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APLICAR A LETRA DA LEI UMA ATITUDE POSITIVISTA?

Lenio Luiz Streck1

SUMRIO: Hermenutica e Interpretao; 1 Um Necessrio Retorno A Kelsen: Desmi(S)Tificando O(S) Positivismo(S); 1.1 A interpretao do direito: um problema paradigmtico; 2. (A nova) Hermenutica no Estado Democrtico de Direito: um novo paradigma fundado na autonomia do direito e de como a morte do sujeito do esquema sujeito-objeto no significou a morte do sujeito da relao de objeto; Guisa de Concluso Utilizando A Matriz Hermenutica: O Exemplo Privilegiado Do Art. 212 do Cpp, Que Desnuda Os Sintomas Denunciados Afinal, Quem Cumpre A Letra Da Lei Positivista? E Quem Passa por Cima da Lei Ps-Positivista?; Referncias.

RESUMO
O positivismo (nas suas mais diversas facetas) no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da jurisprudncia. Ento, como possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e dirigente no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas.

PALAVRAS-CHAVE: Deciso Judicial. Positivismo. Ps-positivismo. Hermenutica filosfica. Teoria da Deciso. Constitucionalismo.

ABSTRACT
Positivism (in its various facets) could not accept the interpretive shift occurred in the philosophy of law (invasion of the philosophy of language) and its consequences in terms of doctrine and jurisprudence. So how is it possible to continue to sustain positivism, currently? Among the many perplexities, seems to be no doubt that a minimal response can and should be given to these questions: constitutionalism its version this social, compromiser and leader can not repeat mistakes positivists, providing interpretive decisionism or discretions.

KEYWORDS: Judicial Decision. Legal Positivism. Postpositivism. Philosophical hermeneutics. Theory of Judicial Decision. Constitutionalism.

RESUMEN
El positivismo (en sus diversas facetas) no poda aceptar el cambio de interpretacin se produjo en la filosofa del derecho (invasin de la filosofa del lenguaje) y sus consecuencias en trminos de la doctrina y la jurisprudencia. Entonces, cmo es posible seguir sosteniendo el positivismo, en la actualidad? Entre las muchas perplejidades, parece que no hay duda de que una respuesta mnima puede y se debe dar a estas preguntas: el constitucionalismo - su versin de este social, conciliador y lder - no puede repetir errores positivistas, proporcionando decisionismo interpretativa o potestades discrecionales.

PALABRAS CLAVE: Decisin Judicial. El positivismo jurdico. Pospositivismo. Filosofa hermenutica. Teora de la Decisin Judicial. El constitucionalismo.

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HERMENUTICA E INTERPRETAO

Embora a hermenutica seja identificada e conhecida pela sua origem mitolgica a partir de Hermes, o semi-deus que intermediava a relao dos deuses com os mortais, apenas na modernidade portanto, no seio de outro paradigma filosfico que passamos a falar desse assunto de outro modo e por intermdio de outro olhar. Com efeito, compreendida stricto sensu, a hermenutica como a discutimos hoje um produto da modernidade, ou seja, nasce com a revoluo provocada pelo nascimento do sujeito. Assim, na histria moderna, tanto no plano da teologia como no do direito, a hermenutica tem sido entendida como arte ou tcnica (mtodo), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto comum entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tenso entre o texto proposto e o sentido que alcana a sua aplicao na situao concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregao religiosa. Essa tenso entre o texto e o sentido a ser atribudo ao texto coloca a hermenutica diante de vrios caminhos, todos ligados, no entanto, s condies de acesso do homem ao conhecimento acerca das coisas. Assim: ou se demonstra que possvel colocar regras que possam guiar o hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criao, v.g., de uma teoria geral da interpretao; ou se reconhece que a pretensa ciso entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determinado caso concreto no so, de fato, atos separados; ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de colocar o problema hermenutico a partir do predomnio da subjetividade do intrprete ou da objetividade do texto no passa(ra)m de falsas contraposies fundadas no metafsico esquema sujeito-objeto. A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem ontolgico-lingstica (especialmente com Heidegger e Gadamer), superadoras do esquema sujeito-objeto. Essa viragem que, se registre, supera o primeiro linguistic turn de vis analtico (e neopositivista) deve ser compreendida a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel) e pela diferena ontolgica (ontologische Differenz). No devemos esquecer que (ess)a viragem hermenutico-ontolgica, provocada pela publicao de Sein und Zeit por Martin Heidegger, em 1927, e a publicao, anos depois, de Wahrheit und Methode, por Hans-Georg Gadamer, em 1960, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenutica jurdica. A partir dessa ontologische Wendung, inicia-se o processo de superao dos paradigmas metafsicos objetivista (aristotlico-tomista) e subjetivista (filosofia da conscincia), os quais, de um modo ou de outro, at hoje tm sustentado, de um lado, as teses exegtico-dedutivistas-subsuntivas dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenutica jurdica, bastando, para tanto, verificar a ciso feita pelas teorias da argumentao entre casos fceis, solucionveis por subsuno, e os casos difceis, que exigiriam a presena dos princpios, e, de outro, um ingnuo livre atribuir de sentidos, produto de uma equivocada compreenso do oitavo captulo da Teoria Pura do Direito. Parece no haver dvida de que o positivismo compreendido lato sensu (ou seja, as diversas facetas do positivismo) no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da jurisprudncia. Se isto verdadeiro e penso que a pergunta que cabe : como possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no sculo XX? Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria (e dirigente) no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas.

