Informe Especial

Actividad Procesal y de Gestin en la Administracin Pblica

La justicia administrativa frente a las tcnicas jurdico - pblicas de traslacin de atribuciones gubernativas (concesin, autorizacin o delegacin) a los particulares prestadores de servicios pblicos o en ejercicio de funciones administrativas
Luis Huamn ordez(*)
ndIce resumen ejecutIvo

I. Introduccin II. Breve anlisis del artculo I,8 del Ttulo Preliminar de la LPAG III. La concesin administrativa IV. La autorizacin administrativa V. La delegacin administrativa VI. Anlisis brevsimo de la figura del notario VII. Legitimidad para obrar pasiva VIII. El contencioso administrativo

A travs del presente artculo, se concluye que s es posible llevar a juicio de lo contencioso administrativo cualquier controversia derivada de la actuacin u omisin enlazada a la prestacin de un servicio pblico o del despliegue de una funcin administrativa por particulares, siempre que ella se origine sobre pilares de Derecho Administrativo; pues, se entender que ello es parte de las actividades gubernativas.
I. IntroduccIn En el proceso de lo contencioso administrativo o de justicia administrativa, resulta comn demandar o emplazar a la Administracin Pblica en calidad de contraparte en un proceso judicial de este tipo aprecindose, entonces, un esquema en donde el ciudadano interesado o administrado, pasa a tener, de modo general, la calidad de demandante y, a contraparte, los entes pblicos acogen, puntualmente, el papel de demandados, estos ltimos sin mayores beneficios, prebendas o privilegios que antes tenan, proscripcin evitada en virtud del principio procesal de igualdad inserto en el Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo N 1067 (TUO LPCA). Sin embargo, dicho razonamiento que podemos denominar tpico o, si se quiere natural, no repara en que es posible colocar en este mismo escenario, adems, dentro de un esquema no natural o habitual, a ciertos particulares -amn del listado de terceros o particulares circunscrito a aquellos no comparecientes en un procedimiento administrativo antelado al proceso de este tipo o a aquellos intervinientes en un contencioso administrativo cuestionatorio de un procedimiento triangular o trilateral, el particular titular de derechos afectado por un proceso de lesividad, el tercero legitimado, el particular beneficiado indebidamente con un acto beneficioso que se ataca mediante proceso de lesividad- en un juicio de especializacin como es el de justicia administrativa, particulares que deben contar con una caracterstica medular: que, siendo tales, esto es particulares, deban prestar un servicio al pblico o acten en ejercicio de una funcin administrativa, atribuciones otorgadas por expreso mandato legal, a travs de las tcnicas jurdico - administrativas de la concesin, autorizacin y delegacin estadual. En este sentido, el presente estudio pretende ubicar al lector sobre los alcances de

(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA).

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su actividad otorgada ex, lege, de manera singular y su empate como entidades emplazadas en el juicio contencioso administrativo asumiendo el presente trabajo una finalidad o resultado de corte procesalista. II. Breve anLIsIs deL artcuLo I,8 deL ttuLo PreLImInar de La LPaG: Interpretacin del sentido que la ley procedimental comn peruana les asigna a estos particulares especiales para ser considerados como parte de la administracin Pblica. radio de accin de esta norma de la LPaG La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), como norma procedimental comn, dentro de su plano aplicativo recogido en el artculo I de su Ttulo Preliminar, llega a establecer un rol de entes abstractos sobre los cuales recae sta, entes ideales a los que les otorga el calificativo de entidad o entidades de la Administracin Pblica. Llega recogerse un amplio as como detallado listado de entidades pblicas cuyo reparo en cuanto a su cobertura resulta siendo mnimo; sin embargo donde, con sumo cuidado, s puede el lector detenerse es en el sitial octavo de la LPAG, en el que se asigna la naturaleza jurdica de entes de la Administracin a particulares que realizan funcin administrativa o prestan servicios pblicos. Esto, lgicamente, rompe la clsica concepcin que el lector, inclusive el ciudadano ordinario o comn, tiene acerca del Estado, pues lo ms natural es entender que ste ltimo solamente se compone de los poderes ejecutivo (poder funcional tpicamente enlazado a la figura de la Administracin), legislativo y el jurisdiccional, poderes que, ante un comportamiento arbitrario y lesivo de derechos subjetivos e intereses legtimos, resultan susceptibles de ser emplazados en un juicio de lo contencioso administrativo como orden procesal habitual, donde se discuten las decisiones de la llamada Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo. As, pueden ser enjuiciados en un proceso especial como es el del contencioso administrativo, el propio Poder Ejecutivo quedando incluido en l a los Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados, el Poder Legislativo, el Poder Judicial (en realidad, la mencin de la LPAG debe entenderse a los rganos administrativos que contiene este poder funcional estatal como son la Oficina de Administracin, Oficina de Recursos Humanos, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el Centro de Investigaciones Judiciales, etc., y como es lgico arrastra a las funciones administrativas o gubernativas que realizan dichos rganos mas no a las jurisdiccionales); los Gobiernos Regionales y Locales, los Organismos Constitucionalmente autnomos y aquellos que la ley les confiere autonoma as como, finalmente, las dems entidades y organismos al igual que proyectos y programas del Estado, todos cuyas actividades se realizan en mrito a potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen, entendimiento ste ltimo efectuado al Derecho Privado. La LPAG trae, entonces, como novedad el recoger a estos particulares como parte del estamento pblico ahora no circunscrito al clsico concepto de Estado. El Estado, muy celoso de encomendar a cualquiera su ius imperium, por forzado y expreso mandato de la norma general del procedimiento cede a estos particulares una porcin de dicho podero. Esto, atiende a la subsidiariedad de la actividad econmica estatal constitucionalmente proclamada; esto es, a un exacerbado reduccionismo del Estado como empresario al estar sealado que es un mal gestor de lo pblico - econmico. Entonces, no solo los clsicos poderes pblicos insertos en la parte bsica de la LPAG en sus artculos I,1 al I,7(1) vienen a ser demandados en el contencioso administrativo, como ya ha sido materia de tratamiento; sino, tambin, aquellos privados que obran como si fueren entes pblicos por expresa regulacin de mandato legal que les asigna, ex lege, tal condicin. Pero, no solamente estos ltimos, sino adems los propios entes gubernamentales cuyo rgimen de desarrollo de actividades orientadas a una actividad de servicio al pblico se gua por normas de alcance privado, esto es sujetos al Droit Priv. Tal sera el caso de las empresas estatales sujetas al Decreto Legislativo N 1031, Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado (DAEE),(2) puesto que la redaccin del artculo I,8 de la LPAG atiende a una expansin interpretativa en su contenido que no solamente queda limitado, a partir de una interpretatio abierta, al solo particular prestador de servicios pblicos o que ejerce funcin administrativa sino al propio Estado Peruano que crea entes sujetos no al Derecho Pblico, sino al Derecho Privado, siendo ste ltimo el rgimen jurdico que les enrumba en la realizacin de sus fines de alcance econmico, un poco alejados de la busca del inters general al haberse dejado, cuando menos, atrs jurdicamente el papel del Estado como prestador frecuente de servicios pblicos. De cara al enjuiciamiento en sede ordinaria del proceso contencioso administrativo de estos privados que brindan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, el TUO LPCA en su artculo 15,7 incluye a esta figura como parte de aquellos que pueden demandados en este proceso asumiendo, tcnicamente hablando, la condicin procesal de legitimados para obrar pasivos. En virtud de este artculo de la norma procesal especial destinada a enjuiciar a la Administracin Pblica en los alcances de la LPAG, concordante con el artculo I,8 del Ttulo Preliminar de la ley del procedimiento comn, se podr demandar a las personas jurdicas de Derecho Privado prestadoras de servicios pblicos o que ejerzan funcin administrativa por mandato expreso del Estado a travs de las tcnicas de concesin, delegacin o autorizacin del mismo tengan una iniciacin netamente privada o esencialmente pblica. La LPAG ha establecido que estas personas jurdicas sujetas a norma privada al desempear una funcin pblica, como sera el caso del notariado o los colegios profesionales o, de ser otra la situacin como se dara en las empresas sujetas a la LPAG que brindan un servicio pblico, tales como la Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Norte S.A. (ELECTRONORTE S.A. o ENSA) dependiente del Grupo Distriluz S.A., la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.), Telefnica del Per S.A. (TELEFNICA), Servicios Postales del Per (SERPOST), etc., se guen solamente por tres tcnicas jurdicas perfectamente delimitadas: la concesin, la autorizacin y la delegacin. Procedamos al anlisis, estimado lo anterior, de cada una de estas tcnicas jurdico - administrativas merced a las cuales un particular hace las veces de Administracin Pblica y su entroncamiento de cara al proceso regulado en el TUO LPCA; esto es, al contencioso administrativo. III. La concesIn admInIstratIva: Relevancia de esta figura jurdica de atribucin a particulares en conexin al proceso judicial de lo contencioso administrativo Queda manifestar, de primera mano, para entender el traslado de dichas tcnicas del accionar administrativo de cara a particulares y su relevancia a la institucin de la legitimidad para obrar pasiva en el TUO LPCA, que la concesin es una figura a travs de la cual el Estado autoriza a un particular o a un grupo de ellos a utilizar bienes de propiedad de ste en su provecho, sean o no relativos al desempeo de un servicio pblico, conservando la potestad de fiscalizar su buen uso y hasta el podero jurdico - pblico de inclinarse por la resolucin del contrato pactado y hasta alcanzar a sancio-

