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Ficha Tcnica
Autor : Sergio Tamayo Yaez* Ttulo : Rgimen jurdico en el uso de las rmas digitalizadas, escaneadas y manuscritas en las contrataciones del Estado Fuente : Actualidad Gubernamental, N 44 - Junio 2012
en gran medida optar por una visin del Derecho y de la interpretacin del lenguaje y el mundo, es demasiado para un breve artculo. Lo que s podemos hacer es utilizar un caso concreto para sopesar los argumentos de una postura a favor o en contra de aceptar o no ciertos procedimientos tecnolgicos. En esta oportunidad, el caso concreto que analizaremos es el referido a la validez de una rma escaneada en los documentos que se presentan en los procedimientos de contratacin pblica. En la actualidad, la Ley de Contrataciones de Estado1 (en adelante, la Ley) y su Reglamento2 (en adelante, el Reglamento) prevn disposiciones en las que se toma en cuenta los medios electrnicos de comunicacin, como se puede apreciar de la Quinta Disposicin Complementaria Final de la Ley3. La existencia del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE)4, del Catlogo Electrnico de Convenio Marco5, de la Subasta Inversa Electrnica6 o de los Procesos Electrnicos7 son tambin elementos importantes a tomar en cuenta cuando analizamos la importancia de la tecnologa en las contrataciones del Estado. Al respecto, deniremos algunos trminos previos al anlisis del tema, jando una
1 Aprobado por Decreto Legislativo N 1017. 2 Aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF. 3 Disp. Complementaria nal Quinta.- Adicionalmente a los mtodos de noticacin tradicionales, las Entidades podrn utilizar medios electrnicos de comunicacin para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente norma y su Reglamento. En todos los casos, se debern utilizar las tecnologas necesarias que garanticen la identicacin de los participantes y la condencialidad de las propuestas. El Reglamento de la presente norma establece las condiciones necesarias para la utilizacin de los medios electrnicos de comunicacin. 4 Artculo 67 de la Ley. 5 Artculo 103 del Reglamento. 6 Artculo 96 del Reglamento. 7 Artculo 291 del Reglamento
posicin al respecto y posteriormente, analizaremos tres casos que el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal) ha resuelto respecto a este punto y veremos, entre otras cosas, lo rpido que se puede cambiar de opinin.
Sumario
1. Introduccin 2. La rma y su importancia en las contrataciones pblicas 3. Diferencia conceptual entre firma digital y rma escaneada 4. Primer caso: es un error subsanable? 5. Segundo caso: rma escaneada en la propuesta econmica (carta anza)
1. Introduccin
Puede parecer una obviedad iniciar un texto sealando que en la actualidad la tecnologa y la informtica han cambiado mucho nuestra vida cotidiana. En el mundo del Derecho esto no parece tan claro pues, contrario a otros mbitos, an se siguen utilizando procedimientos, reglamentos y disposiciones que tienen como punto de partido el uso de documentos fsicos y papel. Sera interesante reexionar si es el Derecho el que debe adaptarse y cambiar constantemente ante las nuevas tecnologas o es, por el contrario, la realidad la que debe interpretarse de tal forma que los nuevos supuestos se acoplen a normas genricas. Pero tamaa cuestin, que es
* Abogado de la Ponticia Universidad Catlica del Per, ha publicado diversos artculos sobre Derecho Constitucional y Administrativo y actualmente se encuentra laborando en PROMPER.