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1. UM NECESSRIO RETORNO A KELSEN: DESMI(S)TIFICANDO O(S) POSITIVISMO(S)

Quando falamos em positivismos e ps-positivismos, torna-se necessrio, j de incio, deixar claro o lugar da fala, isto , sobre o qu estamos falando. Com efeito, de h muito minhas crticas so dirigidas primordialmente ao positivismo normativista ps-kelseniano, isto , ao positivismo que admite discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais). Isto porque considero, no mbito destas reflexes e em obras como Verdade e Consenso,2 superado o velho positivismo exegtico. Ou seja, no (mais) necessrio dizer que o juiz no a boca da lei, etc., enfim, podemos ser poupados, nesta quadra da histria, dessas descobertas polvolares. Isto porque essa descoberta no pode implicar um imprio de decises solipsistas, das quais so exemplos as posturas caudatrias da jurisprudncia dos valores (que foi importada de forma equivocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo jurdico (que no passa de um positivismo ftico), a ponderao de valores (pela qual o juiz literalmente escolhe um dos princpios que ele mesmo elege prima facie), etc.. Explicando melhor: o positivismo uma postura cientfica que se solidifica de maneira decisiva no sculo XIX. O positivo a que se refere o termo positivismo entendido aqui como sendo os fatos (lembremos que o neopositivismo lgico tambm teve a denominao de empirismo lgico). Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretao da realidade que engloba apenas aquilo que se pode contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por meio de um experimento. No mbito do direito, essa mensurabilidade positivista ser encontrada num primeiro momento no produto do parlamento, ou seja, nas leis, mais especificamente, num determinado tipo de lei: os Cdigos. preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que se olha esse fenmeno numa determinada tradio jurdica (como exemplo, podemos nos referir: ao positivismo ingls, de cunho utilitarista; ao positivismo francs, onde predomina um exegetismo da legislao; e ao alemo, no interior do qual possvel perceber o florescimento do chamado formalismo conceitual que se encontra na raiz da chamada jurisprudncia dos conceitos). No que tange s experincias francesas e alems, isso pode ser debitado forte influncia que o direito romano exerceu na formao de seus respectivos direito privado. No em virtude do que comumente se pensa de que os romanos criaram as leis escritas mas sim em virtude do modo como o direito romano era estudado e ensinado. Isso que se chama de exegetismo tem sua origem a: havia um texto especfico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Este texto era no perodo pr-codificao o Corpus Juris Civilis. A codificao efetua a seguinte marcha: antes dos cdigos, havia uma espcie de funo complementar atribuda ao Direito Romano. A idia era simples, aquilo que no poderia ser resolvido pelo Direito Comum, seria resolvido segundo critrios oriundos da autoridade dos estudos sobre o Direito Romano dos comentadores ou glosadores. O movimento codificador incorpora, de alguma forma, todas as discusses romansticas e acaba criando um novo dado: os Cdigos Civis (Frana, 1804 e Alemanha, 1900). A partir de ento, a funo de complementariedade do direito romano desaparece completamente. Toda argumentao jurdica deve tributar seus mritos aos cdigos, que passam a possuir, a partir de ento, a estatura de verdadeiros textos sagrados. Isso porque eles so o dado positivo com o qual dever lidar a Cincia do Direito. claro que, j nesse perodo, apareceram problemas relativos interpretao desse texto sagrado. De algum modo se perceber que aquilo que est escrito nos Cdigos no cobre a realidade. Mas, ento, como controlar o exerccio da interpretao do direito para que essa obra no seja destruda? E, ao mesmo tempo, como excluir da interpretao do direito os elementos metafsicos que no eram bem quisitos pelo modo positivista de interpretar a realidade?

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Num primeiro momento, a resposta ser dada a partir de uma anlise da prpria codificao: a Escola da Exegese, na Frana, e A Jurisprudncia dos Conceitos, na Alemanha. Esse primeiro quadro eu menciono, no contexto de minhas pesquisas e aqui talvez resida parte do criptograma do positivismo , como positivismo primevo ou positivismo exegtico. Poderia ainda, junto com Castanheira Neves, nome-lo como positivismo legalista. A principal caracterstica desse primeiro momento do positivismo jurdico, no que tange ao problema da interpretao do direito, ser a realizao de uma anlise que, nos termos propostos por Rudolf Carnap, poderamos chamar de sinttico. Neste caso, a simples determinao rigorosa da conexo lgica dos signos que compem a obra sagrada (Cdigo) seria o suficiente para resolver o problema da interpretao do direito. Assim, conceitos como o de analogia e princpios gerais do direito devem ser encarados tambm nessa perspectiva de construo de um quadro conceitual rigoroso que representariam as hipteses extremamente excepcionais de inadequao dos casos s hipteses legislativas. Num segundo momento, aparecem propostas de aperfeioamento desse rigor lgico do trabalho cientfico proposto pelo positivismo. esse segundo momento que podemos chamar de positivismo normativista. Aqui h uma modificao significativa com relao ao modo de trabalhar e aos pontos de partida do positivo, do fato. Primeiramente, as primeiras dcadas do sculo XX viram crescer, de um modo avassalador, o poder regulatrio do Estado que se intensificar nas dcadas de 30 e 40 e a falncia dos modelos sinttico-semnticos de interpretao da codificao se apresentaram completamente frouxos e desgastados. O problema da indeterminao do sentido do Direito aparece, ento, em primeiro plano. nesse ambiente que aparece Hans Kelsen. Por certo, Kelsen no quer destruir a tradio positivista que foi construda pela jurisprudncia dos conceitos. Pelo contrrio, possvel afirmar que seu principal objetivo era reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a responder ao crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo propagado pelo crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e Escola do Direito Livre que favoreciam, sobremedida, o aparecimento de argumentos psicolgicos, polticos e ideolgicos na interpretao do direito. Isso feito por Kelsen a partir de uma radical constatao: o problema da interpretao do direito muito mais semntico do que sinttico. Desse modo, temos aqui uma nfase na semntica. Mas, em um ponto especfico, Kelsen se rende aos seus adversrios: a interpretao do direito eivada de subjetivismos provenientes de uma razo prtica solipsista. Para o autor austraco, esse desvio impossvel de ser corrigido. No famoso captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen chega a falar que as normas jurdicas entendendo norma no sentido da TPD, que no equivale, stricto sensu, lei so aplicadas no mbito de sua moldura semntica. O nico modo de corrigir essa inevitvel indeterminao do sentido do direito somente poderia ser realizada a partir de uma terapia lgica da ordem do a priori que garantisse que o Direito se movimentasse em um solo lgico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Cincia do Direito. E isso possui uma relao direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo Crculo de Viena. Esse ponto fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu no sculo XX e o modo como encaminho minhas crticas nessa rea da teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo normativista, no de um exegetismo que, como pde ser demonstrado, j havia dado sinais de exausto no incio do sculo passado. Numa palavra: Kelsen j havia superado o positivismo exegtico, mas abandonou o principal problema do direito: a interpretao concreta, no nvel da aplicao. E nisso reside a maldio de sua tese. No foi bem entendido, quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer uma interpretao pura da lei...!

