EL PRSTAMO A LA GRUESA VENTURA EN LA CARRERA DE INDIAS

Felipe del Pino Toscano Universidad de Huelva Esta figura jurdica parece venida de otro tiempo, sin embargo, an resulta ms sorprendente pensar que esta institucin jurdica hoy da sigue siendo derecho actual. De hecho, est regulada por medio de veintinueve artculos en el Cdigo de Comercio actual (aunque sea de 1885), siendo derecho del todo vigente en este siglo XXI. Aunque somos conscientes que su presencia es ms testimonial que prctica. Veamos como se define en Derecho esta figura. 719 CCo.: Se reputar prstamo a la gruesa o a riesgo martimo, aquel en que, bajo cualquier condicin, dependa el reembolso de la suma prestada y el premio por ella convenido, del feliz arribo a puerto de los efectos sobre los que est hecho, o del valor que obtengan en caso de siniestro. Pero, como sabemos el mismo es conocido desde antes y en la poca que nos interesa se definira en trminos semejantes. As, De Ayala en sus Notas a la Recopilacin de las Leyes de Indias se referira a este como: Contrato de dinero que uno entrega a otro a su propio riesgo para que trafique con l en el mar. Y retrotrayndonos en el tiempo, hasta el Derecho Romano, en sentido semejante se pronunciaba el jurista Modestito cuando en D. 22, 2, 3 (lib. 4 Regularum) deca: En el dinero martimo el riesgo corresponde al acreedor desde el da que se convenga que navegue la nave. El llamado prstamo a la gruesa ventura, en espaol, no es sino el resultado de la recepcin, durante los siglos XII y XIII, de la figura jurdica que en Derecho romano se denomin: pecunia traiecticia o foenus nauticum. As, con el posterior surgimiento del Derecho Comn europeo, este prstamo martimo fue asimilado por todos los reinos de tradicin jurdica romanstica (o sea, donde el derecho vigente tendra como base el Derecho Romano y el Derecho Cannico), e, incluso, por los reinos con derecho de tradicin germnica, que, con particularidades, desarrollarn una figura jurdica anloga, el bodmerei, aunque implicando, sta, importantes cambios en su contenido original. Sin embargo, de esta forma, esa genuina institucin desarrollada por el Derecho romano y reconocida, entonces, como una figura de ius gentium, tras el redescubrimiento y la recepcin del Derecho romano en Europa, seguir mostrando la misma caracterstica que le era propia, es decir, su naturaleza internacional, el ser una figura comn a todos los pueblos y que tena como mayor utilidad facilitar el trfico mercantil. Por ello, cuando nos referimos al Prstamo a la Gruesa nos hallamos ante la que es, sin lugar a dudas, una de las instituciones jurdicas ms antiguas que ha sobrevivido hasta la actualidad, aunque bajo influencias del Derecho germnico, o, a su vez,

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siendo causa del desarrollo de figuras jurdicas nuevas como es el propio seguro martimo. Si bien, an perdura como institucin residual en todas las legislaciones mercantiles de la actualidad, aunque, este fsil con una vida de al menos dos mil quinientos aos, finalmente, parece tocar a su fin. En efecto, este prstamo martimo, hoy casi no se usa superado por otras instituciones ms ventajosas, como es la Hipoteca naval que garantiza el prstamo martimo con el mismo navo hipotecado, o, como consecuencia de nuevas formas de crdito o transferencias pecuniarias propias de la nueva era de las comunicaciones que hacen intil la solicitud misma del prstamo. En cualquier caso, ya fuese en Roma (antes en Grecia), en la Edad Media, en la Edad Moderna, o, en la actualidad, el Prstamo a la Gruesa ha sido una figura especial en su naturaleza y elementos jurdicos. As, hoy se dice que lo que diferencia este prstamo de dinero de los dems prstamos pecuniarios a parte de servir exclusivamente para la navegacin, es el llevar implcita, como elemento inherente al negocio, el cumplimiento de una condicin de la que se hace depender la restitucin de la cuanta prestada junto a los intereses convenidos. La condicin no es otra que la feliz llegada del navo a puerto. Por tanto, se trata de un prstamo aleatorio y condicional que se caracteriza por el riesgo que asume el prestamista al entregar el dinero ya que slo en el caso del normal retorno del navo a puerto este obtendra el reembolso de lo prestado. Es ese riesgo, que afecta a la eventual devolucin del capital, el elemento que determin a lo largo de la historia la naturaleza jurdica de este prstamo especial, y ser ese riesgo asumido por el prestamista el que justifica que en caso de feliz arribo de la nave, el deudor, adems del principal, tuviese que pagar unos fuertes intereses por el uso del dinero, o sea, en concepto de usura. Por ello, este carcter especial ya se observa en el Derecho romano, en donde el mutuo o prstamo de dinero ordinario era gratuito, y, nicamente, podra exigirse el pago de intereses no excesivos si los interesados lo hubiesen estipulado expresamente. Sin embargo, la pecunia traiecticia llevaba implcita la exigencia de unos fuertes intereses que podran acordarse expresamente o sin falta de la necesaria estipulacin. Es ms, la suma exigida resultaba muy elevada y por ello, el Derecho justinianeo (que es el Derecho romano recepcionado en el norte de Italia durante el siglo XII) fij la tasa del inters anual en un 12%, siendo aun as, el doble de la usura normalmente permitida (un 6%). Con posterioridad, en la Nov. 106, el Derecho justinianeo subi este inters oficial. Debido a esa peculiar circunstancia, este prstamo de dinero, en Derecho romano, tambin fue denominado: foenus nautium aludiendo a ese carcter usurero. Podemos diferenciar tres fases en el desarrollo de la institucin en Derecho romano desde su completa asimilacin a finales de la repblica influenciado, sobretodo, por los pueblos de tradicin helenstica. La institucin, a partir de este momento, ser paulatinamente adaptada y modificada en funcin de las necesidades propia de la sociedad romana que la incorporar a su derecho, si bien, considerndola propia del ius gentium. En su origen, esta pecunia traiecticia consista en un prstamo de dinero transportado por mar y se usa para el comercio de importacin. El armador lenva el dinero en la nave y adquiere con este y en otro puerto una serie de mercancas. En caso que el barco pereciese en la travesa el dinero entregado al naviero no debera ser devuelto. Sin embargo, en un momento posterior, el fenus nauticum pasar a ser un negocio igualmente vlido para potenciar la exportacin, es

