QUE DEBEMOS ENTENDER POR INTERS SUPERIOR DEL NIO

OLGA MARIA CASTRO PEREZ TREVIO 1 Todas las personas mayores fueron nios alguna vez, pero pocas lo recuerdan El Principito, ANTOINE DE SAINT -EXUPRY

I. El sujeto

A MODO DE INTRODUCCION de la Convencin sobre los Derechos del Nio es

precisamente el nio 2. El objeto de la Convencin es reforzar la proteccin de los nios como plenos sujetos de derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de todos los seres humanos y, adems, son beneficiarios de cierta proteccin especial para el ejercicio de los mismos vulnerable. El principio de inters superior del nio como idea rectora en el rea de los derechos de los nios, nias y adolescentes no es una idea nueva en el orden internacional. La Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993, confirm de manera clara este principio, vinculndolo adems al de la prohibicin de la discriminacin, al sealar que [l]a no discriminacin el inters superior del nio deben ser consideraciones primordiales en todas las actividades en su calidad de grupo ms

1 MAGISTER POR LA UNIVERSIDAD FEMENINA DEL SAGRADO CORAZON, ABOGADA POR LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, DOCENTE E INVESTIGHADORA EN LAS AREAS DE DERECHO DE FAMILA; DERECHO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES Y DERECHOS DEL ADULTO MAYOR.

2 El artcu lo 1 de la CDN estab lece q ue se entiende por nio todo ser hu mano menor de 18 ao s de edad , sa lvo que, en vir tud de la ley que le sea ap lica ble, haya alcanzado an tes la ma yora de edad .

que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinin de los propios interesados. 3 Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio, como instrumento internacional de carcter vinc ulante, establece un antes y un despus en la proteccin de los derechos de los nios y en su definitivo establecimiento como sujetos plenos de derechos. Efectivamente, con la Convencin, cambia la proteccin jurdica del grupo etreo formado por nios, nias y adolescentes y es que con este instrumento internacional se supera la Doctrina de la Situacin Irregular al menos formalmente para dar lugar a la Doctrina de la Proteccin Integral, que conceptualiza al nio, nia y adolescente como sujeto portador de derechos sin distincin de ningn tipo: todos los derechos para todos los nios ( LARUMBE CANALEJO, Silvia (2002). 4 El problema es esclarecer lo que debemos entender por inters superior del nio dado que la misma Convencin no lo seala. La CDN s hace referencia al principio en 8 ocasiones, esto es, en el artculo 3 mencionado, en el artculo 9.1, en el artculo 9.3, en el artculo 18, artculo 20, artculo 21, artculo 37, y en el artculo 40 de dicho instrumento internacional, pero no explica o define qu se debe entender por inters superior del ni o.

3 Declaracin y el Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de derechos Humanos el 25 de junio de 1993. 4 CAVALL AGUILAR Gonzalo. El Principio Del Inters Superior Del Nio y La Corte Interamericana De Derechos Humano [en lnea] En http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf visitada el 8 de diciembre de 2011.

II EL PRINCIPIO DE INTERS

SUPERIOR A LA LUZ DE

LA

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La Convencin sobre los Derechos del Nio, instrumento internacional de derechos humanos, fue adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1982, La obligacin de atender siempre el inters superior del nio (en adelante ISN) se establece en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, lo s tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesa rios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. Como ya se ha sealado para comprender el alcance del ISN se debe tener presente que la Convencin como la aplicacin del principio 3

se funda en considerar al

nio, nia y adolescentes como sujeto

de derechos y no como objeto de proteccin . La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva oc-17/2002 de fecha 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos define el ISN en los prrafos 56al 61, donde describe que: Este principio regulador del inters superior del nio de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio. A continuacin vincula la Corte el principio con la Convencin sobre Derechos del Nio que alude al inters superior de ste (artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos.

III

COMO INTERPRETAR EL PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR?

Las normas de la Convencin que hacen referencia al principio de inters superior del nio han sido cuestionadas por su vaguedad, lo cual permitira el ejercicio discrecional del poder estatal. En este sentido, se ha considerado que es "una directriz tanto vaga, de indeterminada jurdico y sujeta a mltiples que interpretaciones, carcter como psicosocial,

constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extrajurdico. Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en el inters superior se permitira un amplio margen a la 4

discrecionalidad de la autoridad y se debilitan la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra"5. El inters superior del nio en la medida que implica el deber de proteger y privilegiar los derechos de los nios conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina acerca de si este deber de proteccin es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los dems derechos o es relativo, ya que la propia Convencin establece que hay ciertos derechos de los nios que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros6. En realidad, cuando hablamos del inters superior del nio no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al nio, de lo que el juez cree que es lo mejor para el nio, sino que cuando hablamos del inters superior, del inters primordial del nio, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de los nios.7 Una de las ms aludidas y aceptadas es aquella que refiere al ISN como

principio jurdico garantista dentro de ella encontramos dos posturas definidas, aquella que postula conforme Ferrajoli que el inters superior del nio es un principio jurdico garantista, , entendindolo como una obligacin de la autoridad pblica destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales. Lo cual implica que los principios jurdicos garantistas se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente a ellos por lo que este principio reconocido en el art.3 de la Convencin implicara un deber del estado frente a los nios en aras de efectivizar sus derechos subjetivos, deber que consistir en la satisfaccin de todos los