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1.1 A INTERPRETAO DO DIREITO: UM PROBLEMA PARADIGMTICO

A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar). A impossibilidade dessa ciso to bem denunciada por Gadamer implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na hermenutica filosfica, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da ciso que no passa de um dualismo metafsico afasta qualquer possibilidade de fazer ponderaes em etapas, circunstncia, alis, que coloca a(s) teoria(s) argumentativa(s) como refm(ns) do paradigma do qual tanto tentam fugir: a filosofia da conscincia. O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos. Fundamentalmente, a hermenutica filosfica vem para romper com a relao sujeito-objeto, representando, assim, uma verdadeira revoluo copernicana. Em outras palavras, coloca em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento. E isso tem conseqncias. Srias. E no pode ser ignorado pelos juristas preocupados com a democracia. Com efeito, em um universo que calca o conhecimento em um fundamento ltimo e no qual a epistemologia confundida com o prprio conhecimento (problemtica presente nas diversas teorias do discurso e nas perspectivas analticas em geral), no difcil constatar que a hermenutica jurdica dominante no imaginrio dos operadores do direito no Brasil (perceptvel a partir do ensino jurdico, da doutrina e das prticas dos tribunais) continua sendo entendida como um (mero) saber operacional. Domina, no mbito do campo jurdico, o modelo assentado na idia de que o processo/procedimento interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da certeza-de-si-dopensamento-pensante, enfim, da subjetividade instauradora do mundo) alcance o sentido que mais lhe convm, o o real sentido da regra jurdica, etc. possvel perceber uma certa imbricao consciente ou inconsciente dos paradigmas metafsicos clssico e moderno no interior da doutrina brasileira (e estrangeira). Trata-se, pois, de um problema paradigmtico. Alguns autores colocam na conscincia do sujeito-juiz o locus da atribuio de sentido (solipsista). Nesse contexto, filosofia da conscincia e discricionariedade judicial so faces da mesma moeda. H ainda juristas filiados s antigas teses formalistas, propalando que a interpretao deve buscar a vontade da lei, desconsiderando de quem a fez sic e que a lei terminada independe de seu passado, importando apenas o que est contido em seus preceitos (o texto teria um sentido em si). De todo modo, mesmo hoje, em plena era da to festejada invaso da filosofia pela linguagem, de um modo ou de outro, continua-se a reproduzir o velho debate formalismo-realismo. Mais ainda, e na medida em que o direito trata de relaes de poder, tem-se, na verdade, em muitos casos, uma mixagem entre posturas formalistas e realistas, isto , por vezes, a vontade da lei e a essncia da lei devem ser buscadas com todo vigor; em outras, h uma ferrenha procura pela solipsista vontade do legislador; finalmente, quando nenhuma das duas orientaes suficiente, pe-se no topo a vontade do intrprete, colocando-se em segundo plano os limites semnticos do texto, fazendo soobrar at mesmo a Constituio. O resultado disso que aquilo que comea com (um)a subjetividade criadora de sentidos (afinal, quem pode controlar a vontade do intrprete?, perguntariam os juristas), acaba em decisionismos e arbitrariedades interpretativas, isto , em um mundo jurdico em que cada um interpreta como (melhor) lhe convm...! Enfim, o triunfo do sujeito solipsista, o Selbstschtiger.

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Mas h que se ficar atento: no plano do sentido comum terico, existe um algo mais do que a filosofia da conscincia, que o paradigma metafsico aristotlico-tomista, de cunho dedutivista, ambos consubstanciando as prticas argumentativas dos operadores jurdicos. Assim, na medida em que o processo de formao dos juristas tem permanecido associado a tais prticas, tem-se um retorno (ou permanncia) ao objetivismo jurdico. Veja-se, para tanto, as Smulas Vinculantes, que so textos com pretenses de abarcar todas as hipteses de aplicao...! Isso tambm pode ser verificado no instituto da Repercusso Geral e no crescente uso de ementas jurisprudenciais. Da a minha insistncia: trata-se de um problema paradigmtico. Os juristas no conseguem alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao de ordem metodolgica e no ontolgica (no sentido heideggeriano-gadameriano). A revoluo copernicana provocada pela viragem lingstico-hermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser.

