, o delegado poder ouvir o suspeito sem a presena de advogado. - Corrente Minoritria esta corrente afirma que o CPP exige que o juiz s poder ouvir o ru se este estiver acompanhado de advogado. Seria, mais uma vez, o argumento A FORTIORI, visto que o ambiente policial muito mais intimidador que o Frum. Outro argumento desta corrente salienta que, NO EXIGIR ADVOGADO, na prtica, CRIAR UMA DESCRIMINAO, pois s pobre ser ouvido sem advogado, ou seja, o sistema faz com que a Polcia interrogue o pobre sem a presena de um advogado.
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
. O suspeito colocado em meio de pessoas parecidas, para que ele seja reconhecido. . Acarecear seria colocar cara-a-cara a vtima com outra vtima, ou a vtima com uma testemunha, ou testemunha com outra testemunha. um meio de obteno de provas.
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias;
. A regra que se o crime deixa vestgios materiais obrigatrio o exame de corpo de delito (ex.: homicdio), visto que existem casos em que no se deixam vestgios (ex.: injria oral). DEIXAR VESTGIOS visto de modo abstrato, em tese, pois vai ser observado de acordo com o caso concreto.
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
. Este inciso deve ser observado em consonncia com o Art. 5, LVIII e a Lei 12037/09. O que dizem tais? - a REGRA que o civilmente identificado (carteira de identidade, CPF, carteira de motorista, etc.) no necessita de identificao criminal. Mas com a Lei 12037/09 trouxe hipteses em que mesmo mediante a apresentao da identidade civil, se far a identificao criminal, sendo esta realizada por detiloscopia (digital) e fotogrfica. Isto foi concedido pelo fato da preocupao com o homnimo.
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
. Vimos que na Dosimetria da Pena, quanto a questo da Conduta Social e a Culpabilidade do ru, em lei obrigatria que estas devem ser realizadas. Porm, vimos que a Conduta Social no deve ser avaliada como forma de dosimetria da pena, pois o Direito Penal do fato, e no da conduta.
Art. 7 Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica
o
. A regra que o suspeito no obrigado a participar da reconstituio, pois se faria uma srie de perguntas para o mesmo. Porm, de fora do Art. 7 do CPP, plenamente possvel que o magistrado requeira que o suspeito reproduza os fatos descritos no inqurito policial, desde que no contrarie a moralidade ou a ordem pblica. Findado as caractersticas do Inqurito Policial, vamos s questes/frases importantes sobre aquele: - A questo do Art. 15 do CPP (Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial) Porm, essa questo de quando o menor foi indiciado, assim como ocorria no mbito processualcvel, este deveria ser assistido por um curador. . Duas posies: - Corrente Majoritria o Art. 15 do CPP no tem mais aplicao, pois o Cdigo Civil de 2002 entendeu que maioridade obtida com 18 anos de idade, sendo o indivduo considerado maior tanto para responder penalmente, como civilmente. Portanto, como o indivduo possui mais de 18 anos considerado maior civil e penal, no existe mais a figura do menor indiciado. Se o suspeito for maior de 16 anos e menor de 18 anos, seguir as regras do ECRIAD. - Corrente Minoritria esta corrente afirma que o Art. 2043 do Cdigo Civil 2002 afirma que este no quer alterar o CPP, ou seja, como se tem um artigo de lei que expressa que o CC/02 no quer mudar o CPP e nem o CP, sendo que teria de continuar aplicando o Art. 15 do CPP, de modo que, ao menor, deveria ser nomeado um curador.
(FRANCCIS) Esse artigo diz que ao indiciado menor ter curador. O que a lei diz com indiciado menor? No menor de 18, pois esse no responde penalmente, mas pelo ECRIAD. A menoridade penal, alm disso, est no art. 228 da CF. quando o cdigo fala menor para curador, no menos de 18, mas entre 18 e 21. Quando o artigo 15 foi editado, 18 anos se era maior penal, mas civilmente s a partir de 21 anos. O cdigo civil de 2002 fez com que hoje, aos 18 anos, se maior civil e penal com 18 anos. Logo, o 15 no tem como ser aplicado. Antes, podia sofrer um processo penal, o maior de 18, mas quando menos de 21, deveria ser assistido. Logo, a corrente majoritria diz que o artigo 15 no tem mais aplicao. A corrente minoritria diz que o artigo 2043 do cdigo civil afirma que o CC no quer alterar o CPP. Como se tem um artigo de lei que fala expressamente que o CC no quer mudar o CPP e o CP, teria que continuar aplicando o artigo 15.
- No possvel condenar com prova exclusiva de Inqurito, ou seja, caso nenhuma prova seja produzida no mbito processual da ao penal, apenas no inqurito, no ser possvel condenar, principalmente, pelo fato de o Inqurito ser INQUISITIVO, ou seja, no h c ontraditrio. Portanto, se condenar com prova exclusiva de inqurito, estaramos lesando o Devido Processo Legal e o Contraditrio. - Nenhuma nulidade do Inqurito contamina o Processo. Porm, como vamos compatibilizar essa frase com a Teoria dos Frutos da rvore Envenenada? isto um falso dilema, pois as duas questes dizem a mesma coisa, ou seja, ambas anulam as provas, de modo que o processo continua/ vlido. Assim, as provas que no valem, mas o processo sim. - Indiciamento o ato formal do delegado no qual ele aponta que existem indcios contra um suspeito, ou seja, diz quais so as provas que para o delegado apontam que um suspeito o suposto autor. Porm, o INDICIAMENTO FEITO PELA POLCIA, no vincula nem promotor e nem o juiz, ou seja, a Polcia pode no indiciar o indivduo e, tanto o promotor, quanto o juiz, pode indiciar o indivduo, bem como a Polcia pode indiciar, mas o promotor ou o juiz no indicia o indivduo.
- Prazo para Concluso do Inqurito Policial Existem prazos para terminar o inqurito. Porm, o prazo modifica-se do mbito estadual para o federal. - Prazo Estadual na Polcia Estadual (Polcia Civil), o prazo varia se h algum suspeito preso ou se todos os suspeitos esto soltos: ; SOLTO 30 dias Se TODOS OS SUSPEITOS ESTIVEREM SOLTOS, o prazo de 30 dias (o detalhe: se todos estiverem soltos, no h consequencias se caso for ultrapassado, no h sano em caso de extrapolamento. Assim, dentro do prazo de prescrio do crime, o inqurito poder durar). ; PRESO 10 dias Caso um dos suspeitos estiver preso, h consequencias: em regra, a priso passa a ser ILEGAL e o suspeito preso passa a figurar em liberdade. Mas a depender da OAB, todos deveriam ser soltos a partir do 10 dia; entretanto, a jurisprudncia do STF entende que, em determinados casos considerados complexos, poderiam ensejar o extrapolamento do prazo de 10 dias com o suspeito preso, sem que haja consequncias. Quem dever requerer a soltura do suspeito, o advogado que o representa, ingressando com habeas corpus para que o juiz proceda soltura do suspeito pelo extrapolamento do prazo de inqurito (10 dias). At porque, quem solta o suspeito, de fato, o juiz, e no o delegado, de modo que este somente o retira do local de privao de liberdade. - Prazo Federal no mbito da Polcia Federal quase a mesma coisa. A nica diferena que o inqurito no poder ultrapassar o prazo de 15 dias com o suspeito preso. Da, o Art. 66 da Lei 5010/66, que admite a prorrogao do prazo, para o inqurito findar-se com um dos suspeitos ou o suspeito preso, de 15 dias, mediante observncia da complexidade do processo que investigado pela Polcia Federal. ; SOLTO 30 dias ; PRESO 15 dias + 15 dias -> O que fazer com o Inqurito? . Delegado o delegado fez toda a investigao, todas as diligncias. Faz agora o chamado RELATRIO (so as ltimas paginas do inqurito), em que o Delegado relata sobre os indcios contra o (s) suspeito (s). Uma questo importante que: o RELATRIO no vincula nem juiz e nem o promotor, ou seja, tanto o juiz como o promotor podem no aceitar o Inqurito realizado pela polcia. Importa salientar que, comumente, os promotores do MP s lem o relatrio, ficando resumido os indcios que o delegado relatou; isto errado, pois o correto que os promotores do MP, seja estadual, seja geral, ler todo o inqurito. Alm disso, pela letra do CPP (Art. 10), o delegado conclui o inqurito, remetendo ao juiz e este manda ao promotor. Na prtica, o delegado j manda o inqurito diretamente ao MP (ao promotor); isto porque, antigamente, o juiz poderia realizar a denncia e julgar o caso, mas como as chances de o ru ser absolvido era quase mnima (Sistema Inquisitivo), modificou-se para o Sistema Acusatrio . Juiz CPP assim, o Art. 10 do CPP afirma que o juiz recebe o inqurito do delegado e o remete ao promotor (ao MP). Porm, na prtica MP, o delegado remete o inqurito diretamente ao MP (aos promotores). . Promotor ; Quatro possibilidades quanto ao Inqurito, o promotor, ao receb-lo, tem QUATRO possibilidades: 1 (o promotor) OFERECER DENNCIA o promotor, recebe o inqurito, e v que neste h indcios de autoria e prova de materialidade. Se se constar que existem esses elementos (imprescindveis e em
comunho), poder o promotor oferecer a denncia. Inicia-se a Ao Penal, pois a denncia do Promotor, perante ao juiz, a petio inicial da ao penal. 2 (o promotor) REQUISITAR DILIGNCIAS o promotor recebe o inqurito, no observa um dos elementos imprescindveis (indcios de autoria e a prova da materialidade do crime), pelo fato de que o delegado deixou de cumprir uma ou algumas das diligncias que so imprescindveis ao oferecimento da denncia, conforme salienta o Art. 16 do CPP. Sem a necessidade de requerer ao juiz, a no ser que essa diligncia tenha a caracterstica da Reserva de Jurisdio medidas que somente o juiz pode tomar, como a busca e apreenso, por exemplo. Ento, com base no Art. 16 do CPP, o MP poder devolver o inqurito policial realizado quando for para requisitar novas diligncias por falta de um ou os dois elementos imprescindveis ao oferecimento da denncia, qual seja: indcios de autoria e prova da materialidade do crime 3 REQUERER QUE O JUIZ ENCAMINHE o promotor recebe o inqurito, porm descobre que isto no me pertence! Este inqurito no est nas minhas atribuies. Ou seja, o promotor, vendo que no competente para receber o inqurito, pede ao juiz para encaminhar os autos a outro membro do MP, mediante entendimento do STF, que afirmou que o MP no decide, mas sim o magistrado (OBS.: essa deciso do STF no possui efeitos vinculantes; adere deciso aquele que se achar conveniente). Ao ver do professor, esse entendimento errado, at porque, como ainda no h Ao Penal, no seria, o correto, o juiz quem deveria remeter para outro promotor o inqurito, pois antes disso, na prtica, os prprios membros do MP, que no era competente, remetiam o inqurito para outro membro, agora competente, para receber o inqurito e oferecer a denncia. Ex.: o crime ocorreu em Guarapari e o inqurito chegou para mim em Vitria. Desta forma, a competncia para receber o inqurito e oferecer, ou no, a denncia, cabe ao promotor de Guarapari. ; Inqurito Policial para outro membro do MP com Atribuio para Oferecer Denncia OBS.: Porm, como esse entendimento do STF no possui efeitos vinculantes, vejamos o seguinte caso: o promotor de Guarapari manda o inqurito para o promotor de Vitria, achando que no competente. Entretanto, o promotor de Vitria tambm reconhecer ser incompetente para receber o inqurito. Como essa questo se resolve? quem decide a controvrsia o Procurador-Geral de Justia, confirmando qual promotor competente para receber o inqurito. Mas, e se tivssemos uma controvrsia ou conflito de atribuio entre o MP Federal (Procurador da Repblica) e o MP Estadual (Promotor de Justia)...quem decide? mediante deciso, o STF decidiu que ele quem decide a controvrsia. 4 REQUERER O ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL o promotor recebe o inqurito e TODAS as diligncias j foram feitas. Porm, apesar de todas as diligencias terem sido feitas, no se conseguiu ou o indcios de autoria ou a prova da materialidade do crime. Neste caso, o promotor pede o ARQUIVAMENTO DO INQURITO, e pede ao juiz para arquivar. Ao ver do professor, incorreto e outro erro do CPP. Ele pede ao juiz, pois este realiza um papel de Fiscal Anmalo (anmalo, pois no seu papel acusar) do Princpio da Obrigatoriedade da Ao Penal Pblica; isto porque, se o promotor entende que tem crime, ele OBRIGADO a denunciar. ; Juiz Arquiva: se o juiz concorda com o pedido de arquivamento, ele arquiva. Porm, e se o ; Juiz no concorda? no papel do juiz acusar. Da se dizer que observamos o famoso Art. 28 do CPP. Portanto, se o juiz no concordar com o Promotor, o juiz aplica o Art. 28 e manda o inqurito ao Promotor-Geral de Justia (o chefe do MP Estadual). Ao chegar ao PG de Justia, este possui trs opes: I Insistir Arquivamento reconhece que o Promotor est certo e mantm o arquivamento do inqurito, obrigando o juiz arquivar. II Oferecer Denncia III Designar outro membro do MP para oferecer a denncia o PG de Justia delega outra promotor, que no seja, portanto, aquele que requereu o arquivamento, para que aquele oferea a denncia. Porm, e se caso este outro promotor (o designado pelo PG de Justia) se recusar a oferecer a denncia, ele poder fazer ou estar obrigado a oferecer a denncia? existem duas correntes nesta situao:
1 Corrente tambm poder se recusar, pois, assim como o anterior, tem Independncia Funcional e, assim, poderia requerer o arquivamento do inqurito. 2 Corrente no poderia deixar de oferecer a denncia, pois este outro promotor age nos termos que o PG de Justia delegou e, sendo assim, no teria opo se no aquela que o PG de Justia delegou. . CUIDADO 1 - com Art. 28 na Justia Federal isto porque, naturalmente, se na Estadual seria o PG de Justia, na Federal seria o PG da Repblica. Porm, no assim: NA JUSTIA FEDERAL, O JUIZ FEDERAL, AO APLICAR O Art. 28, ENCAMINHAR PARA A Cmara de Coordenao e Reviso Criminal do MPF (Ministrio Pblico Federal). Portanto, caso o Procurador da Repblica requeira ao juiz o arquivamento do inqurito e o Juiz no concorde, o juiz aplica o Art. 28 do CPP, mandando o inqurito para a Cmara de Coordenao e Reviso Criminal do MPF para resolver a controvrsia. . CUIDADO 2 - quando o suspeito tem prerrogativa de foro, a prerrogativa vale DESDE O INQURITO. Isto significa que o Inqurito j ser encaminhado ou ao Promotor-Geral de Justia (Estadual) ou para o Procurador-Geral da Repblica (Federal). Se o Procurador-Geral, seja de Justia ou da Repblica, o Tribunal OBRIGADO ARQUIVAR. Isto decorre da seguinte concluso: no existe incidncia do Art. 28 quando houver, aos suspeitos, Prerrogativa de Foro. Esta a posio majoritria. . CUIDADO 3 Arquivamento Indireto: o caso em que no h NADA de arquivamento. a seguinte situao: vimos que o MP tem QUATRO POSSIBILIDADES. Na 3 delas, vimos que o promotor pode requerer ao Juiz que encaminhe o inqurito para outro membro do MP por entender ser incompetente para receber o inqurito e oferecer a denncia. Neste caso, o juiz ele poder aplicar o Art. 28, por analogia, pois entende que o promotor que pede o encaminhamento para outro membro , de fato, aquele que dever receber o inqurito e oferecer a denncia, ou seja, competente. Portanto, nestes casos, a terminologia de Arquivamento Indireto uma criao doutrinria, mas o correto seria dizer que, nos casos em que encaminhamento do inqurito sob justificativa de o promotor entender-se como incompetente para receb-lo, aplica-se, o juiz, o Art. 28 do CPP, por analogia, de modo que o PG de Justia quem vai dizer qual o promotor competente para receber o inqurito. - Arquivamento do Inqurito Policial I - e a possibilidade da Coisa Julgada 1- Regra ; Smula 524 do STF - Se o inqurito j estiver arquivado, o promotor no poder reabrir o inqurito, A NO SER que haja prova nova, de modo que o inqurito seja desarquivado para buscar a prova nova. Isso o caso de o MP querer acusar. o mesmo de dizer que no h possibilidade de se fazer Coisa Julgada a partir do arquivamento do inqurito perante o conjunto probatrio. Porm, o Art. 18 do CPP, afirma que o inqurito poder ser desarquivado nos casos de continuao da investigao a mando do Delegado, ou seja, com interesse da Polcia. Neste caso, o delegado desarquiva de ofcio para buscar novas provas. Portanto, o Art. 18 do CPP no entra em contradio com a Smula 524 do STF, pois a Smula inerente ao MP, quanto ao oferecimento da denncia.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia.
CUIDADO! Existe uma exceo: 2 Exceo ; Atipicidade o STF entende que, se o inqurito policial foi arquivado por ATIPICIDADE, ou seja, se o fundamento do arquivamento for a ATIPICIDADE, excepcionalmente, este arquivamento far Coisa Julgada. Isto consonante a ideia de que, se o fato atpico, mesmo que surjam novas provas, sero provas acerca de um fato que no crime.
vlido lembrar: alm disso, o Princpio da Insignificncia, que atinge a Tipicidade Material (visto que a Tipicidade, na tripartio da configurao do crime, se divide em material e formal), incide sobre a aticipicidade, isto quando atinge de modo relevante o bem jurdico. Desta forma, na posio do STF que na hiptese de atipicidade, gerar Coisa Julgada, de modo que a partir do arquivamento do inqurito por conta de Atipicidade, no h possibilidade alguma de se reabrir o mesmo inqurito, mesmo que haja novas provas. (RAFAEL) Uma vez arquivado o inqurito, isso faz coisa julgada? No, porque se no h nem processo como pode-se falar em coisa julgada, mas naquele contexto probatrio no pode ter acusao, para isso necessrio a existncia de provas novas. 1) Regra: sumula 524 STF SMULA N 524 ARQUIVADO O INQURITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIA, NO PODE A AO PENAL SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS. Se surgirem novas provas, ou seja, o arquivamento no faz coisa, mas naquele contexto probatrio no pode haver denuncia. S pode haver acusao se existir novas provas. No faz coisa julgada, mas naquele contexto probatrio no possvel ter acusao sem as provas novas. Eu preciso de provas novas para acusar, mas eu no preciso delas para desarquivar o inqurito. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia. No h motivo para se fazer um novo inqurito, mas necessrio provas novas que sero agregadas a esse inqurito que antes estava arquivado. Mas o artigo 18 diz que para a policia fazer o desarquivamento do processo no necessrias provas novas. Por isso no h incompetncia entre a sumula e este artigo, porque a sumula trata da denuncia, e no possvel nova denuncia sem provas novas. II e a Excludente de Ilicitude Este caso salienta sobre o Arquivamento do inqurito policial por conta da Excludente de Ilicitude. A pergunta que se faz : possvel arquivar um inqurito com base na legtima defesa, estado de necessidade ou no estrito cumprimento exerccio legal do direito? Durante muito tempo, no Brasil adotou-se a seguinte postura: 1 Corrente a excludente de ilicitude matria de MRITO e, por ser tal, s poderia ser discutido no processo. Portanto, no caso de arquivamento: denncia e, se no final do processo constar alguma possibilidade de excludente de ilicitude, absolve o ru. Assim, por ser questo de mrito, no seria passvel de arquivamento do inqurito policial. Porm, hoje, a corrente, diga-se de passagem Majoritria no Brasil, adotada a seguinte postura: 2 Corrente havendo uma prova inconteste ou cabal que saliente alguma das possibilidades de Excludentes de Ilicitude, deveria haver o arquivamento do inqurito, at porque o indivduo no deveria, alm de estar sujeito investigao, tornar-se ru para depois ser absolvido. Tudo bem, alcanamos uma posio que adotada at pelo STF. Porm, a pergunta que se faz agora : uma vez arquivado o inqurito com base na Excludente de Ilicitude, este inqurito faz Coisa Julgada Material? O debate agora qual o efeito do Arquivamento do Inqurito por conta da Excludente de Ilicitude - o 1 entendimento dos efeitos do arquivamento do inqurito se d com base no STF, onde afirmase que H COISA JULGADA quando houver arquivamento do inqurito por conta das Excludentes de Ilicitude. Portanto, o STF j entendeu que, alm das Excludentes de Ilicitude fazer Coisa Julgada Material, a Atipicidade tambm, como vimos anteriormente. - j o 2 entendimento acerca dos efeitos do arquivamento do inqurito entende que NO FAZ COISA JULGADA, at porque o suspeito ainda nem passou por nenhum processo. III e o Arquivamento Implcito
O Arquivamento Implcito ocorre quando o PROMOTOR, ao oferecer a denncia, no inclui todos os indiciados pelo delegado ou todos os fatos investigados no inqurito. Quando deixamos de incluir um ru, este arquivamento implcito SUBJTETIVO, pois relaciona-se com o sujeito; porm, quando deixamos de incluir algum fato investigado, chamamos este arquivamento implcito OBJETIVO, pois relaciona-se com o fatos. Portanto, ao denunciar, o Promotor se omite de alguma forma, seja na ausncia de um ru, seja na ausncia de algum fato, em sua denncia, de modo que, desta ausncia, advm o Arquivamento Implcito (sem constar expressamente) quanto o ru ou o fato que se deixou de denunciar. Esta no uma questo terica, e isto valido saber, pois esta uma Questo PRTICA, pois quando se admite o Arquivamento Implcito, o Promotor s poderia incluir o ru que faltou, por exemplo, se surgir novas provas. Mas, ainda sim, temos uma questo de extrema relevncia, da o CUIDADO: o STF no aceita o Arquivamento Implcito, pois toda e qualquer deciso judicial deve ser fundamentada, bem como a denncia, ou seja, a denncia tambm deve ser fundamentada e, por isso, o STF no aceita o chamado Arquivamento Implcito. Portanto, quando houver a falta de fundamentao quanto ao ru ou quanto aos fatos, haver duas hipteses: 1 o juiz devolver o inqurito ao Promotor, para que fundamente o pedido de arquivamento do inqurito acerca de um dos suspeitos 2 ou, contrrio ao posicionamento do STF, ensejar o Arquivamento Implcito quanto ao sujeito ou o fato que o promotor deixou de observar no momento do oferecimento da denncia.
19/09/12 UNIDADE III AO PENAL - Condies da Ao So quatro as condies da Ao: 1 Condio LEGITIMIDADE A legitimidade pode ser: -> Ativa A regra que a Ao Penal Pblica INCONDICIONADA, ou seja, quem o legitimado ativo o Ministrio Pblico e, alm disso, poder propor a ao independentemente da vontade da vtima. Porm, excepcionalmente, nos crimes de Ao Privada, a legitimada para ingressar com ao a prpria vtima. -> Passiva A legitimidade passiva do prprio RU, pois este possui indcios de autoria e, alm disso, intransmissvel. Portanto, a pena no passa da pessoa do criminoso. 2 Condio INTERESSE DE AGIR Isto, nada mais do que a questo da: ; Utilidade ; Adequao ; Necessidade Quanto ao Interesse de Agir, existem duas questes importantes: 1 Questo: a Prescrio em Perspectiva, Virtual ou Antecipada Tome-se como exemplo: o fato praticado pelo indivduo foi o Estelionato, cujo, abstratamente, a pena mxima de 5 anos. Nas penas em abstrato, at 5 anos, o prazo prescricional de 12 anos, conforme a tabela do Art. 109 do CP. Portanto, conforme o caso, a sentena se deu depois de 3 anos se observarmos do momento do zeramento do prazo prescricional, ou seja: - do FATO at o RECEBIMENTO DA DENNCIA, um momento prescricional;
- alcanado o RECEBIMENTO DA DENNCIA, zera o primeiro momento, diga-se tempo para prescrio da ao. Com isso, passa-se a contar como tempo para que haja prescrio do RECEBIMENTO DA DENNCIA at a cominao da SENTENA. Este tipo de contagem se d nos casos de Interrupo do prazo prescricional, visto que se fosse Suspenso, o prazo no zeraria, ele apenas continuaria a ser contado de onde parou. Porm, como foi afirmado no incio, o prazo para que a ao prescreva observado em abstrato (ou seja, o tempo mxima da pena de Estelionato de 5 anos; na tabela do Art. 109, 5 anos equivale ao prazo prescricional de 12 anos da ao). Recebida a denncia, o prazo interrompido, e passa a ser contado desta at a data da sentena. Quando foi dada a Sentena, o juiz iria aplicar, na sentena, o tempo de uma Pena Privativa de Liberdade, em recluso, de 2 anos. Alcanada a Sentena, e posto um tempo razovel para a Pena Privativa de Liberdade, novamente o Promotor observaria a tabela do Art. 109 (a tabela de prescrio) e, nesta, observaria que para as penas de 2 anos, a prescrio ocorre em 4 anos. Ao contrrio do primeiro momento de observncia do prazo prescricional (do fato at o recebimento da denncia) que realizada em abstrato, agora, no segundo momento (do recebimento da denncia at a sentena), se realiza a observncia do prazo prescricional em concreto, ou seja, j com a pena consubstanciada ao ru. Feito esse juzo antecipado pelo Promotor, podendo tambm ser exercido pelo juiz ao receber a denncia, observou-se que, em razo do caso em tela, do recebimento da denncia at a sentena, decorreram apenas 3 anos, sendo que, assim, no iria ocasionar na prescrio da Ao e, portanto, o Promotor, de fato, iria oferecer a denncia ou o juiz iria continuar com o processo at o seu fim. FATO 10/02/00 -estelionato (pena mn=1 ano) (pena mx= 5 anos) RECEBIMENTO DA DENNCIA 20/06/08 SENTENA 10/07/11
A prescrio comea da data do FATO. J o RECEBIMENTO DA DENNCIA e a SENTENA so marcos do interrupo do prazo de prescrio. O problema da Prescrio em Perspectiva que, no processo, se projeta, antecipadamente, se o ru poderia ou no ser condenado, antes que este figure na ao como ru. Observando que, em abstrato ou em concreto, haveria a Prescrio, o Promotor ou at mesmo o Juiz, argumentando no haver Interesse de Agir, pois o juzo antecipado j acometeu que haver Prescrio, e o contrrio idem: se no houver Prescrio, pelo juzo antecipado, haver Interesse de Agir e o caminho da Ao Penal at que se chegue Sentena continuar normalmente. Da o nome desta Prescrio ser Antecipada ou Virtual, pelo fato de que ainda nem h Ao Penal em face do ru, mas apenas o Fato. O exemplo suscitado foi acerca do Estelionato, mas este tipo de juzo antecipado poderia ocorrer em qualquer Tipo Penal. Assim, se restar constatado, no caso concreto, que vista dos critrios subjetivos (no ter o crime se constitudo de especial gravidade - circunstncia de fato; bem como ser o ru primrio e ostentar bons antecedentes - condies pessoais do ru) e objetivos (causas de aumento e de diminuio de pena etc.), a pena, no caso de condenao, seria, doravante, atingida pela prescrio retroativa, pode o juiz rejeitar a denncia ainda no recebida ou extinguir o processo em curso com base na prescrio em perspectiva. Da mesma maneira, os promotores podem deixar de oferecer denncia e requerer o arquivamento do inqurito com base nela. Tudo bem, conseguimos visualizar o que vem a ser esta prescrio chamada de em Perspectiva, Antecipada ou Virtual. Porm, existem duas posies que argumentam sobre essa Prescrio: uma que veda e contrria; outra que aceita e favorvel. -> 1 posio: Legalista O STF NO ACEITA A PRESCRIO EM PERSPECTIVA, pois: 1 - a Prescrio em Perspectiva no est prevista em lei. 2 - ela viola a Presuno de Inocncia, pois no tem como dizer que o ru ser condenado em X anos
3 - este clculo pode estar errado: pode ter uma causa de aumento, etc. Portanto, no tem como o promotor saber isso. 4 - A represso criminal ficaria a critrio vago, subjetivo, destituda de qualquer brilhantismo, de que cada caso um caso 5 - h tambm quem rejeite a tese da prescrio em perspectiva com base no princpio do contraditrio, "por considerar a extino da punibilidade com base nela um verdadeiro julgamento antecipado da lide penal, algo no previsto em lei." A ttulo de curiosidade, assim disse o STF na deciso do habeas corpus 66.913: a pretenso do "trancamento da ao penal, pela extino da punibilidade, decorrente da prescrio da pretenso punitiva, segundo a pena a ser ainda concretizada em futura sentena inadmissvel, pois antes da sentena a pena abstratamente cominada e o prazo prescricional se calcula pelo mximo, no podendo ser concretizada por simples presuno. -> 2 posio: O questionamento que se faz quanto a aceitao ou os argumentos favorveis Prescrio em Perspectiva se resume seguinte pergunta: h interesse de agir, em movimentar um oneroso processo, quando, pelas circunstncias objetivas e subjetivas do caso concreto, se possa, desde logo, antever-se o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa, vista de eventual e possvel pena a se aplicar? Argumentos favorveis da Prescrio em Perspectiva: 1 - seria uma forma de antever a prescrio do interesse de agir, nem chegando a ser oferecida a denncia pelo MP, ensejando a desnecessidade de o suspeito no inqurito policial figurar como ru na ao. 2 - relevncia do Princpio do Contraditrio, concretizando um direito subjetivo do suspeito 3 - o MP poder requerer o arquivamento do inqurito fazendo juzo de Prescrio em Perspectiva, fundamentando sua deciso e, o juiz acatar ou no o pedido. 2 Questo: Perdo Judicial Torna-se intil punir, de modo que o prprio ru j sofre com a prtica do crime que se torna desnecessrio punir. Existem duas correntes quanto esta questo: 1 Corrente (Damsio) Precisa-se primeiro condenar, para depois perdoar: seria os casos em que h o interesse de agir e til o processo, mesmo que seja para aplicar o perdo. Portanto, segundo Damsio, precisa-se, primeiro condenar, para, a sim, aplicar o perdo. 2 Corrente Smula 18 do STJ (majoritria) esta Smula afirma que o perdo judicial DECLARATRIO. Desta forma, a Sentena Declaratria tem a caracterstica de ser ex tunc (retroage), ou seja, s se declara algo que j existe, de modo que, se isso ocorre, declara-se perdoado desde a data do fato e, consequentemente, no h interesse de agir. Para esta corrente, no h necessidade de colocar a me como ru e o MP poder requerer o arquivamento do inqurito, pois o efeito ex tunc faz retroagir o perdo at a data do fato, de modo que o juiz poder tanto arquivar o inqurito conforme o pedido do promotor ou ainda, de ofcio, declarar o perdo judicial.
3 condio - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO A Possibilidade Jurdica do Pedido, no mbito Penal, , exatamente, o contrrio da Possibilidade Jurdica no mbito Cvel (aqui, tudo que a lei no probe, permitido). Porm, no Penal, a possibilidade jurdica do pedido a tipicidade do crime EM ABSTRATO (a lei tem de prever o fato como crime). Ou seja, Perjrio ou Adultrio seriam exemplos de impossibilidade jurdicas do pedido, pois no h configurao de pena para estas prticas. 4 Condio - JUSTA CAUSA
Hoje, existe esta 4 condio. A Justa Causa remete ideia de que, para que haja a denncia, necessrio que haja indcios de autoria e materialidade do crime, configurando, no Processo Penal, uma condio da ao, qual seja a Justa Causa. Portanto, s se pode denunciar, se houver a Justa Causa, que nada mais do que os indcios de autoria e a materialidade do crime. - Modalidades de Ao penal - AO PENAL PBLICA: se divide em duas possibilidades: . INCONDICIONADA A Ao Penal Pblica INCONDICIONADA a regra no Brasil. Se a nossa Lei no falar nada, se silenciar quanto Ao que dever ser impetrada, a Ao, obrigatoriamente, Pblica Incondicionada. Ser INCONDICIONADA significa dizer que o titular da Ao o MP, pois o crime no atinge apenas a vtima...atinge tambm toda a sociedade e, por isto ser a titularidade do MP. Portanto, a vontade de vtima, neste caso, irrelevante. O MP acusa, ento, independentemente da vontade da vtima, mesmo que esta queira perdoar o ru. . CONDICIONADA (que subdivide em mais duas) -> Representao do Ofendido Neste caso, o titular da Ao continua sendo o MP. Porm, para que se realize a acusao, o MP DEPENDE DA VONTADE DE VTIMA. No h um artigo que salienta sobre; a Lei, portanto, fala expressamente que a Ao somente se procede, para determinados casos, mediante representao. Ex.: crimes de ameaa. O Estupro, hoje, em regra, a Ao Pblica CONDICIONADA, visto que houve uma modificao da lei. Agora, o Estupro de Vulnervel permaneceu como sendo de Ao Pblica INCONDICIONADA. O Art. 39 do CPP diz que esta representao no precisa ter uma forma especial, ou seja, o simples fato de a vtima realizar a chamada Notcia Criminis j vale como representao. Portanto, a lei no estabelece uma formalidade para representao. Quanto NATUREZA JURDICA da Representao, ela uma condio de procedibilidade, pois no uma condio da Ao, mas de iniciao do processo. Quanto TITULARIDADE da Representao devemos entender que: (1) Se a vtima tiver MAIS de 18 ANOS, a prpria vtima Mas, e se a vtima morre (e s nos casos da morte)...o direito de representar passa para algum? SIM! So os CADI (cnjuge, ascendente, descendente e irmo), que so aqueles que a Lei confirma. Porm, h um precedente do STJ quanto aos casos de MES DE CRIAO...e nestes casos? Este precedente do STJ aceita que as mes de criao tenha o direito de representar, ampliando o rol taxativo da Lei. E quanto ao Cnjuge...inclui-se os companheiros? existem duas correntes neste sentido: 1 Corrente (majoritria) o companheiro pode sim, pois a prpria Constituio salientou que o companheiro seria considerado como cnjuge, e, portanto, o companheiro poderia representar. 2 Corrente (minoritria) no poderia, pois estar-se-ia ampliando a possibilidade de representao contra o ru. Alm disso, a CF facilita a transferncia da Unio Estvel para casamento e, assim, se a prpria CF facilita essa modificao, no h que se falar que o companheiro (na Unio Estvel) deve ser equiparado ao cnjuge (casamentos); sendo assim, se a CF no fala que a mesma coisa (Unio Estvel e o Casamento), quando a lei afirma, ento, que o cnjuge capaz de realizar a representao, o companheiro no poder, pois no ele o legitimado representar. (2) Se a vtima tiver MENOS de 18 anos, o Representante Legal. Porm, a Lei estabelece uma questo: quando os interesses da vtima colidirem com os interesses do representante legal dela, o juiz nomeia um CURADOR, nomeado exclusivamente para representar. Entretanto, o Curador nomeado obrigado representar? existem duas correntes neste caso:
1 Corrente (minoritria) se o Curador fosse obrigado, a Ao tornar-se-ia Pblica Incondicionada e, portanto, a negativa de representar parte do prprio Curador. 2 Corrente (majoritria) como o Curador nomeado para Representar para que prevalea os interesses do menor. Assim, o Curador obrigado Representar o menor quando da divergncia entre o Representante Legal e o menor. Quanto ao PRAZO PARA REPRESENTAR, salienta o Art. 38 do CPP que o prazo decadencial em at 6 meses. Logo, NO EXISTE DECADNCIA nos casos de Aes Pblicas Incondicionadas. Mas, quando comea-se a contar o prazo (Termo a quo)? para Decadncia, esta contada a partir do momento em que se reconhece o AUTOR DO FATO, e no da data do fato, pois este prazo para Prescrio. Vide a parte do Art. 38: se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime. Este prazo Decadencial, caso ocorra a decadncia, exclui-se a punibilidade do suspeito. Porm, devemos saber que este prazo de Decadncia PENAL, e no PROCESSUAL PENAL. Sendo assim, a diferena que: se o prazo PENAL, inclui o dia do comeo. Ex.: numa sexta-feira, se caso tivermos conhecimento do autor, o prazo comea a ser contado na prpria Sexta-Feira. Agora, se fosse PROCESSUAL PENAL, como no inclui o 1 dia, e sendo Sexta-Feira, Sbado no conta e nem Domingo, pois no so dias teis, de modo que o prazo comearia a ser contado a partir da Segunda. por isso que o prazo contado a partir do prazo PENAL e no PROCESSUAL PENAL, pois o PENAL favorece o ru em alguns dias para decair a punibilidade sobre o fato em decorrncia da necessidade da representao da vtima. Como se observa ento, o prazo decadencial, para representar contra o ofensor, PENAL e no PROCESSUAL PENAL, que se assemelha, neste ponto, ao Processo Civil, ou seja, exclui o primeiro dia (e no se conta Sbado e Domingo) e inclui o ltimo. Quanto RETRATAO, a vtima poder voltar atrs? SIM! Mas este prazo para retirar a representao se d at o oferecimento da denncia, conforme o Art. 25 do CPP, visto que oferecida a denncia o MP no pode retir-la. Vide o Art. 25: A representao ser irretratvel, depois de oferecida a
denncia.
Porm, h a possibilidade de haver a RETRATAO DA RETRATAO ( o tpico caso de a mulher representar, se retratar e, depois, representar novamente e querer se retratar...)? o problema que aqui surge se perfaz, sempre, dentro dos 6 meses. Existem duas correntes quanto esta questo: 1 Corrente (minoritria) (defendida por Tourinho Filho): este autor salienta que a primeira retratao, por analogia, deveria extinguir a punibilidade. Ou seja, quando a vtima retratou, a punibilidade extinta, portanto, aqui no cabvel a retratao da retratao. Alm disso, o outro argumento de que o agente poderia ficar sob a escolha da vtima. 2 Corrente (majoritria) o rol de causas extintivas de punibilidade um rol TAXATIVO e, por isso, no poderia ampli-lo por analogia. Sendo assim, no est previsto como causa extintiva da punibilidade a retratao da retratao. Isto comporta que: dentro do prazo de 6 meses, a retratao da retratao, no remete ao fato de ser extintiva de punibilidade e, no sendo, poderia ocorrer (desde que dentro dos 6 meses). - o problema aqui seria que o MP ficaria restrito vontade da vtima. E como este o MP, a vtima poder representar e o MP entender que no h crime e, por consequncia, no denunciar. Portanto, o MP no poder denunciar sem a representao; porm, feita a representao, caso o MP observa que no h indcios de autoria ou materialidade do crime, o MP no oferecer a denncia. ; Eficcia Objetiva da Representao exemplo: O MP poder denunciar somente quem a vtima representou ou poder denunciar os dois ofensores (quando houver mais de um)? Resposta: De acordo com o entendimento do STF, como a Eficcia da Representao ser objetiva, o MP ter/deve denunciar todos aqueles que agiram em desfavor da vtima, mesmo que esta no represente contra uma ou outra. OBS.: Temos certos casos em que h semelhana com a Eficcia Objetiva da Representao, mas que h diferenas, como nos casos em que houver 1 autor e vrias vtimas, pois se caso apenas uma vtima
representar contra ao agente, este responde apenas para com esta vtima. Portanto, o MP s ir denunciar contra o crime cometido esta vtima, enquanto que para outra, vai depender se esta representar contra a vtima, e o MP no denunciar o agente contra esta que no representou. Aqui, portanto, o crime autnomo. -> Requisio do Ministro da Justia Tambm neste caso a lei deve afirmar que a Ao Pblica Condicionada s ir ocorrer mediante requisio do Ministro de Justia, pois caso a lei no diga nada, a Ao Pblica incondicionada. Um exemplo clssico sobre a Ao Pblica Condicionada Requisio do Ministro de Justia o crime contra honra do Presidente da Repblica, que poderia ocorrer por intermdio dos crimes de Injria (ocorrer sempre que o indivduo adjetivar a pessoa), Calnia (o fato que descrito pelo indivduo um crime; porm, cabe a Exceo da Verdade) ou a Difamao (o fato que descrito pelo indivduo no considerado crime; aqui no cabe a Exceo da Verdade). Assim, se for contra o Presidente, estes crimes s passveis de serem investigados mediante Requisio (e a poderamos dizer Ordem) do Ministro de Justia. Alm disso, a palavra requisio est em sentido imprprio, pois esta palavra remete ordem, e no uma ordem, na realidade. Portanto, no se pode interpretar a palavra requisio no sentido de ordem. Quanto esta Ao, caberia duas perguntas: 1 existe retratao da Requisio do Ministro da Justia? 2 h prazo de decadncia da Requisio do Ministro da Justia? Para as duas perguntas, possui duas correntes que respondem ambas. O CPP omisso na resposta de ambas: nem para discusso de retratao nem para discusso de Decadncia. 1 Corrente (majoritria) no h motivo para tratar de modo diferente a representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia, bem como o prazo de decadncia para a representao e a requisio do Ministro da Justia. Portanto, se na representao do ofendido aplicado a Retratao, aqui tambm na requisio do Ministro da Justia aplicvel a possibilidade da Retratao deste ou a perda do prazo de 6 meses para realizar a requisio (prazo decadencial contados a partir do conhecimento do autor) requisio no sentido de representao e no no sentido de ordem como nos casos o Inqurito Policial e a requisio do MP ou do juiz. 2 Corrente (minoritria) utiliza-se a Teoria do Silncio Relevante ou Eloquente: esta omisso no mero equivoco ou erro legislativo; o silncio do legislador tem relevncia. Portanto, ao no prever sobre a Retratao e nem sobre a Decadncia nos casos de Ao penal Pblica Condicionada requisio do Ministro de Justia, remete ao fato de que no h possibilidade nem da Retratao e nem da Decadncia serem aplicadas, de modo que quis assim o legislador tratar de modo diferente, no aplicando algo em que o legislador preferiu se silenciar. - Princpios que orientam a Ao Pblica: 1 Princpio da OBRIGATORIEDADE No Brasil, a regra, de que o Promotor tem a obrigao de denunciar. Ele tem de oferecer a denncia, visto que ele no tem poder para negociar com o ru. Isto porque, nos EUA, mais de 60% das aes penais chegam em um acordo, de modo que para o ru tem como benefcio a atenuao da pena e para o Estado, o benefcio de diminuir os gastos e demora para com a ao penal, ainda afirmando que o ru no tem obrigao de aceitar o acordo. Quando dizemos que o Promotor tem obrigao de realizar a denncia, desde que tenha indcios de autoria e materialidade do crime, e ocorre antes de se propor a Ao. Quando, portanto, temos esses dois elementos configurados, o Promotor se v obrigado denunciar, de forma que o Promotor tem, sempre, o poder de fazer a anlise de ingressar ou no com a denncia, em vista da impossibilidade de haver acordo, como, por exemplo, ocorre nos EUA. O novo CPP copia o modelo americano, dizendo que em tipos penais cuja pena mxima de at 4 anos, poder haver acordo entre o MP e o ru. Porm, hoje no Brasil, temos duas excees acerca da Obrigatoriedade e o Promotor poder realizar o acordo com o ru: - 1 Exceo: TRANSAO PENAL NOS JUIZADOS (discricionariedade Regrada) na nossa Transao, h uma diferena importante ao modelo americano: o ru no assume a culpa, mas poder aceitar a
transao. Portanto, para todos os efeitos, o ru continua primrio (e esta o beneficio para o ru), de modo que a Transao brasileira, em que no assume a culpa, o ru no tido como primrio (Art. 76, par. 4 da Lei 9099/95): 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz
aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos.
Ou seja, aceitando a transao, nos Juizados Especiais, com o MP, o suspeito ainda constar no documento de que foi realizado a transao para que, caso venha a cometer outro delito no futuro, fique comprovado que ele j passou pelo procedimento da transao no mbito dos Juizados Especiais...impedindo-o que angariar deste mesmo benefcio numa pstuma infrao penal. - 2 Exceo: DELAO PREMIADA no caso de Delao Premiada, tambm h a hiptese de que o delator pode no ser punido. Porm, temos um problema quanto a isto: visto que mais do que no punir o delator, o Estado passa a se ver obrigado proteg-lo. Este poder ver atenuada sua pena ou angariar o Perdo Judicial (Art. 13 da Lei 9807/99), de modo que esta lei salienta sobre a Proteo Testemunha e ao Colaborador. A delao observada para todos os crimes.
2 Princpio da INDISPONIBILIDADE (Art. 42 do CPP) Uma vez proposta a Ao, o Promotor no poder desistir, que diferente da possibilidade de o Promotor pedir a absolvio do ru (temos duas correntes: se o juiz fica ou no vinculado ao pedido de absolvio), salvo os casos da Delao Premiada, de modo que o promotor ir transigir com o ru, ou seja, tentar entrar num acordo. 3 Princpio da INDIVISIBILIDADE (h divergncias, pois alguns autores no aceitam este princpio) Afrnio Jardim, explica que a Indivisibilidade uma consequncia da Obrigatoriedade, visto que se obrigado a propor a denncia, deve-se propor esta denuncia contra todos os rus e, mais uma vez reiterando, sempre que todos tenham os indcios de autoria e a materialidade do crime, de modo que deixar de propor a denuncia contra um ou outro, dever o Promotor fundamentar, como vimos anteriormente. Isto dever ocorrer, portanto, sempre que haja provas para propor a denncia contra todos os rus. Alm disso, no h que se dizer em possibilidade de Litisconsrcio Necessrio, pois no h Obrigatoriedade de dizer que deve-se propor a denncia contra todos os rus a no ser que tenha-se provas contra todos e aqueles em que no houver, o Promotor dever fundamentar. 4 Princpio da INTRANSCEDNCIA A Ao Penal no transcende/transmitir, visto que o nico indivduo capaz de ser punido a pessoa do ru. Ele, portanto, o nico capaz de ser punido e, consequentemente, com a morte do ru, extingue-se a punibilidade e o crime no poder mais ser punido.
- AO PENAL PRIVADA: A natureza jurdica da Ao Penal Privada de direito pblico, visto que somente a INICIATIVA , de fato, privada. Existem trs tipos de Ao Penal Privada e as veremos logo mais. O titular da Ao a prpria vtima e, o MP, no atua como autor, mas sim como mero fiscal da lei. Poder a vtima, portanto, como titular, ingressar mediante representao de Advogado, ou se for um indivduo de baixa renda, a Defensoria Pblica. Importante dizer que o novo CPP quer excluir a Ao Penal Privada. Os argumentos se do mediante observncia dos Princpios da Ao Penal PRIVADA: I Princpio da OPORTUNIDADE (diferente da Pblica, pois l ocorre a Obrigatoriedade) Ex.: Tcio chamou Mlvio de corno. Este s ir ingressar se o Mlvio quiser, diferentemente da Ao Penal Pblica, pois quem ingressar com a Ao ser o MP mediante representao da vtima. A Oportunidade, assim, ocorre antes de ser proposta a Ao, pois fica ao critrio da vtima.
Porm, caso a vtima tenha proposta a Ao, poder esta ela perdoar o ofensor? ai que entra o... II Princpio da DISPONIBILIDADE (diferente da Pblica, pois l ocorre a Indisponibilidade) Por conta de a vtima ser a titular da Ao Penal, ela poder dispor da Ao at a Sentena. III Princpio da INDIVISIBILIDADE CUIDADO com este Princpio! Pois este Princpio acaba por limitar os princpios anteriores (I e II). Pois, exemplo: dois indivduos cometem um crime de ao privada, a vtima no obrigada a entrar com a Queixa. Porm, se caso Tcio e Caio me caluniam e eu somente ofereo a Queixa contra Tcio, aplica-se o Art. 49, reconhecendo-se a Renncia, que se estende a todos e, assim, no sendo Caio configurado na Queixa, por escolha da vtima, Tcio, que cometeu o crime junto com Caio, tambm no configura. Portanto, nos casos de Aes Penais Privadas, nos casos de crimes praticados por mais de um indivduo, a vtima dever oferecer a queixa contra TODOS, pois se um ficar de fora da Queixa por OMISSO VOLUNTRIA da vtima, isso aproveitado por todos por fora do Art. 49 do CPP
Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a todos se estender.
Assim, no prazo de 6 meses (decadencial) para oferecer a Queixa, a vtima, por omisso de sua escolha, no oferece a Queixa contra um dos agentes, h que se dizer que aplica-se o Art. 49 e a todos aproveita essa omisso. O que vai confirmar que h ou no co-autores ou partcipes sero as prprias provas da Ao Privada. Se caso se descobrir os co-autores ou partcipes no decorrer da Ao, o autor dever oferecer a queixa sobre os demais. Caso no oferea, incide o Art. 49, tambm nestas situaes, e a escolha de no oferecer a queixa contra aquele que antes no se encontrava na Ao, aqueles que j se encontram aproveita a escolha da vtima e, por consequncia, extingue-se a punibilidade daqueles que j esto no processo e daqueles que no esto e foram descobertos no decorrer deste. S lembrando que sempre dever haver os indcios de autoria e a prova de materialidade, visto que so pressupostos/condies da Ao e sem estes no h possibilidade de oferecer a queixa (obs.: ou a denncia, mesmo que mediante representao) IV Princpio da INTRANSCEDNCIA (aqui igualmente visto nos casos da Pblica) Bem como ocorre nas Aes Pblicas Condicionadas ou Incondicionadas, a Ao Penal Privada no passa da pessoa do ofendido; no transcende outrem a possibilidade de figurar como ru da Ao. - Tipos de Ao penal Privada ; AO PENAL PRIVADA PROPRIAMENTE DITA A lei dever ser expressa de que a ao somente se procede mediante Queixa. Portanto, se a vtima morre, o direito de Ao passa para o CADI (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo) e, caso no tenha nenhum destes, a ao no poder ser proposta por ningum mais. ; AO PENAL PRIVADA PERSONALSSIMA Aqui, com a morte da vtima, no ultrapassa para as pessoas do CADI. Portanto, no caso, e somente neste caso, apenas a vtima poder ingressar com a Ao Penal Privada PERSONALSSIMA. So os casos do Art. 236 do CP: quando o futuro cnjuge esconde do outro algo que o impea de casar. Ex.: o futuro cnjuge esconde do outro que irmo ou irm. Ou seja, Tcio vai se casar com Alessandra, mas esconde dela que ele seu irmo. Nestes casos, h a possibilidade de Alessandra ingressar com a Ao penal Privada.
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
; AO PENAL SUBSIDIRIA DA PBLICA originariamente, a Ao Penal era pblica. O Art. 46 do CPP admite o prazo para o MP oferecer a denncia, demonstrado ser 5 dias (se um dos suspeitos estiver preso) ou 15 dias (se todos estiverem soltos). Mas e se este prazo fosse ultrapassado sem justificativa, o suspeito preso estaria submetido atitude do MP? Pelo MP no fazer nada, a ao se transmite para o particular. H que se dizer que o MP no perde o direito de oferecer a denncia. O legislador apenas salienta que a vtima tambm legitimada ingressar com uma Ao, Ao esta que ser Subsidiria da Pblica. Assim, caber Ao Privada SUBSIDIRIA da Pblica quando o MP no oferecer a denncia no prazo estipulado, conforme o Art. 29 do CPP: Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta
no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.
Porm, e se o MP pede o arquivamento do inqurito, ser cabvel a Ao Privada Subsidiria da Pblica? a posio majoritria de que o MP no se permaneceu inerte e, diante disto, no caber a possibilidade do ingresso da Ao Privada Subsidiria da Pblica. Isto porque, esta ao s ocorrer quando o MP no fizer nada; deixar que o prazo seja ultrapassado sem manifestao do MP, enseja a possibilidade de se ingressar com Ao Privada Subsidiria da Pblica. Alm disso, quando a Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica, gera-se o Litisconsrcio Ativo, pois figurar no polo ativo da ao tanto o MP como a vtima. Porm, como h posio majoritria, h, portanto, a posio minoritria, em que se perfaz diante dois argumentos: 1 - literalidade do Art. 5 da CF/88, visto que como se foi pedido o arquivamento, a ao no foi proposta no prazo correto e, portanto, caberia a Ao privada da vtima. 2 - mesmo que o MP no queria, a vtima teria legitimidade de levar ao Justia. - Legitimados para propor a Ao Privada Subsidiria da Pblica: . 1 Corrente (posio majoritria) salienta que o legitimado a propor a Ao a vtima; em caso de morte desta, o CADI (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo) . 2 Corrente (posio minoritria) salienta que uma tpica ao popular: qualquer pessoa do povo poderia ingressar a Ao Privada subsidiria da Pblica por conta da inrcia do MP. Portanto, como o crime infringe/lesa toda a sociedade, todos os indivduos da sociedade poderiam ingressar com a Ao. Bem como o Art. 5, inciso LIX (59) no afirma qual ou quais so o (s) legitimado (s) para ingressar com a Ao Privada subsidiria da pblica.
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;
-> CUIDADO com a questo da DECADNCIA na Ao Privada Subsidiria da Pblica, pois existem duas peculiaridades: H, portanto, um tratamento diferente da Decadncia nessas aes: 1 - Termo a quo diferente: a regra que o termo a quo ocorre a partir do conhecimento do autor do crime. PORM, s se pode propor a Ao Subsidiria quando o MP fica inerte; portanto, com base no Art. 46 do CPP, o prazo s ir iniciar a partir do 6 dia aps o 5 dia (quando um dos suspeitos estiver preso) ou ento a partir do 16 dia aps o 15 dia (quando todos estiverem soltos). 2 - No causa Extintiva da Punibilidade: o prazo de decadncia de 6 meses. Mas, e quando passar este prazo? a regra que a decadncia extingue a punibilidade. PORM, aqui a Decadncia no extingue a punibilidade; o MP ainda pode propor a denncia, mas aqui a Decadncia incide na perda do direito de o particular ingressar com a Ao Subsidiria. Portanto, aqui, NO H EXTINO DA PUNIBILIDADE, mas sim o DIREITO DE PROPOR A AO SUBSIDIRIA DO PARTICULAR em vista da inrcia do MP, porm, este ainda pode propor a denncia, visto que o Direito Material permanece. OBS.: no h decadncia para o MP, pois somente para a vtima. Para o MP, o prazo prescricional. Portanto, passados os 15 dias e o MP no se manifestou, ele no perde o direito de o mesmo propor a Ao; j a vtima, tem o prazo de 6 meses para propor a Ao Subsidiria da Pblica. - Causas Extintivas da Punibilidade na AO PENAL PRIVADA, salvo Privada Subsidiria da Pblica (ou seja, a causas extintivas abaixo s so aplicadas nas Aes Privadas Personalssimas e a Propriamente Dita, mas no nas Subsidirias da Pblica):
; RENNCIA anterior queixa. uma causa extintiva da punibilidade e, assim como a Decadncia, ocorre anteriormente Queixa e ensejam o Princpio da OPORTUNIDADE. A Renncia pode ser expressa ou tcita (nada mais do que a prtica de um ato incompatvel da vontade de acusar algum). Ex.: eu convido o indivduo que me caluniou para ser meu scio na minha empresa. Esta seria uma tpica Renncia Tcita de oferecer a queixa contra o agente. Alm disso, a renncia unilateral, pois depende somente da vtima; no depende do ru. Alm disso, como vimos o Art. 49 do CPP salienta que a renncia feita a um ru, a todos se estende. mais um prova da Renncia Tcita. ; DECADNCIA anterior queixa. Assim como a renncia, ocorre anteriormente Queixa e ensejam o Princpio da OPORTUNIDADE. Ocorre quando a vtima deixa passar o prazo de 6 meses para oferecer a Queixa, e no a oferece. Alm disso, o prazo, neste caso, PENAL e, portanto, inclui o dia do comeo. Ex.: se eu tenho 18 anos, eu sou maior e a queixa, portanto, deve ser oferecida por mim; se o individuo fosse menor, quem oferece a queixa o representante legal. Agora, se eu tenho 17 anos e 10 meses e meu representante legal no ofereceu a queixa, eu fao 18 anos dentro de 2 meses, o que ocorre...eu teria mais 4 meses para oferecer a queixa ou ainda tenho o prazo de 6 meses? Duas correntes so observadas neste sentido: 1 Corrente (corrente majoritria) s existe um prazo de decadncia. Portanto, o prazo de decadncia UNO e, com base no exemplo, o indivduo s teria o prazo que faltasse. Assim, aqui no h que se falar em novo prazo, Alm disso, caso o representante ainda nem tenha conhecimento do fato ocorrido e este tem o papel de representar a Queixa em nome do menor, o prazo no comea a correr para a apresentao da queixa. 2 Corrente (corrente minoritria) h uma corrente que baseia-se na ideia da Actio Nata, ou seja, s se pode haver sano por conta da inrcia. Portanto, se o indivduo menor, no h que se falar em possibilidade de propor a ao e, se no se pode ingressar com a ao, o menor no est inerte e, por consequncia, o menor no poderia ser sancionado e o prazo no deveria ser contado. Desta forma, o prazo s comear a ser contado a partir de quando o indivduo tornar-se maior. ; PERDO DO OFENDIDO posterior queixa. Assim como a Perempo, ocorre posterior Queixa e enseja o Princpio da DISPONIBILIDADE. Alm disso, o Perdo do Ofendido BILATERAL, pois depende da aceitao do ru do perdo; da se dizer que o juiz deve intimar o ru, para que este, em 3 dias, alegue se aceita ou no o Perdo. Pela LEI, o ru tem o prazo de 3 dias para aceitar ou no, manifestar ou no , a aceitao do Perdo; caso o ru permanea calado, presume-se aceito o Perdo pelo ru. Importante salientar que o Perdo do Ofendido pode ser DENTRO ou FORA DO PROCESSO: . Fora email, carta, etc., trazido pelo prprio ru. A Lei expressa em aceitar o Perdo fora do processo ou por intermdio tcito. Mas a indaga-se: quando houver coautoria (mais de um ru), caso o autor perdoa um ofendido, o outro tambm ou os demais; isto porque feriria o Princpio da Indivisibilidade em caso de o Perdo ser apenas para um dos autores do ato. Porm, e se caso um dos ofendidos no aceitar o Perdo? permanecer a ao em razo do que no aceitou o Perdo. Aquele em que aceitou, extingue-se a punibilidade. Isto porque, por ser um ato bilateral, depender da aceitao do ru; mas a no aceitao de um no poder afetar a aceitao de outro; um ato personalssimo. . Dentro o Perdo expresso no processo e as regras so as mesmas da hiptese do Perdo fora do processo OBS.: o Perdo do Ofendido diferente do Perdo Judicial ; PEREMPO posterior queixa. Assim como o Perdo do Ofendido, ocorre posterior Queixa e enseja o Princpio da DISPONIBILIDADE. Ocorre em razo do Art. 60 do CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: . Mediante queixa informa mais uma vez que a ao no poder ser a Privada Subsidiria da Pblica, pois esta decorre do no oferecimento da DENNCIA. I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
. Querelante a vtima e o Querelado o ru. Da quando o juiz determinar que o Querelante no pratique o ato de sua responsabilidade, se o mesmo se manter inerte durante 30 dias, perempta ser a ao e, por consequncia, extingue-se a punibilidade do ru II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; . o Querelante j props a queixa e morre. De quando ele morre, os CADI, possuem 60 dias para prosseguir na Queixa. Se este prazo passar, ocorre a perempo. A posio majoritria salienta ser a partir da morte do Querelante e no da intimao do magistrado do bito; j a posio minoritria salienta que o prazo para ocorrer a perempo decorre a partir da comunicao do magistrado. . em caso de o Querelante no ter CADI, ocorre, tambm, a Perempo por ningum se manifestar. III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;
. o Querelante deixa de comparecer a um ato do processo sem motivos justificveis. Com motivo justificvel, poder ocorrer a ausncia, mas por motivo injustificado, ocorrer a Perempo. . Mas e se caso o advogado representante do Querelante comparecer, o que ocorre? a jurisprudncia bem dividida: 1 posio a lei, num vis literal, fala sobre o Querelante comparecer, e no o advogado. Portanto, ocorrer a Perempo independente de o advogado comparecer. 2 posio se o advogado comparecer, claramente no h inrcia e, portanto, h interesse claro de permanecer no prosseguimento da Ao, no devendo ocorrer a Perempo. No h uma inteno de Disponibilidade, visto que se houvesse, no mandaria o advogado comparecer. . Quanto possibilidade de deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais. Esta a ideia bsica da Disponibilidade. Vimos que na Ao Pblica, se o MP pedir a absolvio existem duas correntes que admitem o juiz absolver ou no; mas aqui no h corrente: SE O QUERELANTE NO REQUERER A CONDENAO ou pedir a ABSOLVIO NAS ALEGAES FINAIS, extingue-se a Ao Penal Privada por fora do Art. 60, inciso III, considerando perempta a ao. Quando ocorrer o pedido de Absolvio nas Alegaes finais do querelante, o magistrado extingue a punibilidade com base na Perempo da Ao Privada, de modo, portanto, que o juiz nem absolve e nem condena: extingue a punibilidade por conta da Perempo. Porm, faa-se um questionamento: quando o advogado fizer parte da ADEBRA (Associao de Advogados do Brasil) e salientar nas alegaes finais toda a fundamentao salientando o ru ser culpado, caso deixe de dizer: VENHO PEDIR A CONDENAO DO QUERELADO..., o que ocorreria? 1 Corrente (corrente majoritria) por mais que o advogado fundamente, ser extinta a punibilidade concebendo a ideia da Disponibilidade por conta da ausncia do pedido de condenao nas alegaes finais da Queixa. 2 Corrente (corrente minoritria) no se deve extinguir a punibilidade com base na Perempo, pois h indcios expressos pela condenao do ru, de modo que no deve-se restringir a extino de punibilidade quando no houver meno expressa nas alegaes finais para tal. Portanto, isso no enseja a Disponibilidade do Querelante em extinguir a punibilidade do ru.
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
. Se a pessoa jurdica, que apresentou a Queixa, venha a se extinguir sem deixar sucesso, por consequncia, extingue-se a punibilidade por conta da Perempo. Ex.: a pessoa jurdica impetra queixa de difamao ou calnia. - Crime contra Honra de Funcionrio Pblico em razo das Funes: Em regra, os crimes contra a honra (calnia, injria, difamao), a Ao PRIVADA. Porm, quando tivermos um crime contra a honra de Funcionrio Pblico em razo das funes (chamar o funcionrio de corrupto, por exemplo), conforme afirma o Art. 145 do CP: a Ao PBLICA CONDICIONADA. Aqui, ento, gera-se um problema e um desconforto, pois, claro, o Estado tem interesse nessas causas, pois atinge o mesmo. Da o STF, pela Smula 714, CONTRA O TEXTO DA LEI, editando-a
afirmando que: a vtima poder escolher se a Ao PBLICA CONDICIONADA (denncia mediante representao) ou PRIVADA (queixa). Este o nico caso, no Brasil, em que h essa possibilidade. Alm disso, uma vez ingressada com a Ao, no se poder modific-la; ou se querer que um instituto seja aplicado ao outro. Ex.: escolhida a denncia mediante representao, tornando a Ao Penal Pblica Condicionada, no se poderia requerer o Perdo do Ofendido, pois este instituto caracterstico da Ao Penal Privada.
- Requisitos da Denncia ou Queixa O Art. 41 do CPP, salienta que quais so os requisitos da Denncia ou da Queixa. Comearemos pelo requisito MAIS IMPORTANTE da Denncia ou da Queixa, isto porque possui um tratamento penal totalmente diferente. Qual seja: (tudo aqui utilizado, serve tanto para a Denncia como para Queixa) I FATOS (ou Imputao) A Denncia ou a Queixa precisa descrever os fatos minuciosamente. Vimos que o Direito Penal do fato, e no do autor; isto demonstra que O RU SE DEFENDE DOS FATOS, e no dos TIPOS. Isto posto, importante afirmar que ningum acusado de ser estuprador, de ser corrupto, etc. Este tipo de afirmao genrica e nula. A defesa se perfaz pelos fatos decorrentes da Denncia. So os fatos que vo responder: QUEM? ONDE? QUANDO? COMO? POR QU? DE QUE MODO? COM AUXLIO DE QUEM? ou seja, os FATOS devem ser capazes de responder perguntas como estas; detalhando-se o fato, obtemos uma Investigao que tem como escopo o alcance de uma imputao/acusao NO GENRICA. No CPP, diferentemente do P.Civil, o juiz no est vinculado ao Pedido, mas sim aos FATOS, CAUSA DE PEDIR. Portanto, os Fatos so to importantes que so eles que vinculam o juiz proferir sua deciso. Ex.: Tcio est sendo acusado de atropelar algum numa hora e dia exatos, com excesso de velocidade (90 Km/h), mediante Culpa. Porm, o processo vem e fala que o agente estava 80Km/h, dentor da velocidade correta, mas estava com pneu careca e sem freio. Poderia o juiz condenar nestas circunstncias? NO!! De acordo com o Garantismo Penal; como a denncia no falou em falta de freios ou pneu careca, como serei condenado por algo que no constava nos fatos? como os fatos que so importantes, o imputado ir se defender DESTES FATOS. Da se dizer que, de acordo com o Art. 383 do CPP, fala-se em Emendatio Libelit, ou seja, onde o juiz, de acordo com os fatos narrados na denncia, poder condenar o ru de acordo com o Tipo que julgar o correto. Da agora podemos observar a incidncia do Princpio do Ne Bis en Idem, visto que o indivduo no poder ser punido pelo mesmo crime, mas sim pelo mesmo FATO. Ainda assim, se tivssemos 3 rus, os fatos devem narrar o que cada um realizou. Isto porque, o Art. 29 do CP afirma expressamente: cada indivduo responder na medida de sua culpabilidade. Portanto, a denncia deve expressar os fatos de cada indivduo na realizao do tipo. CUIDADO! Existe diferena entre DENNCIA GERAL e DENNCIA GENRICA: Na denncia GERAL ( onde h mais de um ru), narra-se o fato, mas imputa-se este fato para TODOS OS RUS. Ou seja, os fatos narrados esto em conformidade com o Art. 41, mas faz-se uma imputao geral: todos os rus fizeram.... Assim, os casos de Denncia Geral, ocorrem, normalmente, nos casos de sociedade empresariais, em vista de os vrios rus terem realizado, RIGOROSAMENTE, os mesmos fatos. Enquanto que na Genrica, no se narrou os fatos e, por isso, no possvel de ser realizada. - CRIPTO IMPUTAO: so os casos em que o MP denunciou o Tipo, e no o fato. a tpica falsa imputao, pois a imputao quanto ao Fato, e no quanto a Tipificao. Alm dos fatos, outro requisito importante a: II QUALIFICAO DO ACUSADO importante se identificar o ru. Da se dizer que necessrio dizer o nome, nome do pai e me, apelidos, etc. Porm, o Art. 259 afirma que se pode denunciar ou apresentar a queixa mesmo sem saber o nome do ru. Assim, a qualificao do ru se perfaz sem a necessria identificao do mesmo.
Art. 259. A impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos no retardar a ao penal, quando certa a identidade fsica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execuo da sentena, se for descoberta a sua qualificao, far-se- a retificao, por termo, nos autos, sem prejuzo da validade dos atos precedentes.
III TIPIFICAO A Tipificao no vincula o juiz, pois este se vincula aos fatos, como vimos anteriormente. Mas a Tipificao importante e deve estar constada na Denncia ou na Queixa. IV ROL DE TESTEMUNHAS Tem que se trazer o rol de indivduos que sero escutados na ao, e no necessariamente dizer que se quer escutar testemunhas. Ocorre tanto na Denncia como na Queixa. Assim, o importante e o essencial trazer o rol de testemunhas, e no apenas dizer que se quer escut-las. - S para a queixa: s poder ser feita por advogado. E a Procurao tem que ter poderes ESPECIAIS, com um adendo: nestes poderes especiais, a Procurao tem de narrar o fato, conforme o Art. 44 do CPP! Pois, se no, posteriormente, a vtima vai dizer no! Eu no disse isso!. Portanto, para segurana do advogado e para sanar o que a lei impe, na Procurao do Advogado da vtima, dever constar a narrativa dos fatos. Caso o indivduo no tiver condies para pagar um advogado, quem Representar e assinar a Queixa ser a Defensoria Pblica. Portanto, na Defensoria Pblica, no h necessidade de Procurao. Isto porque o MP no necessita de Procurao; sua legitimidade legal e suprida por si prprio. Visto estes requisitos, observou-se que tanto a Denncia como a Queixa, devem estar abarcados por estes requisitos, e h que se dizer que estas so, nada mais, do que a Petio Inicial no mbito Penal. O juiz, assim, poder ou aceitar a Petio ou rejeitar a Petio. Importante salientar que o Art. 395 do CPP consta 3 formas, FORMAIS, de rejeio:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta;
Quando for rejeitada por ser inepta, se perfaz quando a Denncia ou a Queixa no aceita os requisitos do Art. 41. O STF entende que o rol do Art. 395 EXEMPLIFICATIVO, pois, por exemplo, o Art. 395 no discute inocncia; ou seja, o Art. 395 no abrange hipteses materiais.
II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
08/10/12 UNIDADE IV AO CIVIL EX DELICTO Imagina-se que um policial tem a ideia de pedir propina ou torturar algum. Por este mesmo fato, o policial poder responder, PENALMENTE, CIVILMENTE, ADMINISTRATIVAMENTE e por IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. No se tem que falar em Ne Bis in Iden aqui, pois este se perfaz dentro da mesma esfera do Direito. Portanto, em regra, que TODO CRIME, TODO ILCITO PENAL tambm ILCITO CIVIL. Portanto, todo crime gera a obrigao de indenizar (isto em regra). Fato que existem excees. Ex.: disparo 3 balas contra X, mas no acerto nenhuma delas. O que ocorreria? responderia penalmente por Tentativa de Homicdio, mas por nada no mbito civil. Este seria um exemplo de exceo.
CUIDADO! O contrrio no verdade: nem todo ilcito civil ilcito penal, at porque este a ultima ratio. Ex.: acidente de veculo: ter de indenizar a outra parte, mas no responder no mbito penal. Para estudarmos este instituto devemos v-lo de dois pontos de vista: (1) do ponto de vista da VTIMA; (2) e do ponto de vista do RU. - COMO VTIMA: Como vtima, o indivduo tem as seguintes possibilidades (Arts. 63 e 64): 1 Possibilidade: Esperar transitar em julgado a sentena penal condenatria. Aps esta transitar em julgado, vou ao mbito cvel, e executo a Sentena contra o ru. A vantagem para a vtima a certeza de que o ru ter de indenizar, se discutindo somente valor. Alm disso, ocorreu uma mudana em 2008: hoje, o juiz penal j fixa um valor mnimo de indenizao. Portanto, no mbito cvel pode-se executar o valor mnimo, e liquidar o resto. Outro ponto importante: o Art. 200 do CC/02, afirma que a prescrio cvel s comea a contar depois da Sentena Penal condenatria. Esta uma situao peculiar; diferente da regra. 2 Possibilidade: a vtima tem a conscincia de que ter de receber a indenizao o mais rpido possvel. Neste caso, a vtima poder ingressar com uma Ao de Conhecimento no mbito cvel em razo do ru, para se discutir a responsabilidade cvel do ru a ttulo de culpa ou dolo. Assim, a vtima, tendo a necessidade de angariar, mais clere, o valor da indenizao para arcar com algum custo, ir ingressar, separadamente do mbito penal, a Ao de Conhecimento no mbito cvel, para se provar a responsabilidade cvel do ru, que tambm est figurando como tal no mbito penal. Outro ponto importante acerca desta Ao de Conhecimento: em detrimento do Princpio do Contraditrio, poder, na Ao de Conhecimento, fazer figurar como ru o Representante Legal do agente do crime no mbito penal. Veja o exemplo: Ex.: motorista da empresa X atropela Y. Y quer uma indenizao da empresa, pois esta responsvel pelos atos de seus prepostos, alm da punio no mbito penal do motorista. Se se quiser incluir a empresa, ter de faz-lo no mbito cvel a partir da Ao de Conhecimento, pois a empresa no figurou como ru no mbito penal, e sim o motorista. At porque a pessoa jurdica no responde como crime. - COMO RU Regra Geral: a regra que a absolvio penal no produz efeito cvel, ou seja, no vincula juiz cvel. Isso quer dizer que, no haver contradio de ser absolvido penalmente e ser condenado civilmente. Ou seja, a absolvio foi do fato mais grave, mas isso no quer dizer que no haja responsabilizao no mbito cvel. CUIDADO! In Dubio Pro Reo (absolvio por falta de provas): este Princpio JAMAIS VINCULA JUIZ CVEL. Porm, existem excees, que vo depender dos motivos que levaram absolvio do ru. O problema que se gera neste ponto que, o Art. 386 do CPP diz que os motivos vo pro dispositivo. Portanto, os motivos e fundamentos utilizados na Sentena, devem ser levados ao Dispositivo da Sentena. Diferentemente do mbito cvel, cujos motivos e fundamentos da Sentena no fazem Coisa Julgada Material e no so colocados no Dispositivo. Portanto, fato que a regra que a absolvio do ru no mbito penal por falta de provas, no vincula a deciso do juiz do mbito cvel. Mas, como se disse, existem 3 excees observadas nos incisos I e IV do Art. 386 e o Art. 65 (primeira parte)...assim consta no Art. 386:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; (Inexistncia Material do Fato)
. Este inciso vincula o mbito cvel ao penal, pois aqui restou provado que o fato no existiu e absolveu-se o ru por conta da inexistncia do fato, e no por falta de prova. Diferentemente do inciso II, que veremos agora... Desta forma, a exceo, regra de absolvio do ru no mbito penal por falta de provas no vincular o juiz no mbito cvel e a responsabilidade neste mbito, se perfaz quando restar provada a INEXISTNCIA MATERIAL DO FATO, ou seja, o inciso I do Art. 386.
II - no haver prova da existncia do fato;
. Aqui restou absolvido o ru por conta da inexistncia de provas que levaram autoria e materialidade do fato. Aqui, portanto, no h vinculao do juiz do mbito cvel deciso do mbito penal.
III - no constituir o fato infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Negativa de Autoria)
. Existe diferena entre o inciso IV e o inciso V. Pois o IV salienta uma hiptese em que se vincula o mbito cvel e o mbito penal, pois se no fui o autor no mbito penal, tambm no serei autor no mbito civil. Enquanto que no inciso V, no quer dizer que o indivduo no foi autor, mas que no h provas de que o indivduo foi o autor.
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) o VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VII no existir prova suficiente para a condenao
Quem age nas hipteses de Excludentes de Ilicitude, de acordo com os incisos do Art. 65, age dentro do seu direito. Se o indivduo que age nestas circunstncias, resta absolvido no mbito penal e, por consequncia, no mbito cvel. Assim diz o Art. 65:
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
PORM, nesta Excludente, como exceo regra geral, existem mais trs excees em que o indivduo ser absolvido penalmente, mas poder ser condenado civilmente. Conforme a doutrina e jurisprudncias ativas, so as excees da excees: - Legtima Defesa Putativa: imagina-se uma situao que se considera existir e realiza um fato criminoso. Nestes casos, gera-se a absolvio no mbito penal, mas no no mbito cvel. Isto porque, a imaginao do ru no pressuposto de absolvio no mbito penal. - Aberratio Ictus (erro de execuo) Art. 73 do CP: do ponto de vista penal, para todos os fins penais, o erro na execuo ser considerado que o indivduo autor, abrangido pela Legtima Defesa, quis acertar aquele que o levou a agir. No penal, h a absolvio; mas no mbito cvel, no h aproveito da sentena penal. Ex.: estou sendo agredido injustamente por X, e disparo uma bala, em vista da Legtima Defesa, mas acabo acertando Y. O que ocorre? ocorrer a absolvio no mbito penal, se restar comprovado o Erro da Execuo; mas, no mbito cvel, no h aproveito da sentena penal, podendo o indivduo ser responsabilidade civilmente. - Estado de Necessidade do Agressivo atingir bens de terceiros no enseja a impossibilidade de responder civilmente nas hipteses de Estado de Necessidade em que o ato foi extremo, desproporcional, lesando bens jurdicos de terceiros. Isto porque o terceiro no tem nada a ver com o Estado de Necessidade do Agente: isto quer dizer que, penalmente, o indivduo poder ser absolvido; agora, civilmente, o indivduo poder, sim, ser submetido resposta bens jurdicos de Terceiros. . Hiptese do Art. 68 do CPP
Art. 68. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1 e 2 ), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico
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Num primeiro momento, a ideia inicial de que o Art. 68 no foi recepcionado porque a Constituio entende que a Defensoria Pblica que deve fazer a defesa dos pobres. Porm, essa soluo esbarra num problema: o fato de muitos Municpios terem o MP e no terem a Defensoria Pblica.
E a o STF criou a seguinte situao: este artigo est em processo de NO RECEPO, ou seja, onde estiver Defensoria Pblica instalada, s poder propor o Defensor. Agora, onde NO houver Defensoria, como o pobre no pode deixar de ter seu direito tutelado, o MP poder propor no lugar da Defensoria. Pelo CPP, se a vtima for pobre, quem dever ingressar com a Ao Cvel Ex Delicto ser o MP. Porm, a CF/88 recepcionou que, em regra, quem defende os pobres a Defensoria Pblica e, sendo assim, este artigo 68, por no ter sido recepcionado pela CF/88, enseja a observncia de cada situao concreta: se tiver Defensoria Pblica no local, esta representar o pobre na Ao Civil Ex Delicto; caso no tiver Defensoria Pblica no local, quem representar o pobre na Ao Civil Ex Delicto ser o MP.
17/10/12 UNIDADE V COMPETNCIA NO PROCESSO PENAL Ou seja, veremos agora, simplesmente, quando, da ocorrncia de um crime, quem ter a competncia para julg-lo. A primeira discusso de Competncia ser a COMPETNCIA MATERIAL, ou seja, qual a Justia Competente. Sabemos que o Poder Judicirio uno, porm ns temos 5 Justias. - COMPETNCIA MATERIAL Portanto, temos 5 grandes justias. Essas competncias quanto Matria esto elencadas na CF/88, ou seja, lembrando que no h hierarquia entre os membros das Justias, pois o que h uma diviso de Competncia, conforme o entendimento do prprio STF. Quem tem prevalncia, so as Justias Especiais. Portanto, primeiro de tudo devemos avaliar se a competncia para julgar o crime de competncia da Justia Especial; se no for, visualizaremos se de competncia da Justia Comum. So 5, portanto, a competncia para julgar os crimes. Divide-se em: - JUSTIA ESPECIAL, que se subdivide em: . Justia Especial do TRABALHO a Justia do Trabalho no possui competncia penal. Mas, os casos sobre trabalho escravo? no julga. Julga apenas a questo cvel do trabalho escravo, o mbito penal no julgado pela Justia do Trabalho. E no caso de desacato a um juiz da Justia do Trabalho, quem julga? no a Justia do Trabalho, pois, logo adiante veremos que ser a Justia Comum Federal, at porque o Juiz do Trabalho um Servidor Pblico Federal. No h nenhum crime que seja da competncia da Justia do Trabalho julgar. Alm disso, a Justia do Trabalho federal, ou seja, pertence ao mbito da Justia Federal. . Justia Especial ELEITORAL possui algumas peculiaridades: no existe concurso para juiz eleitoral; os magistrados eleitorais possuem carter transitrio, ou seja, quem exercer a funo de juiz eleitoral no ter Vitaliciedade em seu cargo. Isso importante para se evitar a aproximao dos magistrados aos Partidos Polticos. Alm disso, vlido dizer que a Justia Eleitoral, assim como a Justia do Trabalho, federal, mas, normalmente, quem exerce a funo de magistrado na Justia Eleitoral so os juzes estaduais, como vimos anteriormente. Apesar disso, a Justia Eleitoral tem competncia para julgar crimes eleitorais, elencados no Cdigo Eleitoral. A Justia Eleitoral federal, mas exercido por juzes estaduais. Porm no devemos confundir Crime Eleitoral com Crime Poltico e nem com Crime por Motivao Poltica. - Para o STF, os Crimes Polticos esto abarcados pela Lei 7170/83 (Lei de Segurana Nacional). Quem julga os Crimes Polticos so os juzes federais de 1 grau, conforme o Art. 109, inciso IV da CF/88. Alm disso, da deciso do juiz federal de 1 grau quanto aos Crimes Poltico, o RECURSO (Ordinrio) vai, direto, para o STF, pulando o TRF e o STJ, conforme o Art. 102, II da CF/88. - J o Crime por Motivao Poltica, pode ser tanto em mbito Estadual como Federal. um crime comum, apenas o motivo ou a motivao poltica. Seriam os casos, por exemplo, de um candidato Prefeitura de uma cidade matar seu opositor, onde, na realidade, a motivao foi poltica e no um crime poltico ou crime eleitoral; sendo assim, um crime comum, doloso contra a vida, diga-se de passagem, que seria julgado pelo Jri Popular Estadual.
Portanto, estes crimes no interferem em competncia; um crime Comum, podendo ser julgado pela instncia Estadual ou Federal, e no pela Justia Eleitoral. O DOLO, portanto, se d por uma questo poltica, sendo um crime comum e como a Justia Eleitoral no julga crime comum, quem julgar ser a Justia Comum, seja Estadual, seja Federal, dependendo do caso, e que ser visto logo mais. . Justia Especial MILITAR - a nica justia que pode aplicar a pena de morte e, de acordo com o Cdigo Penal Militar, ser realizada por fuzilamento. No est figurado no CPP e nem no CP, pois a Justia Militar possui seu prprio Cdigo Militar, bem como seu prprio Cdigo Processual Militar. Julga, apenas, crimes militares. Porm, existem dois tipos de crimes militares: -> Prprios: somente so praticados por militares. So crimes que somente os militares podem realizar. Ex.: dormir em servio, desero, etc. -> Imprprios: so aqueles em que o civil pode praticar, ou seja, crimes militares praticados por civil. Ex.: roubo de armas no paiol da Marinha. um tipo de crime militar, e que foi praticado por civil. Porm, sabe-se que existem duas justias militares: ; Justia Militar Estadual NUNCA, a Justia Militar Estadual julga civil. Mas e se o civil cometeu um crime militar? vai para a Justia Comum. Isto porque a Justia Militar Estadual JAMAIS julga civil, mesmo que tenham cometido crimes militares; que os julgaria, portanto, seria a prpria Justia Comum, seja Estadual, seja Federal. Exemplo: um militar e um civil, juntos, imprprio, portanto, praticam um crime militar, o militar ser julgado pela Justia Militar Estadual e o civil julgado pela Justia Comum. A Justia Militar Estadual est previsto nos Arts. 124 e 125, par. 4 da CF/88. Portanto, a Justia Militar Estadual serve para julgar os PMs e os Bombeiros. No se julgam os civis na Militar Estadual porque a CF/88 no previu este tratamento, ou seja, a prpria CF/88 no previu a possibilidade de a Justia Militar Estadual julgar os civis, mesmo que cometam crimes militares ou junto militares. Porm, CUIDADO! o Art. 125, par. 4 deixa claro que se um PM ou membro do Corpo de Bombeiros cometerem um crime doloso contra a vida de civil, aqueles so julgados pelo Tribunal do Jri Estadual. Se julga, hoje, no Tribunal do Jri porque, a um tempo atrs, um caso ficou conhecido como O Rambo de Diadema, pois at 1996, se um PM matasse algum no exerccio das funes, quem julgaria este PM seria a Justia Militar. E, neste caso, um policial, numa blitz realizada em Diadema, matou vrias pessoas; este fato comoveu muitas pessoas e se mudou a competncia para o Jri julgar. Portanto, se hoje um membro da PM ou do Corpo de Bombeiros comete um crime doloso contra a vida de civil so julgados no Tribunal do Jri. Alm disso, a Justia Militar Estadual , somente, de 1 grau. Por isso, o RECURSO contra deciso nesta vai direto ao TJ dos Estados. O Art. 125, par. 3 at diz que podem ser criados os TJs Militares, mas normalmente no Brasil, com exceo de 4 Estados, no foram criados estes TJs Militares, indo o Recurso da deciso de 1 instncia da Justia Militar Estadual para o TJ Estadual. ; Justia Militar Federal serve para julgar os membros das Foras Armadas: Marinha, Exrcito e Aeronutica. Porm, diz a doutrina e jurisprudncia que o civil pode ser julgado pela Justia Militar FEDERAL. Por conta disto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, num julgamento recente, aduziu a ideia de que a Justia Militar Federal s poderia julgar civil em casos de tempo de guerra. Em tempos de paz, a Justia Militar Federal no poderia julgar civil. Mas como o Brasil sempre admitiu que o civil pudesse ser julgado pela Justia Militar Federal, passou-se a enfrentar um problema em razo da deciso da Corte Interamericana de que, somente se deve julgar civil na Justia Militar em tempos de guerra. At porque, hoje, muito se discute sobre a relevncia da Justia Militar, at porque so raros os casos que chegam at esta Justia, bem como acaba por gerar gastos desnecessrios pelo pequeno fluxo de processos. - JUSTIA COMUM no sendo crime eleitoral, no sendo crime militar, ser de Competncia da Justia Comum, que poder ser: . Justia Comum FEDERAL o rol de competncias da Justia Federal CONSTITUCIONAL, ou seja, esto abarcadas na CF/88, no Art. 109, a partir do inciso IV, porque os incisos anteriores no elencam sobre o mbito penal, mas sim sobre o mbito civil.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; . Vimos que a Justia do Trabalho no tem competncia para julgar crimes, mesmo que sejam cometidos em razo de um trabalho e assim por diante. Tambm observamos que os crimes polticos (Lei de Segurana nacional Lei 7170/83) salientados no comeo do inciso no de competncia da Justia Eleitoral, visto que compete esta somente processar e julgar os crimes eleitorais, abarcados pelo Cdigo Eleitoral. . Vimos tambm que a competncia das Justias Comuns far-se-o por excluso; assim, o inciso IV ntido ao afirmar que o rol de possibilidades da Justia Comum Federal julgar so todos, menos o de competncia da Justia Eleitoral ou Militar, e os da Justia Comum Estadual.
. Consta no inciso IV do Art. 109, o que chamamos de Trilogia, pois salientam sobre os BENS, SERVIOS ou INTERESSES da Unio, de suas autarquias federais, empresas pblicas federais e fundaes pblicas federais. Ento, por exemplo: - BENS so casos em que o crime cometido em detrimento de bens da Unio. Ex: fraude contra INSS, que uma autarquia federal. Quem julga a Justia Federal. Ex2: roubo contra Caixa Econmica Federal, que uma empresa pblica federal. Quem julga a Justia Federal. Ex3: bem como os roubos contra os Correios (Empresa Pblica Brasileira de Correios), quem julgar ser a Justia Federal O cuidado que temos ter sobre o Banco do Brasil e a Petrobrs, que so sociedades de economia mista, e so julgados, os crimes neles ocorridos, pela Justia Estadual. O que devemos ter de cuidado que, no porque o crime num lugar federal, que o crime torna-se federal. No h, hoje, possibilidade de o Juiz Estadual julgar crime federal. Ex.: Guarapari no possui Vara Federal. Imaginemos que um indivduo queira praticar um roubo contra a Caixa Econmica Federal de Guarapari. Quem julga? o Juiz Federal de Vitria. Ou seja, os casos de INSS, Execuo Fiscal, so tpicos casos de natureza cveis, e a sim poderia ser julgado por Juiz Estadual na ausncia de Vara Federal no local do ocorrido; no penal, somente Juiz Federal julga. - INTERESSES CUIDADO: a Smula 147 do STJ um exemplo de interesse: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo Se se praticado um crime contra funcionrio pblico federal em razo das funes, competente para julgar a Justia Comum Federal. Ex.: um indivduo mata um Policial Federal que estava investigando, ou um Fiscal do Trabalho, um Juiz Federal, por exemplo, quem julga, por ser um crime doloso contra a vida, o Jri Federal, pois este pode ter tanto na Justia Estadual como na Federal, no sendo exclusivo apenas da Justia Estadual. Alm disso, no precisa ser, necessariamente, no exerccio das funes do funcionrio pblico, mas em razo delas. Ex.: o tpico caso em que um policial federal est na praia e agredido por um presidirio foragido e que foi preso por conta desta policial. A competncia para julgar o crime da Justia Comum Federal, pois mesmo que o magistrado no estivesse exercendo sua funo naquele momento, a agresso se valeu por consequncia de sua funo jurisdicional anterior. So casos em que a Unio tem interesse; h um interesse federal em resolver os crimes em razo das funes de seus funcionrios. Ex.: Contrabando (mercadoria proibida), Descaminho (ato de no pagar o imposto pela importao de certo produto), so julgados pela Justia Federal. - SERVIOS Ex.: quem emite moeda a Unio. Quem as falsifica comete crime contra os Servios da Unio e a competncia para julgar o crime da Justia Federal. Bem como os casos de passaporte, pois compete Polcia Federal emiti-los. desta, pois atinge a F Pblica.
Os crimes de falsificao de moeda so considerados crime federal, pois atinge, diretamente, a F Pblica da Unio, pois se espera que os cidados confiem que a moeda verdadeira. Porm, a Smula 73 do STJ: Papel Moeda Falsificado - Estelionato Competncia: A utilizao de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competncia da Justia Estadual, afirma que se a falsificao for grosseira, no crime de moeda falsa, Estelionato, e quem julga a Justia Estadual.
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
. Crimes que o Brasil se obrigou a combater por Tratado Internacional: -> Trfico de Drogas Internacional, Trfico de Pessoas, entre outros, so crimes cujo qual a competncia para processar e julgar da Justia Federal, lembrando: sempre que o trfico for INTERNACIONAL, pois o Interestadual e o Intermunicipal competem Justia Estadual. Ex.: se o indivduo realizar um trfico de drogas de Vitria para Colatina, competir Justia Comum Estadual processar e julgar o crime; caso seja de Vitria para So Paulo, a competncia ainda ser da Justia Comum Estadual para processar e julgar o crime. Porm, caso o trfico seja realizado do Brasil para os EUA, caracterizado como trfico internacional e a competncia para processar e julgar ser da Justia Comum Federal.
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;
. Este a chamada FEDERALIZAO DAS AES RELATIVAS AOS DIREITOS HUMANOS, em que se relaciona com, este, com o par. 5 deste mesmo artigo. Assim diz o par. 5: 5 Nas hipteses de grave
violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal
Isso quer dizer que o Brasil se comprometeu perante o direito internacional respeitar Direitos Humanos, ou seja, a no violao direitos humanos. Da se dizer que quando houver grave violao acerca de direitos humanos, o Brasil ter de agir em face destes atos. Caso haja ausncia de ao face gravidade da violao dos direitos humanos, o Brasil pode ser condenado no Direito Internacional; a Corte Interamericana pode condenar o Brasil a grave violao aos direitos humanos. Em razo desta possibilidade, veio a Emenda Constitucional 45. Por esta EC 45, o PG-Repblica, cuja legitimidade, neste caso, EXCLUSIVA, poder pedir (a Federalizao) ao STJ que desloque, tire o processo da instncia estadual, para ir instncia FEDERAL. Isso, com base na CF/88, pode ser feito tal ato a qualquer momento. Ex.: o processo poder ser retirado do TJ e ir para o TRF. Isso no uma hierarquia entre a Justia Estadual e a Justia Federal; o que h uma repartio de competncias. Assim, temos que a CF/88 no afirma, mas salienta que poder haver a Federalizao. O STJ veio, atravs de um precedente (Caso da Irm Doroth), afirmar que s se pode Federalizar a partir do momento em que a Justia Estadual estiver inerte, pois se a Estadual estiver agindo, o Brasil no ser condenado no Direito Internacional, pois o fundamento para Federalizar, a possibilidade de o Brasil, diga-se Unio, ser condenado no Direito Internacional. Portanto, se a Justia Estadual estiver agindo em detrimento da grave leso aos direitos humanos, no h que se falar em federalizao. Assim, a posio do STJ, com base neste artigo, mesmo que no expressamente, a de que, s se fala em FEDERALIZAO, SE A JUSTIA ESTADUAL ESTIVER INERTE.
VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira;
. Crimes Contra a Organizao do Trabalho no est escrito na CF/88, mas o STF entende que os crimes contra a organizao do trabalho s sero de competncia da Justia Federal se atingir uma coletividade de trabalhadores. Ou seja, a jurisprudncia do STF j pacfica ao interpretar o inciso VI, do Art. 109, que os crimes contra a organizao do trabalho s sero de competncia da Justia Federal quando atingir uma coletividade de trabalhadores. Ex.: eu posso fazer greve. Mas eu no posso impedir que quem quer trabalhar, no faa ou participe da greve. Ou seja, se eu fao uma greve e impeo que aqueles que querem trabalhar, o faa, isto crime, e
ser considerado um crime contra a Organizao do Trabalho, e ser de competncia da Justia Federal quando lesar a uma coletividade de trabalhadores. Esto, estes crimes, salientados do Art. 197 ao 207 do CP (crimes contra a organizao do trabalho, sendo federais quando atingir coletividade de trabalhadores). . Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7492/86) crimes como: gesto fraudulenta; caixa 2 em banco. Porm, CUIDADO: lavagem de dinheiro, no necessariamente, um crime federal.
VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;
. Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves (CIVIS) NAVIO embarcao de grande porte. Portanto, tanto as Aeronaves (de pequeno grande porte) como os Navios (de grande porte), podero os crimes neles cometidos ser julgados pela Justia Federal.
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao; XI - a disputa sobre direitos indgenas.
. Smula 140 do STJ o STJ pacificou que o crime feito por ndio ou contra ndio s ser de competncia da Justia Federal se atingir o interesse de TODA A TRIBO. Ex.: posso matar um ndio s, mas a morte adveio mediante interesse de posse de terra, caracterizaria o interesse de toda a tribo. Isto seria Federal, pois h o interesse de toda a tribo. Conforme, portanto, esta smula, a competncia da Justia Federal s se dar quando o crime afetar ou tiver relao com TODA A TRIBO. Caso contrrio, o crime ser de competncia da Justia Estadual. So crimes sobre disputa de direitos indgenas, seja praticado por ndios, ou contra eles, mas devendo afetar toda a tribo para que enseje a competncia da Justia Federal para processar e julgar o crime. . Justia Comum ESTADUAL a competncia da Justia Estadual residual: se no for nenhuma das anteriores, ser competncia da Justia Estadual. Portanto, temos 5 grandes justias. Essas competncias de Matria esto na CF/88, ou seja, lembrando que no h hierarquia entre os membros das Justias, pois o que h uma diviso de Competncia. Quem tem prevalncia, so as Justias Especiais. Portanto, primeiro de tudo devemos avaliar se a competncia para julgar o crime de competncia da Justia Especial; se no for, ser da Justia Comum.
- PRERROGATIVA DE FORO Alguns autores preferem chamar de Foro Privilegiado. Porm, do ponto de vista tcnico, no se pode falar em privilgios, pois estamos abarcados por um Estado Democrtico de Direito e por um vis isonmico de tratamento entre indivduos. Alm disso, Prerrogativa, neste caso, ento, seria em razo DO CARGO, e no da pessoa. Portanto, quando falarmos em PRERROGATIVA, significa dizer que, algumas autoridades, o processo comear num determinado tribunal, a depender de qual autoridade estamos falando. O Prof. prefere o modelo americano, qual seja no existe prerrogativa de foro, ou seja, no importa quem est sendo julgado. At porque o Direito Penal DO FATO, e no do autor e, na realidade, no se deve preocupar com o indivduo que cometeu o crime, mas com os fatos elencados na denncia e assim por diante.
Mas, no Brasil, este modelo no foi imposto, sob a justificativa de que os indivduos Governantes, Presidentes, as autoridades como um todo que possuem prerrogativa, poderia exercer influncia sobre os magistrados de 1 instncia. Por fim, afirmamos que: I CONSTITUCIONAL A Prerrogativa de Foro matria de mbito constitucional, ou seja, quer dizer que uma LEI no pode criar Prerrogativa de Foto. As Prerrogativas de Foro devem, obrigatoriamente, estar previstas na CF/88. Porm, surge um problema: o STF entendeu que as Constituies Estaduais poderiam criar Prerrogativas de Foro. Isto enseja o fato de que vrios cargos que no necessitariam de possuir Prerrogativa de Foto, acabam por ter concedida em detrimento da liberdade das Constituies Estaduais criarem tais. II SOMENTE PROCESSO PENAL e QUANDO A AUTORIDADE FOR RU S se pode falar em Prerrogativa de Foro se estivermos vislumbrando sobre um PROCESSO PENAL e a Autoridade for RU nesta ao. Ex.: Tcio, do povo, roubou o governador. Neste caso, o Governador a vtima, ento no h que se falar em Prerrogativa. Ex.: Tcio, do povo, estuprou uma Deputada Federal. Tambm, assim como no caso anterior, no se fala em Prerrogativa, pois a autoridade a vtima, e no ru. Ou seja, s se discute a Prerrogativa quando a autoridade for RU, de modo que a autoridade est sendo julgada, portanto. E, diga-se, SOMENTE PARA O MBITO PENAL; no mbito civil no h que se falar em Prerrogativa de Foro. III ATRAI COAUTOR e PARTCIPE (Smula 704 do STF) Como se resolve o problema quando a Autoridade, que possui Prerrogativa de Foro, pratica crime junto indivduos do povo (caso do Mensalo, por exemplo)? nesta discusso, o STF editou a Smula 704, que a regra geral. Esta Smula afirma, em regra, que a Prerrogativa de Foro atrai a todos. SMULA N 704: NO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAO POR CONTINNCIA OU CONEXO DO PROCESSO DO CO-RU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO DE UM DOS DENUNCIADOS. E se tivermos duas autoridades com Prerrogativas diferentes, prevalece a superior, ou seja, se um Governador (STJ) comente um crime junto a um Deputado Federal (STF) praticam um crime em conjunto, ambos so julgados pelo STF. Vimos, ento, que a Prerrogativa de Foro atrai a todos, inclusive indivduos do povo. Como no exemplo a seguir. Ex.: imagine que Tcio, um Deputado Federal, contrata Caio, do povo, para praticar um estupro. Os dois sero julgados pelo STF. Esta a regra, mas existem excees, que ser visto posteriormente. Mas e se caso a Autoridade pratica um crime doloso contra a vida (Homicdio, Infanticdio, Aborto, Instigao, Induzimento ou Auxlio ao Suicdio)? Como se resolve? Primeiramente, o Jri est previsto no Art. 5 da CF/88, ou seja, na CONSTITUIO e um direito fundamental. Ento salientamos sobre a relao entre: - Prerrogativa de Foro e Jri I PRERROGATIVA NA CONSTITUIO ESTADUAL Prevalece o Jri, conforme a Smula 721 do STF: se a prerrogativa de foro estiver exclusivamente na Constituio ESTADUAL, os indivduos vo Jri, conforme o critrio hierrquico, pois a CF hierarquicamente superior Constituio Estadual. SMULA N 721: A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIO ESTADUAL.
O Jri est na CF, portanto, o jri prevalece sobre a Constituio Estadual, conforme a Smula 721 do STF, lembrando que isso ocorrer nos casos em que somente a C. Estadual salienta sobre a Prerrogativa nas hipteses dos Crimes Dolosos contra a Vida, em que a regra a da CF/88, qual seja o Jri. Ex.: Vereador, Vice-Governador. Estas autoridades no possuem Prerrogativa de Foro na CF/88. Mas, somente na Estadual. Caso comentam crimes dolosos contra a vida, sero processados e julgados no Tribunal do Jri. J nos crimes comuns, depender do que a Constituio do Estado ao qual faz parte dir. II JRI NA CONSTITUIO FEDERAL Agora, quando ambos os institutos (Jri e Prerrogativa de Foro) estiverem no mesmo diploma, qual seja a CF, o STF utilizou-se do critrio especial, informando que o Jri a regra geral, e Prerrogativa de Foro regra especial, valendo a Prerrogativa. Esta a posio francamente MAJORITRIA. Porm, existe uma corrente MINORITRIA, que entende que, como o Jri est no Art. 5, valendo-se como Direito Fundamental, deveria ele prevalecer sobre a Prerrogativa de Foro. III JRI COMO EXCEO SMULA 704 O Jri uma exceo Smula 704. Portanto, se um juiz, um promotor, um ViceGovernador, contrata um pistoleiro para matar a outrem, o pistoleiro vai Jri, enquanto que a autoridade vai Prerrogativa. Assim, quando existir uma autoridade com prerrogativa e um popular, sem prerrogativa, a competncia do STF no atrai o direito do popular ser julgado pelo Jri nos casos de Crimes Dolosos contra a Vida, valendo mais do que a regra da Conexo. Portanto, o Jri uma exceo regra da Smula 704 do STF, que atrairia a Prerrogativa de Foro da autoridade em relao ao popular, nos casos de Crimes Dolosos Contra a Vida, de modo que o popular tem direito de ir Jri, e a autoridade ser julgada pela rgo no qual ele possui Prerrogativa. PORTANTO (bulos, p. 618-619): - no Plano Federal: os indivduos do Art. 102, I, b e c que possuem Prerrogativa de Foro junto ao STF, caso cometam crime doloso contra a vida, no so julgado no Jri, mas sim pelo foro do processo. - no Plano Estadual: os indivduos do Art. 105, I, a, que possuem Prerrogativa de Foro junto ao STF, caso cometam crime doloso contra a vida, no so julgados no Jri, mas sim pelo foro do processo. - no Plano Municipal: nos crimes dolosos contra a vida, praticados por Prefeitos Municipais, competir ao TJ do Estado process-lo e julg-lo, e no o Tribunal do Jri (Art. 29, X) - os membros do Poder Judicirio e do MP tambm possuem prerrogativa de foro, e no sero julgados pelo Tribunal do Jri nos crimes dolosos contra a vida - Deputados Estaduais, desde que expressamente previsto na Constituio Estadual, sero processados e julgados nos crimes dolosos contra a vida junto ao Tribunal de Justia de seu respectivo Estado. OBS.: crime doloso contra a vida de Militar contra Civil, permaneceu sendo julgados pelo Tribunal do Jri, pois no possuem prerrogativa de foro, e no atribui competncia da Justia Militar, pois crime doloso contra a vida
- A Questo da Ex-Autoridade: as ex-autoridades possuem prerrogativa de Foro? (BULOS p. 1080-1081) Visualizaremos a trajetria do Mandato da Autoridade, visualizando o ANTES, DURANTE e o DEPOIS deste Mandato. Sabe-se que, obviamente, se o crime cometido DEPOIS de ter sido autoridade, no h que se falar em prerrogativa de foro.
O problema surge quando a autoridade realiza o crime DURANTE o mandato e s vem a ser acusado e julgado depois. A discusso, ento, vai se basear no momento em que a Ex-Autoridade praticou o crime QUANDO ESTAVA EM SEU CARGO, cumprindo ou durante seu Mandato. Sendo assim, vejamos os momentos pelo qual o Brasil passou e como nos encontramos hoje acerca da discusso: 1 momento: Smula 394 do STF - Num primeiro momento, o STF editou a Smula 394. Esta smula mantinha a Prerrogativa de Foro da EX-AUTORIDADE, ou seja, nesta Smula havia a manuteno da Prerrogativa da Ex-Autoridade, visto que o indivduo permanecia com a Prerrogativa de Foro mesmo sendo julgado acerca do ato praticado em torno de seu Mandato, mesmo que esse j se tenha findado Assim no importa se o indivduo ex-autoridade, pois se julga o ato enquanto era autoridade. Ou seja, cometeu o crime quando era autoridade, mesmo deixando de ser, permanece a Prerrogativa. Isso vigorou at 2000, visto que neste ano, alcanamos o 2 momento. 2 momento: o STF, em 2000, resolve revogar a Smula 394. Corretamente, a revogao ensejou o fato de que o indivduo que ex-autoridade, mesmo praticando o ato enquanto era autoridade, no possui mais prerrogativa de foro. 3 momento: em 24 de Dezembro de 2002, altera-se o Art. 84 do CPP. Diferentemente dos dois momentos anteriores, agora fala-se em uma situao intermediria, pois que no 1 momento, a exautoridade sempre teria prerrogativa; no 2 momento, a ex-autoridade nunca teria prerrogativa. Agora, no 3 momento, nos posicionamos intermediariamente, mediante a alterao do Art. 84 do CPP. E qual seria esta posio intermediria? - Para os crimes que tenham relao com a funo, matem-se a prerrogativa. Ou seja, neste terceiro momento, a resposta era DEPENDE: por exemplo, se o exPresidente fosse acusado de estupro, ele no possua prerrogativa, pois no tinha relao com as funes; porm, caso o ex-Presidente fosse acusado de corrupo, ele possuiria prerrogativa, visto que tinha relao com sua funo. Portanto, a situao da Ex-Autoridade era vista a depender do caso concreto, pois deveria se observar o crime que estava sendo imputado ele. Se este crime tivesse relao com o seu cargo, mesmo sendo Ex-Autoridade, ele possuiria Prerrogativa de Foro; caso no tivesse relao, a Prerrogativa se exauriria, por ser Ex-Autoridade. Porm, veio o 4 momento: 4 momento: foi proposta uma ADIn no STF, em 2005, sendo julgada procedente, salientado que a norma anterior, que modificou o Art. 84 do CPP, era formalmente inconstitucional (problema de forma, e no de contedo), visto que a Prerrogativa de Foro, como vimos, s deve estar constante na CF/88, e no no CPP. Feito isto, o julgamento da ADIn alegando que o Art. 84 do CPP, modificado, inconstitucional, na prtica, EX-autoridade, passou a NO POSSUIR PRERROGATIVA. Isto porque o 4 momento acabou por excluir o 3 momento, voltando ao 2 momento, ensejando pela revogao da prerrogativa de foro para ex-autoridades. Sobre a questo das Ex-Autoridades, temos duas observaes importantes: OBS1.: Juiz e Promotor aposentados A CF/88 diz que estes indivduos possuem Vitaliciedade. Porm, a posio do STF clara: a prerrogativa do CARGO, e no da pessoa; portanto, juzes e promotores aposentados no possuem prerrogativa de foro, por j no estarem mais em seus cargos. Ainda orientado pela discusso dos Juzes e Promotores aposentados, outra divergncia surge quando falamos sobre a possibilidade destes indivduos permanecerem com o Porte de Arma e a Escolta. OBS2.: Caso CUNHA LIMA
Ronaldo Cunha Lima era Governador da Paraba. Foi a um restaurante e disparou vrios tiros contra um desafeto poltico. Porm, o mesmo se elegeu Deputado Federal. Ao se eleger Deputado Federal, o processo, que iria ser julgado pelo STJ (prerrogativa; regra especial na CF/88) foi para o STF. O mesmo desferiu vrios tiros contra um desafeto enquanto era Governador da Paraba. Seu caso deveria ter sido processado e julgado pelo STJ. Porm, elegeu-se, posteriormente, Deputado Federal, indo seu processo para o STF. Porm, dias antes de ser julgado pelo STF, Cunha Lima renunciou seu cargo de Deputado Federal; ao renunciar seu cargo, ele passa a ser ex-autoridade, no possuindo mais Prerrogativa, indo seu julgamento Jri (tentativa de homicdio). E a, o STF, aps o caso Cunha Lima, resolveu mudar de opinio, em razo de ter sido rechaado pela doutrina, demonstrando que isto era uma incongruncia, pois o ru estaria se beneficiando de sua prpria torpeza, de modo que o STF s dar esta interpretao quando o julgamento j estiver MARCADO, ou seja, s ser mantida a competncia do STF para julgar caso a data do julgamento j estiver marcada. Caso no estiver marcada ainda, o processo volta para instncia de onde veio. -> Hipteses de Prerrogativa de Foro da CF/88 . STF Art. 102, I, b e c
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; . O supremo possui a competncia de julgar as maiores autoridades da repblica, como o
Presidente, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os prprios Ministros do STF e o PGRepblica, nos casos de infraes penais comuns, SOMENTE (alnea b). Portanto, no h que se falar em competncia para julgar os membros da alnea b nos casos de crimes de responsabilidade, visto que estes so crimes poltico-administrativos. At porque a CF/88 no afirmou tal prerrogativa ao STF.
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente . os Ministros de Estado
CUIDADO! - Aqui h um problema: quando a CF diz ministros de estado, devemos entender que, tambm, gozam de status de ministro o ADVOGADO-GERAL DA UNIO E O PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL. Somente estes dois entram na noo de Ministro de Estado, sendo julgados pelo STF nos crimes comuns e de responsabilidade. . os Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica . os membros dos Tribunais Superiores: STJ, TSE, STM e TST . os membros do Tribunal de Contas da Unio: mesmo sendo um rgo legislativo, os seus membros gozam de prerrogativa junto ao STF, pois possuem o mesmo status de Ministro. . os chefes de misso diplomtica de carter permanente TODOS SERO JULGADOS PELO STF, em casos de infraes penais comuns e os crimes de responsabilidade
. STJ Art. 105, I, a