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Rgimen jurdico en el uso de las rmas digitalizadas, escaneadas y manuscritas en las contrataciones del Estado
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incongruencias, mxime si encuentran involucrados los recursos del Estado. En este sentido, debe considerase que las propuestas tcnicas son ofertas que contienen una expresin de voluntad y esta tiene que ser indubitable y cierta, debiendo garantizar plenamente la seguridad de las adquisiciones pblicas, es por ello que no puede aceptarse la presentacin de documentos como la carta de presentacin y cartas anzas de seriedad de la oferta con rmas escaneadas, ya que no puede determinarse, de manera fehaciente, el compromiso y expresin de voluntad de quien la emite, un ejemplo de ello es que en los trmites notariales, no se puede dar fe notarial respecto de la rmas escaneadas, como veremos ms adelante. Cabe recordar que en los procesos de seleccin estn involucrados fondos pblicos, por lo que las entidades y autoridades administrativas que tienen a su cargo estos procesos o toman decisiones al respecto, deben cerciorarse que las propuestas tcnicas constituyan ofertas serias, determinadas e indubitables. Esta prctica ha sido entendida por varias entidades que tienen a su cargo procesos de seleccin. En ese sentido, las entidades nancieras debern adaptar sus procedimientos internos de otorgamiento de cartas anzas para contratar con el Estado, de acuerdo a los principios que se aplican en dichas contrataciones, garantizando a sus clientes la eciencia de sus servicios. Por otra parte, podra sealarse que la exigencia de la rma manuscrita es un elemento de seguridad, debido a que existen precedentes de documentos con rmas escaneadas adulteradas o falsas, que generan retiros o desconocimientos de propuestas como los acaecidos en diferentes casos del Tribunal11. rma electrnica a cualquier smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intencin precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones caractersticas de una rma manuscrita. De lo anterior, se aprecia que no es lo mismo una rma digital que una electrnica, pues esta ltima es cualquiera que 1) usa medios electrnicos (como el fotocopiado o escaneado, por ejemplo) y 2) es la que permite demostrar la intencin precisa de vincularse lo que, como hemos visto, es imposible en el caso de las firmas escaneadas. Por otro lado, el artculo 5 del Reglamento de la citada Ley N 27269, establece lo siguiente:
A las rmas electrnicas creadas o utilizadas fuera de la IOFE, no se le negarn efectos jurdicos, su validez est sometida a los acuerdos o convenios entre las partes, como tambin a las disposiciones legales aprobadas por el Estado en el marco de las polticas sobre validez de la rma electrnica en el mbito de la Administracin Pblica. Lo establecido en el presente artculo y las dems disposiciones del presente Reglamento no excluyen el cumplimiento de las formalidades especcas requeridas para los actos jurdicos y el otorgamiento de fe pblica.
De lo anterior se puede comprobar que la rbrica, es una parte de la rma, es decir, rma y rbrica son cosas diferentes. Esto se ve conrmado cuando la denicin seala que la rbrica a veces no va precedida del nombre o ttulo de la persona, a diferencia de la rma que s lo tiene. Por otro lado, para acercarnos al concepto de rma escaneada debemos denir en primer lugar lo que se entiende por escanear, que es la accin de utilizar un instrumento digital o escner para copiar un documento, texto o imagen de manera digital para su posterior utilizacin o manipulacin10. De manera anloga, la rma escaneada es una rma que ha sido capturada por medios digitales, es decir, mediante un escner, y esta copia digital de la rma es utilizada al ser insertada en varios documentos, procedimiento que no convierte la copia de la rma en lo que se conoce en el mbito jurdico como rma digital (por las medidas de seguridad que esta ltima adopta para evitar el fraude, tener certeza de su autenticidad e identicar a su emisor). Ahora bien, cabe destacar que los procesos de seleccin son procedimientos que estn diseados como herramientas o mecanismos que tienen por nalidad garantizar que el Estado y sus diferentes dependencias obtengan los bienes o servicios de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos adecuados. De igual modo, la Ley y su Reglamento contienen los lineamientos que deben seguir estos procedimientos para conseguir de manera objetiva la seleccin del contratante y su idoneidad con miras a satisfacer las necesidades de las entidades determinadas con anticipacin. En esta lnea de ideas, debe tenerse en cuenta que el proceso de seleccin es un procedimiento especialmente normado para el caso de las adquisiciones pblicas que son distintas de las privadas, en la que la voluntad de las partes no requiere formalidades ni garantas, si as lo consideran conveniente, sin embargo, en el mbito pblico existe una estructura y diseo que determina la evaluacin de las propuestas como un proceso lgico formal en el cual el Comit Especial debe vericar la documentacin que ha sido sometida a su calicacin, contrastndola con la requerida en las bases. Es as que bajo este marco conceptual y considerando que el proceso de seleccin tiene un carcter formal, debido a que la acreditacin de los diferentes aspectos del mismo, ya sea requerimientos tcnicos mnimos como factores de evaluacin, es eminentemente documental, ello genera el motivo por el cual los postores participantes deben presentar ofertas completas, serias, que no presenten dudas, vacos o
10 http://www.emexico.gob.mx/wb2/eMex/eMex_Glosario_de_terminos_Seguridad?page=13
Incluso el Colegio de Notarios ha sealado que: De conformidad con la legislacin nacional sobre la materia y en virtud del principio de equivalencia funcional se entiende que la rma digital tiene la misma validez o ecacia jurdica que la rma manuscrita siempre y cuando sean acreditadas o reconocidas por la Autoridad Administrativa Competente.