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nar a quien le otorg dichos poderes por el incumplimiento de lo llegado a acuerdo. Ejemplos claros de concesin, seran los de ruta de transporte pblico a niveles provincial, distrital, regional o interprovincial, interdistrital, interregio, el del uso y aprovechamiento de material forestal maderable, el espectro electro magntico, el espectro radioelctrico, electricidad, agua potable y disposicin de excretas, correo fsico, telecomunicaciones, hidrocarburos y un largo etctera. En la doctrina, LAUBADERE en cuanto a este instituto, afirma que tiene la calidad de () un procedimiento que permite a la administracin conferir ciertos derechos a aun particular en condiciones que implican frecuentemente un acuerdo contractual y la sumisin del concesionario a un pliego de condiciones hecho por la administracin ()(3). A mayor detalle, a escala de jurisprudencia, en la STC N 2488-2004-AA/TC, del 10 de mayo del 2006, a partir de una demanda de amparo iniciada por la Empresa de Transportes Sol del Per en la que se solicitaba inaplicar al caso concreto, una norma de la Comuna de Pasco con la que se dejaba sin efecto un acto administrativo emanado del despacho de Alcalda, el cual contena un contrato de concesin sobre rutas, el Tribunal Constitucional manej la oportunidad de ingresar al anlisis de lo que podemos entender como inters pblico y su ligazn con la concesin administrativa como categoras del Derecho Pblico. Llegndose a exponer, como plataforma de los derechos constitucionales afectados por la actuacin de la Municipalidad, la lesin de los derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad contractual, a la propiedad, al trabajo, a la libertad de contratar, al debido proceso y la tutela jurisdiccional, se estableci como materias constitucionalmente relevantes verificar que si resulta posible resolver de manera unilateral este tipo de pacto en cuanto a concesin de servicios pblicos y el emparentamiento de dicho proceder con el inters pblico:

que supone que la concesin implica la subordinacin del inters individual al inters general, por lo que se trata de una figura regida nicamente por el Derecho Pblico. Finalmente, una tercera ve a la concesin como un acto con dos facetas. Por un lado, un acto de poder pblico que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesin y en atencin al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control en atencin al inters pblico; y por otro, una faz contractual, que se refiere a los deberes que recprocamente se fijan las partes y en las que es posible referirse al contrato de concesin administrativa. 5. en la concesin, la administracin conserva una serie de potestades y derechos, entre los que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato La naturaleza mixta de la concesin a la que nos hemos referido, da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestin de un servicio pblico que tpicamente era realizado de modo directo por la Administracin. De este modo, la concesin implica una transferencia limitada de facultades de administracin de un servicio pblico, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello, en atencin al inters pblico que subyace a la nocin misma de la concesin y cuya satisfaccin constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestacin del servicio, manteniendo la Administracin sus poderes de control y supervisin as como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la nocin del inters pblico(4).
La exposicin jurisprudencial arriba citada, nos interesa; pues, a partir de ella no solamente podemos advertir la tesis mixta de la concesin como contrato pblico, donde la Administracin cede una parte de su ius imperium en el desarrollo de una determinada actividad de servicio pblico y se la transfiere, de manera temporal a un privado sino que nos brinda, una aproximacin de lo que se puede entender como inters pblico. De lo visto, la concesin es una figura de

la contratacin pblica en la que existe una suerte de posesin mediata en el ofrecimiento de un servicio pblico. Sin embargo, por inters pblico, no todo el elenco de poder administrativo es cedido al particular, antes bien, los entes gubernamentales conservan una porcin de dicho abanico de poder para no cualquier fin, sino, para uno de inters pblico. Esto, nos llevara a entender, entonces, que esta figura, la del inters pblico, se enlaza a la prestacin de un servicio tambin pblico por parte del sujeto Administracin Pblica. No obstante, un pensamiento as sera reduccionista si no precisamos que el mantenimiento de las potestades de fiscalizar la labor desempeada por el particular, va la concesin, descansa sobre poderosas razones que interesan al ciudadano, que superan el mero inters egostas de un particular o de cercanos a l. Veamos la afirmacin del Tribunal:

2. el poder de resolver un contrato y la nocin de inters pblico 6. La administracin tiene el poder de resolver la concesin de modo unilateral pero slo cuando el inters pblico as lo justifique Tal y como sealamos de modo previo, la Administracin tiene el poder de resolver de modo unilateral el contrato de modo directo; es decir, sin intervencin del rgano jurisdiccional. No obstante, slo se encontrar habilitada a hacerlo si concurren razones de inters pblico, esto es, slo cuando el inters pblico as lo exija. En este sentido, resultar vital establecer en cada caso concreto en que la Administracin ejerza su poder de resolucin unilateral del contrato, establecer si concurren o no razones de inters pblico que la justifiquen. 7. el inters pblico es un concepto indeterminado lo cual no significa que su contenido pueda ser librado enteramente a la discrecionalidad de la administracin. El inters pblico, es tpicamente un concepto indeterminado. Es decir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos lmites no aparecen precisados en su enunciado, pero que, sin embargo, podr ser concretizado en cada caso en atencin a las circunstancias. As, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionalidad de la

4. La concesin es tanto un acto de autoridad estatal como un contrato La naturaleza jurdica de la concesin, ha sido desarrollad[a] por varias corrientes doctrinales. Una primera, entenda que en el caso de la concesin, el Estado actuaba como persona privada contratando con los particulares y sometindose a las reglas del Derecho Comn, negndose que pueda existir algn elemento legal o reglamentario de Derecho Pblico. En contraposicin a ella, una segunda concibe a la concesin como un acto exclusivamente de Derecho Pblico, lo

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Administracin; pues, ello supondra en muchos casos justificar la arbitrariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deber ser explicitado en cada caso en atencin a circunstancias concretas que adems hacen razonable poner fin a la concesin. De este modo, la conceptualizacin del inters pblico en cada caso concreto justifica y sustenta el poder de resolucin unilateral de que goza el Estado y constituye un lmite a la arbitrariedad(5).
El inters pblico, como figura del Derecho Pblico, no es una obra acabada; se somete a cada caso concreto y al anlisis del mismo en situaciones de relaciones jurdico administrativas sostenidas entre el Estado y los particulares. En, aquello que involucra a la concesin, si es admisible sostener que los entes pblicos pueden resolver un contrato a pesar de que lo pactado resulta ley (el famoso pacta sunt servanda). Tal resolucin contractual pblica no puede apoyarse en cualquier razn que, en apariencia, justifique la toma de decisin gubernativa. Justamente, cualquier razn expuesta por la Administracin Pblica puede dar paso a la arbitrariedad, vale decir, al exceso de discrecionalidad en la toma de decisiones o en el acogimiento de una de las tantas alternativas, regladas como tambin discrecionales, que se nos puedan ser ofrecidas por el orden jurdico administrativo. En cuanto al tema materia de este trabajo, esto es, el del contencioso administrativo iniciado por o en contra de un privado prestador de servicios pblicos o en ejercicio de funcin administrativa incluyendo a los que nacieron en virtud de vnculo jurdico - pblico como el que nace desde adentro en virtud de Derecho Privado, cualquier discrepancia surgida del acuerdo contractual - acto administrativo de concesin debe ser resuelta en sede ordinaria; es decir en la del proceso de lo contencioso. Al efecto, el artculo 15,7 del TUO LPCA, en unin de la redaccin procesal que predica que las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica concernientes a las instituciones de validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos pblicos -descartando, de ser el caso, las situaciones jurdicas en las que resulta obligatorio o se decida, conforme a ley, someter la disputa surgida a conciliacin o arbitraje- establecida en el artculo 4,5 de dicha norma procesal especial permite cuestionar en este orden, el de la justicia administrativa, las cuestiones que en clave de accin o de omisin netamente sujetas al Derecho Administrativo. Podra cuestionarse la relevancia de este orden procesal usando la argumentacin de que la concesin en cuanto tcnica jurdico pblica esconde un contrato. Sin embargo, este es un argumento efectuado de modo incompleto, pues a esta aadidura, la de un contrato, debe agregarse el hecho de que se trata de un contrato pblico (aun cuando uno de los firmantes es un privatus) sin perjuicio de afirmarse que, siendo expresin del poder pblico que conserva el control y fiscalizacin de la actividad concesionada, se materializa -adems- en un acto administrativo, expresin que nos lleva a poder con claridad cuestionar en sede del contencioso administrativo cualquier desavenencia relativa al tema concesionado relacionado a las instituciones de validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de dicho contrato pblico traducidas, a modo ejemplificativo, en el cuestionamiento en sede judicial de la negativa inmotivada y arbitraria a la no concesin, la exigencia de requisitos ajenos a los jurdicamente proclamados para la dacin del ttulo concesional, la superposicin de reas donde se ejecuta la concesin respecto de otra tambin concedida, el rehusamiento a emitir o, en su defecto, reglamentar normas e inclusive aplicar stas en lo relacionado al ttulo concesional, discordancias en la renovacin de la concesin, la inactividad en la coordinacin inter sectorial o inter municipal respecto de la concesin otorgada pese a la existencia de normas que as lo precisan, etc. Iv. La autorIzacIn admInIstratIva: acompasamiento de dicha tcnica jurdico - administrativa a la atribucin de podero estatal a particulares e interrelacin al proceso del tuo LPca A diferencia de la concesin que crea derechos ex novo, figura antes vista, la autorizacin se corresponde en su totalidad o extensin con la habilitacin dada por la Administracin Pblica para que el ciudadano ejerza un derecho preexistente que l tiene. Justamente, no ha faltado quien ha sealado que esta figura se enlaza en directo al tema de las licencias tales como las de edificacin y la de funcionamiento conforme a la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones (LRHU-E), la Ley N 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (LMLF) y la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), esto en el espacio municipal, sin perjuicio de ordenacin jurdica en otros temas no relativos netamente a lo municipal. A saber: autorizacin administrativa en materia de seguridad, control de armas, municiones y explosivos de uso civil: La Direccin General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC), dependiente del Ministerio del Interior (MININTER), en el rubro de armas y municiones, cuenta con la autorizacin de funcionamiento para fabricacin de armas, municin y artculos conexos extensible a la renovacin o ampliacin de ella; la autorizacin de funcionamiento en la comercializacin de armas, municin y artculos conexos; la autorizacin como taller de reparacin de armas; la autorizacin de recarga de municin para uso civil sin fines comerciales, extensible a la renovacin de ella; la licencia, posesin y uso de armas de fuego, etc. En el rubro de explosivos, la licencia de funcionamiento de planta industrial de explosivos; la autorizacin de internamiento de explosivos, insumos y conexos; la autorizacin de salida de explosivos, insumos y conexos; la autorizacin semestral para uso de explosivos, insumos y conexos, entre otros. En el rubro dedicado a la pirotecnia tenemos la expedicin del carn DICSCAMEC para la actividad de pirotecnia; la autorizacin para la instalacin de fbrica o taller de productos pirotcnicos; la autorizacin para la venta directa al pblico de productos pirotcnicos de uso recreativo y tcnico; la autorizacin para cada realizacin de espectculos pirotcnicos; la autorizacin para exportacin de productos pirotcnicos, etc. En el rubro dedicado a la seguridad privada, la autorizacin de funcionamiento de seguridad y proteccin interna a instalaciones propias y de personas que se encuentren dentro de las mismas para entidades pblicas, extensible a supuestos de ampliacin o renovacin de dicha autorizacin administrativa; la autorizacin para prestar servicio individual de seguridad personal; la autorizacin para la prestacin de servicios de vigilancia en espectculos, eventos y convenciones, etc. autorizaciones administrativas en materia relativa a la educacin: La Aprobacin del proyecto institucional de educacin superior y de los proyectos de carrera profesional a cargo del Despacho Ministerial - Comisin Especial de Registro del Ministerio de Educacin (MINEDU); la autorizacin de funcionamiento de Institutos Superiores Privados (ISP) en manos del Despacho Ministerial del MINEDU; la Autorizacin para la oferta de carreras profesionales para Instituto Superior o Escuela Pblica a cargo de la Direccin Nacional y Capacitacin Docente (DINFOCAD) o Direccin Nacio-

