Review: Recuperar los derechos sociales Author(s): Roberto Gargarella Source: Revista de libros de la Fundacin Caja Madrid, No.

99 (Mar., 2005), pp. 17-20 Published by: Fundacion Caja Madrid Stable URL: http://www.jstor.org/stable/30230486 . Accessed: 05/09/2011 21:03
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Teoria politica

los derechos Recuperar

ROBERTO GARGARELLA
('A\SSSUNSTEIN

sociales
riores trabajos, Sunstein procuraba rescatarel viejo <<estado regulador>> creado por Roosevelt tanto de las garrasde sus enemigos como de los defectos propios de sus desarrollos an6malos. En este nuevo libro (y ya desde su primercapitulo), Sunstein procura recuperarel potente compromiso de Roosevelt con los derechos sociales, tal como 6ste habia del dejado claro desde el <<discurso (el 11 de enero de 1944). Ensiglo>> tonces, y desde su silla de ruedas, Roosevelt habia vinculado el <<encontrarse libre de temores,>con el <<encontrarse libre de necesidades>>

The Second Bill of Rights: Franklin Delano Roosevelt's Constitutional Vision and Why We Need it More Than Ever
Basic BRooks,Nueva York

1timolibro escrito por Cass

Sunstein se presentacomo una consecuencia casi natural de su producci6n anterior, y se dirige a defenderel dificil <<caso>> los dede rechos econ6micos y sociales. El <<caso>> los derechos sociales es de dificil, simplemente,porque,a pesar de de la obvia importancia estos derechos, a pesarde estar consagrados en los principalesinstrumentos juria dicos internacionales, pesar de estarexplicitamenteincluidos (en mayor o menor ndmero) en la casi totalidadde las constituciones modernas,y a pesarde estar arraigados en lo mejorde las tradicionespoliticase intelectualesde Occidente, los derechos econ6micos y sociales siguen encontrando graves obsticulos su implementaci6n y protecpara ci6n, tanto a nivel politico como judicial. La mayoria de democracias modernasse enorgullecendel modo en que defienden derechos civiles y politicos como el derechode libertad de expresi6n,la libertadde cultos, el derecho a defensa en juicio, o el derecho al voto, pero empalidecen cuando se les preguntapor el modo en que protegen la salud de sus habitanteso la forma en que aseguran condiciones de vivienda digna para sus miembros mis desfavorecidos. El caso de Estados Unidos dista de ser una excepci6n en la materia, y por eso Sunsteinhace bien en poner la cuesti6n sobre la mesa, una vez teniendoen mtis.Ello, en particular, cuenta al menos dos datos notables. Primero,que la Constituci6nnorteamericana-tal vez por su vejez, tal vez por encontrarse inserta en una tal culturaliberal-individualista, vez es por su caricter <<pragmitico>>de las pocas en el mundoque no hace menci6n a los derechos sociales en su texto (del mismo modo que no menciona otros derechos, como el

de El derecho saber,1968,en Look.

derecho a la privacidad,que todos -jueces incluidos- tiendena cateen gorizar como <<implicitos>> la a incluir entre los Constituci6n, y mis importantes que reconoce la Constituci6n). El otro dato notable es el lugar extremadamentemarginal ocupadopor el estudio de los derechos sociales dentrode la literatura juridica norteamericana, decir, es dentrode una culturajuridicapr6diga en los estudios mis diversosy, en ocasiones, ins61itos.Hasta la aparici6n de textos como el de Sunstein, los fnicos autores<<de peso>> haque dedicado tiempo y esfuerzo a bMan esta tareafundamental -sin pretender que esta lista sea en absolutoexhaustiva- eran Frank Michelman (el mis constante e interesante de todos, y que hizo del estudio de la cuesti6n de los derechos sociales el centro de su vida academica)'; William Forbath(con trabajosmis bien dirigidos a la reconstrucci6nde las corrientes de pensamiento juridico mis sensibles a la cuesti6n social)2; Sortirios Barber(un polit6logo que acaba de publicar un libro de relativo peso sobre el tema)3; James