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decir, el armador adquiere en la partida mercancas que cargar en el barco para venderlas en otro puerto y slo cuando regrese la nave se pagar toda la deuda con sus intereses. Si estas mercancas pereciesen durante la travesa el prestamista no podra reclamar nada, ya que este asumira todo el riesgo. Por ltimo, en un tercer perodo, se aplica el mismo rgimen para todo prstamo pecuniario hecho con fines de navegacin, como pueden ser para sufragar las reparaciones del casco, de los aparejos, pago de salarios a los trabajadores que prestaban en ella sus servicios, etc De hecho, la doctrina no se muestra unnime a la hora de establecer el objeto del prstamo, en un primer momento, lo nico claro segn su etimologa- es que el prstamo slo alcanzaba al dinero contante y sonante que se transportaba por mar. Por tanto, si se utilizara ese dinero antes de la travesa, el prestamista no asumira riesgo alguno, transformndose el fenus nauticum en un prstamo sencillo (mutuo). Sin embargo, de los textos (D. 22, 2, 1 [Mod. 10 pand.]) parece desprenderse que si el prestamista conoce de la adquisicin de las mercancas y asume el riesgo, el prstamo se convertira en pecunia traiecticia. De nuevo vemos que es el periculum creditoris el rasgo determinante en la relacin. En cualquier caso, son muchas las particularidades que derivan de la institucin, debatindose si la consideracin de ese riesgo o periculum creditoris era un elemento esencial de la figura para el Derecho romano, o, por el contrario, era un elemento accidental. Ello repercutira en la diferente forma de establecer los intereses por pactum usurarum o stipulatio usurarum y la consiguiente reclamacin de los mismos. No es intencin nuestra centrarnos en cuestiones de naturaleza jurdica del fenus nauticum. Por ltimo, nicamente referirnos a otro aspecto interesante para el normal desenvolvimiento de la institucin, ya sea bajo la forma de fenus nauticum o bajo la forma de Prstamo a la gruesa ventura. Me refiero a la garanta del mismo. Es decir, la garanta accesoria a travs de la cual se forzaba al prestatario-deudor cumplir el objeto de la obligacin principal (pagar el prstamo). En Derecho romano esta garanta poda darse bajo la forma de prenda o hipoteca, con la particularidad que poda recaer sobre los mismos objetos comprados, otros objetos del navo, mercanca y objetos del armador llevados en otros barcos, o poda recaer sobre el mismo navo (hipoteca). En cualquier caso, este pignus conlleva la particularidad de su no desplazamiento y control por el acreedor. Por ltimo, y aunque las fuentes no son muy explicitas al respecto, nada impide considerar la existencia de una garanta personal (fianza) en la prctica habitual. Tras la recepcin, la garanta del prstamo segua siendo igualmente importante y as, en el siglo XVIII la prenda se convierte en elemento natural del contrato, en un primer momento, recayendo sobre otra cosa, luego sobre los mismos objetos sometidos a riesgo y, por ltimo, al valor de los objetos pignorados. Con la aparicin del Derecho Comn y la paulatina sustitucin de este por los Derecho nacionales, el Prstamo a la Gruesa Ventura, comienza a recibir matices propios de las distintas regulaciones nacionales. Si bien, en Espaa no es objeto de una especial reglamentacin porque no la precisaba. No olvidemos que el Prstamo a la Gruesa Ventura es eso, una obligacin crediticia, y se trata de una institucin propia del Derecho privado que vena a estar regulado conforme los preceptos de Ius commune y en su defecto directamente por los preceptos del Derecho Romano (justinianeo). Por tanto, el derecho espaol no le prest un