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais; Por: Precles Ribeiro Reges, aluno FDV, 5 perodo Noturno, 2012/2
. Sero julgados, em caso de crimes comuns, os GOVERNADORES dos Estados e do DF. No h que se falar em prerrogativa junto ao STJ para os Vice-Governadores dos Estados e do DF, pois no consta na CF/88. Estes possuem prerrogativa junto Constituio dos Estados, sendo julgados, em casos de crimes comuns, pelo TJ. Se dolosos contra a vida, pelo Tribunal do Jri Estadual. . j os DESEMBARGADORES dos TJs Estaduais e dos TRFs , bem como os Desembargadores do DF, da Justia do Trabalho e da Justia Eleitoral; todos estes sero julgados no STJ tanto nos crimes comuns, quanto nos crimes de responsabilidade. No h que se falar em possibilidade de os Desembargadores Militares serem julgados, nos crimes comuns, pelo STJ. . os CONSELHEIROS dos TRIBUANAIS DE CONTAS ESTADUAIS e do DF, tambm nos crimes comuns e de responsabilidade . como j dito, os membros dos TRFs,TREs e TRTs, nos crimes comuns e de responsabilidade . os CONSELHEIROS ou TRIBUNAIS DE CONTAS DOS MUNICPIOS, nos crimes comuns ou de responsabilidade. Neste caso, a CF/88 proibiu a criao dos Tribunais de Conta dos Municpios, mas manteve os que j existiam: So Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte. Portanto, os membros destes tribunais de conta municipais, caso cometam crimes comuns ou de responsabilidade, sero julgados no STJ. . os membros do MINISTRIO PBLICO DA UNIO, que oficiem perante tribunais so os chamados Procuradores da Repblica. Caso venham a cometer crimes comuns ou de responsabilidade, sero julgados no STJ. MP da Unio gnero, que abrange MPF (MP Federal), MPT (MP do Trabalho), MPM (MP Militar) e MPDFT (MP do Distrito Federal e Territrios), conforme afirma o Art. 128, CF. S ser de competncia do STJ, os membros do MP da Unio que praticarem crimes comuns ou de responsabilidade, mas que oficiem perante os tribunais. Desta forma, a CF/88 no menciona os membros do MP dos Estados, resultando no entendimento de que os membros do MP Estadual NUNCA SERO JULGADOS PELO STJ caso pratiquem crimes comuns. Alm disso, vlido saber que: se no oficiar perante os tribunais, a competncia do TRF. CUIDADO: o Procurador de Justia do DF, pois apesar do nome procurador de justia, ele membro do MP da Unio e ter prerrogativa de foro no STJ, caso cometam crimes comuns, desde que oficiem juntos aos Tribunais. J os Procuradores de Justia dos MPs Estaduais , que iniciam sua carreira como Promotor de Justia, sendo promovidos este cargo, no possuem prerrogativa de foro junto ao STJ, caso cometam crimes comuns ou de responsabilidade. No mbito do MP Federal, o primeiro cargo, ao passar no concurso pblico, de Procurador da Repblica, que equivale ao Promotor de Justia do MP Estadual, diferenciando-se apenas pelo fato de que o Procurador da Repblica atua perante os juzes federais (1 grau). Os Procuradores da Repblica, caso cometam crimes comuns, sero julgados pelo TRF, por no oficiarem junto aos Tribunais Porm, os Procuradores da Repblica podero ser promovidos. Quando so promovidos, tornam-se, primeiramente, Procuradores Regionais da Repblica, passando a atuar junto ao Tribunal Regional Federal (2 Grau). Bem como, poder ser, posteriormente, promovido a Sub-Procurador Geral da Repblica, passando a atuar perante o STJ. So estes indivduos que sero julgados pelo STJ, pelo simples fato de oficiarem junto aos Tribunais (o primeiro no TRF e o segundo no STJ). o mesmo que ocorre com os MEMBROS DOS MP DO TRABALHO, MP ELEITORAL E DO DF: passam num concurso para Procuradores do Trabalho, Eleitoral ou do DF; podem ser promovidos Procuradores Regionais do Trabalho, Eleitoral ou do DF, oficiando perante o Tribunais Regionais respectivos; podendo ainda serem promovidos Sub-Procuradores Gerais, passando a oficiar no STJ. Assim como os Procuradores Regionais e os Sub-Procuradores Gerais da Repblica sero julgados, caso cometam crimes comuns, no STJ, por estarem oficiando junto aos Tribunais, os aqui ditos tambm sero l julgados.
-> OBS.: No se deve confundir MP com Advocacia Pblica. A CF/88 no concedeu prerrogativa de foro aos membros da Advocacia Pblica. Suas funes so diferentes das funes do MP: defendem os interesses do Estado. Estes membros so chamados da seguinte forma: ; no Estado o Advogado do Estado chamado de Procurador do Estado ; na Unio existem 3 carreiras para a Advocacia Pblica: - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL, que defende a unio em matria tributria; - ADVOGADO DA UNIO, que defende a unio em matrias que no forem tributrias; e - PROCURADOR FEDERAL para autarquias e fundaes (INSS, IBAMA, etc.) Nenhum dos ditos acima possuem Prerrogativa de Foro. Destes, nenhuma responde criminalmente em algum foro privilegiado, SALVO O ADVOGADO-GERAL DA UNIO, que tem prerrogativa de foro junto ao STF, bem como o Presidente do BACEN, pois gozam de status de Ministro.
. TRF Art. 108, I, a