y habiafijado, como principalesobjetivos pdblicos, no s61lola seguridad fifsicacontra los agresores, sino tambien,y de modo especial, la <<seguridadecon6mica, social y moral>> de cada habitantedel pals. Sunstein pretende retomar estos compromisos -resumidos en el, asl Ilamado, Bill <<segundo of Rights>>-7y mostrar la capacidad de tales comproBalkin; Lawrence Sager, o Herman misos paragenerarun consenso geSchwartz (todos, pero sobre todo el neralentre individuosy partidospoultimo, con ocasionales trabajosso- liticos con ideas opuestas. bre el lugarde los derechos sociales A Second Bill of Rights recupera, en la Constituci6n)4. algunasde las conclusiones ademais, En un intento de recuperarpara principalesde The Partial Constitulos derechossociales el lugarde pri- tion8.Asf, y antetodo, la idea de que vilegio que, como objeto de estudio el dcrechoconstitucionalcontempoy como parte integrantede nuestra rineo no es imparcial, sino que se vida juridica, les corresponde, el encuentrasesgado a favor del statu nuevo trabajo de Sunstein aparece quo y, en consecuencia, tiende a traconstruido a partirde varios de los tar cualquier iniciativa que 1o disargumentos que habian quedado tancie del presente estado de cosas anunciadoso expuestos en sus obras como una <<toma posici6n>> un de o anteriores. Ante todo, su pionera accionar parcial. Sin embargo obra After the Rights Revolution5 -presume hoy Sunstein como lo aparece como un antecedente cru- hacia entonces-, cuando el statu cial de su nuevo libro. Ambos tra- quo no es justo ni trataa todos por bajos se muestranreunidos por una igual, es ese mismo respetode la imreverencia comdn frente al New parcialidadel que exige la introducDeal, y un consiguiente reconoci- ci6n de reformasy un mayor <<actimiento de la obra de Franklin D. vismo>> estatal. El nuevo libro de Sunstein resulRoosevelt (algo que tambien se advierte en muchos de los numerosos ta, tambidn,claramentetributario de escritos de Sunsteinsobre la libertad Free Markets and Social .lusticec, de expresi6n -tales comoDemocracy pero mis todavia del recientemente and the Pri-oblem Free Speech-of publicado The Cost of" Rights, que en los que aqu6l clamaba por la coescribierajunto con el politdlogo adopci6n de un <<New parala StephenHolmes"'.De dichas obras, Deal>> libertadde expresi6n)6.En sus ante- Sunsteinretomaaquf, sobre todo en
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En relaci6n con este uiltimopunto -la justificaci6n y alcances del controljudicial dentrode un sistema democritico-, el nuevo trabajode Sunstein desarrolla algunas de las tal> (sino s61omejoresy peores <<in- reflexiones que ya avanzaraen Letervenciones>>);la idea de que el gal Reasoning and Political Conmercadoy la riquezadependende la flictl2, y en One Case At A Timel3. acci6n del gobierno; o la idea de En estos trabajos, Sunstein recoque no hay una distinci6n significa- mendabaa los jueces una prudencia tiva entrederechos <<negativos>> (su- especial a la horade enfrentarsecon puestamente,los civiles y politicos) casos intrincados auinno saldados todos politicamente (avanzandominucioy <<positivos>> (supuestamente, los demis); ideas todas ellas que, samentey en los detalles:<<los casos, Continuandoaquepor lo demis, Sunsteinasocia con la uno por uno>>). al discusiones, Sunstein insiste en vieja critica <<realista>><<mercado Hlas libre>>. que los jueces no impongan,a traves En otro libro reciente, Designing de sus sentencias, sus propiasvisioDemocracy", Sunstein mostraba nes del mundo ni tampoco teorias otros rasgos que tambien parecen abstractasy <<abarcativas>> el sobre distintivos de su nueva obra. Por un resto de la sociedad politica. Mas lado, el constitucionalista norteame- bien, lo que los jueces deben hacer ricano dejabapatente su interes por es utilizar en sus fallos <<principios las experiencias juridicas de otros de nivel medio>> (principios