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nal de Educacin Secundaria y Superior Tecnolgica (DIGESUTP); el cierre de ISP a cargo de la Direccin Regional de Educacin (DRE) de la circunscripcin territorial; la autorizacin de inafectacin de Impuesto General a las Ventas (IGV) para realizar actividades culturales o importar bienes a favor de instituciones culturales o deportivas a cargo de Presidencia de la Repblica quien acta como rgano resolvente as como instancia ante la cual se interpone recurso. autorizaciones administrativas relativas al sector salud: La emisin de opinin tcnica favorable para el otorgamiento de autorizacin de vertimiento o reuso de aguas residuales industriales tratadas a cargo de la Direccin General de Salud Ambiental (DIGESA) del Ministerio de Salud (MINSA); la autorizacin sanitaria de funcionamiento o de traslado de drogueras al igual que la autorizacin sanitaria de ampliacin del almacn de drogueras, la inscripcin o actualizacin en el registro nacional de regentes y directores tcnicos, tcnicas de permisin en el ejercicio de derechos del administrado todas ellas a cargo de la Direccin General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), etc. autorizaciones administrativas en asuntos vinculados al trabajo y Promocin del empleo: La autorizacin de planillas de pago en libros u hojas sueltas al igual que la autorizacin de planillas en microformas y el cierre de planillas en libro u hojas sueltas as como la aprobacin de contratos e trabajos del rgimen de exportacin no tradicional, registro de contratos de trabajo a domicilio, aprobacin de contrato de trabajo de personal extranjero, autorizacin de trabajo para adolescentes, apertura de sucursales, oficinas, centros de trabajo u otros establecimientos de las entidades que desarrollan actividades de intermediacin laboral a cargo de la Sub Direccin de Registros Generales (SDRG) del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), etc. autorizaciones administrativas relacionadas al sector Produccin: A nivel del Ministerio de la Produccin (PRODUCE) podemos encontrar la autorizacin para la instalacin, traslado fsico o incremento de capacidad de establecimiento industrial pesquero, de centros de depuracin de moluscos bivalvos o de empresa de reaprovechamiento de residuos hidrobiolgicos que cuenten con certificado ambiental a cargo de la Direccin General de Extraccin y Procesamiento Pesquero (DGEPP); inscripcin en el registro de empresas consultoras ambientales, autorizacin y registro de personas naturales o jurdicas como tcnicos en refrigeracin, todos ellos a cargo de la Direccin de Asuntos Ambientales de Industria (DGI-DAAI); la autorizacin y oficializacin de ferias y exposiciones nacionales a cargo de la Direccin de Competitividad (DGI-DC), etc. As, la autorizacin se inclina al respeto de un derecho que el administrado ya ostenta, pero que necesita para ejercitarlo, con todo detalle, del pronunciamiento gubernativo para su actuacin dentro del marco de la ley. De lo sealado, corresponde guardar seriedad en dicha explicacin, pues el mbito expansivo de dicha tcnica jurdico - pblica se concentra, como nos lo hace saber LAGUNA DE PAZ(6), en cuestiones ampliamente enlazadas tanto al dominio pblico como al control de la iniciativa privada que no solamente pueden vincular, en el escenario nacional, a un privado como tal sino adems a quien an teniendo la condicin de particular, por mandato legal de cara a la LPAG y al TUO LPCA, tambin goza del calificativo de Administracin Pblica, pues el uso de las tcnicas de delegacin o concesin no evitan, en algunas situaciones, el cumplir con la obligatio de contar con la debida autorizacin administrativa para el ejercicio de las funciones asumidas. Veamos para mayor certeza que en el orden jurdico - administrativo peruano a modo de orientacin, el Decreto Legislativo N 1014, Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversin en materia de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura (DL-ISPOI)(7), dentro de las medidas de simplificacin administrativa, en su artculo 6, referido a los requisitos exigibles para la realizacin de obras de infraestructura, establece: En el artculo 6,1 del DL-ISPOI que los requisitos para otorgar la autorizacin para realizar obras de instalacin, ampliacin o mantenimiento de la infraestructura para la prestacin de los servicios pblicos relativos al agua potable y alcantarillado, transmisin y distribucin de electricidad as como alumbrado pblico, gas natural y telecomunicaciones, son establecidos por los gobiernos locales, conforme a las leyes sobre la materia. Conexin medular (aunque no nica) a la LMLF quien en su artculo 3, referido a la licencia de funcionamiento, precisa que sta es la autorizacin que otorgan las Municipalidades para el desarrollo de actividades econmicas en un establecimiento determinado, en favor del titular de las mismas. Todava ms, siguiendo a esta ltima norma, el artculo 4 de la misma, al hablar de los sujetos obligados, prescribe indubitablemente que la obligatoriedad en la obtencin de licencia de funcionamiento recae sobre las personas naturales, jurdicas o entes colectivos, nacionales o extranjeros, de Derecho Privado o Derecho Pblico, incluyendo empresas o entidades del Estado, regionales o municipales, que desarrollen, con o sin finalidad de lucro, actividades de comercio, industriales o de servicios de manera previa a la apertura, o instalacin de establecimientos en los que se desarrollen tales actividades. A esto, debemos aadir, en lnea conclusiva, que la LMLF al hacer referencia a los sujetos no obligados en su artculo 18,1 estableciendo que no se encuentran obligadas, entre otros, a solicitar el otorgamiento de licencia de funcionamiento, las instituciones o dependencias del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales, incluyendo a las Fuerzas Armadas (FFAA) y Polica Nacional del Per (PNP), por los establecimientos destinados al desarrollo de las actividades propias de su funcin pblica no quedando incluidos, dentro de esta exoneracin, a las entidades que forman parte de la actividad empresarial del Estado, esto es, las sujetas al DAEE. Anexo a ello, la regulacin del artculo 6,2 del DL-ISPOI deja en claro que dichos requerimientos exigidos por los gobiernos locales pueden constituir una limitacin o restriccin en la realizacin de dichas obras nicamente en situaciones que constituyan afectacin al desarrollo urbanstico, el patrimonio histrico o cultural de la Nacin o el medio ambiente. Asimismo, continuando con la lnea simplificativa, el artculo 6,3 del DL-ISPOI establece que si la autoridad municipal formulare observaciones a la solicitud de autorizacin para la realizacin de obras, stas podrn ser subsanadas por el operador del servicio pblico, no pudiendo formularse observaciones sobre otras materias despus de formuladas las primeras. En tanto el artculo 6,4 del DL-ISPOI prescribe que las autoridades locales y regionales debern respetar los criterios establecidos en el DL-ISPOI, bajo responsabilidad. Finalmente, esta norma de simplificacin administrativa y autorizacin en la prestacin de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura precisa, en cuanto a los deberes de las empresas

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prestadoras de servicios pblicos, en su artculo 8 a), que las empresas y entidades prestadoras de servicios pblicos de agua potable y alcantarillado, transmisin y distribucin de electricidad as como alumbrado pblico, gas natural y telecomunicaciones debern asumir, bajo responsabilidad, entre otras, la obligacin de observar la regulacin especfica vigente en materia de salud pblica, medio ambiente y ornato adems de las relativas al desarrollo urbanstico, reas naturales protegidas del Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SINAMPE), seguridad nacional y patrimonio cultural. En igual lnea de argumentacin y respaldo legislativo, ubicamos al dictado de la Ley N 29022, Ley para la expansin de infraestructura en Telecomunicaciones (LEIT)(8) cuya finalidad es la de establecer un rgimen especial y temporal en todo el territorio nacional, especialmente en reas rurales, lugares de preferente inters social y zonas de frontera, para la instalacin y desarrollo de la infraestructura necesaria para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones. Pues bien, esta norma, entre otras cuestiones, precisa: En su artculo 4, en cuanto nos interesa, la competencia sectorial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) dejando establecido que corresponde al Poder Ejecutivo, a travs del MTC, en forma exclusiva y excluyente, la adopcin de polticas y normas de alcance nacional, as como el otorgamiento de las concesiones, autorizaciones, permisos y registros para la prestacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones, entre otras funciones previstas en el ordenamiento legal vigente; esto, sin perjuicio de las facultades que la legislacin vigente asigna al Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), en materias de su competencia. En cuanto al rgimen de permisos o autorizaciones, determinado a partir de la lectura del artculo 5 de la LEIT, todos los permisos sectoriales, regionales, municipales o de carcter administrativo en general que se requieran para abrir pavimentos, calzadas y aceras de las vas pblicas para ocupar las vas o lugares pblicos, as como para instalar en propiedad pblica la infraestructura necesaria para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones, se sujetan al silencio positivo administrativo, en el plazo de 30 das calendario. Finalmente, el artculo 9 a) de esta norma, dentro del cuadro de obligaciones de los concesionarios de servicios pblicos de telecomunicaciones, prescribe que dichos concesionarios debern asumir, entre otros la obligacin de observar la regulacin especfica vigente en materia de salud pblica, medio ambiente y ornato, reas naturales protegidas del SINAMPE, seguridad nacional, orden interno y lo relativo al patrimonio cultural. Volviendo a cunto nos interesa, a nivel pretoriano, el Alto Tribunal ha precisado en la STC N 02802-2005-AA/TC, en cuanto a la institucin de la autorizacin, lo que sigue: Pblica en los trminos del artculo I,8 de la norma procedimental comn, Luz del Sur S.A.A., en cuanto a la autorizacin para ejecutarse obras pblicas de infraestructura en la va, de igual forma, pblica, en este caso, destinadas a la expansin de redes elctricas. Veamos:

c. evaluacin de legalidad: 19. La evaluacin de legalidad que se efecta a continuacin, tiene por objeto determinar si la municipalidad, de acuerdo a sus atribuciones y competencias establecidas en la ley, se encuentra facultada exigir el pago de tasas por concepto de derecho de trmite e inspeccin ocular de autorizaciones para la ejecucin de obras en la va pblica; y, si se ha cumplido con las formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico para tal efecto. 20. La denunciante ha sealado que no se encuentra en la obligacin de solicitar ante la municipalidad una autorizacin por ejecucin de obras en la va pblica, pues la Ley de Concesiones Elctricas ha previsto un rgimen especial para los operadores del servicio pblico de distribucin de electricidad, el cual les faculta a utilizar a ttulo gratuito el suelo, subsuelo y aires de caminos pblicos, calles, plazas y dems bienes de propiedad del Estado o Municipal, as como para cruzar ros, puentes, vas frreas, lneas elctricas y de comunicacin. 21. Sobre el particular, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece que todo aquel que desee ejecutar obras en la va pblica de una determinada circunscripcin municipal debe obtener una autorizacin por parte de la municipalidad correspondiente, para lo cual debe seguir el procedimiento que la municipalidad apruebe para tal efecto. 22. Asimismo, el artculo 68 de la Ley de Tributacin Municipal establece que las municipalidades cuentan con potestad tributaria para exigir el pago de tasas por la tramitacin de procedimientos administrativos (o derechos) que los ciudadanos tramiten ante sus dependencias. 23. En ese orden de ideas, si bien es cierto la Ley del Concesiones Elctricas, otorga a las empresas concesionarias el uso gratuito del suelo, subsuelo y dems bienes pblicos del Estado para la implementacin de infraestructura y prestacin del servicio pblico de energa elctrica, dicha disposicin legal no exime a dichas empresas de solicitar las respectivas autorizaciones que de acuerdo al marco