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral;
. Compete ao TRF, julgar os JUZES FEDERAIS, caso comentam crimes comuns ou de responsabilidade, bem como os JUZES MILITARES FEDERAIS e DO TRABALHO. Ns temos CINCO TRFs. Portanto, h 5 regies da Justia Comum Federal: - Segunda regio: ES e RJ (sede), sendo o RJ a sede. - Terceira regio: SP (sede) e Mato Grosso do Sul, sendo SP a sede - Quarta regio: Porto Alegre (sede), Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, sendo Porto Alegre a sede. - Quinta regio: Recife (sede), abrange todo o Nordeste, salvo Maranho, Piau e Bahia. - Primeira regio: DF (sede), abrange todos os demais Estados que no esto abarcados pelas outras regies. Isso relevante, pois a regio que definir o TRF competente para julgar os membros de sua competncia, no importando o local onde o Juiz cometeu o crime (comum ou de responsabilidade). Bem como no importa se o fato tem a ver ou no com as funes. Ex.: juiz federal do ES comete crime em Porto Alegre. Quem julga? TRF da 2 regio. Ex2.: imagine que o professor BD d um tapa (leso corporal) em um aluno. Quem o julga o TRF da 2 regio. A CF sobrepe o CPP no que tange a regra no Local do Crime. . Compete ao TRF, julgar os MEMBROS DO MP DA UNIO que no oficiem perante os tribunais, caso cometam crimes comuns ou de responsabilidade, sero julgador pelo TRF. Segue a mesma linha do julgamento dos juzes federais, de modo que ser julgado no lugar onde exerce sua jurisdio e no ao local do fato. Ex.: Procurador da Repblica de SP, comete um crime comum em Porto Alegre. Quem julgar o TRF da 3 regio.
. MP ESTADUAL e JUZES ESTADUAIS Art. 96, III