que no (vale la pena recordar sus derivan de s61idas teorias sobre lo pafses afios de trabajosobre el constitucio- bueno y lo correcto, sino que son nalismo en Europa del Este) y, por compatibles con varias de ellas) y teorizados de otro lado, y muy en particular, su recurrir a <<acuerdos deslumbramiento algunas decipor siones recientes de la Corte Suprema surafricanaen materia de derechos sociales. La experiencia surafricana parece haber ejercido una buena influencia en los escritos de Sunstein,al dejarleadvertircon claridadalgo que el profesor de Chicago no parecia reconocer en sus primeros textos, y es la capacidadde la Corte para tomar decisiones sobre derechos sociales manteni~ndose,al mismo tiempo, respetuosade la actividad del Parlamento(y, por consiguiente, de su lugar en democracia), consciente de su necesidad de prestaratenci6n a los <<tiempos soy a la vez sensible a cuesciales>>, tiones bisicas de justicia. Asi, Sunstein dedica el capitulo 5 de su nuevo libro a examinar el caso de los derechos sociales en el constitucionalismo global; el capitulo 7 a rechazarla idea de que la culturae historianorteamericanas (en su trason dicional individualismo) excepcionales en un sentido relevante;y, sobre todo, el capitulo 12 a mostrarde qu6 modo su propuesta de tomar mis en serio las demandas por derechos sociales pueden ser puestas en prictica (enforced) por el poder judicial, sin ofensa ningunahacia el sistema democritico. los capitulos2 y 11, varios temas:la idea de que todos los derechos (y no s61o los sociales) <<cuestan>> dinero; la idea de que no existen situaciones de <<no intervenci6n estacionales las normas estatales destinadas a negar los beneficios econ6micos previstos por la ley a los recien Ilegados a los nuevos Estados, muchos de los cuales habiandecidido su cambio de domicilio exclusivamente atraidos por la existencia de tales beneficios sociales). De un modo todaviamis rotundo,en casos como <<Goldberg Kelly>>, vs. resuelto en 1970, la Corte sostuvo que los beneficios de bienestardebian considerarse especie de <<nueva una proque gozaba de las protecpiedad>> ciones aseguradaspor la Constituci6n para la propiedad tradicional. Segin expresarala Corte en dicho su caso, <<desde momento fundacional, esta Naci6n mantiene un compromisocon la promoci6nde la dignidady el bienestarde todos los que la habitan>>. beneficios de <<welLos fare>> fueron considerados por la Corte, entonces, como beneficios carique iban mis alli de la <<mera a dad>>, la vez que necesarios para los <<asegurar beneficios de la libertad>> toda la ciudadania. a ventajas laboralespara los mis desfavorecidos. La Constituci6n,segun la Corte, s61o resultaba ofendida cuando se privaba,a algtin ciudadano del derecho a la educaci6n. Es muy importanteque Sunstein destaque la influencia de estos hechos politicos (y en particularde la ideologfade los nuevos jueces) en la de interpretaci6n la Constituci6ny, de resultas de ello, en los cambios de la jurisprudencia los tribunales de (un tema que formapartede la nueva agenda de investigaci6n del autor). Ello, sobre todo, cuandoadvertimos que, desde la teoria, resulta cada vez mis dificil justificarun tratamiento judicialprivilegiado paralos derechos civiles y politicos, frente a los derechossocialesy econ6micos. En efecto, las razones con que se pretendejustificar este tratotan dispar entre unos y otros derechos son numerosas, pero en ningin caso muy convincentes (y Sunstein discute algunas de ellas en el capitulo 11 de su nuevo libro). Paraalgunos, los derechos civiles y politicos merecen primacia por su mayor arraigo en nuestracultura(por algo se les denomina <<derechos primeragede en neraci6n>>, contraposici6n a los sociales y econ6micos, <<derechos de Sin embargo, segundageneraci6n>>). y mis alli de lo dudoso de este reclamo empirico, .o cierto es que, aun siendo cierta, dicha primacia