5 CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio en Garca Mndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, p. 71. [en lnea]En http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/LOS%20RIESGOS%20DEL%20INTERES%20SUPERIOR%20DEL%20NINO.%20Diego%20Freedman.pdf, visitada el 2 de junio de 2011 de 6 FREEDMAN, Diego: Funciones normativas del inters superior del nio, en Jura Gentium, Revista de Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, [en lnea] En http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm visitada el 20 de octubre de 2011 7 CAVALL AGUILAR Gonzalo. op.cit

derechos del nio. De esta manera, se pretende positivizar el contenido del principio sobre la base de todos los derechos enumerados en la Convencin, lo cual parecera garantizar la objetivacin necesaria para preservar el paradigma de la proteccin integral8. De otro lado, se propone interpretar al principio del inters superior del nio como un mandato al Estado para privilegiar determinados derechos de los nios frente a situaciones conflictivas, en las que el Estado deba restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos. De este modo, el principio tendra contenido normativo especfico implicando que determinados derechos de los nios son de un "inters superior" al contraponerse con otros derechos individuales y ciertos intereses colectivos. Dentro de esta segunda postura se seala que La Convencin reconoce ciertos derechos sin permitir su limitacin lo cual implica la existencia de un conjunto de derechos fundamentales que deben prevalecer siempre frente a los intereses colectivos y los derechos de terceros. Este conjunto de derechos fundamentales comprenderan el derecho a vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del derecho penal y del procesal penal. Es decir, existira un "ncleo duro" de derechos del nio dentro de la Convencin, lo cual constituira un claro lmite a la actividad estatal impidiendo la actuacin discrecional. Las funciones normativas del inters superior del nio seran, a saber: En primer lugar, es un principio jurdico garantista que establece el deber estatal de privilegiar los derechos de los nios pertenecientes al "ncleo duro" frente a otros derechos e intereses colectivos. Lo cual, implica un

8 ZUCCOLILLO Marisa El Inters Superrior del Nio" en la Convencin sobre los Derechos del Nio y otras leyes[en lnea]. En http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos.asp visitada el 12 de julio de 2011 de 2011.

deber de privilegio de los derechos fundamentales de los nios en el diseo e implementacin de las polticas pblicas estatales. En segundo lugar, su funcin es resolver los conflictos entre derechos de los nios privilegiando los pertenecientes al "ncleo duro" de derechos. De este modo, se garantiza la reduccin de los mrgenes de discrecionalidad de los rganos estatales para restringir los derechos de los nios debiendo esgrimir como fundamento la proteccin de un derecho perteneciente al "ncleo duro" de la Convencin. En esta misma lnea Freedman seala que existira un ncleo duro de derechos del nio dentro de la Convencin, lo cual constituira un claro lmite a la actividad estatal impidiendo la actuacin discrecional. Este ncleo comprendera el derecho a la vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del Derecho Penal y del Procesal Penal Nos adscribimos a esta segunda postura que es en gran medida acorde al paradigma de "proteccin integral" al objetivar las relaciones Estado-Nios, limitar la discrecionalidad de las autoridades pblicas en estas relaciones y garantizar, en todo momento, la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes consagrados en la Convencin priorizando a aquellos que componen el "ncleo duro" de derechos del nio sin embargo, estimamos que no slo constituyen estos derechos un claro lmite a la actividad estatal sino que tambin a la sociedad entera y a la familia misma. Tal como lo seala Gatica y Chaimov9 ni el inters de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relacin a los derechos del nio/nia.

9 GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia: La justicia no entra a la escuela. Anlisis de los principales principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en La Semana Jurdica, 13 al 19 de mayo, 2002 [en lnea] En http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf visitada el 7 de diciembre de 2011

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. CAVALL AGUILAR, Gonzalo. El Principio Del Inters Superior Del Nio y La Corte Interamericana De Derechos Humano [en lnea] En http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.ht m/Elprincipio11.pdf visitada el 8 de diciembre de 2011. 2. CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio en Garca Mndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, p. 71. [en lnea] En http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/LOS%20RIESGOS %20DEL%20INTERES%20SUPERIOR%20DEL%20NINO.%20Diego%20Fr eedman.pdf, visitada el 2 de junio de 2011 de 3. FREEDMAN, Diego: Funciones normativas del inters superior del nio, en Jura Gentium, Revista de Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, [en lnea] En http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm visitada el 20 de octubre de 2011 4. ZUCCOLILLO, Marisa El Inters Superrior del Nio" en la Convencin sobre los Derechos del Nio y otras leyes. [en lnea] En http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos.asp visitada el 12 de julio de 2011 de 2011. 5. GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia: La justicia no entra a la escuela. Anlisis de los principales principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en La Semana Jurdica, 13 al 19 de mayo, 2002 [enlnea]Enhttp://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revista ano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf visitada el 7 de diciembre de 2011