2. La libertad de empresa y la regulacin de actividades y servicios de competencia municipal () Las municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para regular actividades y servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el mbito de competencia municipal, para realizar alguna de las actividades o servicios regulados por la administracin municipal, y a fin de ejercitar vlidamente el derecho a la libertad de empresa -y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneracin a la libertad de trabajo, como derecho accesorio-, se debe contar previamente con la respectiva autorizacin municipal, sea esta licencia, autorizacin, certificado o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorizacin municipal para la prestacin de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial ()(9).
Como es visto, la autorizacin permite que una persona natural como una persona jurdica, tanto de Derecho Pblico como de Derecho Privado y dentro de sta ltima aquella que realiza funciones administrativas o presta servicios al pblico calificando, por el solo dictado de la LPAG, como Administracin Pblica, ejerza derechos que ya tiene. Por esto, se concibe a sta como una institucin de clarificacin de derechos preexistentes. En lo administrativo, creemos por conveniente tomar apunte de una decisin emanada de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), mediante la cual se ha zanjado el debate producido entre la Municipalidad Distrital de Lurigancho (Chosica) y el administrado, tambin otra Administracin

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legal vigente deben solicitar a las municipalidades cuando se afecte vas pblicas. 24. Esto ltimo, adems, se puede apreciar de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 1014, el cual prev la realizacin de trmites administrativos que deben seguir todas las empresas que prestan servicios pblicos esenciales, al realizar obras de infraestructura. 25. En ese orden de ideas, la municipalidad se encuentra facultada a exigir a la denunciante la tramitacin de una autorizacin por las obras que sta ejecute en reas de uso pblico y, por tanto, para el cobro de los derechos de trmite que se requiera para tal efecto(10).
Visto el espacio de atraccin de la autorizacin, ste se traduce en que si el interesado, an un ente calificable como Administracin Pblica, desea hacer uso de sus derechos -entre otros: libertad de empresa, libertad de trabajo, de propiedad, etc.- debe contar con la anuencia reglada a travs de la regulacin legalmente tasada, por supuesto, para evitacin de la arbitrariedad administrativa, del ente autorizante; lgicamente, trae a detalle la confrontacin eterna e inacabada entre derechos preexistentes tales como la libertad de contratar, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, entre otros, y el poder de polica as como el anlisis de dicha alianza dual, a primera vista discordante pero, necesaria, en realidad. Al entendido ello, esto es el poder de polica, como la habilitacin dada a las Administraciones Pblicas en cualquier parte del orbe para limitar, de manera razonable y proporcional a travs de instrumento impersonal, adems de publicitado y escrito, cual es la ley o sus derivados (ordenanza, etc.) las actividades de los particulares resulta procedente sealar que este poder de polica solo obedece a poderosas razones de inters pblico, es decir, de puntual inters de la comunidad, es decir del conjunto de personas unidas por un vnculo atado a elementos clave de la soberana nacional tales como el territorio, nacin, etc. De la expresin antes sealada, el inters pblico una vez ms se emparenta con la finalidad pblica perseguida por todo funcionario o servidor pblicos, finalidad pblica que resulta ser justamente un claro elemento de validez de acto o, con mayor perspectiva, de actuaciones administrativas formalizadas que no ingresen en el esquema de un acto o resolucin administrativa. Pasemos a revisar la apreciacin del Constitucional:

llamada a cumplir la autoridad. Por ello, tras el inters pblico es posible encontrar el deber de la Administracin de, por un lado, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades; y, por otro, garantizar la seguridad ciudadana y el desarrollo en trminos sociales. En esa medida, la Administracin en cada caso deber mantener las condiciones adecuadas para el logro de estas finalidades y, a su vez, remover los obstculos que pudieran impedirlas; o dicho de otra manera, hacer posible la convivencia pacfica de los administrados en la sociedad y a la vez el desarrollo de la misma. 11. El poder de polica de la Administracin y los derechos de libertad y propiedad ciudadanos, entonces, se presentan como las dos caras de una misma moneda. Mientras el poder de polica encuentra su lmite en los derechos ciudadanos, estos a su vez, tienen el deber de ejercer sus derechos respetando el orden pblico. 12. En este sentido, ser legtimo el ejercicio del poder de polica de la Administracin cuando la limitacin impuesta se encuentre legitimada por una razn de inters pblico; o dicho de otra manera, cuando la actuacin de la Administracin tenga por finalidad garantizar la seguridad pblica o proteger los derechos de libertad o propiedad de los ciudadanos(11).
En el orden contencioso administrativo, la cuestin relativa a la exigencia de requisitos no tasados en la ley y volcados en el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) con respecto a la autorizacin es susceptible de ser llevados a juicio al igual que la negativa a reconocer dada por silencio positivo la autorizacin pudiendo darse tambin la posibilidad de cuestionar ante el INDECOPI, a travs de la CEB, los actos administrativos que encierren barreras burocrticas(12). Si hemos sealado que la autorizacin es la habilitacin dada, inclusive, a los particulares prestadores de servicios pblicos o que realizan funcin administrativa es posible que se pueda generar, en defecto de pronunciamiento expreso, la generacin de un acto ficto que por ficcin legislativa se entienda dado por silencio positivo administrativo para ellos. En este punto, a modo de conclusin, no resulta ocioso predicar que la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo (LSA) en su artculo 1 a), dedicado al objeto de esta norma, prescribe que los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silen-

cio positivo cuando se trate, entre otros, de solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la 1 Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA. v. La deLeGacIn admInIstratIva: razones para entender que, de manera contraria al pensamiento jurdico comn, resulta posible en la actualidad que los particulares que realizan funcin administrativa o un servicio al pblico puedan utilizarla En cuanto a la delegacin como tcnica habilitante a privados que brindan un servicio pblico o ejercen funcin administrativa alguna compartimos, de primera lnea, la misma lnea positiva o auspiciante que en cuanto esbozamos para la concesin y la autorizacin se ha expuesto ut supra. La aludida tcnica, por ser transferencial de competencias, se vincula de modo comn u ordinario a lo interadministrativo(13), situacin que an as consideramos extensible por permisin estricta y forzadamente legal a este supuesto del artculo I,8 de la LPAG engarzado, a su vez en lo relativo al enjuiciamiento de la Administracin Pblica, como nos lo pone a relieve el Alto Tribunal en importante jurisprudencia:

2. La calidad de entidad pblica () 7. Pero, bajo qu parmetro se habr de entender que una entidad puede ser o no de carcter pblico? Como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artculo 2, inciso 5, de la Constitucin, se encuentra la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la misma que seala en su artculo 2 lo siguiente: Para efectos de la presente Ley, se entiende por entidades de la Administracin Pblica a las sealadas en el Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Por ello, atendiendo a la remisin exigida, es necesario acudir a otra ley para poder descubrir qu entidades pueden ser consideradas como pblicas; y, por lo tanto, sujetas a la respuesta de la informacin que se requiera. As, el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, del Procedimiento Ad-