modo incompleto>>(de modo que Sin embargo,siempre Sunssegtin contribuyana la forjade lo que John tein, la Cortedetuvo su avance en la Rawls denominaria un <<consenso materia de modo abrupto,hacia fiLos superpuesto>>). jueces deben, en nales de los afios sesenta, para cosu opini6n, alentar -en lugar de menzardesde entonces, lentamente, ocuparel lugar de- la deliberaci6n a desandar su camino. Hist6ricade las ramas politicas del gobierno mente, el evento politico mis relevante para explicar este cambio tan y de la sociedad en general. Ilamativo es la angustiosa victoria
DERECHOS SOCIALES: OLVIDO Y RESURGIMIENTO

electoralde RichardNixon, que per- temporal no les transfiere a los demiti6 que los sectores mis conser- rechos civiles ningunaprimacianorsobre este arsenal te6ri- vadores de la sociedad impulsaran mativa. Otros sostienen que los deMontado co, Sunstein muestra en su nuevo decisivos cambios en el seno de la rechos civiles y politicos <<no nos trabajo(en especial, en el capitulo9) Corte Suprema. Nixon, en nombre cuestan nada>, requiriendo del gode qu6 modo la Cortenorteamerica- de aqullos, tuvo la oportunidadde biemo meros actos omisivos (p. ej., na estuvo a punto de <<poner mar- nombrara cuatrojueces que, desde no torturar, prohibirninguna reen no el Bill cha>> asi Ilamado<<segundo of su nuevo puesto, frenaron muy ligi6n), mientras que los derechos muEn efecto, especialmente prontola tendenciaque pareciamos- sociales y econ6micos <<cuestan Rights>>. trarla Corte hacia el reconocimien- cho dinero>>, requieren de un iny en los afios sesenta, y bajo la presidencia de Earl Warren,dicha Corte to de los derechos sociales y econ6- tenso activismo estatal para su imAntonio plementaci6n(p. ej., la construcci6n propici6 avances fundamentalesen micos. Fallos como <<San esta direcci6n, en temas relaciona- vs. Rodriguez>> resultan claramente de viviendas). Pero, a pesarde la podos con la discriminaci6nen el mo- expresivos de esta nueva tendencia, pularidady difusi6n de estos argumento de votar y litigar (donde la a la que Sunstein denomina una mentos, lo cierto es que derechos ciCortesostuvo, en casos como <<Dou- <<contrarrevoluci6n judicial>. En el viles bfsicos como el de la defensa o que Antonio>>, en juicio requierenakinde la puesta glas>> <<Gideon>>, las leyes po- paradigmitico caso <<San dian ser no discriminatorias en la la Corte sostuvo que no se afecta- en funcionamientode una amplia y superficie,pero abiertamente discri- ban los derechosconstitucionalesde costosisima maquinaria judiciall4 minatoriasa partirde los modos en los mis pobres cuando 6stos no te- Del mismo modo, derechos politique, en la prfctica, terminabanope- nfan acceso a iguales o mejores es- cos elementales, como el derecho al de rando);y tambidnen cuestiones re- cuelas que los mis ricos, aun cuan- voto, requieren unaperi6dicaconferidas a la distribuci6nde subsidios do se mostraraque dicha pauta se vocatoria a elecciones, que exige a de bienestar(casos como <<Shapiro>>,manteniaen el tiempo e implicaba, su vez de erogaciones ptiblicas midonde la Corte declar6 inconstitu- casi necesariamente, futuras des- Ilonarias paraafrontar cada comicio.