Art. 96. Compete privativamente: III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
Em regra, Promotor de Justia (atua junto aos juzes de 1 Instncia) e Procurador de Justia ( o Promotor de Justia promovido, que atua junto ao TJ), bem como os Juzes Estaduais sero julgado pelo TJ Estadual, caso cometam crimes comuns. CUIDADO: O juiz estadual e os membros do MP Estadual sero julgados pelo TJ mesmo que cometam crimes federais. Ex.: se juiz Estadual do ES que comete um crime dentro de avio, ser julgado pelo TJ do ES.
Isto por que, s o fato de ser juiz estadual atrai a competncia do TJ Estadual, mesmo que o crime que o juiz estadual ou os promotores de Justia pratique seja federal. Porm, se o crime federal for cometido por indivduo do povo em conjunto com juiz estadual, o indivduo do povo tambm ser julgado pelo TJ. O TJ tambm atrai a competncia do crime federal quando este for cometido por civil em concurso com Juiz Estadual. Mas, e se juiz estadual comete crime junto com juiz federal? Cada um vai para a sua competncia. Aqui um no atrai o outro. Isto porque, se, por exemplo, o STF (crimes federais no caso dos Arts. 109) julgasse ambos, dar-se-ia ao Juiz Estadual e ao Juiz Federal uma prerrogativa de Ministros. Portanto, no pode se falar em hierarquia entre esses juzes. Agora, se fosse um Ministro do STF a sim atrairia a competncia para o STF caso cometida em conjunto com um Juiz Federal ou Estadual. Ex.: crime comum praticado por Ministro do STJ com 2 desembargadores do TJ e um procurador do trabalho. Nesse caso todos so julgador pelo STF, pois a prerrogativa do Ministro atrai todos, conforme a Smula 704 do STF
. PREFEITO (Art. 29, X) e DEPUTADO ESTADUAL (Art. 27, par. 1) - Prefeito

Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia
- Deputado Estadual
Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.
CUIDADO COM PREFEITO (Art. 29, X) E DEPUTADO ESTADUAL (27, 1). A Smula 702 do STF salienta que: A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringese aos crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau.
Ou seja, para o Prefeito e para o Deputado Estadual, ser necessrio distinguir se o crime praticado por um ou pelo outro, FEDERAL ou ESTADUAL. ; se for FEDERAL ser de competncia do TRF ; se for ESTADUAL ser de competncia do TJ Ex.: Prefeito de Vitria comete um crime dentro de um avio em Porto Alegre. O crime federal e, portanto, quem julga o TRF 2 regio. Ex2.: Prefeito de Vitria pratica um estupro em uma praia do Par. O crime comum, portanto quem julga o TJ-ES. Ex3.: Um deputado estadual de Gois, pratica um trfico internacional de drogas em So Paulo. O crime federal, portanto TRF da 1 Regio. Ex4.: Deputado Estadual do Rio Grande do Sul pratica um roubo em Guarapari. O crime comum, portanto, quem julga o TJ-RS. A lgica que a prerrogativa do CARGO, ento deve ser julgado aonde h a concesso do cargo, por isso o indivduo dever ser julgado onde ele possui o cargo. Importante: os CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, praticado por Prefeito Municipal, em virtude da especialidade que engendram, devem ser processados e julgados no Tribunal de Justia do Estado, e no pelo Tribunal do Jri.
A lgica do sistema de proteo. Da se dizer que, se caso um indivduo que possua prerrogativa de foro for processado e julgado por um indivduo incompetente, essa deciso no surtiria efeitos, e o processo iria ter de iniciar-se todo novamente Quem julga um prefeito ou um deputado estadual Tribunal, no quer dizer que seja o Tribunal de Justia (idia do foro mvel). Este julgamento sempre turma, no obrigatrio que seja o pleno que julgue. No pode ser deciso monocrtica Alm disso, vlido lembrar que a Prerrogativa dever ser avaliada desde a fase Investigativa. Ex.: O governador possui prerrogativa de foro, nos crimes comuns, junto ao STJ. Da se dizer que essa prerrogativa dever ser observada desde a fase investigativa. Desta forma, no seria da alada da Polcia Federal ou da Polcia Civil investig-lo. Nem mesmo a Promotoria de Justia ou Procuradoria da Repblica teria a competncia para acus-lo. Neste caso, o prprio STJ que teria competncia para investigar o fato cometido pelo Governador. Porm, o que ocorre, comumente, o STJ, ou os rgos que concedem a prerrogativa, delegar a competncia investigativa para a polcia, seja Federal, seja Civil. Bem como, para quebrar o sigilo, por exemplo, a competncia seria do STJ e no de juiz comum. - COMPETNCIA TERRITORIAL No processo penal, a regra que a Competncia Territorial definida por razes de ordem pblica, quais sejam: (1) FACILITAR A COLHEITA DE PROVAS e (2) QUE A PENA SIRVA COMO EXEMPLO PARA TODA A SOCIEDADE. Por isso, a regra o artigo 70 do CPP, ou seja, importa o local aonde o crime SE CONSUMOU. Qual critrio de competncia territorial o CPP adotou? Art. 70, CPP - Teoria do Resultado: importa o lugar onde o crime se consumou (regra). Na tentativa eu no posso adotar esta regra porque o crime no vai se consumar Ex.: se o crime se consumou em Vitria, presume-se de que as provas esto em Vitria e que foi aquela sociedade que sofreu com o crime.
Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. 1 Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo. 2 Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. 3 Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno.
Porm, esta regra tem vrias excees: 1. Casos de tentativa, visto que, na Tentativa, o crime no se consuma. 2. CUIDADO (exceo por deciso do STJ): antes de entendermos a exceo do STJ, vejamos a situao: comum uma pessoa que leva tiro na roa ir se tratar na capital. Porm, essa vtima veio a falecer na cidade onde buscou o melhor tratamento mdico. Ex.: indivduo tomou 2 tiros em Nova Vencia, e veio se tratar em Vitria. Porm, alguns dias depois do caso, veio a falecer em Vitria. Nestes casos, como no h previso em lei, a competncia para julgar o caso seria em Vitria, pois o crime se consumou ali com a morte da vtima. Porm, o STJ, em suas jurisprudncias, j entendeu que, nestes casos, quando a vtima muda de cidade em busca de melhor tratamento mdico, mas vem a falecer nessa outra cidade, apesar de no estar previsto na lei, no se deve aplicar a Teoria do Resultado, pois se se aplicasse esta teoria, ensejaria uma injustia, visto que as provas, bem como a sociedade que sofreu com o falecimento da vtima no foi onde a vtima veio a falecer, mas onde ela sofreu o crime. Portanto, a competncia do local onde ocorreu o crime. 3. E se houver um crime permanente (atos que se prolongam no tempo)? Seria o caso, por exemplo, de um indivduo ser sequestrado em Vitria, mas seu cativeiro ser em Vila Velha.
Qual das duas Justias seria a competente: de Vitria ou de Velha Velha? na realidade, as duas so competentes. Porm, a competncia se perfaz pelo critrio de preveno (Art. 70, par. 3) (que ser visto logo mais) 4. E se o crime ocorrer em divisa? Como anteriormente visto, os crimes que ocorrem em divisas, ambas as Justias sero competentes. Da dizer que saberemos qual das duas ir processar e julgar a partir do critrio de preveno (Art. 70, par. 3) (que ser visto posteriormente) Ex.: entre Vitria e Vila Velha. Os dois so competentes. O problema ser de preveno. 5. E se no souber o local onde o crime se consumou? Quando o local onde o crime se consumou, aplica-se o Art. 72 do CPP, ou seja, se no se sabe onde o crime se consumou, a competncia ser a melhor situao para o ru, qual seja: no domiclio ou residncia do ru. uma situao SUBSIDIRIA. Mas e se tambm no se souber o Domiclio ou a Residncia do ru? a qualquer juiz poder ser competente, conforme o par. 1 do Art. 72. CUIDADO: na Ao Penal exclusivamente Privada (retira-se, assim, a Subsidiria da Pblica), aplicase o Art. 73 do CPP. Nesta ao, como vimos, a vtima pode escolher o local onde o crime se consumou ou domiclio do ru. Portanto, no ser subsidirio, como na Ao Penal Pblica, como anteriormente visto. Fica a critrio exclusivamente da vtima, ou seja, ao invs de ser subsidiria, a competncia concorrente. -> A PREVENO Vimos que em muitas destas excees, se fala em PREVENO. A importncia da Preveno se perfaz pelo simples fato de que por este elemento que enxerga-se qual ser o juzo competente. No CPP, a PREVENO est salientada no Art. 75 c/c Art. 83, in fine:
Art. 75. A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente. c/c Art. 83. Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do o processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa (arts. 70, 3 , o 71, 72, 2 , e 78, II, c).
Alguns Pontos Importantes: S se pode falar em Preveno se tivermos dois juzes competentes, ou seja, se NO TIVERMOS UMA CONCORRNCIA DE COMPETNCIA (mais de um juiz competente), no falamos em Preveno. Ex.: o crime foi em Vitria. Mas existem 10 Varas em Vitria. Qual destas 10 varas ser competente para julgar o crime? pois se o crime foi em Vitria, mesmo que o juiz de Guarapari atue primeiro, ele no tem competncia. Da se dizer que o problema que surge na Preveno quando surge mais de um juiz competente para julgar o processo. E nestas circunstncias que a Preveno do Processo Penal diferencia-se da Preveno no Processo Civil: no Processo Penal, desde a fase de inqurito, a deciso de juiz no inqurito, j o torna prevento. Portanto, a atuao do juiz na fase de inqurito, j o torna prevento H uma crtica ao CPP, pois diga-se que quando o juiz j comea a forma seu convencimento, sendo que o correto seria que ele fosse impedido de julgar o processo, justificando que ele possuiria a prcompreenso desde o inqurito, acreditando ser o investigado culpado, e no momento de julgar, no haver um julgamento imparcial. Mas no Brasil, conforme entendimento do STF, em regra, s falamos em Preveno quando h a chamada DISTRIBUIO dos Inqurito no mbito das Varas (Estaduais ou Federais), ou seja, necessrio
que haja a Distribuio do Inqurito para que o juiz da Vara que o recebe torne-se prevento. Isto significa que os atos do Juiz de Planto, no geram Preveno, pois o Planto no gera Preveno. Quanto Exceo, devemos saber que nas Justias Estaduais, as capitais dos Estados, como aqui em Vitria, existem as chamadas Centrais de Inquritos, em que, neste caso, distribudo o Inqurito para esta central, no h que se falar em Preveno. J no mbito das Justias Federais, no h que se falar destas Centrais de Inqurito e, portanto, h, obrigatoriamente, que seja distribudo o Inqurito, tornando o juiz da Vara Federal que recebe o inqurito prevento. Portanto, em regra, quando surge os CONFLITOS DE COMPETNCIA ENTRE DOIS JUZES COMPETENTES, surge a regra da Preveno. Portanto, obrigatrio, para se falar em Preveno, que haja desconhecimento da competncia para julgar. Nestes casos, como vimos, em regra, o juiz competente para processar e julgar o caso ser o juiz Prevento, sendo aquele que recebeu o inqurito, tornando-se, por consequncia, Prevento. -> CONEXO (Art. 76 do CPP) E CONTINNCIA (Art. 77 do CPP) Em regra, Conexo e Continncia possuem dois objetivos que fazem com que estas existam. So eles: 1 OBJETIVO: evitar decises contraditrias 2 OBJETIVO: celeridade processual Portanto, quando tivermos Conexo e Continncia, teremos apenas um s processo. Esta a REGRA. Mas tero hipteses/casos de Conexo e Continncia em que vai haver SEPARAO do Processo, podendo s-la OBRIGATRIA (Art. 79 do CPP) ou FACULTATIVA (Art. 80 do CPP), mesmo tendo Conexo e Continncia. Diante dos conceitos, temos uma separao do que Conexo e do que Continncia. Para efeitos prticos, essa distino irrelevante. Mas, doutrinariamente, a Conexo se difere da Continncia. Assim sendo: - CONEXO (Art. 76)
Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras;
. Neste inciso I, tratamos de trs hipteses: 1 Hiptese se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo
tempo, por vrias pessoas reunidas - Temos aqui que duas ou mais infraes foram praticadas ao mesmo tempo, por
duas ou mais pessoas reunidas. Ex.: ocorre um Saque e Dano, em que cometido por vrios indivduos, num mesmo tempo, cometendo vrios crimes, de modo que todos sero processados e julgados num nico processo por Saque Dano, reunidos pelo critrio da Conexo. 2 Hiptese ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar - o caso do Mensalo: vrias pessoas cometeram vrios crimes, mas em diversos lugares e tempos diferentes. Colocou-se, como vimos, todos num mesmo processo pelo critrio da Conexo, visto que vrios rus cometeram vrios crimes, mesmo que diverso o tempo e o local, podendo-se coloc-los num mesmo processo. Mas, devemos entender que estes indivduos devero ser individualizados, tanto pela sua prtica especificamente, bem como para o tempo da pena a ser cominada. 3 Hiptese ou por vrias pessoas, umas contra as outras - o caso de Rixa: vrias pessoas cometendo vrios crimes umas contra as outras. Renem-se todos os indivduos num mesmo processo pelo critrio da Conexo, respondendo pelo mesmo crime.
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas;
Ex.: Tcio pratica um roubo. Tcio descobre que Caio viu o roubo. Tcio mata Caio para garantir a impunidade do roubo. Neste caso, o roubo e o homicdio sero julgados no mesmo processo por Conexo. No caso, ser todo o processo julgado pelo Jri.
III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.
. Basta que a prova de um crime possa de qualquer modo influencia no julgamento do outro, j haver Conexo. Se o fato tem relao com o outro, o correto que ambos sejam julgados no mesmo processo, por uma questo de econmica, celeridade, de no haver condenaes contraditrias. Portanto, se a prova de um crime, de algum modo, sirva para mais de um processo, j se poderia, em tese, haver Conexo (Probatria pois baseia-se na prova).
- CONTINNCIA (Art. 77)

Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao;
. Aqui, salienta-se sobre as hipteses de coautoria ou participao. Se estivermos diante destas hipteses, os coautores e/ou os partcipes, sero julgados em um nico processo. Alm disso, fala-se em infrao, no singular. Neste caso, portanto, os coautores e partcipes praticaram uma nica infrao, pois se caso tivessem cometidos vrios crimes, ensejaria a hiptese de Conexo. Ex.: Tcio e Mlvio praticaram um estupro. Ambos sero processados e julgados pelo crime de estupro num nico processo reunido por Continncia. Caso tivessem praticado estupro e roubo, responderiam num nico processo, mas reunido por Conexo.
II - no caso de infrao cometida nas condies previstas nos Arts. 51, 1 , 53, segunda parte, e 54 do Cdigo Penal.
o
Importante saber que, saiu uma nota dizendo que nesta hiptese de reunio do processo pela Continncia, os casos previstos (Arts. 51, 53 e 54) foram modificados: passaram a figurar os Arts. 70, 73 e 74. Foi uma mera modificao numerolgica. . Concurso Formal (Art. 70 do CP): numa nica ao pratica-se mais um resultado. Nos casos de Concurso Formal, todos so julgados no mesmo processo, mesmo tendo mais de um resultado, sendo reunido por Continncia. Ex.: desfiro um tiro. Com este, acerto Miguel e Clarissa, com a inteno de matar ambos. Neste caso, temos dois crimes, dois Homicdios, em caso de morte dos dois. Como Crime Doloso Contra a Vida, a competncia para julgar ser do Tribunal do Jri, mas NO MESMO PROCESSO, visto que a conduta uma s, com mais de um resultado, sendo que esta reunio se d pelo critrio da Continncia. OBS.: o Jri julga os crimes dolosos contra a vida e os conexos. Da se observar que o Jri julga seqestros, estupros, quadrilha. Ou seja, estes crimes esto conexos ou continentes com os Crimes Dolosos Contra a Vida (desde que este esteja conexo ou continente com outros crimes). . Erro na Execuo (Art. 73 do CP) . Resultado Diverso do Pretendido (Art. 74 do CP) Porm, o problema surge quando, mesmo havendo Conexo ou Continncia, poder haver a Separao do Processo OBRIGATORIAMENTE (Art. 79) ou FACULTATIVAMENTE (Art. 80) - SEPARAO OBRIGATRIA (Art. 79)
Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: Por: Precles Ribeiro Reges, aluno FDV, 5 perodo Noturno, 2012/2
I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar;
. Sabemos que a Justia Militar Estadual no poder julgar Civil., mesmo que cometendo crime em conjunto com membro da Justia Militar. Portanto, se tivermos um crime praticado por um Militar Estadual (imprprio) e um Civil, mesmo praticando o crime junto, haver a separao do processo: o Militar ser julgado pela Justia Militar Estadual e o Civil ser julgado pela Justia Comum Estadual, preenchendo a Separao Obrigatria.
II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores.
. Os menores devem ser julgados conforme o Estatuto da Criana e do Adolescente e no pela Justia Comum. Separa-se, portanto, o processo de um e de outro, quando praticado em conjunto, obrigatoriamente. - SEPARAO FACULTATIVA (Art. 80)
Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de acusados e para no Ihes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao. . Aqui, fica a critrio do magistrado separar ou no os processos, bem como poder dividir o
processo entre os concursados das vrias ou da nica infrao penal cometida em razo da complexidade do caso ou da quantidade de indivduos que se encontram, MESMO HAVENDO CONEXO ou CONTINNCIA. uma separao a depender do ponto de vista que melhor desenvolva o processo. Importante, agora, vislumbrarmos dois problemas importantes acerca da Competncia Territorial, antes de adentramos nas Smulas do STJ e do STF. So elas: 1 problema A PERPETUATIO JURISDICIONES Imagine que houve um roubo contra a Caixa Econmica Federal de Domingos Martins. A competncia da Justia Federal, pois a Caixa uma autarquia federal. Porm, Domingos Martins no possui Vara Federal. Em Penal, no h possibilidade de a Vara Estadual julgar onde no h Vara Federal instalada como ocorre nos delitos cveis, como, por exemplo, o INSS, etc. Portanto, no Penal, alguma Vara Federal ter de abranger. Neste exemplo, o processo ser mandado para Vitria, pois Domingos Martins est na circunscrio jurisdicional de Vitria. Mas de onde surge o problema? no caso em tela, o processo inicia-se em Vitria. Mas no decurso do processo, cria-se a Vara Federal em Domingos Martins. O que ocorre: o processo permanece em Vitria ou volta para Domingos Martins? Como o CPP omisso, existem 2 Correntes: 1 Corrente Majoritria (STF) se o CPP no diz nada, aplica-se o Art. 87 do CPC por analogia, in fine:
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.
E conforme se extrai do Art. 87 do CPC, uma vez proposta a ao, perpetuada est a Jurisdio, salvo matria ou hierarquia. Como no caso de Domingos Martins no se fala em matria (ex.: muda-se da Federal para a Estadual, o processo modifica de local) ou hierarquia (ex.: se se deixou de observar uma prerrogativa de foro, o processo tambm modificaria de local), a competncia TERRITORIAL. Dito isso, o processo PERMANECERIA EM VITRIA, e este o entendimento do STF, aplicando-se o Art. 87 do CPC 2 Corrente Minoritria (Pacelli) - PACELLI salienta que a competncia territorial no Penal diferente do Cvel. Isto porque as provas se encontram em Domingos Martins, e a sociedade que sofreu com o caso foi a sociedade de Domingos Martins e, se assim, o processo deveria voltar Domingos Martins aps a instalao da Vara Federal. 2 problema A HIPTESE DO ART. 85 DO CPP
Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita jurisdio do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou a estes caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade.
Ex.: um mesrio das eleies, indivduo do povo, calunia um Ministro do STF. Da o Ministro do STF entra com uma Queixa-Crime contra o mesrio, sendo de competncia para receber a Queixa-Crime do Ministro do STF ser da Justia Comum Estadual de 1 grau, pois este s teria prerrogativa de foro junto ao STF se fosse ru. Porm, o ru afirma: falei! Mas s falei porque era verdade!. Vimos que o Cdigo Penal (CP) salienta sobre, nos casos de Crimes Contra a Honra, h o que chamamos de Exceo de Verdade. Se caso o mesrio das eleies, indivduo do povo, afirma que o que ele disse era verdade, ingressando com a Exceo da Verdade, o que ocorrer? Nestes casos, o processo principal suspenso na Justia Comum, e a Exceo da Verdade submetida ao STF, pois agora o Ministro RU, e possui prerrogativa de foro junto ao STF, conforme o Art. 102, I, b, o STF julga a Exceo da Verdade e devolve para a Justia Comum Estadual de 1 grau. Ex.2: pessoa do povo calunia o Governador. O Governador entra com uma Queixa-Crime contra a pessoa do povo. Este ingressa com a Exceo da Verdade. Quem julga esta Exceo da Verdade? O STJ, pois quem julga Governador possui prerrogativa junto este rgo. Julgada a Exceo, o processo retorna ao 1 grau da Justia Comum Estadual. Ex3.: imaginemos o contrrio. Imaginemos que o Ministro do STF calunia o mesrio das eleies, indivduo do povo. Este ingressa com uma Ao Privada em face do Ministro, fazendo a Queixa Crimines alegando que o Ministro o caluniou. Neste caso, o processo principal ser processado e julgado NO STF, pois o Ministro agora ru e possui prerrogativa de foro. Porm, o Ministro afirma que o que ele disse era verdade, e ingressa com a Exceo da Verdade no caso da Calnia, tornando-se, agora, autor na Exceo da Verdade. O que ocorre: vai para a Justia Comum ou permanece no STF? A Exceo da Verdade s pode subir, e no abaixar. Portanto, a Exceo da Verdade tambm ser julgada pelo STF. Ex.4: um chefe de misso diplomtica permanente calunia um Governador. Este ingressa com Ao Privada diretamente no STF, visto que o chefe de misso diplomtica permanente possui prerrogativa de foro junto ao STF. O Chefe ingressa com a Exceo da Verdade. O que ocorre? Permanece no STF, pois como o caso anterior, o rgo inferior no poder vincular o superior. Da dizer que a Exceo da Verdade permanecer sendo julgada pelo STF. Ex.5: o Prof. botou na prova um caso de Injria e salientou sobre a hiptese de o ru ingressar com a Exceo de Verdade. Mas, como se sabe, a Exceo da Verdade s cabe para Calnia e Difamao contra funcionrios pblicos em razo de suas funes. A resposta, portanto, para a pergunta feita pelo professor era bem simples: no cabe Exceo da Verdade, pois o CP limitou-a aos casos de Calnia e Difamao, somente. Da o juiz extinguiria de ofcio a Exceo da Verdade, pois Injria atinge a Honra Subjetiva, e mesmo que seja verdade, responder pelo crime. -> SMULAS DO STJ sobre Competncia Smula do STJ sobre Competncia Territorial: 38, 42, 48, 53, 62, 73 (j vimos), 75, 78, 90, 104, 107, 122, 140, 147, 151, 165, 192, 200, 206, 208, 209, 244. Comentrios sobre algumas: - Smulas 38 c/c 122 Smula 38 - Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por
contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
Quer dizer que a Justia Federal no julga contraveno, mesmo que cometido contra bens, interesses e servios da Unio. A competncia para julgar Contraveno da Justia Comum Estadual.
OBS.: o que uma Contraveno? a infrao penal a que a lei comina pena de priso simples ou multa, diferenciando-se do crime/infrao basicamente por conta da pena, pois que na infrao a lei comina pena de recluso ou deteno. Portanto, so crimes de menor potencial ofensivo, elencado na Lei de Contravenes Penais, ao invs do CP, pelo critrio do ndice de gravidade, adotado como efeito de poltica criminal. Smula 122 - Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de
competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.
Tem-se um crime federal conexo com um estadual. Quem ter competncia para julgar: a Justia Estadual ou a Justia Federal? A Smula 122 resolveu a dicotomia: Vai TUDO PARA A FEDERAL, mesmo que o crime estadual seja um crime mais grave. Mas por que isto ocorre? pelo fato de no haver hierarquia entre as duas Justias, o mais correto seria separar os crimes: o que de competncia da Justia Estadual, vai para l; o que de competncia da Justia Federal, para l mandado, como ocorre no mbito cvel, por exemplo. Porm, o STJ entendeu que a competncia federal expressa na CF/88, enquanto que a competncia estadual residual. Sendo assim, a competncia expressa superior residual, fazendo com que o crime federal atraia o crime estadual, mesmo que este seja mais grave. Ex.: indivduo de BH veio para Vitria portando drogas e moedas falsas. Drogas = Justia Estadual; Moedas Falsas = Federal. Neste caso, iria para a Justia Federal, pois em crimes conexos com crimes estaduais, a Smula 122 do STJ imps que fosse competncia da Justia Federal para processar e julgar o fato. Ex.2: um indivduo pratica um homicdio qualificado com o objetivo de garantir a impunidade de uma fabricao de moeda falsa. O normal seria o Homicdio Qualificado ser julgado no Jri Estadual, e a fabricao de moeda falsa na Justia Federal. Porm, por fora da Smula 122, como h conexo entre um crime estadual e um crime federal, mesmo que o crime estadual seja mais grave que o crime federal, a competncia ser da Justia Federal, por fora da Smula 122. Mas, como houve homicdio qualificado, que iria ao Tribunal do Jri Estadual, porm h crime federal, a competncia federal atrai a estadual. Portanto, quem julgaria ambos os delitos demonstrados no caso em tela seria o Jri Federal. Mas e se ao invs de ser um crime Estadual, for uma Contraveno (Smula 38 c/c 122)? Existem 2 correntes: 1 Corrente (Majoritria) se o crime federal atrai o crime residual, a fortiori (com muito mais razo), o crime federal atrai o crime de contraveno, pois este considerado um crime ano, de menor potencial lesivo, Portanto, se o crime federal atrai a competncia Federal at mesmo em crimes estaduais mais graves que os federais, a fortiori, a Justia Federal que ir processar e julgar os crimes federais conexos com as contravenes, deixando de lado a Smula 38, e aplicando a Smula 122. 2 Corrente (Minoritria) a Smula 122, como vimos, admite que a competncia expressa prevalece sobre competncia residual. Porm, o Art. 109, IV, expressamente diz que a Justia Federal no julga a contraveno. Teramos, portanto, de separar o processo em detrimento do Art. 109, IV, pois estamos diante de uma regra expressa (crime federal) vs. regra expressa (contraveno); no mais regra expressa com regra residual. Aqui se aplicaria a Smula 38 em detrimento da Smula 122, pois o argumento desta no mais prevalece, visto que o Art. 109, IV da CF/88 elencou expressamente que as contravenes no sero julgadas pela Justia Federal quando cometidas em conexo com crimes federais.
- Smula 48 c/c 244
Smula 48 - Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificao de cheque. Quando estivermos diante de uma falsificao de cheque, o local onde se obtm a vantagem que se dar a competncia para processar e julgar o crime. Ex.: Tcio falsifica meu cheque aqui de Vitria, e gasta-o em Porto Alegre. Qual a competncia para julgar: a Justia Estadual de Porto Alegre ou em Vitria? Com o entendimento da Smula 48 do STJ, a competncia ser de Porto Alegre, pois foi l que o indivduo adquiriu/obteve a vantagem econmica. Smula 244 Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem proviso de fundos. Nos casos de Cheque sem fundo, a competncia para processar e julgar o caso ser diferente, pois quem recusa o cheque o banco. Ex.: Tcio possui um cheque de um banco aqui de Vitria. Ele passa este cheque sem fundo l em So Paulo. Qual a Justia competente para processar e julgar o crime? Neste caso, seria a Justia Estadual de Vitria, pois em consonncia com a Smula 244, a justia competente para julgar o crime ser do local onde o cheque foi recusado.
- Smula 192 c/c 75 Smula 192 - Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a
sentenciados pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual.
Se o indivduo est preso num presdio estadual, independente da ordem da priso, quem responder pela execuo da pena ser o Juiz das Execues Penais do Estado. CUIDADO: existem presdios federais. Porm, estes no so para presos federais, mas para indivduos que cumpre o RDD, no se aplicando a smula, visto que nos presdios federias, so os Juzes Federais que ficam responsveis pela execuo da pena, no se aplicando a Smula 192. Smula 75 - Compete Justia Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover
ou facilitar a fuga de preso de Estabelecimento Penal.
O policial militar que auxiliar a fuga de presos, no mbito da Justia Estadual, ir ser processando e julgado na Justia Estadual.
-> SMULAS DO STF Smulas do STF sobre Competncia Territorial: 702, 704, 706, 721 05/11/12 UNIDADE VI PROVAS Direito constitucional de produo de provas Hoje, se reconhece um direito constitucional das partes de produzir prova, e isso se aplica tanto a acusao quanto defesa. Por isso, o juiz tem que ter muito cuidado para indeferir uma prova, que deve ser irrelevante, impertinente ou protelatria. O que ser provado so os fatos. A prova recai sobre o fato. Presumisse que o juiz conhece o direito, razo pela qual se provam os fatos. No civil o juiz no obrigado a saber direito estadual, municipal ou estrangeiro. Deve-se ter cuidado com as normas penais em branco. uma lei estadual que define qual rea reserva ambiental. Logo, excepcionalmente nesse caso ter que se provar matria de direito. Fatos
Fatos incontroversos precisam de prova, diferente do cvel. No porque o MP alegou e o ru foi revel que se presume verdadeiro. Se no for provado o fato deve ser desconsiderado. O fato deve ser provado. S no preciso provar fatos notrios. Ex.: alegar que houve acidente na ponte e engarrafou as 6hs da tarde. notrio que nesse horrio h engarrafamento. Livre convencimento motivado Se o sistema permite o Livre Convencimento Motivado do magistrado, este pode valorar a prova como bem quiser. Da vem uma frase importante: todas as provas so relativas. No h uma prova que valha mais que outra. Todas as provas so relativas e falveis. Ex.: A confisso pode ser obtida por ameaa. O que se quer dizer que no h hierarquia entre as provas dos fatos. Todas as provas tm o mesmo peso. Quanto Confisso, dever esta ser analisada no contexto probatrio, pois, diferentemente da compreenso do passado, somente esta no basta para a punio. o Excees regra do Livre Convencimento Motivado dos magistrados 1 Exceo: - NO JRI o sistema baseado na ntima Convico. Aqui no se saber o real motivo pelo qual se condenou ou absolveu. 2 Exceo: - Hiptese do pargrafo nico do Art. 155 Assim diz o Art. 155 e o pargrafo nico, in fine: Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvados as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. Em relao ao estado de pessoas, eu preciso observar a lei civil (Smula 74 do STJ). So os casos em que s se tem como provar algo por intermdio de DOCUMENTOS, e no com base em testemunhas. Assim diz a Smula 74 do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova
por documento hbil.
Outro exemplo: o Casamento um estado civil. Em alguns casos pode tornar o fato no punvel, como no haver furto na constncia do casamento. A prova de casamento a certido. Aqui h exceo ao livre convencimento, razo pela qual s se deve provar o casamento, assim como o nascimento, por meio de documento, e no por testemunha. A lei civil no aceita a prova testemunhal para esse tipo de prova. 3 exceo: - Entorpecentes. Excepcionalmente, o juiz criminal fica vinculado ao laudo qumico toxicolgico tambm chamado de laudo definitivo elaborado pelos peritos. A regra que o juiz no esta vinculado pelo perito, podendo julgar contra o perito, at porque, do contrario, quem julgaria era o perito. No caso de entorpecentes, o problema que nem todas as drogas so ilcitas. Logo, para saber se h crime tem que haver a pericia para saber se essa ilcita. No adiante testemunha. No apreendendo a droga, no h como condenar por trfico. Nem o exame de sanidade mental do ru vincula o juiz. Somente essa exceo vincula o juiz. 4 Exceo: - Parte final do Art. 158. Diz que a confisso no supre o exame do corpo de delito. A confisso pode ser privada para autoria, e no materialidade delitiva. Ex.: caso dos irmos Naves. Esse caso abriu precedentes para a confisso no poder mais servir como prova. A limitao para a confisso. Testemunha pode suprir falta de corpo de delito. O ideal o exame de corpo de delito. Os homicdios, mesmo que no corpos, deve haver corpo de delito.
5 Exceo: - Art. 155: o Problema do inqurito. A regra que o juiz no pode condenar com prova exclusiva do inqurito, salvo se a prova for irrepetvel. Ex.: materialidade delitiva do crime de estupro. O exame de corpo de delito mostra que a mulher foi estuprada. Os vestgios, at chegar no processo, seriam perdidas. O problema com a prova do inqurito a ausncia de contraditrio. O NUS DA PROVA (Art. 156)
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante
- Esse artigo trs duas questes polmicas: a primeira o problema do nus da prova no processo penal. nus da prova no Processo penal H duas correntes sobre a polmica: 1 Correte (minoritria) - Esta prevista na lei. O nus da prova de quem alega. Porm, seria igual ao que ocorre no Processo Civil. Logo, se a defesa alega legtima defesa, ela que precisa provar isso. Se ela alega inexigibilidade de conduta diversa, esta deve provar. Portanto, aqui, para essa corrente, no se mudaria nada quanto ao que aplicado no CC e no CPC. Essa corrente francamente minoritria. A posio que prevalece que o nus todo de quem acusa. 2 Corrente (majoritria) - A defesa no tem que provar nada. O nus da prova todo de quem acusa. Essa a posio do STF. Se a defesa alega legtima defesa, quem tem que provar que no h isso quem acusou. O grande lance da segunda corrente o fato de que, no Processo Penal, a defesa joga pelo empate. Basta a defesa suscitar uma dvida razovel para que a acusao prove o fato. A defesa no tem que provar nada, mas sim a acusao que tem que provar tudo. CUIDADO: as provas so do processo/juiz (princpio da comunho da prova). Temos o pssimo habito de dizer testemunha de defesa ou de acusao. A testemunha do processo. Poderes instrutrios do Juiz O que isso? O juiz de ofcio pode produzir prova? H trs correntes sobre a polmica 1 Corrente - Juiz no pode produzir prova, pois: (I) violaria a regra do sistema acusatrio (estaria usurpando um papel que do MP) e (II) quebraria sua imparcialidade. Se o juiz no produzisse a prova, no mnimo, o ru seria pelo menos absolvido por falta de provas. Ento essa prova produzida violou o sistema acusatrio. OBS.: Auri Lopes; Geraldo Prado, entre outros, defendem esta posio. 2 Corrente (Majoritria - STF). Juiz pode produzir livremente qualquer prova. Ele tem o compromisso de buscar a verdade. Isto porque princpio que rege o Processo Penal o Princpio da Verdade Real e, por isso, o magistrado no pode ficar preso somente aos trabalhos desenvolvidos pelas partes na formao das provas. Todas as provas so relativas. A dificuldade de descobrir a verdade no pode impedir o juiz de busc-la. O juiz deve agir, de ofcio, na busca da verdade real, para que possa aplicar a lei ao caso concreto, exercer a jurisdio, da melhor forma possvel. Na realidade, o juiz no estaria violando o sistema acusatrio, muito menos um papel que seria do MP, mas agindo em detrimento de sua prpria funo jurisdicional concedida pelo Estado, qual seja: a busca pela verdade dos fatos como melhor fundamento de sua sentena. 3 Corrente - Eugnio Pacelli adota a posio de que o juiz pode agir de ofcio, desde que no esteja sanando uma omisso do MP, ou seja, Pacelli entende que o juiz agir de ofcio quando NO estiver suprindo a ausncia de atos ou as falhas do prprio rgo acusador, o MP
Ex.: MP deveria arrolar X no processo, e no o fez. Neste caso, o juiz no poderia agir de ofcio, convocando esta testemunha ao processo, pois estar-se-ia suprindo uma falha do MP e, conforme o entendimento de Pacelli, no se poderia faz-lo. AS PROVAS PODERO SER: Provas Atpicas ou Inominadas So basicamente duas: A primeira a chamada de reconhecimento fotogrfico. A lei fala em reconhecimento de pessoas presentes, mas a jurisprudncia aceita o reconhecimento fotogrfico como uma prova no previstas. Auri usa a tese da mulher, dizendo que a foto um meio de prova falvel, pois muitas vezes no retrata a pessoa com exatido. O argumento fraco porque todos os meios de prova so falveis. A segunda a questo psicografada no processo penal. Os precedentes que existem foram usados para absolver. Um dos casos foi que o MP pediu a percia da carta psicografada, e a letra deu resultado positivo para a letra do morto. Provas Tpicas ou Nominadas Todo o rol de provas do cdigo exemplificativo. Eu posso usar outras provas que no esto previstas. As que esto previstas so as tpicas. Trabalharemos as provas tpicas agora. So vrias as Provas Tpicas, tais como: Exame de corpo de delito Exame de corpo de delito diferente do Corpo de Delito. Corpo de delito seriam os elementos sensveis do crime, ou seja, o crime na sua tipicidade (ex.: o cadver no caso de homicdio e o relgio no caso do furto). Existem os crimes que deixam vestgios e os que no deixam vestgios. Quando se fala em deixar ou no, isso um reconhecimento em abstrato, logo, homicdio sempre deixa vestgios, mesmo que no se encontre o corpo. Porm, a Injria Oral no deixa vestgio, pois no h como fazer o Corpo de Delito da memria do ofendido. Se deixar vestgios o exame de corpo de delito obrigatrio, sob pena de nulidade. Alm disso, o exame de corpo de delito pode ser DIREITO ou INDIRETO: - O DIRETO aquele efetuado no prprio corpo de delito, como fazer uma percia no cadver. - No INDIRETO h correntes. Essas correntes so tericas, mas no ponto de vista prtico no iro se excluir. ; 1 Corrente (do STJ) O exame de corpo de delito indireto o art. 167. Aqui basta a testemunha para suprir o Corpo de Delito. ; 2 Corrente Exame de corpo de delito indireto continua sendo uma percia, mas esta no feita no corpo de delito. Ex.: fazer uma percia na camisa da pessoa, presumindo sua morte. Para essa corrente, mesmo que tenham testemunhas, essas diro para o perito, que faria um laudo. Aqui sempre deve haver laudo. Diz-se que problema terico, porque na prtica posso provar dos trs modos: pericia direta, indireta, e com o corpo de delito. Na prtica, mesmo usando a testemunha a prova pode ser usada, assim como os outros meios acima divergidos pela doutrina. Exame do corpo de delito prova de materialidade. muito difcil que esse corpo prove a autoria. O importante saber que, mesmo que no se encontre mais o corpo de delito, a materialidade pode ser suprida, menos pela prova ilcita ou apenas a confisso (158). Ex.: Mesmo que Bruno, goleiro do flamengo, admitisse o crime, no seria suficiente para fazer insurgir sua condenao. - Exame complementar A lei prev em duas situaes: 1 Situao - Sempre que o primeiro exame incompleto. Ex.: no basta o perito falar que havia risco de morte, no caso de leso corporal. Em razo dessa percia ser incompleta cabe exame complementar.
2 Situao - A outra hiptese esta no 168, 2. Ex.: Realizao do exame aps 30 dias da leso corporal para saber se a leso permaneceu. - Pegadinha: o exame do corpo de delito pode ser feita a qualquer dia e hora, conforme o Art. 161. - DA PERCIA Hoje em dia quem faz o exame de corpo de delito apenas uma pessoa, e no mais por dois como era antes de 2009. O perito oficial pode ser de vrias reas de conhecimento. Mesmo que o juiz domine a matria, ele mesmo no pode atuar no processo como perito. No interior, se no h perito oficial ela pode ser feita por peritos no oficiais, no s por um, mas por dois peritos que tenham curso superior. H tambm, aps 2009, a figura do assistente tcnico, assim como existe no cvel. Porm, ele s pode atuar no processo, e no no inqurito. Outra coisa que ele atua depois que o perito entregou o laudo. Sua atuao aps o perito entregar o laudo. CUIDADO COM A EXCEO DOS ENTORPECENTES: A regra que o juiz no est vinculado pericia (Art. 182), e deve justificar o motivo. Inclusive pode pedir outra percia. A exceo o caso de entorpecentes, ao qual o JUIZ EST VINCULADO. LAUDO PROVISRIO OU CONSTATAO & DEFINITIVO OU QUMICO-TOXICOLGICO. A lei de drogas exige duas pericias: . A primeira chamada de laudo provisrio ou de constatao feita por um s perito normalmente o policial mesmo faz e o promotor pode iniciar a ao apenas com o laudo provisrio. . Porem, para condenar obrigado que se tenha o laudo definitivo ou qumico-toxiolgico. Para esse laudo definitivo, a lei continua exigindo que seja feito por dois peritos oficiais. O perito que participou do laudo provisrio, segundo a lei (que normalmente no oficial), pode participar do definitivo. Se no houver o laudo definitivo deve haver a absolvio OBS.: Perito oficial aquele que fez concurso para perito. Perito no oficial aquele nomeado para realizar a percia. Curiosidades: O ART. 174 NO FOI RECEPCIONADO, segundo a jurisprudncia. Antes o juiz poderia realizar um ditado ao ru para conferir a grafia. Como o ru no obrigado a produzir prova contra si mesmo, considera-se no recepcionado esse artigo. A autoridade deve buscar outros meios pra conferir a grafia. Interrogatrio Vrias correntes discorrem se ele meio de prova. O cdigo o trata assim. Hoje, o entendimento majoritrio entende que meio de defesa, ou seja, a oportunidade do ru dar as suas verses sobre o fato, tanto que a lei mudou o procedimento, no mais comeando o processo ouvindo o ru, mais o ouvindo por ltimo. A lei expressa no sentido de ouvir o ru somente na presena de advogado (185). O interrogatrio se divide em duas partes: a. Interrogatrio de identificao, como nome, endereo etc. O ru tem direito ao silencio nessa parte? Uma parte da doutrina diz que abrange. Outra corrente diz que o direito ao silncio sobre o fato. Quando o juiz pergunta o nome e no responde uma contraveno, e se mentir crime de falsa identidade (307). Para essa segunda corrente, se o nome for incriminar no obrigado a falar. Essa segunda prevalece no tribunal no ES. b. Perguntas sobre o fato (187, 2). Este rol exemplificativo. O juiz pode fazer outras perguntas, e no obrigado a fazer todas as perguntas. O ru no obrigado a responder nenhuma pergunta sobre o mrito. Outra questo polmica a falta do ru no interrogatrio. Qual a conseqncia? a. Essa corrente defende a aplicao do art. 260, que a conduo coercitiva. majoritria na justia estadual do ES. Se a pessoa no for encontrada o processo conduzido, pois obrigado a disponibilizar, mas no que seja exercido. b. Na justia federal, o no comparecimento exerccio do direito de defesa. O ru no obrigado a responder nada, logo, se aparecer pode no dizer nada. Se no aparecer o processo tocado sem o depoimento do ru.
Se houver dois rus, o interrogatrio separado. Porm, o advogado de um ru pode assistir ao interrogatrio do outro ru. Outra questo a questo do surdo-mudo. O interrogatrio oral e no se pode responder por escrito, mas h essa exceo ao surdo-mudo (Art. 192). - Interrogatrio por vdeo-conferncia H uma deciso do supremo que diz que alei estadual de So Paulo que autorizava o interrogatrio online disse isso porque lei estadual no pode tratar de direito penal. O fato, portanto, pode ser tratado por lei federal. O problema o gasto de dinheiro publico com o transporte do preso. Como a OAB fez muita intriga sobre o fato, o interrogatrio do preso por vdeo conferencia uma exceo. H a lei da vdeo-conferncia, e essa diz que tem que ser intimada as partes sobre os fatos com 10 dias de antecedncia. Outra questo ter que enquadrar no art. 185, 2, em seus quatro requisitos, in fine:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado o 2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal; III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo; IV - responder gravssima questo de ordem pblica.
Hoje pode fazer acareao online tambm. OBS.: Se o interrogado no falar portugus, deve haver interprete (193). Pode haver brasileiro que no fale portugus, como um ndio. Se a pessoa dolosamente adulterar a traduo h um crime. Confisso Antigamente era chamada de rainha das provas, pois a confisso tranqilizava o juiz. Hoje, a confisso uma prova relativa como qualquer outra, pois pode ser ameaado ou estar assumindo culpa de outrem por motivos diversos. Existem duas caractersticas importantes previstas no art. 200. a. Retratvel - No precisa dizer que apanhou da policia para confessar. O ru tem o direito de voltar atrs sem justific-la. A posio majoritria diz que o que vale a ltima fala do ru, razo pela qual ele no pode mais usar a confisso para condenar se sua ltima fala foi de retratar a confisso. Logo, se ele se retrata, no pode o juiz usar a confisso uma vez feita para condenar o ru. S posso usar a atenuantes e a confisso puder ser usada. b. A confisso divisvel. Ex.: ru diz que matou, mas o fez em legtima defesa. O fato de o juiz usar a confisso no o obriga a reconhecer a legtima defesa. Se no se pudesse dividir, ou a confisso seria usada com a legtima defesa ou no poderia ser usada. Pode ser retratada tambm. - Outras Hipteses: Se o juiz possui s uma testemunha que diz que o cara autor do fato, posso condenar? Se houver s a confisso posso condenar? H o livre convencimento motivado, razo pela qual o juiz, com base nessas provas ralas, poder condenar. No h nenhuma vedao contra isso. O que a confisso no pode fazer suprir a materialidade delitiva do crime, como foi visto. Delao
Pergunta: Posso condenar com base em delao? uma questo controvertida. Para haver delao, o crime tem que ser feito em concurso de agentes, se no seria testemunha. Alm disso, o delator tambm deve ter confessado o crime. Como a delao no coisa fcil de ocorrer, surge a delao premiada, tendo como objetivo presentear o ato do delator (art. 13, lei 9807/99). Pode haver delao premiada para qualquer crime. A delao pode ser feita at depois de estar na cadeia. O prmio pode ir de uma diminuio de pena at o perdo judicial. O estado passa a ter que dar proteo ao delator, pois o delator pode sofrer retaliao do grupo criminoso ao qual pertencia. OBS.: Delator tambm chamado de Ru Colaborador, pois o nome delator pejorativo. - Correntes acerca da Delao Premiada - CONTRA Delao Premiada: a. O Estado no pode confiar em criminosos. Ai sempre ser citado o caso italiano, ao qual o delator s delatava os concorrentes de seu grupo criminoso, deixando o mercado livre pratica dos ilcitos pelos seus compadres. b. Delao premiada imoral, pois seria uma traio premiada, e o Estado no poderia estimular isso. c. O perdo da delao pode fazer com que um autor no seja punido, mais um partcipe seja. Isso porque o delator pode ser at o lder da organizao, e poderia sofrer menor pena do que os delatados. Violaria a proporcionalidade, pois quem fez a conduta mais grave ficaria impune. - FAVORVEIS Delao Premiada: a. A Delao Premiada no imoral; na realidade, o que imoral o crime. Delao meio de prova. Se no houver delator muitas vezes no haver punio. b. Todo o meio de prova falvel, assim como a delao. c. O delator faz jus a uma pena menor, pois colaborou com o interesse pblico e no h ausncia de proporcionalidade nisso. Como colaborou, tem direito a uma reduo de pena, pois teria se ressocializado. Proporcionalidade em sentido estrito, pois h mais vantagem em conseguir punir toda a quadrilha do que s ele. Logo, as vantagens superam as desvantagens. Outra questo importante sobre Delao: At que momento processual poder ter a Delao? Ou seja, at que momento a Delao Premiada poder ser oferecida? 1 Corrente (majoritria) a posio que prevalece de que a Delao Premiada poder ser oferecida na: . Fase de Inqurito . No prprio decorrer do processo . At depois do trnsito em julgado (exemplo em abstrato.: depois do trnsito em julgado, Marcos Valrio queira o benefcio da Delao Premiada. No adianta mais ele fazer a delao de um fato sobre o Duda Mendona, que j foi julgado. Mas o Lula no participou do processo e a a delao contra o Lula poderia ser til. Portanto, ele poderia receber o benefcio mesmo aps o trnsito em julgado). Assim, a lei no diz em que momento poder ser oferecida a delao; quem o faz a prpria doutrina e jurisprudncia, que ampliaram o rol de possibilidades. At porque qualquer lei nova mais benfica, posterior ao trnsito em julgado, retroage para beneficiar o ru, bem como aquela que exclui o tipo penal que abarcou o caso, uma vez revogada, tambm retroage para beneficiar o ru, mesmo j com o trnsito em julgado. Alm disso, poder ser concedida a Delao para ru que no tenha praticado todos os fatos criminosos, desde que tenha algum envolvimento com os demais que praticaram os fatos. importante deixar claro que, a Lei de Delao o JUIZ (em regra o juiz) ou o PROMOTOR (s na fase de inqurito) que oferece a delao; Delegado no pode oferecer a Delao, bem como o Promotor, que somente poder oferecer a Delao Fase de Inqurito. Aps iniciado o processo, depender, necessariamente, da deciso do juiz, podendo agir de ofcio ou mediante pedido do Promotor, caso reconhea pela delao em vista de a denncia j haver sido oferecida e o processo j ter iniciado. Se foi o Promotor que pediu ao magistrado que reconhecesse pela Delao, o juiz, caso concorde, homologar o pedido do Promotor, mesmo que j iniciado o processo
2 Corrente (minoritria) j a corrente minoritria entende que no poder haver delao premiada aps o transito em julgado, bem como no depender somente do magistrado para decidir a concesso da delao premiada quando j iniciado o processo, ou seja, o Promotor poder decidir pela delao premiada, mesmo que j tenha iniciado o processo. A Palavra da Vtima como Meio de Prova As vrias questes aqui abordadas esto constantes no Art. 201. Uma das primeiras coisas a ser dita de que VTIMA NO TESTEMUNHA. Tanto que se a vtima mentir, no haver falso testemunho, considerado outro crime Ex.: a vtima acusa um inocente, que ela saber ser inocente. considerado uma Denunciao Caluniosa, e no Falso Testemunho Tanto que o Art. 400 do CPP afirma que o juiz ouvir primeiro as vtimas, e depois as testemunhas. Ou seja, a todo tempo o CPP afirma que vtima uma coisa, e testemunha outra O CPP o faz pelo simples fato de que A VTIMA PARCIAL, SUSPEITA, tem INTERESSE NO PROCESSO. E se ela tem interesse no processo ou possui o problema da parcialidade, o magistrado tem de ter cuidado com o depoimento da vtima. Porm, como sabemos, o Princpio norteador do Processo Penal do Livre Convencimento Motivado do magistrado, e isso quer dizer que nada impede que o magistrado condene o ru somente com a palavra da vtima, desde que reconhecendo a autoria e a materialidade do fato. Ex.: no Estupro, muito raro haver testemunhas. O Exame de Corpo de Delito vai provar que a mulher foi estuprado, mas no prova quem estuprou. Da, como autoria estar somente a palavra da vtima...e a neste caso, possvel condenar o ru somente com a palavra da vtima? a jurisprudncia j sedimentou que SIM! Mas o magistrado, sempre, ter de ter cuidado com os depoimentos das vtimas. H que se dizer que essas vtimas podem confundir as imagens, distorcer o que ocorreu de fato, poder a vtima querer o mal do ru e inventar os fatos. Entretanto, como dito, o magistrado, e j reconhecido pela doutrina e jurisprudncia majoritria, poder condenar o ru mediante apenas o depoimento da vtima, desde que fundamente sua deciso. Outro vis importante se deu a partir de uma mudana da lei, em 2008, falamos que a VTIMA, hoje, tem o direito de saber se o ru foi solto, est preso, a data da audincia, a sentena, o acrdo, e assim por diante, ou seja, mesmo a vtima no sendo parte no processo, tem ela o direito de requerer (obrigatoriamente ter de requerer) que o magistrado intima-a a conhecer dos atos realizados em razo do ru no processo penal. Mas existem outras questes importantes a serem vistas na modificao advinda em 2008, que constam no par. 5 e 6 do Art. 201, in fine
5 Se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Ou seja, a partir da modificao de 2008, o magistrado poder, decidir que, desde a fase de
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inqurito, o ru ter de arcar com o tratamento psicolgico e fsico da vtima, pois ntido que dos atos do ru podero advir consequncias vtima, sejam psicolgicas, sejam fsicas. Caso no tiver condies de arcar com os tratamentos, o Estado o far, e o que consta no Art. 201, par. 5. Importante dizer que, provada sua inocncia, absolvido na ao penal, ter direito ao ressarcimento dos gastos com o tratamento. No afeta o Princpio de Presuno de Inocncia, pois o tratamento equivale ao mbito cvel, e no penal. E a podemos lembrar ou fazer uma conexo com a Ao Ex Delicto, ou seja, o intuito de se reparar um dano cvel.
6 O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
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Aqui, o magistrado, conforme o par. 6 do Art. 201, impedir que a publicidade fale sobre o processo, bem como seja exposto os dados da vtima, seus depoimentos, etc. No uma forma de leso Liberdade de Expresso, ou seja, no uma forma de censura, pois censura uma terminologia abrangente e, neste caso, a privacidade da vtima superior liberdade de exercer a publicidade de informaes. A VTIMA no tem Direito ao Silncio; ela TEM de prestar o depoimento pode ser feita coercitivamente, conforme o Art. 201, par. 1. CUIDADO: pois a criana no poder ser coagida a falar.
1 Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade
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Prova Testemunhal como Meio de Prova -> Quanto Pessoa que ir depor A regra encontra no Art. 202 (Art. 202. Toda pessoa poder ser testemunha). Testemunha aquela pessoa que viu, ouviu ou, de alguma forma, testemunhou o crime; no poder se eximir de servir-se de testemunha. Porm, existem excees: algumas pessoas sero ouvidas como INFORMANTES que, assim como a Testemunha, serviro ao processo como tal desde que tenha visto, ouvido ou, de alguma forma, presenciado o crime. - Qual a diferena entre ser Testemunha e ser Informante? Se o informante MENTIR ele no comete o crime de Falso Testemunho. Portanto, isso remete ao juiz um cuidado maior ao valorar o depoimento do Informante. Mas isto no quer dizer que o juiz no poder condenar mediante, somente, o depoimento do informante, desde que justifique e fundamente sua deciso. Questo Interessante: a Testemunha do Ouvi Dizer: a Constituio Americana probe a testemunha do ouvi dizer, pois neste caso, testemunha ser a pessoa que contou este. J no Brasil, se aceita o testemunho do ouvi dizer, mas em casos especficos e, vale dizer que um tipo de testemunho enfraquecido. A Testemunha, bem como os Informantes, iro depor sempre sobre os fatos. At porque o ru ir se defender DOS FATOS. - QUEM SO OS INFORMANTES: Conforme o Art. 208 poder ser:
Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206.
. OS MENORES DE 14 ANOS . OS LOUCOS AMBOS iro depor na condio de Informantes do processo. Conforme o Art. 206 poder ser:
Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias
. PAI, ME, DESCENDENTE, CNJUGE DO RU. Em regra, eles no iro depor; porm, se a nica testemunha que presenciou o crime foi o pai, o cnjuge, a me, ou o descendente, estes iro depor, mas como Informantes. H que se falar que estes indivduos no possuem obrigao jurdica. Vai da conscincia de cada um, ou seja, caso o pai, a me, cnjuge ou descendente. Questo Interessante: a lei s fala que iro depor como Informantes os ascendentes, descendentes e cnjuge do RU. Mas e quanto vtima? Os parentes da vtima sero ouvidos como Testemunhas ou Informantes? correntes:
1 Corrente - H uma corrente minoritria que interpreta o Artigo 206 de modo literal. Logo, os parentes das vtimas sero ouvidos como Testemunha, e no como Informantes. 2 Corrente - Porm, a corrente majoritria afirma que os parentes da vtima no podero servir-se como testemunhas em detrimento da parcialidade dos parentes em razo das vtimas. Assim, os parentes da vtima, podero, sim, depor, mas figuraro como INFORMANTES ao processo, e no como testemunhas. - QUEM NO PODER DEPOR, NEM COMO TESTEMUNHA E NEM COMO INFORMANTE: Conforme o Art. 207:
Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
. o Art. 207, salienta quem so as pessoas que sero proibidas de depor, pois tiveram acesso aos fatos atravs de sua profisso. Surge, ento, a proibio em detrimento do Sigilo Profissional. . Sero proibidas, pois sabem da verdade em detrimento de funes ou em relao sua profisso. Essas pessoas s tiveram acesso s informaes dos fatos em razo de suas funes e, nestes casos, so proibidos de depor. Porm, existem duas possibilidades de relativizar esta regra: - quando a parte que contou libera o indivduo contar - quando quiserem dar o seu testemunho. Agora, vale dizer que depor como testemunha ou informante, se faz sobre casos que J ACONTECERAM, casos retrgados ao depoimento. Porm, nada impede que o indivduo, em seu exerccio, tenha conhecimento de um ato que VIR A SER PRATICADO por conta de o futuro agente ter contado, isso poder ser objeto de depoimento. -> O problema do Depoimento de Policiais. Existem quatro correntes quanto este aspecto, mas veremos apenas algumas: 1 Corrente (majoritria) no Brasil, o Policial TESTEMUNHA, TEM A OBRIGAO DE FALAR A VERDADE e SUA PALAVRA TEM O MESMO PESO DE UM PARTICULAR. Ou seja, depoimento de um Policial deve acontecer na condio de testemunha, pois ele considerado uma. Ir depor como testemunha. Porm, este depoimento no ter Presuno de Verdade, para fins penais, pois para fins administrativos, presume-se a verdade do depoimento do policial, acreditando na presuno dos atos administrativo. Porm, no Penal, no h presuno de verdade do depoimento policial, pois o seu depoimento tem o mesmo peso/relevncia de um individuo perticular. Ex.: alguns pases, a palavra do policial vale mais do que a palavra do particular. Mas aqui no Brasil, caso o policial fale uma coisa, e o ru ou a vtima fale outra, o juiz ter de avaliar o caso. 2 Corrente (minoritria) o policial visto como parcial e, por isto, no poderia depor como testemunha, mas sim como informante. -> Caractersticas da Prova Testemunhal 1 RETROSPECTIVIDADE A testemunha depe sobre o que j aconteceu. 2 JUDICIALIDADE A testemunha, bem como os informantes, deve depor na presena do juiz. No basta ter prestado depoimento no MP ou na Delegacia, cujo depoimento deva ser anexado aos autos como Documento: o correto a testemunha depor na presena do juiz! Porm, hoje, uma das grandes discusses se perfaz quanto ao problema do Testemunho/Informante Oculto (NO ESTRANGEIRO): . Vale dizer que Testemunho/Informante Oculto diferente de Testemunho/Informante Annimo: - Annimo: o Estado no sabe quem a pessoa que depe - Oculto: o Estado sabe quem a pessoa que depe, mas oculta o nome, profisso, ou seja, a imagem da testemunha para o ru.
E a a discusso que surge a seguinte: vlido o Testemunho/Informante Oculto? - alguns autores dizem que o ru tem o direito de saber quem a testemunha - outros dizem que um direito da testemunha ocultar-se, talvez por medo, mas tambm, e principalmente, para proteger a pessoa. No Brasil, ainda no surgiu tal discusso. Vale dizer que esta discusso, ainda, se perfaz no direito internacional, at porque, at os dias atuais, e o Prof. disse isso, ainda no se viu alguma deciso na qual houve ou tenha havido Testemunho/Informante Oculto. 3 OBJETIVIDADE (Art. 213) A Testemunha no deve tecer consideraes pessoais. O que a Testemunha acha, no importa. o juiz que deve valorar, pois a Testemunha deve falar o que viu, ouviu e presenciou. Portanto, na prtica, o depoimento da Testemunha dever ser objetivo. 4 ORALIDADE (Art. 204) O depoimento oral. A Testemunha no poder trazer o depoimento por escrito. Porm, a lei autoriza a Testemunha consultar lembretes, apontamentos e at os autos de priso em flagrante do inqurito. Entretanto, claro que, aquilo que a Testemunha puder consultar, est sujeito ao contraditrio. Portanto, o MP e a defesa tambm tero acesso ao que a testemunha est lendo antes do depoimento, sejam os apontamentos, anotaes que a testemunha consultar. CUIDADO: Excees Oralidade: 1 Exceo Oralidade: Se a Testemunha for MUDA, no ter como ela prestar depoimento oral. Porm, h uma Pegadinha: . O par. 1 do Art. 221, traz 5 autoridades (Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, o Presidente da Cmara, Presidente do Senado e o Presidente do STF). A pegadinha, quanto a questo da Oralidade, de que: estas 5 autoridades TM PRERROGATIVA DE QUE, se qualquer destas autoridades for arrolada como Testemunha no Processo Criminal, que as perguntas sejam levadas por ofcio, para que as respondam tambm por ofcio. O que se quer dizer , estas 5 autoridades no comparecem perante o juiz. Ex.: se a Presidente Dilma arrolada como Testemunha ou Informante num Processo Criminal, ela no necessitar de ir ao encontro do juiz que presidia o processo. As perguntas sero levadas ela por ofcio, e a Dilma responder, tambm, por ofcio. CUIDADO: o Art. 221, CAPUT, traz um rol de mais algumas autoridades, que continuem prestando o depoimento oral, e no por ofcio, diferentemente das autoridades do 1. A diferena que, estas autoridades que se encontram no CAPUT do Art. 221, tm a possibilidade de AJUSTAR COM O JUIZ, o dia, hora e local para serem ouvidas. Ou seja, tem a oportunidade de combinar com o juiz, desde que este anua, o dia, a hora e o local para ser ouvida. Ex.: poder um Governador combinar com o magistrado da ao penal que preste seu depoimento em seu prprio gabinete. Mas o STF entendeu que a Prerrogativa do caput, para as autoridades que podero combinar dia, hora e local, ter validade por 30 dias para que a autoridade combine a data da audincia. Passados estes 30 dias sem prestar informaes, a testemunha perde a prerrogativa de combinar dia, hora e local, e ser tratada como testemunha ou informante comuns. um prazo estipulado pela jurisprudncia, mas foi importante porque disse, de modo expresso, que os magistrados das instncias inferiores apliquem este entendimento, mesmo que no tenha lei ou uma Smula sobre o tema. Outro ponto importante foi que a lei no fala sobre essa prerrogativa para o MP. Porm, a Lei Complementar 75/93 e a Lei Ordinria 8625/93, estipularam que os membros do MP (Unio e Estadual) tambm tero a mesma prerrogativa das autoridades elencadas no caput do Art. 221, ou seja, podero marcar data, hora e local para depor como testemunha ou informante, tambm devendo prestar as informaes no prazo mximo de 30 dias.
VALE AFIRMAR: essas prerrogativas, tanto para as autoridades constantes no caput do Art. 221, bem como aos membros do MP, como dito, s podero combinar data, hora e local, quando forem TESTEMUNHAS, SOMENTE, e no como rus. Comentrio: algumas leis estaduais estenderam essas prerrogativas para outras autoridades. E o STF entendeu que isto Processo Penal e s poderia ser tratado por Lei Federal. Assim, essas prerrogativas concedidas s autoridades do caput, para combinar dia, hora e local quando forem testemunhas ou informantes em processo criminais, so questes relacionadas Processo, no h que se falar na possibilidade de os Estados legislarem, mas somente por leis federais.
Pontos Importantes: Quais as consequncias do no comparecimento da testemunha (faltas injustificveis)? os Arts. 218 e 219 salientam sobre o tema: 1 Consequncia conduo coercitiva da Testemunha (a testemunha ser obrigada a ir) (Art. 218 (...) o juiz poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica) 2 Consequncia h um custo para trazer a Testemunha. No comparecendo, a prpria Testemunha ir arcar com os custos na conduo de ir depor (Art. 219 (...) conden-la ao pagamento das custas da diligncia) 3 Consequncia dever arcar com multa (valor de 10 salrios mnimos) (Art. 219 - (...) a multa prevista no art. 453 (...) na realidade o Art. 442) 4 Consequncia pratica crime de desobedincia, desde que falte sem justificativa (Art. 219 (...) sem prejuzo do crime de desobedincia (...)) A questo da CONTRADITA (Art. 214)
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no Ihe deferir compromisso nos casos previstos nos Arts. 207 e 208.
CONTRADITA a possibilidade/meio de se alegar que a Testemunha SUSPEITA. Isso importante, pois o que ir se Contraditar (dizer que suspeito) ser a TESTEMUNHA, e no o Depoimento. valido dizer que a Contradita feito no incio do depoimento, ou antes, do depoimento. Esta a atuao da outra parte; a parte contrria Testemunha. Mas e quanto ao magistrado, o que far? ir, primeiramente, ouvir a testemunha sobre a Contradita; questionar se aquilo alegado por quem Contraditou est correto incorreto em razo da Testemunha. Logo aps, o juiz ir estabelecer o Contraditrio, ou seja, se a defesa contraditou, far com que o MP se manifeste; se o MP contraditou, ir conceder que a defesa se manifeste. Ou seja, aps ouvir a Testemunha, o juiz ir ouvir a outra parte da lide que no Contraditou. Resumindo: a parte levanta a Contradita; depois o juiz ouve a testemunha do que foi alegado na Contradita; por fim, o juiz ouve a defesa da outra parte sobre o que foi alegado na Contradita. Depois de feito isso, o magistrado dever decidir. Essa deciso momentnea. Da, o magistrado poder REJEITAR a Contradita, remetendo ao fato de que a testemunha NO SUSPEITA, indeferindo a Contradita, e poder ouvir a testemunha. Se o magistrado ACOLHER a Contradita, podero ocorrer duas hipteses: 1 o magistrado poder ouvir a testemunha como Informante 2 o magistrado poder no ouvir a Testemunha, nem como Informante. A questo do CROSS EXAMINATION (exame cruzado) (Art. 212)
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
Adveio do Modelo Americano. Na realidade, ns temos dois Sistemas: - o sistema Presidencial: no sistema Presidencial, que no mais o nosso (era at 2008), as partes perguntam para o juiz e este, por sua vez, pergunta Testemunha. Promotor e Defesa no podiam perguntar diretamente Testemunha; as perguntas eram feitas ao juiz, e este as fazia para a Testemunha. A justificativa do Sistema Presidencial era o de evitar a intimidao, as perguntas capciosas, afirmaes antes de perguntar. vs. - o sistema do Cross Examination: Porm, hoje, se aplica o sistema do Cross Examination (exame cruzado), onde as partes NO mais precisam perguntar ao juiz para este as refazer testemunha. O Promotor ou o Procurador do MP, bem como o advogado de defesa, perguntam diretamente Testemunha. Mas isto no impede que o magistrado no possa intervir na pergunta feita pelo MP ou pela defesa. O problema que surge que, uma vez negada a pergunta da defesa, esta ter direito de que isto fique registrado e, se a pergunta negada era demasiadamente importante, poder acarretar em nulidade de tudo feito na audincia, devendo ser feita novamente, pois houve o cerceamento de produo de provas. Alm disso, outra modificao foi que, HOJE, os juzes s fazem as perguntas no final, ou seja, por ltimo. Mas na prtica, ainda ocorre o sistema anterior, ou seja, os juzes perguntavam antes, e muitos ainda aplicam esta tcnica. VALE DIZER: quem pergunta primeiro sempre quem arrolou a testemunha ou o informante, seja o MP,seja o advogado de defesa. E sempre quem pergunta por ltimo o juiz. A questo da Prova Testemunhal AD PERPETUAE REI MEMORIAE (para perpetuar a memria) (Art. 225)
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
So situaes em que o magistrado antecipa o depoimento em detrimento de certas situaes que possam impedir ou inviabilizar o depoimento da Testemunha ou do Informante. Situaes como a velhice, uma enfermidade, ausncia, ameaas, etc. o ato do magistrado para assegurar que a testemunho ou o informante preste o depoimento. A questo da TESTEMUNHA FORA DA COMARCA Se encontrar-se NO Brasil, ser expedido Carta Precatria Testemunha ou o Informante. Se encontrar-se FORA do Brasil, ser expedido Carta Rogatria Testemunha ou o Informante. Porm, existem certas situaes que excedem esta regra comum: . QUANTO Carta Precatria (Art. 222): - a CARTA PRECATRIA ITINERANTE: quando se expede uma Carta Precatria para o juzo deprecado, e a Testemunha ou o Informante no se encontra mais naquele local. O juzo deprecado poder expedir por ele prprio a Carta Precatria, no havendo necessidade de retornar ao juiz deprecante, para este remet-la novamente ao local onde se encontra a testemunha ou o informante. Quando se manda a Carta Precatria, o juiz deprecante precisa intimar a defesa ou o MP de que se est expedindo tal carta. o que diz a Smula 155 do STF: relativa nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha Ou seja, deve-se avisar defesa ou o MP de que a Carta Precatria foi expedida sob pena de nulidade do processo criminal. Mas, necessrio que o juzo deprecado intime ou avise ao advogado ou representante do MP do dia que far a audincia com a testemunha ou o informante? aplica-se, neste caso, a
Smula 273 do STJ: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado. Ou seja, uma vez expedida a Carta Precatria ao juzo deprecado, e o juzo deprecante intimado s partes de sua expedio, no ser necessrio que o juzo deprecado intime s partes da data de audincia da testemunha ou informante. Ficar responsabilidade das partes acompanharem os atos a serem realizados no juzo deprecado, desde que corretamente intimada pelo juzo deprecante da expedio feita da Carta Precatria. Mas, e se o advogado de defesa ou o representante do MP no comparecer ou no puder comparecer audincia no local do juzo deprecado? ser necessrio nomear um Advogado Dativo ou Ad Hoc para que o faa. Importante: Alm disso, mesmo que seja expedida a Carta Precatria, no h que se falar em suspenso do processo, ou seja, a expedio da Carta Precatria no suspende o processo, conforme o Art. 222, par. 2.
2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser junta aos autos.
o
Isso importante porque, o juiz deprecante deve ter a cincia de marcar um prazo para que a Carta Precatria retorne; alguns estipulam um prazo de 30 dias, outros de 60, mas, normalmente, estipula-se um prazo de 30 dias para que a Carta Precatria retorne do juzo deprecado ao juzo deprecante. Ultrapassado o prazo estipulado pelo juzo deprecante para que a Carta Precatria retorne, o magistrado deprecante poder sentenciar e julgar o ru sem a esta. No o far quando o depoimento da testemunha ou do informante for essencial ao processo; se no for, o magistrado julga, e, retornando a Carta Precatria, o magistrado junta-a aos autos. Outra questo importante: O par. 3 do mesmo Art. 222, diz, expressamente, que:
3 Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento
o
Ou seja, hoje possvel que o magistrado realize a oitiva de testemunha por intermdio de videoconferncia em tempo real, no necessitando de realizar a expedio de Carta Precatria onde a testemunha ou informante se encontrar. . QUANTO Carta Rogatria (Art. 222-A):
Art. 222-A. As cartas rogatrias s sero expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.
Do caput do Art. 222-A, podemos retirar duas questes importantes: - a Testemunha ou o Informante no estrangeiro dever ser imprescindvel - o prprio ru ou o MP (o Estado arca e no a vtima) arcar com os custeios do envio, desde que o ru tenha condies; se no tiver, o Estado custear. OBS.: no h Carter Itinerante das Cartas Rogatrias. Se a testemunha ou o informante no se encontrar no local do juzo deprecado, a Carta Rogatria ser devolvida ao juzo deprecante, e no fazendose por conta prpria. Bem como no est previsto a utilizao de videoconferncia para os casos de Cartas Rogatrias. Mas, viso do Prof., nada impea de faz-lo. O problema do chamado DIREITO DE PRESENA DO RU PRESO Se o ru est solto, o ru s ir audincia da Testemunha se quiser. Porm, se o ru estiver PRESO, o STF, mediante entendimento extrado da Conveno Europia de Direitos Humanos, vem adotando a ideia do chamado Direito de Presena do Ru Preso.
Ou seja, se o ru est preso, deve-se traz-lo para presenciar a oitiva da testemunha ou do informante. O argumento do STF sobre este Direito Fundamental de que, o a Testemunha ou o Informante depe sobre fatos, mas quem sabe sobre os fatos o ru, e no o advogado. Portanto, se se retirasse o ru da audincia da testemunha ou do informante, de certo, estar-se-ia cerceando a defesa deste. Esta a regra. H exceo prevista no Art. 217, ao dizer que se o ru, de algum modo, intimidar a testemunha ou o informante, o magistrado retirar o ru, mas o advogado fica.
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
O problema surge quando o ru age como defensor prprio e sua presena intimida a testemunha ou o informante. Nestes casos, o que acontece? retira-se o ru, que seu prprio defensor, e nomeia-se um defensor dativo. Reconhecimento de Pessoas e Coisas No Reconhecimento de Pessoas e Coisas, primeiramente, o que se deve fazer : -> a pessoa que ir reconhecer, dever DESCREVER O RECONHECIDO. E essa descrio deve ser a mais precisa possvel; o prximo da realidade. Da surge uma discusso importante: A discusso de colocar o suspeito com pessoas parecidas para ser reconhecido pela vtima ou uma testemunha, por exemplo. Qual o grande problema disto? o problema que, se colocamos apenas o suspeito, h um induzimento ao reconhecimento, pois de algum modo se est induzindo quela pessoa ser reconhecida como, de fato, o suspeito do crime. No h uma chance de suscitar a dvida quele que ir reconhecer; fica parecendo que se est obrigando pessoa que ir reconhecer para dizer que aquele o indivduo autor do fato e pronto! Porm, o CPP expresso: numa interpretao literal do CPP, pode-se colocar apenas o suspeito para ser reconhecido; mas a melhor interpretao aquela em que se coloca o real suspeito com pessoas que possuem semelhana fsica. Alm disso, o reconhecimento no necessita ser somente do rosto do suspeito, apenas facial, mas tambm de outros elementos. Ou seja, pode o reconhecimento ser efetuado no apenas em razo do rosto e, por isso, ser possvel haver o reconhecimento no apenas fcil. Ex.: uma tatuagem; um brinco; uma mancha no rosto; uma cicatriz; a voz; etc. Problema Prtico: Um grande problema prtico aquilo que se extrai do inciso III do Art. 226 e o pargrafo nico deste mesmo artigo. Por qu? Qual o problema desta questo? O problema aqui : o caso do ru/suspeito no ver quem o est reconhecendo. Pela letra da lei, no mbito do INQURITO POLICIAL (INVESTIGAO), h o afastamento do direito do suspeito/ru saber ou ver quem o est reconhecendo. J mbito do PROCESSO, pelo CPP, o ru/suspeito teria direito de ver quem o est reconhecendo, e, ao ter este direito. Entretanto, muitos entendem que o ru acaba por proporcionar um sentimento de medo quele que o est reconhecendo, acaba por submeter aquele que o ir reconhecer um sentimento de suposta retaliao. Portanto, apesar de a lei expressamente falar que o ru tem direito de ver quem o est reconhecendo no mbito do processo, visto que este direito afastado no mbito do INQURITO, a jurisprudncia majoritria, considerando a proteo da integridade moral e fsica de quem o ir reconhecer e dos Direitos Fundamentais, mesmo no processo, o ru no ter o direito de saber quem o ir reconhecer. Por fim, e resumidamente, conclui-se que: O ru tem esse direito com base no CPP, mas pela jurisprudncia no. Alm de que o problema insurge no mbito do processo, visto que no Inqurito, no h nem discusso: ele no tem este direito. Acareao
O que Acarear? toda vez que tivermos depoimentos (testemunhas, informantes, vtimas, rus, etc.) contraditrios sobre um ponto relevante/importante (o ru estava armado; o ru estava naquele local, etc.), o juiz poder colocar as pessoas que prestaram depoimento cara-a-cara. Ex.: Testemunha frente Testemunha; ru frente ao ru. Vlido dizer que: temos uma PEGADINHA CLSSICA do Art. 229, que leva crer que a Acareao ser apenas entre Testemunhas. Mas na realidade, a Acareao pode ser realizada em razo de qualquer pessoa que tenha prestado depoimento. Ex.: ru com testemunha; ru com vtima; vtima com vtima; ru com ru; vtima com testemunha, etc. A Lei expressa: posso realizar a Acareao em razo de QUALQUER PESSOA que tenha prestado depoimento, at os Informantes, alm de poder ser realizada na Fase de Inqurito ou j no decorrer do processo. Mas, qual o objetivo da Acareao? O real objetivo da Acareao : fazer com que, quem est mentindo, volte traz e conte a verdade quando confrontado com esta. Fazer com quem mente no seu depoimento contar a verdade. A esperana na Acareao esta: confrontar os indivduos que prestam o depoimento, e que num certo ponto, se contrariem, para que aquele que estiver mentindo, volte traz e conte a verdade quando confrontado com esta. Ex.: Tcio ru e diz que o seu companheiro no crime, Caio, no momento do assalto, estava armado. Este, por sua vez, diz que no. Da, para sanar a controvrsia, o juiz poder Acarear os dois: coloclos um de frente pro outro para que aquele que estiver mentindo se sinta de alguma forma e fale a verdade. um meio de se conseguir a verdade. Mas, e se feita a Acareao, no se obter nenhuma resposta? O que o juiz ter de fazer? A o juiz ter de julgar conforme o que est nos autos. Ter de valorar as provas e os fatos trazidos, bem como sanar a controvrsia mediante a sua Livre Motivao, desde que a fundamente para um lado ou para outro. Alm disso, a Acareao poder ser requerida por qualquer das partes ou pelo juiz de ofcio. Uma vez requerida a Acareao, aqueles que foram requeridos para que se submetam a tal, sero OBRIGADAS a realizarem-na. Assim, a vtima, as testemunhas, os informantes, sero obrigados a comparecerem Acareao. Salvo o ru, pois possui o Direito ao Silncio (Princpio do Nemo Tenetur Se Detegere). VALE DIZER: na Acareao, surge para as testemunhas a oportunidade de falarem a verdade para que no sofram crime de Falso Testemunho. OBS.: o Art. 230 admite que a Acareao seja feita por Carta Precatria. OBS2.: possvel, hoje, que seja realizada a Acareao por videoconferncia. Indcios (Art. 239)
Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.
No Indcio, h o conhecimento de um fato ou circunstncia e, a partir dela, ser extrada concluses, por induo ou deduo, sobre algo que no se conhece. Os Indcios so, portanto, um meio de prova indireta, pois no concluem o crime. Ex.: Tcio um funcionrio pblico. Tcio, ao mesmo tempo, comprou um carro, uma moto, um barco e alugou um jato para viajar. Eu no vi Tcio corromper-se, mas tenho a ntida noo de que Tcio no tinha condies reais de arcar com todos estes custos, pois seu salrio no capaz de custear com tudo isso. Ento eu teria indcios contra Tcio para acus-lo de corrupo em um caso de desvio de verbas pblicas, enriquecimento ilcito, etc. Um exemplo clssico no Processo Penal: a questo do LIBI, que considerado um Indcio. Ex.: a partir de um libi, constata-se/conclui-se que Tcio no foi quem matou Caio, pois o libi de Tcio disse que este estava em sala de aula no momento do crime. Sabe-se que Tcio est em sala de aula e, a partir disso, extrai-se concluses.
Mas, o libi ou os Indcios em si, assim como os outros meios de prova, so plenamente falveis. Ou seja, no so provas que concluem o crime ou alcanam a verdade absoluta ou real. So, na realidade, meios para se alcanar, o mais prximo possvel, da verdade da ocorrncia dos fatos criminosos. Outra grande discusso : posso condenar o ru apenas com indcios? duas correntes explicam o caso: 1 Corrente (posio mais tradicional) no possvel se pode condenar apenas com indcios, pois Indcios so considerados provas indiretas, e no confere a certeza, ou seja, os indcios no suscitam a certeza. H uma leso ntida do Princpio da Verdade Real. 2 Corrente (posio atual e majoritria) Indcios so provas! Todas as provas possuem o mesmo peso. Se no se pudesse condenar com Indcios, estes seriam considerados como sub-provas ou como uma categoria de provas inferiores s demais, e a lei no faz esse tipo de distino. Alm disso, no qualquer Indcio que capacita a condenao, mesmo sendo casos em que somente h os Indcios. TEM DE SER INDDICOS FORTES, devendo o magistrado dizer se indcio forte ou fraco. Porm, se tivermos Indcios divergentes (indcios que condenam e indcios que absolvem), aplica-se o Princpio do Indubio Pro Reo, ou seja, decide-se em prol do ru. Agora, no havendo dvida razovel, possvel condenar com indcios. E este entendimento jurisprudencial, tanto do STF como do STJ. Lembrando que estes indcios devem ser, de certa forma, forte, capaz de suscitar a condenao ou a absolvio do ru. Prova Documental O que so Documentos? existem dois conceitos vlidos: - um com base no Art. 232
Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares.
- outro com base no pargrafo nico do Art. 479