10. La nocin de inters pblico incorpora, entonces, las funciones que est

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ministrativo General, seala que para los fines de la presente ley, y tal como se pudo observar, tambin para la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, y por ende, para el artculo 2, inciso 5, de la Constitucin: (...) se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma. 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y 8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Todas estas entidades son las que asumen el carcter pblico, a fin de ser las responsables de brindar la informacin exigida constitucionalmente; y, por tanto, posibles de ser demandadas en un proceso de hbeas data. 8. Sin embargo, dentro de toda esta amalgama de entidades, existe una que llama poderosamente la atencin, y que debe ser analizada de manera particular a fin de lograr la eficacia real del hbeas data en el pas. Ella, se encuentra contemplada en el artculo I inciso 8 aludido, y que est relacionada con aquella persona jurdica bajo el rgimen privado que presta servicios pblicos o ejerce funcin administrativa (bajo concesin, delegacin o autorizacin del Estado). Supuestamente, en esta categora se encuentra la demandada, toda vez que la Caja del Pescador maneja fondos de pensiones de los hombres de mar. Por tanto, es imprescindible poder determinar la calidad de la entidad sobre la base de la informacin que maneja y del tipo de rol que cumple, razn por la cual vamos a establecer algunos parmetros generales sobre ello. 3. La informacin pblica 9. El formalismo no es exactamente el aspecto ms relevante de los procesos constitucionales, condicin del cual no puede escaparse el hbeas data. As, su objetivo primordial habr de ser la primaca de la Constitucin y la proteccin de los derechos fundamentales. Por ello, ms que seguir al pie de la letra lo desarrollado por el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es conveniente dotarle a ello de un sentido constitucional, todo con el fin de hacerlo compatible con la proteccin del acceso de la informacin pblica asentado en el proceso constitucional del hbeas data. () 12. Es as como el inciso 8 del artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General debe ser entendido de la manera ms amplia posible, todo con el fin de posibilitar la mejor comprensin del artculo 2, inciso 5, de la Constitucin. De esta forma, es necesario determinar, en el caso concreto, cul es el tipo de informacin que maneja la persona jurdica de rgimen privado para que se llegue a definir si corresponde que la poblacin pueda tener o no acceso a la informacin que ella maneja. Un buen ejemplo de las entidades privadas que merecen entregar informacin pblica es el de las universidades, pues es en ellas donde el derecho de los educandos superiores puede notarse de una manera palmaria y directa, ms an si tienen un rgimen especial de funcionamiento. 13. Regresando al proceso actual, se puede sealar que el control de informacin de los aportes pensionarios por parte de la demandada corresponde al conocimiento pblico? Responder correctamente a esta pregunta es capital para llegar a una solucin correcta. El derecho fundamental a la pensin, tal como lo concibe el artculo 11 de la Constitucin, puede ser administrado por entidades pblicas, privadas o mixtas. Pese a este reconocimiento, se le exige al Estado la supervisin del eficaz funcionamiento de cada una de ellas. En este extremo, aparece el rol de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, previsto en el artculo 2 de los Estatutos de la Caja, el cual se encuentra signado en que es: (...) una entidad de utilidad pblica, con personera jurdica de derecho privado que tiene la finalidad social, reconocida por el Estado, de hacer realidad el derecho de la seguridad social y beneficios compensables que los ampara. Ello, viene a significar que, a travs de su funcionamiento, los adscritos a la Caja tienen asegurada la salvaguardia del derecho a la pensin; y, por lo tanto, sujetos a la proteccin estatal de sus facultades. Una argumentacin de este tipo, tiene correlacin directa con los medios probatorios exhibidos por el demandante respecto a que la propia Caja del Pescador, en los meses de agosto de 1999 y julio del 2003, le hizo los correspondientes pagos respecto a su pensin (de S/. 660,00), y que se le hizo entrega de un detalle de los aos contributivos. Ninguno de estos medios fue contradicho por la demandada. Es ms, la propia demandada, como parte de su defensa, y aduciendo falta de agotamiento de la va administrativa, asevera que las reclamaciones se realizan a travs de un procedimiento administrativo, figura propia de las instituciones pblicas, y que tambin se le ha reconocido para la propia Caja del Pescador. De tales afirmaciones, se desprende que la demandada se encuentra naturalmente obligada a brindar las informaciones que los trabajadores pescadores estimen necesario. Y, como el propio artculo 2, inciso 5, de la Constitucin lo seala, sin explicacin alguna de la causa del pedido. Por ello, cabe que este Colegiado se pronuncie a favor de declarar fundada la presente demanda (14).
En la misma medida, la jurisprudencia del Supremo Constitucional ha tratado, de modo calificable como indirecto de cara al punto materia de estudio en este apartado, lo relacionado a las entidades privadas prestadoras de servicios pblicos asimilando su configuracin a entes de la Administracin Pblica siempre que brinden un servicio pblico o realizan funcin de corte administrativo, esto, a propsito de la negativa a proporcionar informacin a un administrado(15). En tal sentido, la decisin de jurisprudencia sostiene:

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Fundamentos delimitacin del petitorio 1. En el petitorio de la demanda se solicita que la Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur - ELECTRO SUR ESTE S.A.A. proporcione a la demandante toda la documentacin concerniente con la venta a particulares del inmueble ubicado en el Portal Espinar N 117, en la ciudad del Cusco, que fuera de propiedad de dicha empresa. Planteamiento del problema 2. La Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur - ELECTRO SUR ESTE S.A.A constituye una empresa que presta un servicio pblico, organizada bajo el rgimen de persona jurdica de derecho privado, pero con participacin mayoritaria del Estado. Por esta razn, esta empresa forma parte de las empresas del Estado, bajo el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE-. 3. En tal sentido, el problema que plantea el presente caso consiste en saber si puede exigirse a una empresa de la naturaleza antes descrita la expedicin de informacin referida a un acto contractual de transferencia de un bien inmueble que fuera de propiedad de la emplazada a un tercero. La informacin pblica a cargo de una persona jurdica privada 4. Debe partirse de la premisa de que no toda informacin de una persona jurdica de derecho privado constituye informacin exenta de ser conocida; por el contrario, ellas pueden tambin detentar informacin pblica susceptible de ser exigida y conocida por las personas. Ahora bien, queda pendiente por determinar cul es la informacin que puede solicitarse a una persona jurdica de derecho privado. 5. De conformidad con lo establecido por el artculo el artculo 2, inciso 5), de la Constitucin, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica (nfasis agregado). Ahora bien, ha sido la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica la que en su artculo 2 ha establecido que el concepto entidades de la Administracin Pblica debe entenderse en el sentido que de dicho concepto define la Ley del Procedimiento Administrativo General (artculo 1). 6. De acuerdo a esta disposicin, el nico supuesto de personas jurdicas de derecho privado a quienes puede solicitarse informacin, invocndose al efecto el derecho de acceso a la informacin pblica, es el establecido en el artculo 1, numeral 8), de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Conforme a sta es tambin considerada como entidad de la Administracin Pblica, la persona jurdica bajo el rgimen privado que presta servicios pblicos o ejerce funcin administrativa (bajo concesin, delegacin o autorizacin del Estado). 7. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, las personas jurdicas privadas -que efectan servicios pblicos o efectan funciones administrativas- estn obligadas a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce (nfasis agregado). En consecuencia, la informacin accesible debe referirse a alguno de estos tres aspectos, siendo este el mbito de informacin que puede solicitarse a una persona jurdica de derecho privado. anlisis del caso 8. En el presente caso la prestacin de energa elctrica constituye un servicio pblico. El servicio pblico designa la funcin o actividad orientada a la satisfaccin de necesidades colectivas o de inters general. Desde tal perspectiva, la provisin de servicio elctrico constituye un servicio de inters general. 9. Dentro del concepto funciones administrativas que la Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur - ELECTRO SUR ESTE S.A.A. ejerce, se puede comprender la totalidad de actos realizados por la empresa en cuanto a su manejo administrativo, particularmente cuando la informacin se refiere a actos de la administracin y disposicin de los bienes de la empresa, ya que en tal caso existe un evidente inters pblico en el control de la informacin. Desde tal perspectiva, la totalidad de la informacin concerniente a la actuacin administrativa de esta empresa proveedora de energa elctrica, referida a la administracin y disposicin de bienes, constituye informacin pblica, objeto del derecho de acceso a la informacin. 10. El acto de transferencia del bien inmueble ubicado en el Portal Espinar N 117, de la ciudad del Cusco, que fuera de propiedad de la Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur ELECTRO SUR ESTE S.A.A., constituye una actuacin administrativa porque a travs de ella se gestiona un asunto relativo a la administracin y disposicin de bienes de propiedad del Estado. 11. La empresa demandada debe, en consecuencia, proveer al recurrente fotocopia de todos los documentos que posee sobre la venta del inmueble ubicado en el Portal Espinar N 117, en la ciudad del Cusco, con el correspondiente pago del costo que ello implique. En tal sentido, el juez ejecutor ha de custodiar sigilosamente el cumplimiento de presente sentencia, sin desnaturalizar sus alcances (16).
En la misma medida, se ha determinado en otra jurisprudencia tribunalicia la precisin de que los privatus con poderes delegados traducidos en la prestacin de un servicio pblico o el ejercitamiento de funcin pblica igualmente ejercen poder administrativo va la tcnica de delegacin: 3. En lo que respecta al acceso a la informacin que se encuentra en poder de las personas jurdicas de derecho privado -como ocurre en el caso de autos-, cabe precisar que no toda la informacin que posean este tipo de entidades se encuentra exenta de ser conocida, ya que, en atencin al tipo de labor que realizan, es posible que tal informacin sea de naturaleza pblica; y, por ende, sea exigible y conocida por el pblico en general. En este contexto, las personas jurdicas a quienes puede solicitarse este tipo de informacin son aquellas que, pese a encontrarse bajo el rgimen privado, prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa de acuerdo con lo establecido en el inciso 8) del artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 4. Como ya ha sido establecido en el fundamento 7 de la sentencia recada en el Expediente N 00390-2007-PHD/TC, las personas jurdicas privadas que brinden servicios pblicos o efecten funciones administrativas, estn obligadas a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que prestan, sobre sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen. Lo que supone que la informacin accesible siempre habr de referirse a alguno de estos tres aspectos, y no a otros, siendo este el mbito de informacin que puede solicitarse a una persona jurdica de derecho privado. 5. Respecto de la actividad realizada por la entidad demandada, cabe sealar que