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Un argumentomis sofisticado dice que los derechos civiles y politicos merecen primaciapor ser <mis bisicos>>,y que son <mis bisicos>> porque su presencia permite el florecimientode los restantes(p. ej., si hay libertadde expresi6n garantizada, se crean las condiciones para exigir los derechos sociales eventualmenteausentes), lo que no parece ocurrira la inversa (y aquf se cita habitualmenteel ejemplo de los viejos pafses socialistas que aseguraban estos fltimos al tiempo que imposibilitabanlos primeros). Este argumentopuede justificar en todo caso la primacia te6rica de los primeros derechos, pero en ninguin caso el descuido o la desatenci6n de los filtimos.Es mis, son muchas las razones de sentido comdn que nos Ilevan a sostener lo contrario a lo afirmadopor el argumentoanterior, y concluir,por tanto,que no hay nada mis bilsicoque derechostales como el derecho a la salud y la alimentaci6n, por ejemplo. darse,pues, el caso de que LPodria los derechosciviles y politicos reciben una atenci6nprivilegiadapor no contra los incentivos <<conspirar>> econ6micos (como si harfan, por ejemplo, el reconocimiento de garantfassociales de todo tipo, tal como ocurriaen los parses de Europa del Este)? El argumentoresultaotra vez dificil de sostener.Primero,porque se basa en una dudosa idea de los derechos, cuya 16gica deberia Ilevarnos a suprimir, por ejemplo, las elecciones peri6dicas(que, en su instrumentaci6n a partirde sus osy cilantes resultados, <<amenazan>> de modo mis grave y permanentela inteligencia de la ortodoxia econ6mica). Pero, ademis, el argumentono es bueno porquepresuponede antemano cutiles son los remedios requeridospor los derechos sociales y econ6micos cuando, como sostiene Sunstein,son <<agn6sticos>>1oque en respecta a cuiles son los mejores medios para implementarlos.Finalmente, alguien podria decir que los derechos sociales tienen relevancia constitucional pero que, sin embargo, no correspondeque sean desarrolladosjudicial, sino s61opoliticamente. Ello es ast porquede ese modo se permitirfaque los jueces (que no cuentan con pristinascredenciales democrtiticas)pongan en riesgo la confecci6n del presupuesto nacional, democriticamente acordado por las mayoriaspoliticas (pi6nsese, por ejemplo, en el caso de un juez que ordenasela inmediataconstrucci6n de viviendas paratodos los que carecieran de ella). El argumento, sin embargo,vuelve a fracasar,porque en su apresuramiento ignoraque civiles y politicos y a los econ6micos y sociales, y que existen ya tanto una base jurisprudencial(abortada a comienzos de los setenta) en la que apoyarse como normas (sobre todo a nivel local) favorables a la implementaci6nde varios derechos sociales, Sunsteinproclamaque, en buena medida, su pals <vive ya basideraci6n de tales. Con la idea de <ccompromisos constitucionales>> Sunstein se refiere a derechos que, sin ser mencionados por el texto de la Constituci6n,son capaces de contarcon el respaldoen la comunidad, crean o constituyen valores sociales fundamentales,y gozan de una entidad tal que una violaci6n de los mismos tiende a representar una violaci6n de la confianza y las expectativas de la gente. Entendi6ndolos de este modo, los jueces podrian hacer con los derechos sociales lo que ya hicieron, por ejemplo, con los casos de discriminaci6n en materiade genero (pig. 124). En este sentido, nos dice Sunstein, los jueces que en los afios setenta y ochenta comenzaron a invalidar normas por ser sexualmente discriminatoriasno cambiaronpor si solos la historia, sino que simplemente se apoyaron sobre, y desarrollaron, un consenso social cada vez mayor. Respaldados en este difuso consenso social, los jueces comenzaron a mostrar de qu6 modo una Constituci6n habitualmente interpretadacomo permisiva de las discriminaciones de g6nero pasaba a convertirse en otra que virtualmente las prohibia.En definitiva, podria decirse, este tipo de (dramiticos) cambios interpretativos, promovidos judicialmente, forman parte de la historia constitucional de cualde Libertad elecci6n.Ilustraci6n Norman de Rockwell.