2. (A NOVA) HERMENUTICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: UM NOVO PARADIGMA FUNDADO NA AUTONOMIA DO DIREITO E DE COMO A MORTE DO SUJEITO DO ESQUEMA SUJEITO-OBJETO NO SIGNIFICOU A MORTE DO SUJEITO DA RELAO DE OBJETO

O direito que exsurge do paradigma do Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional forjado a partir do segundo ps-guerra) deve ser compreendido no contexto de uma crescente autonomizao do direito, alcanada diante dos fracassos da falta de controle da e sobre a poltica. A Constituio, nos moldes construdos no interior daquilo que denominamos de neoconstitucionalismo (se assim se quiser, claro) , assim, a manifestao desse grau de autonomia do direito, isto , deve ser entendido como a sua dimenso autnoma face s outras dimenses com ele intercambiveis, como, por exemplo, a poltica, a economia e a moral. Essa autonomizao d-se no contexto histrico do sculo XX, tendo atingido o seu auge com a elaborao das Constituies sociais, compromissrias e dirigentes do segundo ps-guerra. Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada pela fora normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras dimenses com ele intercambiveis Em outras palavras, sustentado no paradigma do Estado Democrtico Constitucional (compromissrio e dirigente), o direito, para no ser solapado pela economia, pela poltica e pela moral (para ficar nessas trs dimenses), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como uma blindagem contra as prprias dimenses que o engendra(ra)m. Ou seja, a sua autonomia passa a ser a sua prpria condio de possibilidade. Se foi diminuda a liberdade de conformao do legislador, atravs de textos constitucionais cada vez mais analticos e com ampla previso de acesso jurisdio constitucional, portanto, de amplo controle de constitucionalidade, o que no pode ocorrer que essa diminuio do poder da legislao venha a representar um apequenamento da democracia, questo central do prprio Estado Democrtico de Direito.

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Dito de outro modo, se houve a diminuio do espao de poder da vontade geral e se aumenta o espao da jurisdio (contramajoritarismo), parece evidente que, para a preservao dessa autonomizao do direito, torna-se necessrio implementar mecanismos de controle daquilo que o repositrio do deslocamento do plo de tenso da legislao para a jurisdio: as decises judiciais. E isso implica discutir o cerne da teoria do direito, isto , o problema da discricionariedade na interpretao, dizer, das decises dos juzes e tribunais. o que o presente texto procurou trabalhar at aqui: autonomia do direito no pode implicar indeterminabilidade desse mesmo direito construdo democraticamente. Se assim se pensar, a autonomia ser substituda e esse perigo ronda a democracia a todo tempo exatamente por aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos seus mais diversos aspectos, que vem colocando historicamente o direito em permanente estado de exceo, o que, ao fim e ao cabo, representa o prprio declnio do imprio do direito (algum tem dvida de que essa questo retroalimentada permanentemente, mormente nos pases de modernidade tardia como o Brasil?). Paradoxalmente, depois dessa revoluo copernicana representada pelo acentuado grau de autonomia do direito conquistado no Estado Democrtico de Direito, est-se diante de uma crescente perda da sua autonomia, que pode ser interpretada simbolicamente, nestes tempos duros de ps-positivismo, a partir das diversas teses que apostam na anlise econmica do direito, no interior das quais as regras e os princpios jurdico-constitucionais s tm sentido funcionalmente (essa questo vem conquistando terreno no direito tributrio, por exemplo). Ou seja, dentro de uma dimenso absolutamente pragmtica, o direito no tem DNA. Para as diversas posturas pragmticoaxiologistas, tambm no faz sentido ligar o direito tradio. Por isso, no se fala em perspectiva interna. Compreendido exogenamente, o direito deve apenas servir para satisfazer, de forma utilitria, s necessidades sociais. por isso que o direito visto essencialmente indeterminado, no que e essa questo assume relevncia no contexto da inefetividade da Constituio brasileira tais posturas se aproximam, perigosamente, dos diversos matizes positivistas, que continuam a apostar em elevados graus de discricionariedade na interpretao do direito. O que os liga uma espcie de grau zero de sentido. Trata-se de lidar com a maximizao do poder: o princpio que gere as relaes institucionais entre a poltica e o direito o poder de o dizer em ltima ratio. Em sntese, a velha vontade do poder (Wille zur Macht) de Nietzsche. Veja-se, nesse contexto, o modo como ocorre um certo retorno ao paradigma representacional. Sob pretexto da morte do sujeito, assujeitam-se os sentidos a partir das relaes de poder, que no podem ser controladas pelo direito. Por isso, a aposta no declnio do direito em face da poltica, da economia e da moral (pensemos, neste ltimo caso, nas teorias argumentativas, que apostam em discursos adjudicadores, que buscam corrigir as insuficincias do direito legislado). A luta das diversas posturas que apostam no pragmatismo, nos subjetivismos e na discricionariedade redunda inexoravelmente no contraponto do Estado Democrtico de Direito: a autonomia do direito. Por isso, a evidente incompatibilidade entre os diversos positivismos e o constitucionalismo. Dito de outro modo, o direito do Estado Democrtico de Direito est sob constante ameaa. Isso porque, de um lado, corre o risco de perder a autonomia (duramente conquistada) em virtude dos ataques dos predadores externos (da poltica, do discurso corretivo advindo da moral e da anlise econmica do direito) e, de outro, torna-se cada vez mais da frgil em suas bases internas, em face da discricionariedade/arbitrariedade das decises judiciais e do conseqente decisionismo que disso exsurge inexoravelmente.