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sta se circunscribe al mbito de la educacin. En ese sentido, y como ya lo ha sealado este Tribunal en anterior oportunidad (Expediente N 4232-2004-AA/ TC), la educacin se configura tambin como un servicio pblico, en la medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de las funciones fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros bajo fiscalizacin estatal. As las cosas, al considerarse a la educacin como un servicio de naturaleza pblica, la informacin que se encuentre estrechamente vinculada con el referido servicio debe ser brindada a cualquier ciudadano que as lo solicite, pues de lo contrario dichos actos se configuraran como lesivos al derecho fundamental de acceso a la informacin. 6. Debido a ello, este Colegiado estima que la informacin solicitada sobre el nmero de reclamos administrativos, de los dos ltimos aos, relacionados con la calidad acadmica de la institucin demandada, as como el informar si la emplazada cuenta a la fecha con algn sistema de acreditacin acadmica nacional o internacional, se encuentra vinculada a la administracin del servicio pblico que brinda. Por tanto, habindose acreditado la vulneracin del derecho fundamental alegado por la recurrente, la demanda debe ser estimada(17). En este extremo, no resulta ocioso recordar que el artculo 65 de la LPAG, norma que regula el ejercicio de la competencia, prescribe de forma clara en su artculo 65,1 que el ejercicio de la competencia es una obligacin directa del rgano administrativo que la tenga atribuida como propia, quedando exceptuado el cambio de competencia por motivos de delegacin o avocacin. An ms, el artculo 67 de la misma ley del procedimiento comn ya entrando de lleno a la figura de la delegacin de competencia, recoge en la ordenacin precisada en el artculo 67,1 el que las entidades administrativas cuando existan circunstancias de ndole tcnica, econmica, social o territorial que lo hagan conveniente, pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus rganos en otras entidades. Sumando a ello, la LPAG en su artculo 67,2 deja establecida la indelegabilidad de las atribuciones esenciales del rgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los rganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegacin; quedando establecido, con tal precisin legislativa, la prohibicin de delegar las aludidas facultades o poderes esenciales del ente delegante. El artculo 67,3 a su vez predica que, durante la duracin de la delegacin, no podr el ente administrativo delegante ejercer la competencia que hubiese delegado, exceptuando los supuestos en que sea la propia ley quien le permita la avocacin, otra figura ius administrativa. En cuanto a los actos administrativos emitidos a travs de la tcnica de la delegacin, el artculo 67,4, estos han de indicar de manera expresa y puntual esta circunstancia -la de ser actos expedidos en delegacinpasando a ser considerados como emitidos por la entidad delegante. El propio artculo 67 de la LPAG en cuanto a la extincin de la delegacin deja establecido en la parte pertinente, el artculo 67,5 de esta norma, que el ocaso de esta tcnica se produce: Por revocacin o avocacin: Conforme a la regulacin predicada en el artculo 67,5 a) de la LPAG. Por el cumplimiento del plazo o la condicin previstos en el acto de delegacin: En mrito a lo precisado en el artculo 67,5 b) de la LPAG. Avanzando en el tema materia de estudio, el artculo 68 de la ley del procedimiento general en cuanto respecta al deber de vigilancia del delegante, prescribe que ste guarda la obligacin de vigilar la gestin del delegado, y podr ser responsable con ste por culpa en la vigilancia. Con ello, la LPAG establece que la delegacin competencial en ningn modo significa que la actuacin del delegado sea a su libre arbitrio. Finalmente, el artculo 70 de la LPAG deja establecido una disposicin comn a la delegacin y avocacin de competencia, procediendo a sealar que todo cambio de competencia ha de estar sujeto a la temporalidad debiendo encontrarse, de la misma manera, motivado as como estar su contenido referido a una serie de actos o procedimientos sealados en el acto que lo origina, quedando agregado a esta precisin legislativa el que la decisin que se disponga deber ser notificada a los administrados comprendidos en el procedimiento en curso con anterioridad a la resolucin que se dicte. Al efecto, la doctrina explica: Las entidades de la Administracin Pblica actan en los procedimientos administrativos como las encargadas de resolver los procedimientos, otorgando, reconociendo o denegando derechos a los administrados, imponiendo obligaciones o sanciones. Para ejercer esta facultad, las entidades administrativas gozan de competencia en el mbito de las funciones reconocidas por ley. Es decir, no todas las entidades pblicas son competentes para resolver todas las materias. En tal sentido, la competencia de cada entidad est determinada por la Constitucin, las leyes y las normas reglamentarias. La competencia atribuida a una entidad pblica no puede ser objeto de renuncia. Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la competencia o la abstencin del ejercicio de las atribuciones conferidas a algn rgano administrativo. Siendo as, la negativa a ejercer sus funciones o la demora injustificada, constituye una falta sancionable del funcionario u rgano encargado del procedimiento en cuestin. Como excepcin a las reglas antes sealadas, existen los mecanismos de delegacin de competencia, encargo de gestin, delegacin de firma y suplencia, pero sin que ninguno de estos mecanismos suponga un cambio en la titularidad de la competencia.

() Como se puede apreciar, se trata de mecanismos por los cuales no se vulneran los principios que rigen la competencia de las entidades, sino que se busca darle un mayor dinamismo y eficiencia a las actuaciones de los rganos que conforman a las entidades pblicas(18).
Igualmente, en sede de jurisprudencia, citndose al argentino DROMI, se ha precisado los alcances de la competencia en lo administrativo y su espacio de traslacin en la figura de la delegacin quedando afirmado que si bien la primera, esto es la competencia, deviene en no renunciable adems de improrrogable esto no impide el poder delegarla o encargarla a otro rgano de la Administracin Pblica. Veamos:

9. Toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurdicas, cualquiera que sea su fuente: constitucional, legislativa o administrativa. () 14. La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente (...) la competencia es

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irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el rgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin (...); y la observancia de la competencia es indispensable para la actuacin vlida del rgano (Dromi, Roberto, op cit. Pp. 241). 15. La Administracin Pblica es responsable de sus actos. En tal sentido, no puede actuar en forma arbitraria, vale decir, no adecuada a la legalidad, ya que genera, no solo un abuso sino desigualdad, y trastoca los principios de legalidad y seguridad jurdica. (.)(19).
En cuanto al plano procesal, tambin resulta posible llevar a juicio cualquier desavenencia derivada del uso o, mejor dicho mal uso, en la atribucin de delegacin gubernativa por ejemplo, el debate respecto a sanciones o medidas correctivas emitidas por un particular delegado pero que exceden el radio de la delegacin efectuada, la situacin de delegacin de funciones a terceros no autorizados, la generacin del silencio positivo en cuanto a una autorizacin que se niega a reconocer el ente delegado, el cuestionamiento a la inexistencia de delegacin, las omisiones diferentes de los silencios administrativos derivadas de contrato pblico, etc. vI. anLIsIs BrevsImo de La FIGura deL notarIo: Profesional particular que, va delegacin, brinda servicios al pblico en ejercicio de funcin administrativa Para analizar las implicancias de la delegacin competencial en cuanto respecta a las personas jurdicas de Derecho Privado que ejercen funcin administrativa por mandato expreso del Estado a travs de la tcnicas de delegacin, en cuanto respecta a la figura del notario, procede detenernos en el Decreto Legislativo N 1049, Decreto Legislativo del Notariado (DLN), que si bien no regula dentro de sus normas lo relativo a la institucin de la delegacin administrativa lo hace de forma indicativa en su parte inicial o considerativa al establecer, entre otros puntos, que el Notario es el profesional en Derecho autorizado para dar fe pblica por delegacin del Estado(20), a los actos y contratos que ante l se celebren; an ms, la falta de precisin en cuanto a la figura ius administrativa objeto de estudio lo completa el Decreto Supremo N 003-2009-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N 1049, Ley del Notariado (RDLN), que: En lo referido a la definicin, inserta en el artculo 4 del reglamento, proclama que el notario es el profesional del derecho encargado, por delegacin del Estado, de una funcin pblica consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido quedando comprendido en dicha funcin la comprobacin de hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia. Unido a dicha regulacin, el artculo 6,1 del RDLN referido al ejercicio notarial, proclama que para los efectos de lo establecido en el artculo 3 del DLN, se tendr en cuenta, entre otros puntos, que el ejercicio personal de la funcin notarial no excluye la colaboracin de dependientes, sin que ello implique la delegacin de la funcin notarial para realizar los actos complementarios o conexos que coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del notario. Reafirmando la competencia delegada, el artculo 11,4 del reglamento, al regular las prohibiciones al notario, deja establecido que dicho profesional que ejerce funciones administrativas podr recurrir a la prestacin de servicios complementarios de terceros, se trate de personas naturales como de personas jurdicas, siempre que se trate de servicios requeridos por ste para el mejor desempeo de sus labores y que adems no implique delegacin alguna de sus funciones. El artculo 45 del RDLN contiene la precisin de la competencia delegada en cabeza del notario cuando se trata de la extensin de actas extra-protocolares, al efecto, establece que en la extensin de actas extra - protocolares relativas a la autorizacin para viaje de menores, de destruccin de bienes, de entrega as como la de juntas, directorios, asambleas, comits y dems actuaciones corporativas; de licitaciones y concursos; de inventarios y subastas conforme al Decreto Legislativo N 674, Ley de Promocin de la Inversin Privada de la Empresas del Estado (LPIPEE); de sorteos y de entrega de premios; de constatacin de identidad, para efectos de prestacin de servicios de certificacin digital; de transmisin por medios electrnicos de la manifestacin de voluntad de terceros; de verificacin de documentos y comunicaciones electrnicas en general y otras establecidas por ley, el notario podr ser asistido por personal idneo, sin que ello signifique la delegacin de sus funciones. A su vez, el artculo 49 del RDLN, relacionado a la certificacin, prescribe que para la entrega de las cartas notariales, el notario adoptar los sistemas de reparto y distribucin que le permitan un adecuado cumplimiento de su funcin de certificacin, sin que la colaboracin de terceros implique una delegacin de sus funciones. Del brevsimo detenimiento realizado a la ley del notariado y su norma reglamentaria podemos apreciar que la delegacin es establecida en una norma legal; empero, esta atribucin de poder jurdico no impide cuestionar mediante el contencioso administrativo situaciones enmarcables en cuanto al espacio delegacional que se le ha concedido ya que si este profesional es, por la tcnica de la delegacin, asimilable a lo que consideramos como Administracin Pblica, entonces cabe subsumir el control de su actuar a travs del juicio contencioso, por ejemplo, ante la negativa de proporcionar una copia o testimonio de una escritura pblica o algn acta extra-protocolar que conserva en su archivo notarial, etc. vII. LeGItImIdad Para oBrar PasIva: de los privados que prestan un servicio al pblico o ejercen funcin administrativa y su sometimiento al proceso contencioso administrativo De cara al TUO LPCA, cabe preguntarse: los privados que prestan un servicio pblico o ejercen la llamada funcin administrativa pueden estar sometidos a este tipo especial de proceso judicial? La respuesta es positiva(21) si consideramos que al amparo del ya sealado artculo de la parte preliminar de la norma del procedimiento comn, en cuanto a su introduccin, se considera como entidades de la Administracin Pblica, del mismo modo, a los particulares que brindan un servicio pblico como podrn ser las entidades que prestan los servicios de electricidad, agua potable y disposicin de excretas (alcantarillado), correos, gas natural, transporte ferroviario, etc. En esta parte, no est dems recordar que por tratarse de personas jurdicas privadas ejecutoras de servicios pblicos o que realizan funciones administrativas, su condicin de Administracin Pblica se circunscribe al ejercicio de cometidos administrativos. Sobre esto, la Corte Suprema en la Casacin N 2123-2005-San Martn donde, al efecto, permite calificar a una empresa municipal sujeta al rgimen privado como una Administracin Pblica en los trminos ya precisados en el texto de la LPAG:

consIderando: Primero: Que, al argumentar respecto de la causal de

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aplicacin indebida de la Ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, la parte recurrente argumenta que la Empresa Prestadora de Servicios Moyobamba Sociedad de Responsabilidad Limitada, no es un ente administrativo, por lo tanto no corresponde que su actuacin sea revisada judicialmente en el proceso contencioso administrativo; segundo: Que, mediante Resolucin Suprema [sic.] de fojas cincuentids se declar nulo todo lo actuado y se orden remitir los autos al Juzgado Mixto de Moyobamba para que conociera el proceso de acuerdo con la Ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, fijando de esta manera la va procedimental y la competencia del Juez encargado de los procesos contencioso administrativos, siendo est decisin definitiva y sobre cuya base se ha tramitado todo el presente proceso; tercero: Que, adems de acuerdo con el inciso ocho artculo primero del Ttulo Preliminar de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, para los fines de esta Ley, se entiende por entidad o entidades de la Administracin Pblica, las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia; cuarto: Que, en tal virtud la demandada ha ejercido funcin administrativa, particularmente al ampararse en la Ley [sic.] veintisis mil novecientos tres para realizar proceso de evaluacin de personal, en tanto el supuesto de hecho de la norma se refera a la actividad pblica, que la demandada efectivamente desarrolla como empresa municipal; Quinto: Que, de acuerdo con el artculo cuatro inciso seis de la Ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro son impugnables en el proceso contencioso administrativo, las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica, de manera que en concordancia con el citado artculo primero inciso ocho del Ttulo Preliminar de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, la va procedimental aplicada en el presente proceso es adecuada; ()(22).
Bajo lo sealado, s es posible hacer uso por parte de los administrados, de los recursos de impugnacin que brinda dicho cuerpo normativo administrativo ante los entes privados que, acorde a la exacta regulacin de la LPAG, califican como entes pblicos; con mayor razn se podr cuestionar judicialmente de quien brinda un servicio pblico o ejerce funcin administrativa, a travs del uso del contencioso administrativo, la actuacin en accin u omisin al igual que la emanada de un acto expreso, de uno de contenido ficto o del silencio negativo al igual que de actuaciones materiales irregulares y contrarias a Derecho sustentadas o no en acto administrativo y, en general, todo el conjunto de actuaciones impugnables como de pretensiones encajables en el TUO LPCA. vIII. eL contencIoso admInIstratIvo: Frente a privatus prestadores de servicios pblicos o que ejercitan funciones de alcance administrativo sin ser, in strictu sensu, administraciones Pblicas Tal cual se ha visto en los argumentos que preceden a ste, los particulares del artculo I,8 de la LPAG pueden ser emplazados en un juicio administrativo. As la regulacin establecida en el artculo 15 del TUO LPCA sirve para determinar, con claridad, los casos en los que una de las partes procesales, de ordinario: la Administracin Pblica, ha de asumir frecuentemente el papel de emplazada en juicio en el proceso de lo contencioso administrativo tal cual es recogido por la regulacin de los artculos 15,1 al 15,3 del TUO. En igual medida, no solamente los clsicos entes pblicos recogidos en el catlogo de la parte inicial o preliminar de la LPAG tendran legitimidad para obrar pasiva en el proceso de justicia administrativa sino igualmente, anexos a ellos, otros administrados como se advierte cuando nos hemos detenido en los artculos 15,4 y 15,6 del cuerpo procesal de lo contencioso. A ello, deben sumarse las situaciones en las que un particular ser el demandado, o lo que es lo mismo, ostentar la legitimidad para obrar pasiva en los casos de los artculos 15,5 y 15,7 del TUO LPCA. Habiendo efectuado un estudio de las tcnicas jurdico - administrativas de autorizacin, concesin o delegacin vemos que s es posible llevar a juicio de lo contencioso administrativo cualquier controversia derivada de la actuacin u omisin enlazada a la prestacin de un servicio pblico o del despliegue de una funcin administrativa por particulares, siempre que ella se origine sobre pilares de Derecho Administrativo; pues, se entender que ello es parte de las actividades gubernativas. En este punto, resulta irrelevante si la persona jurdica antes sealada cuenta con un origen netamente pblico o privado ya que, como ha sido visto, la redaccin del artculo I,8 de la norma del procedimiento comn admite una interpretatio extensiva no circunscrita a la mera y literal idea de un privado que se convierte, en mrito de la LPAG, en parte de las Administraciones Pblicas.
(3) notas:---------------(1) Artculo I TP LPAG.-mbito de aplicacin de la Ley: La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 1. El poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados 2. El poder Legislativo; 3. El poder Judicial 4. Los Gobiernos Regionales 5. Los Gobiernos Locales 6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma. 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen (). (2) A mrito de la regulacin realizada en el DAEE a travs de su artculo 4, las formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado son las siguientes: a) Empresas del Estado de accionariado nico: referencia realizada a empresas cuya organizacin se realiza bajo la forma jurdica de sociedades annimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control ntegro de su Junta General de Accionistas; b) Empresas del Estado con accionariado privado: esto es, empresas organizadas bajo la forma de sociedades annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria (no total) de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado; c) Empresas del Estado con potestades pblicas: vale decir, empresas cuyo dueo es el Estado peruano, de propiedad estatal, cuya ley de creacin les otorga potestades de Derecho Pblico para el ejercicio de sus funciones cuya organizacin, del mismo modo, se encuentra fijada en la ley de creacin. Finalmente, el DAAE dispone que el accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye actividad empresarial estatal quedando sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades (LGS) y dems normas aplicables a tales empresas. LAUBADERE, citado por DIEZ, Manuel Mara: Derecho Administrativo, T. III, 2 edicin, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979; a su vez en: ROJAS FRANCO, Enrique: Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo, Edilex S.A. Editores, Guayaquil-Ecuador, enero 2007, Pp. 309. STC N 2488-2004-AA/TC, fdm. 4 al 5 (Empresa de Transportes Sol Del Per vs. Municipalidad Provincial de Pasco).

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(5) STC N 2488-2004-AA/TC, fdm. 6 al 7 (Empresa de Transportes Sol del Per vs. Municipalidad Provincial de Pasco). LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos: La autorizacin administrativa. Estudios y comentarios de legislacin, Thomson - Civitas, 2006, Pp. 378. Norma que, en su artculo 4 dedicado a la eliminacin de trabas burocrticas en el acceso a los servicios pblicos, fue materia de proceso de inconstitucionalidad finalmente declarado infundado conforme a la STC N 00031-2010-PI/TC (Municipalidad Metropolitana de Lima vs. Poder Ejecutivo), Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Norma reglamentada por el Decreto Supremo N 039-2007-MTC, Aprueban reglamento de la Ley N 29022, Ley para la expansin de infraestructura en telecomunicaciones (RLEIT), la cual complementa el rgimen jurdico para la obtencin de autorizaciones para la instalacin de infraestructura necesaria para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones, estableciendo su necesaria obligatoriedad de modo expreso e incuestionable en su artculo 10, pese a calificar como Administracin Pblica conforme a la LPAG. Esto trae como consecuencia desterrar la idea de que los privados que brindan un servicio pblico o realizan funcin administrativa no necesitan hacer uso de la tcnica de la autorizacin administrativa para el ejercicio de sus cometidos. Queda en el aire la ilusin de un debate acerca si es posible argir que la LPAG precisa que dichos entes privados pueden realizar los cometidos pblicos por concesin o delegacin o, de ser el caso, por delegacin, autorizacin o concesin. Creemos que, pese a que la autorizacin es una tcnica impropia utilizada por la Ley N 27444 para hacer que los privados hagan algo normalmente asignado al Estado peruano, en el plano de la realidad, se le necesita como el pez al agua. Finalmente, si estos privados pese a ser entidades de la Administracin no pudieran utilizar la figura de la autorizacin quedara en el aire, entonces, el concesorio de podero administrativo parcial otorgado por concesin o delegacin pues el uso de dichas tcnicas no pueden ir en contra de las potestades de control y fiscalizacin. STC N 02802-2005-AA/TC, fdm. 8 (Benavides Garca vs. Municipalidad Provincial de Piura), reiterado en la STC N 00467-2009PA/TC, fdm. 2 al 3 (Barrial Flores vs. Municipalidad Provincial de Arequipa, Gerente de Administracin Tributaria, Subgerente de Fiscalizacin y Procurador Pblico de la Municipalidad Provincial de Arequipa). Sur S.A.A.), originada en el Expediente N 000143-2008/CEB. (11) STC N 03951-2007-PA/TC, fdm. 10 al 12 (Grifo Escorpio S.R.L. vs. Municipalidad Provincial del Callao). (12) La jurisprudencia de lo administrativo precisa con todo detalle: La Comisin [de Eliminacin de Barreras Burocrticas] en anteriores pronunciamientos, ha sealado que los procedimientos de identificacin y eliminacin de barreras burocrticas que se siguen ante ella, resultan distintos en su naturaleza, objeto y finalidad a las controversias en sede administrativa que tengan los denunciantes con la entidad y a los procesos judiciales sobre revisin de actos y disposiciones administrativas: Resolucin N 0068-2010/CEB-INDECOPI (Resolucin final), del 31 de marzo del 2010, fdm. 11 (Edis Wilma Culqui Rojas vs. Municipalidad Distrital de San Martn de Porres); originada en el Expediente N 000156-2009/CEB. (13) En el tema de procedimientos especiales, por ejemplo, mediante la Resolucin Jefatural N 272-2004-INRENA, Delegan atribuciones a personal de las reas Naturales Protegidas para desarrollar procedimiento administrativo sancionador ante infracciones en materia forestal y de fauna silvestre, se puede apreciar con notoria claridad la figura de la delegacin. Al punto, el artculo 1, relativo a la delegacin de atribuciones al personal de las reas Naturales Protegidas (ANP) prescriba, para desarrollar el procedimiento administrativo sancionador ante infracciones en materia forestal y de fauna silvestre ocurridas en las ANP, el delegar atribuciones a los Jefes de reas Naturales Protegidas as como a su personal otorgndole la facultad para el desarrollo, en primera instancia, del procedimiento administrativo sancionador correspondiente conforme a lo previsto por la legislacin forestal y de fauna silvestre, en caso de infracciones contempladas en los artculos 363 y 364 del Decreto Supremo N 0142001-AG, Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (RLFFS) ocurridas al interior de un rea natural protegida. De la misma manera, el artculo 3 de dicha resolucin jefatural, en aquello concerniente a la delegacin de atribuciones de intervencin al personal de las ANP para intervenir preventivamente ante la presunta comisin de infracciones en materia forestal y de fauna silvestre ocurridas en la zona de amortiguamiento de las ANP, llegaba a precisar que dicha delegacin de potestades sera ejercitable en ausencia del personal de las entonces existentes Administraciones Tcnicas Forestal y de Fauna Silvestre (ATFFS) competentes para situaciones que configurarn la presunta comisin de infracciones contempladas en los artculos 363 y 364 del RLFFS ocurridas en la zona de amortiguamiento de las reas naturales protegidas, pudiendo efectuar comisos preventivos de especmenes, productos y subproductos forestales y de fauna silvestre, debiendo correr traslado de lo actuado, a la brevedad posible y bajo responsabilidad, a la ATFFS correspondiente, como hacer entrega de los productos forestales comisados preventivamente. Unido a esto, para concluir, el artculo 4 de la norma tratante de lo relativo a la delegacin de atribuciones de control forestal y de fauna silvestre al interior de las ANP a las ATFFS, prescriba el delegar atribuciones a las ATFFS y su personal para que nicamente en ausencia del personal de las Jefaturas de las ANP puedan intervenir ante la presunta comisin de infracciones contempladas en los citados artculos 363 y 364 del RLFFS ocurridas al interior del ANP, pudiendo efectuar comisos preventivos de especmenes, productos y subproductos forestales y de fauna silvestre, debiendo correr traslado de lo actuado, a la brevedad posible y bajo responsabilidad, a la Jefatura del ANP correspondiente, as como de los productos forestales comisados de manera preventiva. (14) STC N 3619-2005-HD/TC, fdm. 7 al 9 y 12 (Chvez lvarez vs. Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador). (15) Al respecto, sobre las atribuciones del Constitucional en ordenar a privados que prestan un servicio al pblico por el uso de las tcnicas jurdico - administrativas de concesin, autorizacin o delegacin del Estado el mostrar a los ciudadanos informacin suya se ha escrito: () En esta oportunidad vamos a realizar un anlisis crtico sobre esta tendencia jurisprudencial, en especial sobre la informacin que puede solicitarse a privados que prestan servicios pblicos. En primer lugar, es necesario poner las cosas en contexto: de una lectura en conjunto de la las leyes Ns 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica) y [N] 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), tenemos que algunas personas jurdicas del rgimen privado estn obligadas a dar informacin: las que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa. Conforme a la ley, estas solo estn obligadas a informar sobre: (a) las caractersticas de los servicios pblicos que presta, (b) sus tarifas y (c) sobre las funciones administrativas que ejerce. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha extendido muchsimo lo previsto en la ley. Si bien sus primeras decisiones se ajustaban a lo prescrito por la norma (STC [N] 00390-2007-PHD [fdm.] 7), luego ha ampliado aquello que puede ser solicitado, comprendiendo supuestos claramente fuera de los regulados. Esto es preocupante, pues si bien lo que rige en el mbito pblico es el principio de mxima divulgacin de la informacin (STC [N] 02579-2003-HD [fdm.] 5, STC [N] 05777-2008-HD [fdm.] 15); en el