quier pafs. Sin abandonar historia la norteamericana: los EstadosUnien dos, la Constituci6n parecia permitir la segregaci6n racial a comienzos del siglo xx, pero pas6 a prohibirla dristicamente hacia 1970; autorizaba, aparentemente, la supresi6n de los discursos opositores hacia 1930 (en caso de que generaran consecuencias dafiinas o peligrosas), pero dichas medidas se volvieron casi impensables hacia 1970; sirvi6 para combatir las leyes que establecian limites horarios en el trabajo o fijaban salarios minimos en 1910, pero pas6 a ampararlas claramenteen 1940; facilit6 la regulaci6n del commercial speech en 1960, pero hacia el afio 2000 considerabaaceptablestales regulaciones s61o en caso de falsedad o engafio publicitarios;pareci6 absolutamente incompatible con cualquier amparo de los actos de <sodomia> en 1970, pas6 a decir que no protegia
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los jueces disponen de una enorme variedadde herramientas,compatibles al mismo tiempo con el respeto de la autoridad democritica y con el cuidado de la normativa presupuestaria. Ellos pueden, por ejemplo, ordenarla construcci6nde viviendas para tal o cual grupo, dejando a criteriodel Congreso la instrumentaci6nde tal medida; o pueden emplazara los poderespoliticos parael cumplimientode tales medidas, a riesgo de convertirseen violadoresde la Constituci6n;o pueden fijarfechas dentrode las cuales ciertos derechos deben ser razonablemente satisfechos. Es decir, la intervenci6n judicial no necesita ser irrespetuosacon la democracia. Tras admitir que la teoria parece cada vez mis abiertaa la concesi6n de un <estatusigual>> los derechos a

jo la Constituci6n sofiada por Roosevelt>>. Sin embargo, al mismo tiempo, consideraque es todaviademasiado lo que queda por hacer a favor de los mismos, debido a los <millones de j6venes que reciben una educaci6n inadecuada, los miIlones de desempleados, los millones seriamente afectados por el hambre,los millones que carecende un seguro de salud, a raiz de lo cual muchos miles mueren, prematuramente, cada afio>> (pig. 234). hacer, entonces, a favor de iQu6 los mismos? Los derechos sociales, en opini6n de Sunstein,no necesitan ser incorporadosen la Constituci6n por medio de nuevas enmiendas,dado que, al menos varios de ellos, representanya <compromisosconstitucionales>>bisicos (capitulo 4), mientrasque otros merecen la con-