Art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte. Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados
Em verdade, este artigo 479 e o seu pargrafo nico remetem ideia da proibio de se trazer documentos ao JRI, que no estejam nos autos com pelo menos 3 dias de antecedncia. Alm disso, o melhor conceito do que venha a ser DOCUMENTOS como meio de prova este que advm do pargrafo nico do Art. 479, pois, mesmo que fale das provas no Jri, o entendimento de que vale para qualquer processo, no somente o Jri. Na realidade, a noo de Documentos bem ampla so: qualquer escrito, filmagens, cartas, etc. Porm, com base nas provas Documentais, surgem vrias questes importantes: O Problema da interceptao das CARTAS (Art. 233) O CPP fala que as cartas pertencem ao destinatrio, conforme se extrai do Art. 233:
Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juzo.
Nossa CF/88, no Art. 5, XII, probe a interceptao de cartas. Juiz, portanto, no poder requerer a interceptao de cartas. Isto porque, na realidade, a aplicao do inciso XII do Art. 5 estabelecida somente para aos indivduos em liberdade. Mas, e as cartas de preso? H possibilidade de controlar a correspondncia dos presos? o entendimento do STF diz que, quando o individuo preso, sua liberdade o direito mais visvel restringido. Mas a priso no atinge somente a liberdade do preso...atinge tambm a INTIMIDADE. Assim, o preso ter, alm de sua liberdade, sua intimidade violada. Portanto, poder haver interceptao das cartas do preso, ou seja, poder haver a restrio das cartas e a regulao das mesmas pelo presdio.
Porm, h que se dizer que isso uma infrao privacidade, alm da prpria liberdade do preso. At porque as Cartas pertencem ao destinatrio. O Problema da interceptao dos EMAILs Tem uma corrente minoritria que faz uma analogia entre o Email e a Carta, dizendo que, por fora da CF/88, assim como a Carta, os Emails no podem ser violados. VALE DIZER: Carta no igual a Correspondncia (aquilo que se manda por correio, que est sujeita ao bloqueio judicial quando necessrio). Porm, a corrente majoritria entende que: o juiz poder interceptar email. uma questo j sedimentada pela jurisprudncia e pela doutrina majoritria; no h discusso neste quesito. Outra questo interessante a questo das Salas de Bate-Papo: nestes casos, o STF tambm j sedimentou a ideia, principalmente para evitar a Pedofilia, que o Poder Pblico poder interceptar estes chats, mesmo sem que haja diligncia/ordem do magistrado para tal. A regra, diferente do civil, de que os documentos podem ser trazidos qualquer momento, seja no inqurito, seja j no decurso do processo. Isto porque no mbito cvel, os documentos devem ser trazidos junto Petio Inicial, salvo alguns casos em que se pode trazer depois. Porm, como vimos, existe a exceo do JRI, em que os documentos devem ser trazidos no prazo mximo de 3 dias anteriores audincia do Jri.
Busca a Apreenso (Art. 240)

Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.
Para estudarmos Busca e Apreenso como Meio de obteno de prova, preciso dividir em: -> Busca e Apreenso DOMICILIAR (1)
1 Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico.
o
Para fins de Busca e Apreenso Domiciliar, o conceito de Domiclio bem amplo: o Art. 246 vai ampliar o conceito de Domiclio, dizendo, por exemplo, que o local em que a pessoa exerce a profisso tambm pode ser considerado seu Domiclio. Ex.: Local onde a pessoa exerce sua profisso. Um consultrio mdico, para fins penais, a busca a apreenso de provas neste consultrio, DOMICILIAR. Ex.2: num quarto de hotel, onde feita uma Busca e Apreenso de uma suposta prova, tambm para fins penais, poder ser considerado um Domiclio, mesmo que a estadia seja temporria. Mas, qual a importncia de diferenciar a Busca e Apreenso DOMICILIAR da Busca e Apreenso PESSOAL? A grande diferena de uma da outra que, nos casos de Mandado de Busca e Apreenso DOMICILAIR, DEPENDER DE UMA ORDEM DO JUIZ para que seja feita a Busca e Apreenso Domiciliar. - Salvo o Flagrante Assim, a Polcia no pode entrar num consultrio mdico sem a ordem do juiz; a Polcia no pode entrar num quarto de hotel sem a ordem do juiz. Portanto, para todos os locais, ditos de trabalho, que so considerados, para fins penais, Domiclio do suspeito ou ru, ser necessrio que um juiz expea uma ordem de Busca e Apreenso Domiciliar, conforme o Art. 5, XI da CF/88.
Exceo: hiptese do Art. 241 Art. 241. Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado. Nesta questo, se o juiz for junto ou realizar a Busca e Apreenso Domiciliar sozinho, NO NECESSITAR DA EXPEDIO DE MANDADO de Busca e Apreenso. Mesmo que o CPP autorize que o juiz realize, no a tradio ou o normal que o juiz o faa. Alm disso, a Busca e Apreenso Domiciliar, em regra, deve ser realizada DURANTE O DIA. Mas, o que dia? o STF entende que dia das 6 a.m. at s 18 p.m. E por que o STF diz que s pode ser feito durante o dia? pelo fato de que, durante a noite, concedido o direito constitucional aos cidados no se preocuparem de terem seu Domiclio invadido ou violado, pois aps este horrio, findado o dia, entende-se que o momento de repouso dos cidados. Mas h um precedente do STF, do inqurito 2424 (Operao Furaco) que nos informa excees Busca e Apreenso poder ser realizada durante a noite. Outra questo importante: Havendo flagrante, no precisa de mandado. Alm disso, se houver o CONSENTIMENTO, tambm no precisar de mandado, ou seja, se o morador consentir que se faa a busca, no necessitar de mandado judicial. Mas e se h mais de um morador, se um autorizar e outro negar, o que ocorre? existem duas correntes nesse sentido: 1 Corrente (minoritria): como a CF/02 no falou, todos os moradores, bastaria um. 2 Corrente (majoritria): h outra corrente que afirma que bastaria que um dos moradores negasse a busca e apreenso sem o mandado, no consentindo, no poder haver a busca sem o mandado. Portanto, a corrente que prevalece esta, ou seja, deve haver consentimento de todos os moradores. -> Busca e Apreenso PESSOAL (Art. 244)
Art. 244. A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
mais conhecido como baculejo. A Busca e Apreenso Pessoal NO PRECISA DE MANDADO. A Polcia faz a revista desde que haja a suspeio de um indivduo para que, por consequncia, ela seja revistada. Questo importante: Busca e Apreenso de Homem em Mulher (...gravao) Interceptao Telefnica (Lei 9296/96) Art. 5, XII da CF/88 e a Lei 9296/96 Questes importantes: - Diferenciao entre Interceptao Telefnica, Gravao Telefnica e Escuta Telefnica 1: Interceptao Telefnica quando um terceiro ir gravar o contedo da conversa telefnica sem que nenhum dos interlocutores saiba que a conversa est sendo gravada. Nesta, as duas pessoas que conversam no sabem que a conversa est sendo gravada. Para que seja realizada a Interceptao Telefnica, necessria, de acordo com a CF/88, autorizao/ordem de JUIZ CRIMINAL (somente esta). Por que se faz necessria a autorizao do Juiz no caso de interceptao telefnica? PORQUE H UMA INFRAO PRIVACIDADE DAS PARTES. 2: Gravao Telefnica quando um dos interlocutores grava a conversa; no h terceiro. Ou seja, uma das pessoas que est conversando que grava a conversa. A prova considerada vlida, pois na Gravao no h necessidade de ordem judicial, visto que na Gravao, h a mera documentao da conversa, podendo ser utilizada como meio de prova.
3: Escuta Telefnica a que mais tem controvrsia. Se d quando um terceiro grava a conversa, porm com o consentimento de um dos interlocutores e sem a autorizao do juiz. Ex.: a Polcia (terceiro) est realizando uma escuta telefnica mediante autorizao da possvel vtima ou de um daqueles que est conversando. E a grande discusso se a Escuta Telefnica necessita de ordem de juiz criminal ou no. Nesta discusso, a doutrina literalmente dividida. Uma corrente diz que a conversa sai do mbito somente dos dois interlocutores ao colocar o terceiro para escutar, e da necessitaria da ordem do juiz, at como forme de impedir que a prova seja considerada ilcita. J outra corrente fala que no h diferena entre o prprio interlocutor gravar ou pedir que um terceiro grave. Se a anterior lcita e pode ser feita, esta ltima tambm poder ser realizada. OBS.: 4: Grampo Telefnico aquele realizado por terceiro sem ordem de juiz criminal. Em tese, todas as provas que advm deste meio seriam considerados ilcitos. diferente das anteriores, pois no h consentimento de nenhuma das partes, bem como no h ordem legal do juiz criminal. Requisitos Cumulativos para que o Juiz autorize a Interceptao Telefnica 1 - DEVE HAVER INDCIOS DE AUTORIA (Adequao) ou seja, deve haver um mnimo de adequao para que seja autorizada a Interceptao Telefnica, verificando-se qual a linha que ser interceptada, independentemente em que nome est a linha. 2 NO EXISTIR OUTRO MEIO (Necessidade) no basta que seja Adequada. Deve ser necessria a inexistncia de outro meio de se obter a prova. Ou seja, no haver Interceptao Telefnica, pois o meio mais fcil de se obter a prova ou porque dos meios existentes este o melhor; A Interceptao Telefnica deve ser utilizvel quando no existem outros meios para se obter a prova 3 S SE PODE UTILIZAR A INTERCEPTAO TELEFNICA SE O CRIME A SER PUNIDO ACARRETAR PENA DE RECLUSO ou seja, s ir haver interceptao telefnica, que infringe e atinge a intimidade da pessoa, dever ser sob situaes mais graves, de crimes punidos com recluso, e no com a mera deteno. Seria o ltimo elemento da Proporcionalidade, qual seja a Proporcionalidade em Sentido Estrito. - Prazo mximo de 15 dias de interceptao. Pode este prazo ser prorrogado? SIM! Por mais 15 dias. Mas, quantas vezes o prazo prorrogado? duas correntes: 1 Corrente (Geraldo Prado - minoritria): o prazo de 15 dias somente pode ser prorrogado por mais uma vez por mais 15 dias. Isto porque o autor se utiliza do prazo em que o Estado pode ser submetido ao Estado de Defesa, que o mximo de 30 dias, no qual ser cerceado o direito intimidade dos indivduos. Crtica: a prova poder aparecer o 31 dia. Se isso ocorrer, de acordo com esta corrente, a prova seria ilcita. 2 Corrente (STF - majoritria): o prazo poder ser prorrogado por infinitas vezes. Crtica: o direito passa a ser Penal do Autor, ingressando na ilicitude dos atos penais, que prev pelo Direito Penal dos Fatos, visto que o indivduo passaria a ser investigado continuamente. - Questes Importantes: O Art. 3 da Lei 9296/96 (...gravao) A Lei 9296/96 no fala se a defesa pode requerer ao juiz que seja feita a Interceptao Telefnica. Mas, a doutrina majoritria ao dizer que, pelo Princpio da Paridade de Armas, se a parte de acusao pode requerer a Interceptao Telefnica, a defesa tambm poder. O Art. 10 da Lei 9296/96 afirma que crime a interceptao telefnica sem a ordem do juiz, como tambm ser crime o juiz determinar a interceptao fora dos motivos legais.
Agente Infiltrado (Art. 2, inciso V da Lei 9034/95) A lei no informa qual ser o procedimento e o que o agente infiltrado poder fazer: se ele poder cometer crime ou no! A grande discusso que gera nesta questo pelo fato de que, pelo agente estar se infiltrando numa organizao criminosa, FATO que ele cometer crimes. O que falta, na realidade, o Estado salientar a questo tica do Agente Infiltrado. Outra situao interessante o fato de que, os policiais no podero ser OBRIGADOS a serem Agentes Infiltrados, pois h o risco de sua vida, da sua prpria famlia, das pessoas ao seu redor, etc.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL I AMRICO BED 30/07/12 Texto da aula de hoje: O que garantismo integral Douglas Fisher Crime

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II - no haver prova da existncia do fato;

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. STJ Art. 105, I, a

. TRF Art. 108, I, a

. MP ESTADUAL e JUZES ESTADUAIS Art. 96, III

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. PREFEITO (Art. 29, X) e DEPUTADO ESTADUAL (Art. 27, par. 1) - Prefeito

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- CONTINNCIA (Art. 77)

I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar;

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- Smula 48 c/c 244

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- outro com base no pargrafo nico do Art. 479

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Busca a Apreenso (Art. 240)