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nesse sentido que proponho a resistncia atravs da hermenutica, apostando na Constituio (direito produzido democraticamente) como instncia da autonomia do direito para limitar a transformao das relaes jurdico-institucionais em um constante estado de exceo. Disso tudo possvel dizer que, tanto o velho discricionarismo positivista, quanto o pragmatismo fundado no declnio do direito, tm algo em comum: o dficit democrtico. Isto porque, se a grande conquista do sculo XX foi o alcance de um direito transformador das relaes sociais, ser (?) um retrocesso reforar/acentuar formas de exerccio de poder fundados na possibilidade de atribuio de sentidos de forma discricionria, que leva, inexoravelmente, a arbitrariedades, soobrando, com isso, a prpria Constituio. Ou seja, se a autonomia do direito aposta na determinabilidade dos sentidos como uma das condies para a garantia da prpria democracia e de seu futuro, as posturas axiologistas e pragmatistas assim como os diversos positivismos stricto sensu apostam na indeterminabilidade. E por tais caminhos e condicionantes que passa a tese da resposta correta em direito. Numa palavra, a superao do positivismo implica a incompatibilidade da hermenutica com a tese das mltiplas ou variadas respostas. Afinal, a possibilidade da existncia de mais de uma resposta coloca essa escolha no mbito da discricionariedade judicial, o que antittico ao Estado Democrtico de Direito. Ou seja, a partir da hermenutica filosfica e de uma crtica hermenutica do direito, perfeitamente possvel alcanar uma resposta hermeneuticamente adequada Constituio ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada espcie de resposta hermeneuticamente correta a partir do exame de cada caso. Com efeito, entendo ser possvel encontrar uma resposta constitucionalmente adequada para cada problema jurdico (como explicito em meu Verdade e Consenso desde a primeira edio). Hermenutica aplicao. No h respostas, a priori, que exsurjam de procedimentos (mtodos ou frmulas de resoluo de conflitos). Em outras palavras, definitivamente, no percebemos primeiro o texto para depois acoplar-lhe o sentido (a norma). Ou seja, na medida em que o ato de interpretar que sempre compreensivo unitrio, o texto no est e no nos aparece desnudo, nossa disposio. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica de cariz filosfico. No confronto entre a hermenutica (filosfica) e as diversas teorias da argumentao, fica patente a no preocupao destas com o problema do relativismo. Conseqentemente, quem se preocupa com a possibilidade de respostas corretas a hermenutica, exatamente pelo seu carter antirelativista (veja-se, neste ponto, que Dworkin, embora no advogue claramente uma postura que o possa identificar com a hermenutica filosfica, assume um vis no-relativista a partir de outros caminhos). Assim, negar a possibilidade de que possa existir uma resposta correta pode vir a se constituir sob o ponto de vista da hermenutica filosfica em uma profisso de f no positivismo e, portanto, na discricionariedade judicial, uma vez que o carter marcadamente no-relativista da hermenutica incompatvel com a existncia de mltiplas respostas. Corre-se o risco de conceder ao juiz uma excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), acreditando, ademais, que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Isto significa transformar a interpretao jurdica em filologia, forma refinada de negao da diferena ontolgica. No esqueamos que texto e norma, fato e direito, no esto separados e, tampouco, um carrega o outro; texto e norma, fato e direito, so (apenas e fundamentalmente) diferentes. Por isto, o texto no existe sem a norma; o texto no existe em sua textitude; a norma no pode ser vista; ela apenas (existe) no (sentido do) texto. Numa palavra, a resposta constitucionalmente adequada o ponto de estofo em que exsurge o sentido do caso concerto (da coisa mesma). Na coisa mesma (Sache selbst), nessa sntese hermenutica, est o que se pode denominar de a resposta hermeneuticamente (mais) adequada, que dada sempre e somente na situao concreta. Este o salto que a hermenutica d em relao s teorias da argumentao, que so procedimentais. A tese da resposta hermeneuticamente

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adequada , assim, corolria da superao do positivismo que discricionrio, abrindo espao para vrias respostas e a conseqente livre escolha do juiz pelo (neo)constitucionalismo, sustentado em discursos de aplicao, intersubjetivos, em que os princpios tm o condo de recuperar a realidade que sempre sobra no positivismo. Nesse sentido, e uma vez mais visando a evitar mal-entendidos, preciso compreender que do mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheit und Methode Dworkin no defende qualquer forma de solipsismo (a resposta correta que defende no produto de uma atitude de um Selbstschtiger): Dworkin superou e de forma decisiva a filosofia da conscincia. Melhor dizendo, o juiz Hrcules apenas uma metfora para demonstrar que a superao do paradigma representacional (morte do sujeito solipsista da modernidade) no significou a morte do sujeito que sempre est presente em qualquer relao de objeto. Uma leitura apressada de Dworkin (e isso tambm ocorre com quem l Gadamer como um fillogo, fato que ocorre no raras vezes no direito) d a falsa impresso de que Hrcules representa o portador de uma subjetividade assujeitadora. Ora, como j referido, enquanto as mltiplas teorias que pretendem justificar o conhecimento buscam superar o sujeito do esquema sujeito-objeto, eliminando-o ou substituindo-o por estruturas comunicacionais, redes ou sistemas e, algumas de forma mais radical, at mesmo por um pragmatismo fundado na Wille zur Macht (por todas, vale referir as teorias desconstrutivistas e o realismo dos Critical Legal Studies), Dworkin e Gadamer, cada um ao seu modo, procuram controlar esse subjetivismo e essa subjetividade solipsista a partir da tradio, do no-relativismo, do crculo hermenutico, da diferena ontolgica, do respeito integridade e da coerncia do direito, de maneira que, fundamentalmente, ambas as teorias so antimetafsicas, porque rejeitam, peremptoriamente, os diversos dualismos que a tradio (metafsica) nos legou desde Plato (a principal delas a incindibilidade entre interpretao e aplicao, pregadas tanto por Dworkin como por Gadamer). Por tudo isso, preciso ter claro que o estabelecimento das bases para a construo de discursos crticos uma tarefa extremamente complexa e que no se faz sem ranhuras. Afinal, mais do que um imaginrio a sustentar o modo-positivista-de-fazer/interpretar-direito, h, no Brasil, uma verdadeira indstria cultural assentada em uma produo jurdica que tem nos manuais (a maioria de baixa densidade cientfico-reflexiva) a sua principal fonte de sustentao, retroalimentada pelas escolas de direito, cursos de preparao para concursos e exame de ordem, alm da prpria operacionalidade do direito, que continua em pleno sculo XXI a ter no dedutivismo a sua forma de aplicar o direito. Por isto, no temerrio (re)afirmar que o positivismo jurdico entendido a partir da dogmtica jurdica que o instrumentaliza uma trincheira que resiste (teimosa-mente) a essa viragem hermenuticoontolgica. Para uma melhor compreenso dessa fenomenologia, basta que examinemos alguns sintomas dessa no-recepo do paradigma da intersubjetividade no e pelo direito. Com efeito, quando j de h muito est anunciada a morte do sujeito (da subjetividade assujeitadora filosofia da conscincia), parece que, no mbito do direito, tal notcia no surtiu qualquer efeito. Continuamos a apostar nesse sujeito do esquema metafsico sujeito-objeto. Veja-se: o Cdigo de Processo Penal sustenta-se no modelo inquisitivo, pelo qual o juiz toma decises de ofcio prises, diligncias, busca de provas, etc. (h at mesmo recursos de ofcio), sendo que o anteprojeto que tramita no Congresso Nacional continua apostando no livre convencimento e no modelo presidencialista de processo, tal qual o de 1943. Todavia, o que melhor simboliza a aposta no sujeito-juiz-protagonista o projeto que pretende introduzir um novo Cdigo de Processo Civil em terrae brasilis. Ideologicamente sustentado na escola instrumentalista, entre outras coisas, reconhece em favor do juiz o poder de adequar o mecanismo s especificidades da situao, alm de reforar a transferncia das decises colegiadas para o monocratismo. H, entretanto, questes mais graves ainda. Com efeito, no art. 108 do anteprojeto, exsurge uma intrigante questo que aponta para um sintoma gravssimo de no superao dos