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por y Dirigida Jacobo Mufioz Francisco Marin J. a los mismos en 1987, y dio su abierto respaldo a las actividades homosexuales en 2004 (pig. 124). La historia los derechossociales, de sugiere Sunstein, puede avanzaren esta direcci6n.Paraello, los jueces no necesitarian <<revolucionar>> la Constituci6nexistentesino que podrian,a partirde decisiones precisas y <<estrechas>> (narrow) retomar la linea de fallos inaugurada casos como en a <<Goldberg>> y <Shapiro>> <<pasar y tomaren serio las formasmis significativasde las privaciones humanas>> (pig. 175). Como resultadode tales (parciales) cambios en la jurisprudencia, los individuosno pasariana contarcon un derechoa la salud o a la vivienda digna <a la carta>>, sino conjueces <razonablemente comprometidos>> asegurarambos derepara chos, y atentos a la voluntadde los poderes politicos en cuanto al estade blecimiento prioridades (pig. 229). En este sentido,concluyeSunstein,la presencia de este <segundo Bill of a anRights>> contribuirfa c<promover, la tes que a obstaculizar, deliberaci6n democritica,al dirigirla atenci6npoliticahaciainteresesque, de otromodesconsiderados la en do, resultarian vida politicaordinaria>> (ibid.). Los esfuerzos te6ricos realizados por Sunstein en este libro son muy significativos,especialmentesi consideramos que emergen en un contexto dominado por opiniones doctrinariasy judiciales que, en la actualidad,y sobre todo en sus niveles mas altos, parecen todavia indiferentes u hostiles hacia los derechos sociales. Mis adn, y segin se deriva de los recientes cambios politicos producidosen EstadosUnidos, contribuciones como la de Sunstein resultan un valioso modo de volver a llamar la atenci6n sobre problemas cuya existencia tiendena menospreciar las autoridadesnacionales. Lo dicho no niega, sin embargo,que los modos en que Sunsteinse aproxima al tema susciten todavia controversias de peso. El autormantieneadin un equilibrio muy inestable entre opiniones que eran propias de sus primerostrabajos,y que favorecian un importanteactivismo judicial en nombrede teoriasde la justicia <<globales y abstractas>>,opiniones que y son mis propias de sus liltimos escritos, en las que aboga por un <<minimalismo>> judicial basado en teorizados de modo in<<acuerdos Defiende la presenciade completo>>. una Constituci6nestable, que reconoce fuertesrafcesen las tradiciones del pafs (descartandotanto el puro como <<originalismo>> el <<todo vale>> de corrientes interpretativopropio neorrealistas),pero, al mismo tiempo, sugiere la adopci6n de interpretaciones que tienen un dificil anclaje en la historia original del pafs y -al menos- un muy disputadolugar en la voluntad de las mayorias dominantes.Sugiere, tratandode no acobardar sus potenciales criticos, a que los cambios que la implementaci6n del <<segundo of Rights>reBill quiereson relativamente menores(y por ello insiste en que el suefio de Roosevelt estarfacasi realizado)pero, en definitiva, todo su libro se debe -y se justifica por- la tremenda distanciaque adn separa a aqueIlos suefios de la realidad actual. Sunstein parece, al mismo tiempo, confiar y desconfiar irremediablemente tanto del activismo judicial como de las posibilidadesde alcanzar cambiospoliticos a partirde procesos de deliberaci6npdiblica. reSu construcci6n de la historia judicial de su pafs (de la historia politica no practicamente se ocupa)hace que resulte claramente compatible 6sta con interpretaciones como las que 61 en el libro, pero lo cierto es sugiere resulta,paque dicha reconstrucci6n ra casi cualquier lector, muy pol6mica o exageradamente optimista (sensatamentepodriasostenerseque la Corte Warren-Y salvo, tal vez, alguno de sus miembros- estuvo bastantemis lejos de lo que el autor sugiere de la implementaci6nde los derechos sociales, y apenas lleg6 a endurecersu posici6n en materiade discriminaci6n, sobre todo racial). Lo notable es que Sunstein parece plenamente consciente de este tipo de objeciones, y en el libro que resefiamos, como en otros anteriores, reconoce los riesgos a que se enfrenta, al tiempo que incurreuna y otra vez en ellos. Su lucidez y sus compromisoslo mantienen,con justicia, en la vanguardiaanglosajona del pensamientoconstitucional.0

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DE por SALVADOR MADARIAGA

Edicionde PEDRO CARLOS GON7 LEZ CUEVAS

de e La trayectoria politica intelectual del la llamada <Generaci6n 14>viene del definida la defensa liberalismo. por En general, ha definido a esta como la superadora del Generaci6n ,,espiritu,, 98, en pos de la moderdel

nizacian lasociedad A de espaiiola.sus les la al componentes uniria critica de ladenunregimen laRestauraci6n, ciadesususos inmovilismo e politicos.
Sin embargo, periodo entregueel de

en rras(1919-1939) caracteriz6 se del Liberal Europa lacrisis Estado por revolucionade Derecho. amenaza La el de ria a acentu6 miedo lospeligros la democracia unasociedad en espafiola mediaslasinstituciodonde clases las y De eran nesciviles ddbiles. ahilaevoe lucion politicaideol6gica algunos de delosmiembros esta de ,Generaci'n,,. El ejemplo significativo esta de mis fue por evoluci6n la protagonizadael
de escritory diplomitico Salvador y MadariagaRojo(1886-1978), defensor de un liberalismo elitista; que, y

Roberto Gargarella es profesor de teoria

Constitucional y Filosoffa Politica (Universi-

dad Di tella, BuenosAiresy Bergen,Noruega).

novio ante amenaza la revolucionaria, otra deun soluci6n lainstauraci6n que

autoritario corporativo. y regimen Tl (1935),su obrapolitica famosa y mis

fueel mensaje Anarqufa de o jerarquia Un que, a poldmica. proyecto pese sus nunca ulteriores criticas franquismo, al abandonaria.
es Carlos Cuevas proPedro Gonzailez fesorde Historiade las Ideasy las a Es Nacional Educaci6n Distancia. de