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especial inters al desarrollo de esta antigua institucin a diferencia de otros Ordenamientos jurdicos de la poca, como pudieran ser el italiano o el francs. En ese sentido, el Prof. Garcia-Baquero pone de relieve la escasa regulacin normativa del Prstamo a la Gruesa Ventura frente a otra institucin jurdica ampliamente reglamentada en la poca como es el contrato de seguro martimo. En efecto, el desarrollo normativo de este ltimo riesgo martimo es innegable. Pero la causa del mismo tiene una fcil explicacin. El inters del Estado por esta relativamente nueva institucin jurdica, al prestarle especial atencin desde la rbita del Derecho Pblico, en pos de un control efectivo, siendo normal que se produzca una relativa amplia legislacin destinada a regular minuciosamente esta prctica mercantil con una importante intervencin de lo pblico en cuanto a su control y fiscalizacin. As resulta con la promulgacin de las Ordenanzas del Consulado de Sevilla de mediados del s. XVI que regulan el seguro en los artculos 27 hasta el 60, o en la Recopilacin de las Leyes de Indias que dedica el Libro IX, Ttulo XXXIX al contrato de Seguro. En cualquier caso, puede resultar paradjico que dos instituciones jurdicas tan prximas en sus elementos y en las que el rasgo distintivo es el riesgo martimo hayan recibido un trato tan diferente. Slo con las Ordenanzas de la Universidad y Casa de Contratacin de Bilbao aprobadas en 1737 se legisla por vez primera el prstamo a la Gruesa Ventura (cap. XXIII). En cualquier caso, y desde antiguo, en muchas ocasiones se ha querido ver un paralelismo entre las dos figuras sobre la base de la funcin prctica de este prstamo que, de hecho, podra funcionar como el mismo seguro o ser un precedente de este. En el Prstamo a la Gruesa, el prestatario trasladaba los riesgos de la navegacin al prestamista y este, a cambio, perciba unos intereses superiores a los exigidos en los prestamos ordinarios. De esta forma, el armador cubra los riesgos a los que estaba sujeto el viaje pudindose encontrar una gran similitud con el contrato de seguro, ya recayese sobre del capital o sobre la mercanca. Curiosamente, el derecho romano no lleg a desarrollar nunca esta figura, el seguro, siendo en la Baja Edad Media cuando encontramos su primera regulacin. Lo que s parece posible es que el antiguo fenus nauticum operase como modelo del seguro martimo y en Derecho romano operase en ese sentido. Tanto el prestamista como el asegurador, asumen el mismo riesgo en la travesa por mar haciendo lgico que desde antiguo se hayan comparado ambas instituciones. Pero desde un punto de vista jurdico ah terminaran las coincidencias. En primer lugar, mientras que el prstamo a la gruesa es un contrato real y unilateral, el contrato de seguro es una obligacin consensual y bilateral; en segundo lugar, est la diferencia de cundo se transfiere el capital, as, en el prstamo a la gruesa tiene lugar antes de correr el riesgo mientras que en el contrato de seguro se entregara despus de acontecido el siniestro. Por ltimo, cabra diferenciar los efectos que produce el mismo riesgo sobre el capital en las dos figuras. As, mientras que en el seguro, al hacerse manifiesto el riesgo, ello determina la entrega del capital al asegurado, en el prstamo a la gruesa este acontecimiento produce lo contrario, o sea, la no devolucin del capital. Por ello, debemos separar ambas figuras, que, si bien, tienen elementos comunes no por ello habra que relacionarlos. En cualquier caso, el Prstamo a la Gruesa signific un importante negocio en la Carrera de Indias, y curiosamente no fue una institucin especialmente controlada por la

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intervencin Estatal, que, como hemos dicho, slo en el 1737 regulara especficamente este prstamo, o como es la obligatoriedad a partir de 1760 conforme la Real cdula de 9 de abril por la que se obliga a que estos contratos privados (intervenidos por notarios) adems sean registrados en el Consulado de Cdiz o en la Contadura de la Diputacin de Sevilla. E incluso, para esta ltima poca, el negocio gozaba de muy buena salud como muestra el Prof. Garca Baquero a propsito de las flotas de 1765 y 1768 siendo un medio muy rentable para obtener importantes beneficios, ya que en la prctica slo unas pocas veces se perda la nave. Adems, aunque la usura o el inters convenido no era excesivo, oscilara en torno al 16%, el hecho que la entrega inicial del capital hecho en Cdiz fuese en pesos sencillos de 8 reales y se acordase que la devolucin se hiciese en Veracruz pero con pesos fuertes de 10 reales conllevara una ganancia adicional de un 33%. Consecuentemente, este negocio mercantil gozara de muy buena salud al resultar tremendamente rentable.

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