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paradigmas novecentistas de interpretao do direito. Embora a exposio de motivos do projeto do novo CPC faa ode Constituio de 1988 e descreva, constantemente, a necessidade de se adaptar o processo aos problemas tipicamente contemporneos, vemos o dispositivo em epgrafe sustentar que o juiz no pode deixar de decidir alegando lacuna (sic) ou obscuridade (sic) da Lei. Por mais incrvel que possa parecer, est-se diante do vetusto imperativo do non liquet, que aparece tambm no art. 4 da LICC. Alm de repristinar, desse modo, discusses acerca daquilo que podemos chamar de senso semntico (semantic sense) nas discusses sobre a interpretao do direito desconsiderando assim as conquistas da hermenutica filosfica e da prpria teoria integrativa dworkiniana , o projeto do CPC ainda faz meno necessidade de utilizar, na soluo da demanda, os princpios constitucionais e princpios gerais do direito (para ficar apenas nesse ponto). espantoso vermos colocados lado a lado os princpios constitucionais e os velhos princpios gerais do direito. como se no tivssemos aprendido nada nesses duzentos anos de teoria do direito. Ora, h um srio equvoco neste tipo de incorporao legislativa, visto que, como demonstrei em meu Verdade e Consenso no h como afirmar, simultaneamente, a existncia de princpios constitucionais (cujo contedo dentico fortssimo) com os princpios gerais do direito, que nada mais so do que instrumentos matematizantes de composio das falhas do sistema. Vale dizer, os princpios gerais do direito no possuem fora dentica, mas so acionados apenas em casos de lacunas ou de obscuridade da previso legislativa (esses dois fatores lacuna e obscuridade decorrem muito mais da situao hermenutica do intrprete do que exatamente da legislao propriamente dita). So axiomas criados para resolver os problemas decorrentes das insuficincias nticas dos textos jurdicos. Os autores do projeto, dessa forma, no compreenderam que os princpios constitucionais na senda da revoluo copernicana do direito pblico efetuada pelo constitucionalismo do segundo ps-guerra representam uma ruptura com relao aos velhos princpios gerais do direito. Essa ruptura implica superar a velha metodologia privativista e introduzir um novo modelo de pensamento da idia de princpios. Mas o espanto no termina nisso, eis que o mesmo art. 108 ope, ainda, princpios constitucionais e normas legais. Cabe perguntar: o que so normas? E o que so normas legais? Elas se confundem com as leis ou com o texto das leis? Pergunto: os princpios constitucionais no possuem carter normativo? No fosse isso suficiente, tem-se o art. 472, que, indo na linha daquilo que estabelece a instrumentalidade do processo e do candente reforo do protagonismo judicial que se prope, dispe que o juiz, na fundamentao da sentena, dever proceder ponderao dos princpios colidentes luz do caso concreto, numa aluso quase explicita teoria da argumentao jurdica proposta por Robert Alexy. Ou seja, uma ponderao sem teoria da argumentao! Ademais, tambm no art. 472, possvel perceber como a processualstica brasileira ainda no conseguiu ir alm dos problemas metodolgicos que foram institudos no final do sculo XIX e no incio do sculo XX, mesmo em tempos de (neo)constitucionalismo e todas as conseqncias paradigmticas que da se seguem. Consciente ou inconscientemente, neguem ou no os autores do projeto, o novo CPC prope um retorno (se quisermos, um retrocesso) ao positivismo semntico-normativo de cariz kelseniano. Deixar tudo para os juzes? Ora, isso Kelsen j havia deixado como herana maldita para os juristas. E as conseqncias disso todos conhecemos. Depois nos queixamos das smulas vinculantes...! Primeiro, incentivamos atitudes ativistas-protagonistas; depois, quando tudo parece incontrolvel, apelamos aos enunciados metafsico-sumulares...! A pergunta que fica : quando que os juristas se daro conta disso tudo? Os problemas no se esgotam por a, uma vez que, no direito civil, parcela considervel dos juristas aposta nas clusulas gerais, que, em face de sua abertura, daro maior possibilidade para o juiz buscar o justo concreto, o que nada mais do que reforar a velha discricionariedade positivista; no direito penal, basta uma leitura do artigo 59, para compreendermos a dimenso da cognio (metafsica) a ser feita pelo aplicador, sem considerar a ontologia clssica por trs da(s) teoria(s) do delito; no direito tributrio, o sujeito liberal-individualista continua a ser mesmo nesta quadra da histria o protagonista de uma contraposio Estado-Sociedade (como se ainda vivssemos no sculo XIX), cuja leitura/interpretao feita, no raras vezes, a partir de regras que superam princpios constitucionais; na teoria do direito, em nome da ponderao e esse o problema fulcral, v.g., da teoria da argumentao jurdica , abre-se um perigoso campo para o exerccio de discricionariedades e decisionismos, sob os auspcios dos diversos graus de proporcionalidades,