Es decir, que para que un documento rmado digitalmente goce de este principio de equivalencia funcional, se requiere que el certicado digital del rmante haya sido emitido por una entidad que cuente con acreditacin y reconocimiento como tal ante la Autoridad Administrativa Competente12.
De lo sealado en las normas anteriores, particularmente en el artculo 5 del Reglamento de la Ley N 27269, es claro que en el caso de la contratacin pblica no existe un acuerdo o convenio entre las partes durante el proceso de seleccin. Solo existen las bases que son las reglas denitivas del proceso. Si las bases, como es lo ms probable, no han precisado la validez de las rmas escaneadas, tomando en cuenta lo citado por el artculo 63 no deberan tomarse en cuenta. Tal como puede advertirse, ambos conceptos, el de rma digital y el de rma escaneada son distintos, siendo que en la primera de ellas su uso est regulado por una norma que exige diversos elementos de seguridad, en cambio el uso de la rma
12 http://www.notarios.org.pe/notaria_virtual_rma_digital.php
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efecto, a condicin de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto. Asimismo, en ambos casos, la denicin de error subsanable es la misma: Aquel que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, siendo susceptible de recticarse a partir de su constatacin, dentro del plazo que otorgue el Comit Especial. La rma de una propuesta, al ser la expresin o manifestacin de la voluntad de compromiso de un postor, denitivamente no puede ser un aspecto accidental, accesorio o formal; por ende, la falta de rma no es subsanable. En la citada Resolucin, el Tribunal seal que la propuesta del postor era vlida () debiendo tenerse en cuenta que las rmas escaneadas no constituyen omisiones o defectos insubsanables que alteren los alcances de la oferta, pues representan la materializacin de la voluntad del proveedor de participar como postor, as como su compromiso de mantener su oferta y suscribir el contrato respectivo, de ser el caso; ms todava si el artculo 120 del Reglamento contempla la posibilidad de que las propuestas sean redactadas por medios mecnicos o electrnicos, en concordancia con la amplia normativa especial sobre la materia (el resaltado es agregado). En este caso, el Tribunal comete dos errores: 1) No hace referencia al tema del error subsanable ni de su subsanacin y 2) Utiliza un artculo referido a la redaccin de la propuesta, no a su rma o rbrica, que es algo completamente diferente. Creo que no hay duda respecto a que una propuesta puede ser redactada por cualquier persona, pero la rma o rbrica de la misma solo puede ser hecha por el postor o su representante. Tampoco se hace referencia a cul es esa amplia normativa especial sobre la materia. Pero el principal error est en la armacin tan categrica de sealar que una rma escaneada representa la materializacin de la voluntad del proveedor. No hay que ser un experto en informtica para advertir que, desde el momento que una rma escaneada es un archivo digital o una imagen digitalizada, su reproduccin es sencillsima: solo cortar y pegar, lo que hace que cualquier persona con acceso a ese archivo pueda colocar una rma escaneada en cualquier documento, lo que no demuestra en lo absoluto la voluntad de alguien. En la actualidad, gracias a Internet, es muy fcil acceder a todo tipo de archivos si uno coloca rma escaneada en imgenes de Google accede a ms de ciento cincuenta mil resultados, lo que nos hace dudar respecto a que una rma escaneada, de manera tan indudable, represente la materializacin de un proveedor. Curiosamente, en dicha Resolucin hay un voto en discordia, pero en este no se objeta el tema de la rma escaneada, pues,
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claro que la rma original solo puede ser la manuscrita, y es, sobre esta rma, sobre la que se hace reproducciones, por diversos medios, como el electrnico. En ese sentido, una rma escaneada, no sera una rma original. Veamos ahora la otra posicin al respecto. En la Resolucin bajo comentario, se incluye un voto en discordia que considera que la rma escaneada en una garanta no afecta su validez, en tanto su emisor no ha cuestionado su veracidad ni negado una eventual ejecucin. Sin embargo, de los antecedentes de dicha Resolucin no se desprende que se le haya consultado al banco o se haya dado la posibilidad de cuestionar o no la veracidad de la citada rma, motivo por el cual este argumento del voto en discordia no es muy consistente. Pero incluso, en el supuesto que, en cada caso que se presente un documento con la rma escaneada, se tenga que consultar a su emisor si la misma es vlida, o el mismo debera vericar o sealar que aprueba el uso de su rma y para acreditar eso lo ms probable es que tambin tenga que rmar