V6ase, por ejemplo, Frank Michelman, <The SupremeCourt, 1968 Term-Foreword:

On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment>, Harvard Law Review,

tecci6n adecuadade los temores econ6micos Policy, ndim.554 (1993); <Do Economic and Social Rights Belong in a Constitution?>>, de la vejez, la enfermedad, los accidentes y
American University Journal oflinternational el desempleo. El derecho a una buena edu-

en Formas Politicas la Universidad

Law and Policy, vol. 10, ntm. 1233 (1995). Cass Sunstein, After the Rights Revoluvol. 83 ndim.7 (1969); <<Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clause>>, tion, Cambridge, HarvardUniversity Press, 1990. 1972 Supreme Court Review, ndm. 41 (1972); 6 Cass Sunstein, Democracy and the Pro<<In Pursuitof ConstitutionalWelfareRights:
One View of Rawls' Theory of Justice>, Uni-

autor loslibros: de Accidn Espafiola. autoy politicanacionalismo Teologia ritario en Espahia (1913-1936); Historia lasderechas de espafiolas. De laIlustracion a nuestros Latradidfas;
de ci6nbloqueadaMaeztu. y Biografia un nacionalista espaiol.

versity of Pennsyl'ania Law Review, vol. 121, ndim.962 (1973); <Possession vs. Distribution in the Constitutional Idea of Property>>, Iowa Law Review, vol. 72, nfim. 1319 (1987); <<Democracy-Based Resistance to a ConstitutionalRight of Social Citizenship.A Comment on Forbath>>, Fordham Law Review, vol. 69, ndim.1893 (2001). 2 V6ase, especialmente, William Forbath, <<Constitutional Welfare Rights: A History, Critiqueand Reconstruction>, FordhamLaw Review, vol. 69, nfm. 1821 (2001). Sortirios Barber,Welfare and the Constitution,Princeton,PrincetonUniversityPress, 2003. 4 V6ase, en particular, HermanSchwartz, c<Economicand Social Rights>>, American UniversityJournal of InternationalLaw and

blem of Free Speech, Nueva York, The Free Press, 1993. 7 Roosevelt habia enumerado los siguientes derechos como imprescindibles para el mantenimiento de la paz: <<Elderecho a un trabajo Otil y remunerado en las industrias o granjas o minas de la Naci6n. El derecho a ganar lo suficiente para conseguir comida y ropa y esparcimiento adecuados. El derecho de todo granjero a obtener y vender sus productos por un dinero que le proporcione a 61 y a su familia una vida decente. El derecho de todo empresario, grande y pequefio, a comerciar en una atm6sfera de libertad de la competencia injusta y el dominio de monopolios en su pals o en el extranjero. El de-

caci6n>. 8 Cass Sunstein, The Partial Constitution, Cambridge,HarvardUniversity Press, 1993. 9 Cass Sunstein, Free Marketsand Social Justice, Oxford, Oxford University Press, 2002. 'o Cass Sunstein y Stephen Holmes, The Cost of Rights, Nueva York, Norton, 1999. " Cass Sunstein, Designing Democracy. WhatConstitutionsDo, Oxford, Oxford University Press, 2001. 12 Cass Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict,Oxford,OxfordUniversity Press, 1998. '3 Cass Sunstein,One Case At A Time:Judicial Minimalism on the Supreme Court,

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Cambridge,HarvardUniversity Press, 1999. '1 Obviamente, esta afirmaci6n no puede

refutarse diciendo que <<elgasto en este ca-

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recho de toda familia a una casa decente. El

derecho a un cuidado m6dico adecuado y a disfrutar de buena salud. El derecho a la pro-

so ya esti hecho> (una rdplica que, por lo demis, ampararfatambidn a derechos <<sociales>> como el de la educaci6n), porque la justicia la sufragamosdia a dia con nuestros impuestos.

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