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alm de se (continuar a) pensar na distino lgico-estrutural entre casos simples (que seriam solucionados por deduo ou subsuno (sic) e casos complexos (para os quais so chamados colao os princpios). Isso para dizer o mnimo.

GUISA DE CONCLUSO UTILIZANDO A MATRIZ HERMENUTICA: O EXEMPLO PRIVILEGIADO DO ART. 212 DO CPP, QUE DESNUDA OS SINTOMAS DENUNCIADOS AFINAL, QUEM CUMPRE A LETRA DA LEI POSITIVISTA? E QUEM PASSA POR CIMA DA LEI PS-POSITIVISTA?

preciso estar alerta em terrae brasilis. Em tempos de (alegada) indeterminao do direito e de proliferao de teses que se advogam ps-positivistas, corremos o risco de fragilizar a autonomia do direito (ou seu acentuado grau de autonomia conquistado nesta quadra da histria). preciso estar atento porque, no mais das vezes, o discurso que se afigura com a aparncia do novo, carrega consigo o cdigo gentico do velho, reafirmando, no fundo, aquilo que alhures nomeei de vitria de Pirro do positivismo jurdico. Por certo, a principal preocupao da teoria do direito deve ser o controle da interpretao, problemtica agravada pelo crescimento da jurisdio em relao legislao. Nesse sentido, no se pode olvidar que o novo texto constitucional estabeleceu um novo paradigma. Vejamos como fica essa questo a partir de um exemplo. Com efeito, parece no haver dvida de que um Juiz imparcial e um Promotor de Justia independente so os requisitos indispensveis implantao de um sistema processual-penal democrtico. O corolrio disto deveria ser a plena aplicao do princpio acusatrio, sepultando-se, de uma vez por todas, o sistema inquisitorial que caracteriza(va) o Cdigo de Processo Penal, de 1941, ainda assentado no mito da verdade real (que, na verdade, sempre mascara a busca pela condenao do ru). Frise-se, de todo modo, que tanto o sistema inquistrio como o sistema instrumentalista (do campo processual civil) tm, no protagonismo judicial e na discricionariedade, o seu elo, isto , o seu DNA. Com isso, a discusso relacionada ao art. 212 do CPP possui um elevado grau de transcendncia. Para ficar dentro do exemplo, preciso compreender que o sistema acusatrio constitui uma conquista do Estado Democrtico de Direito. Tal sistema fundado, na verdade, em um princpio (acusatrio) revoga (ou deveria revogar!) o serdio sistema inquisitrio, de triste memria histrica. Ora, ao juiz cabe julgar; ao promotor cabe deduzir a pretenso acusatria, investigar e produzir provas, detendo, para tanto, parcela da soberania estatal (nesse sentido, diferencia-se do advogado, porque no est vinculado pretenso acusatria); ao advogado, cabe efetuar a defesa e garantir os direitos do ru; ao legislador, cabe produzir legislao adequada ao sistema jurdico. Pois bem. em face do novo art. 212 do CPP, pergunta-se: de que adianta avanar no texto legal, se as prticas judicirias continuam sendo as mesmas de antes da alterao? Explicando: a Lei n. 11.690/2008 introduziu no art. 212 do CPP importante inovao que pode(ria) colocar o Processo Penal brasileiro nos trilhos de um sistema acusatrio o que, alas, um princpio (no sentido hermenutico da palavra) que (re)compe nossa histria institucional desde 1988, com a promulgao da Constituio. Todavia, a velha tradio inautntica do senso comum terico dos juristas que impera no Brasil a partir daquilo que, alhures, chamei de baixa constitucionalidade insiste em permanecer refratria a essa medida, insistindo no modelo presidencial-inquisitrio de

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conduo do interrogatrio do acusado. Neste caso, a questo toma ares de dramaticidade uma vez que, dessa vez, a alterao no se deu pela via do Direito Constitucional, mas, sim, includa pelo legislador ordinrio. Dito de outro modo, doutrina e jusrisprudncia esto operando no sentido contrrio do apontado pela prpria legislao. Veja-se, nesse sentido, o julgamento proferido pela sexta turma do STJ no HC 121215/DF DJ 22/02/2010, que referendou, por maioria de votos, as posies exaradas por Guilherme Nucci, in verbis:
Tal inovao [do art. 212 do CPP], entretanto, no altera o sistema inicial de inquirio, vale dizer, quem comea a ouvir a testemunha o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido. (...) Nota-se, pois, que absolutamente nenhuma modificao foi introduzida no tradicional mtodo de inquirio sempre iniciado pelo magistrado.