un documento, lo que hace que se complique an ms el desarrollo del procedimiento, hacindolo ms engorroso. En ese sentido, en la prctica, sera ms efectivo que el rmante rme manualmente. En el referido caso, el voto singular seala lo siguiente: () 14. Ntese, en este punto, que de acuerdo a la informacin publicitada por el Banco Interbank en su pgina web (...)15, los clientes debern incluir la siguiente declaracin en su solicitud de emisin de cartas anzas: De igual forma maniesto(amos) tener conocimiento que el banco se encuentra en la facultad de poder emitir cartas anzas con las rmas digitalizadas de sus funcionarios autorizados, a partir de lo cual se colige que usualmente el mencionado banco suele extender garantas con rmas digitalizadas de sus funcionarios sin mayores contratiempos. Pero como mencionamos anteriormente, en estos procesos existen dos relaciones jurdicas. Es decir, el solicitante de la carta anza puede estar dispuesto a aceptar el riesgo o la condicin que implica aceptar un documento bancario con la firma escaneada, pero esto no implica que la entidad representante del Estado tenga que aceptar o asumir necesariamente ese riesgo, pues la Administracin Pblica se rige por sus propias normas y no tiene por qu aceptar necesariamente las condiciones del banco. Por otro lado, en estricto la citada clusula hace referencia a rmas digitalizadas, no escaneadas, no siendo necesariamente lo mismo, como precisaremos ms adelante. En el voto en discordia se desliza otro argumento:
15 http://www.interbank.com.pe/empresarial/nanciamiento/pdfs/ carta_anza_contrato_pj.pdf
seala el citado voto que () las rmas escaneadas que obran en los documentos de la propuesta del impugnante no pueden constituir defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables; ya que dichas rmas tienen la misma validez de las rmas manuscritas en tanto que demuestran la voluntad de participacin del postor impugnante en el proceso en cuestin. Por tanto, su propuesta no podr ser descalicada por este motivo.
15. En ese contexto y, en aplicacin de los Principios de Legalidad, la Vocal que suscribe considera que no debe imponerse mayores lmites ni requisitos a la presentacin de garantas que las estrictamente previstas en la normativa aplicable, la cual no ha proscrito que estas contengan rmas digitalizadas o autgrafas expresamente. Una interpretacin distinta implicara no solo restringir el trco comercial entre agentes econmicos sino, adems, limitar la autonoma del ador y del aanzado, quienes tienen plena libertad para regular sus relaciones jurdicas.
Es cierto que ni el artculo referido a la garanta de seriedad de oferta16, ni el de las garantas en general17 establecen que las mismas deben presentarse nicamente con rmas manuscritas. Sin embargo, de la interpretacin del trmino original del artculo 63 ya citado, queda claro que la rma no puede ser escaneada. Asimismo, no se est restringiendo el trco comercial entre agentes econmicos con esta interpretacin, pues los agentes pueden seguir emitiendo cartas anzas con rmas escaneadas y los solicitantes de estas cartas pueden aceptarlas si as lo consideran pertinente para nes privados. Pero para nes de contrataciones pblicas no tendra por qu aceptarse necesariamente este tipo de rmas y, naturalmente, los agentes econmicos son libres de aceptar o no las condiciones establecidas por el Estado para contratar con l. En lo referido a este punto, el voto en discordia concluye con el siguiente texto: 16. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que en virtud del Principio de Privilegio de Controles Postores, la entidad se encuentra plenamente facultada de disponer la scalizacin posterior y solicitar al banco emisor que conrme la veracidad y/o validez de la mencionada garanta; siendo que, en caso de advertirse elementos de juicio objetivos sobre la transgresin del Principio de Presuncin de Veracidad, deber comunicar sus hallazgos a este Tribunal para adoptar las medidas legales pertinentes e imponer las sanciones administrativas que amerite el caso. Al respecto se est olvidando una de las principales funciones de un Comit Especial: evaluar las propuestas. La clave en este dilema es la seguridad que puede generar o no una rma escaneada, rma que debe causar conviccin en el rgano evaluador, es decir, el Comit Especial. En la prctica, la aplicacin del Principio de Privilegio de controles posteriores y de Presuncin de Veracidad, para este caso concreto dilatara ms la funcin calicadora del Comit y retrasara la contratacin de los bienes o servicios que necesita la entidad para cumplir sus nes. Por tanto, se estara afectando a la entidad por una propuesta que un postor no present de acuerdo a las normas.
16 Artculo 157 del Reglamento. 17 Artculo 155 del Reglamento.
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