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(10) Resolucin N 0037-2009/CEB-INDECOPI, del 10 de febrero del 2009 (Municipalidad Distrital de Lurigancho, Chosica vs. Luz del

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mbito privado es distinto, all rige la autonoma de los actores para disponer de sus datos e informacin. De esta manera, que las personas privadas deban entregar informacin constituye una excepcin y debe ser interpretado as. Veamos ahora algunos casos representativos. En varias ocasiones el Tribunal se ha pronunciado sobre informacin de universidades e institutos privados. Estas prestan un servicio educativo autorizado por el Estado y, en tal sentido, se trata de sujetos pasivos de entregar informacin pblica (STC [N] 02892-2009-PHD). El problema est en lo que el Tribunal ha considerado que estaran obligadas a entregar: en numerosa jurisprudencia ha ordenado informar sobre los criterios de evaluacin utilizados para ingresar a tales instituciones, as como informacin sobre los reclamos administrativos relacionados con su calidad acadmica (entre los ms recientes: STC [N] 062382008-PHD, STC [N] 06759-2008-PHD, STC [N] 04146-2009-PHD). Bien visto, estas no son ni caractersticas del servicio, ni informacin sobre tarifas y menos an se refieren a funciones administrativas, que es la informacin que las entidades educativas prima facie tendran el deber de entregar. Si bien puede afirmarse que los reclamos existentes se relacionan con el servicio prestado, estos en realidad no constituyen caractersticas del servicio y por ende sera necesaria una argumentacin ms elaborada por parte del Tribunal. Otros sectores sobre los que tambin se ha pronunciado es sobre servicios pblicos como el de transporte areo (ms recientemente: STC [N] 04884-2009-PHD, STC [N] 03803-2008-PHD) y de energa elctrica (STC [N] 01347-2010-PHD). El Tribunal ha considerado que estos servicios son de naturaleza pblica debido a su naturaleza regular y a su finalidad de satisfacer determinadas necesidades sociales, y que por ello la informacin que se encuentre estrechamente vinculada con este servicio, debe ser brindada a cualquier ciudadano que as lo solicite (por ejemplo, [STC N] 2636-2009-PHD [fdm.] 11). Ahora bien, al respecto es necesario preguntarnos si el hecho de que se trate de servicios pblicos, significa que su informacin debe ser tratada como si fuera informacin estatal -como parece afirmar el Tribunal Constitucional- o si, por ser personas jurdicas de Derecho Privado, solo estn obligadas a informar sobre las caractersticas de su servicio, sus tarifas y sus funciones administrativas -como seala la ley-. Al respecto, el criterio del Colegiado constitucional suele ser muy amplio y flexible respecto al manejo de la informacin de estas empresas. Incluso ha llegado a sostener que, considerando la repercusin que estos servicios pblicos tienen en la colectividad, a las empresas prestadoras se les puede solicitar informacin (a) referida al servicio pblico que brinda, (b) que pueda ser de conocimiento pblico y (c) que no est referida a mbitos privados de la persona jurdica (RTC [N] 03802-2008-PHD [fdm.] 10). En suma, la informacin referida a estos servicios es casi toda ella pblica, aunque con salvedades; lo cual no es muy distinto a lo que ocurre con la informacin que administra el Estado. Al respecto, estamos de acuerdo con que las empresas que prestan servicios pblicos den ms y mejor informacin a la ciudadana; sin embargo, debe atenderse a que la Constitucin ni la ley prescriben tal apertura, y que, adems, existen entidades supervisoras encargadas de recoger y administrar esta informacin de las empresas prestadoras de servicios (datos que s seran pblicos). Siendo as, parece conveniente que se realicen precisiones legislativas (e incluso constitucionales) sobre esta materia, de tal forma que quede claro que acceder a informacin de particulares que prestan servicios pblicos es un autntico derecho de todo ciudadano, o que el Tribunal Constitucional sustente adecuadamente su forma de tratar a las empresas, teniendo en cuenta que estas, no obstante prestar servicios pblicos, son finalmente entidades privadas (por tanto, lo que est en juego aqu en realidad son los lmites y las exigencias para las esferas pblica y privada, asunto que merece ser abordado con el mximo cuidado): SOSA SACIO, Juan Manuel: Qu informacin estn obligados a entregar los particulares que prestan servicios pblicos?, en el blog de inters cuya lectura recomendamos hacer:<http://sumaciudadana.wordpress. com/2012/04/09/que-informacion-estanobligados-a-entregar-los-particularesque-prestan-servicios-publicos/>. ltima visita: 04 de abril del 2012. Solamente lo consignado entre corchetes as como estos es aadido nuestro. (16) STC N 00390-2007-PHD/TC, fdm. 1 al 11 (Vidal Rucabado vs. Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur Electro Sur Este S.A.A.). (17) STC N 02892-2009-PHD/TC, fdm. 3 al 6 (Ramrez Quiroz vs. Instituto de Formacin Bancaria, IFB). (18) NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian: Los sujetos en el procedimiento administrativo, en: Actualidad Empresarial, N 214, 1 quincena de setiembre del 2010, Instituto Pacfico, Lima, pp. VIII-2 y VIII-3. (19) STC N 0071-2002-AA/TC, fdm. 9, 14 y 15 (Geiser Arcentales en representacin de Eximport Distribuidores del Per S.A., EDIPESA vs. Procuradores Pblicos encargados de los asuntos judiciales de la Superintendencia Nacional de Aduanas y el Ministerio de Economa y Finanzas). (20) Cfr. STC N 0301-2004-HD/TC, fdm. 4 (Palian Canchaya vs. Gertrudes Julia Sotero Villar): 4. De autos se verifica que es un notario quien ha sido denunciado como sujeto pasivo de la vulneracin constitucional, por lo que se debe tener en cuenta que ste, en su calidad de profesional del derecho autorizado [sic.] por el Estado para brindar un servicio pblico en el ejercicio de su funcin pblica, comparte la naturaleza de cualquier funcionario pblico en cuanto a la informacin que genera; asimismo, con la STC N 4566-2004-HD/TC, fdm. 2 (Asociacin de Trabajadores del Sector Educacin para Villa Magisterial vs. Notario Pblico Florentino Quispe Ramos): () 2. En la STC N. 0301-2004-HD/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que el notario pblico, en su calidad de profesional del derecho autorizado [sic.] por el Estado para brindar un servicio pblico en el ejercicio de su funcin pblica, comparte la naturaleza de cualquier funcionario pblico en cuanto a la informacin que genera. (). (21) Con anterioridad hemos abordado el tema en HUAMN ORDEZ, L. Alberto: Las personas jurdicas privadas que ejercen funcin administrativa como entidades pblicas. El proceso contencioso administrativo como cauce del artculo I inciso 8 de la LPAG, en: JuS Jurisprudencia, N 6, Grijley, Lima, junio 2008, Pp. 511-521. (22) Casacin N 2123-2005-San Martn, del 19 de abril de 2007, considerandos primero al quinto (Edwin Mestanza Ramrez vs. Empresa Prestadora de Servicios Moyobamba S.R.L.), sobre nulidad de acto administrativo; publicada en el Diario Oficial El Peruano en su seccin Sentencias en Casacin del 01 de octubre de dicho ao: precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Queda por sealar, a modo orientativo, que en realidad, la norma citada por la Corte Suprema de la Repblica en el cuarto considerando de esta jurisprudencia corresponde a la redefinicin de objetivos y mbito de accin del Banco de Materiales (BANMAT), entidad de derecho privado dependiente del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento. Sin embargo, la mencin correcta a la norma materia del proceso, por consiguiente, debe dirigirse al Decreto Ley N 26903, del 24 de diciembre de 1992, dispositivo legal dado por el llamado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional por el cual se dispona que los titulares de los Ministerios y de las instituciones pblicas descentralizadas efecten semestralmente programas de evaluacin de personal, norma que fue cumplida para descongestionar el aparato del Estado, motivando los famosos ceses colectivos. Felizmente esta norma fue derogada por el artculo primero de la Ley N 27487, publicada el 23 de junio del 2001, mediante la cual se autoriza la conformacin de comisiones encargadas de revisar los ceses colectivos en el Sector Pblico.

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