No mesmo acrdo e no mesmo sentido, citada doutrina de Lus Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, que alertam para o fato de que
A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impresso de que as partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir da, possa intervir o juiz, a fim de complementar a inquirio. No parece se exatamente assim. (...) Melhor que fiquemos com a frmula tradicional, arraigada na praxis forense, pela qual o juiz d incio s suas indagaes para, depois, facultar s partes a possibilidade de, tambm, inquirirem a testemunha, desta feita diretamente, sem a necessidade de passar, antes pelo filtro judicial.

Onde reside a perplexidade? Vejamos: o art. 212, alterado em 2008, passou a conter a determinao de que as perguntas sero formuladas pelas partes, diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. No pargrafo nico fica claro que sobre pontos no esclarecidos, lcito ao magistrado complementar a inquirio. Conseqentemente, parece evidente que, respeitados os limites semnticos do que quer dizer cada expresso jurdica posta pelo legislador, houve uma alterao substancial no modo de produo da prova testemunhal. Repito: isso at nem decorre somente do texto em si, mas de toda a histria institucional que o envolve, marcada pela opo do constituinte pelo modelo acusatrio. Por isso, extremamente preocupante que setores da comunidade jurdica de terrae brasilis, por vezes to arraigados aos textos legais, neste caso especfico ignorem at mesmo a semanticidade mnima que sustenta a alterao. Da a minha indagao: em nome de que e com base em que possvel ignorar ou passar por cima de uma inovao legislativa aprovada democraticamente? possvel fazer isso sem lanar mo da jurisdio constitucional? Parece que, no Brasil, compreendemos de forma inadequada o sentido da produo democrtica do direito e o papel da jurisdio constitucional. Tenho ouvido em palestras e seminrios que hoje possumos dois tipos de juzes: aquele que se apega letra fria (sic) da lei (e esse deve desaparecer, segundo alguns juristas) e aquele que julga conforme os princpios (esse o juiz que traduziria os valores sic da sociedade, que estariam por baixo da letra fria da lei). Pergunto: cumprir princpios significa descumprir a lei? Cumprir a lei significa descumprir princpios? Existem regras (leis ou dispositivos legais) desindexados de princpios? Cumprir a letra da lei dar mostras de positivismo? Mas, o que ser um positivista?

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Examinando o (novo) artigo 212 do CPP, chega-se a concluso de que se est diante simplesmente do dever inerente ao Estado Democrtico de Direito de cumprir a lei (constitucional), pois este, como se sabe, um dos preos impostos pelo direito e, sobretudo, pela democracia! E, permito-me insistir: por vezes, cumprir a letra da lei um avano considervel. Lutamos tanto pela democracia e por leis mais democrticas...! Quando elas so aprovadas, segui-las risca nosso dever. Levemos o texto jurdico a srio, pois! Por isso, no possvel concordar com as consideraes de Nucci e Gomes sobre a desconsiderao da alterao introduzida pelo legislador democrtico no art. 212 do CPP. Causa espanto que Gomes faa uma ode tradio (ultrapassada) que coloca a produo da prova cargo do presidencialismo judicial. E, por favor, que no se venha com a velha histria de que cumprir a letra 'fria' (sic) da lei assumir uma postura positivista...! Alis, o que seria essa letra fria da lei? Haveria um sentido emsi-mesmo da lei? Na verdade, confundem-se conceitos. As diversas formas de positivismo no podem ser colocadas no mesmo patamar e tampouco podemos confundir uma delas (ou as duas mais conhecidas) com a sua superao pelo e no interior do paradigma da linguagem. Tentarei explicar isso melhor: positivismo exegtico (que era a forma do positivismo primitivo) separava direito e moral, alm de confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda muito presente no imaginrio dos juristas em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta separao entre fato e direito, algo que nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as conseqncias polticas que dali se seguiram. Depois veio o positivismo normativista, seguido das mais variadas formas e frmulas que identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um fechamento semntico do direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma questo menor (lembremos, aqui, de Kelsen). Atente-se: nessa nova formulao do positivismo, o problema do direito no est(va) no modo como os juzes decidem, mas, simplesmente, nas condies lgicodenticas de validade das normas jurdicas. Entretanto, uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a discricionariedade (que acaba no se fixando sequer nos limites da moldura semntica). E tenho a convico de que isso se deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no havia conhecido uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do espao pblico democrtico. Isso tem conseqncias drsticas para a concepo do direito como um todo! Quero dizer: saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na idia de direito presente no positivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal e me recordo aqui de Elias Dias , no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Isso deveria ser evidente. Portanto, no devemos confundir alhos com bugalhos. Obedecer risca o texto da lei democraticamente construdo (j superada a questo da distino entre direito e moral) no tem nada a ver com a exegese moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de fora; agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. Portanto e aqui me permito invocar a literalidade do art. 212 do CPP , estamos falando, hoje, de uma outra legalidade, uma legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional (no esqueamos que o direito deve ser visto a partir da revoluo copernicana que o atravessou depois do segundo ps-guerra). Repito: cumprir a letra [sic] da lei significa sim, nos marcos de um regime democrtico como o nosso, um avano considervel. A isso, deve-se agregar a seguinte conseqncia: positivista tanto aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e validade) so a mesma coisa, como aquele que diz que texto e norma esto descolados (no caso, as posturas axiologistas, realistas, pragmaticistas, etc.). Para ser mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. E disso todos sabemos as conseqncias. Ou seja: apegar-se letra da lei pode ser uma atitude positivista ou pode no ser.

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Do mesmo modo, no apegar-se letra da lei pode caracterizar uma atitude positivista ou antipositivista. Por vezes, trabalhar com princpios (e aqui vai a denncia do panprincipiologismo que tomou conta do campo jurdico de terrae brasilis) pode representar uma atitude (deveras) positivista. Utilizar os princpios para contornar a Constituio ou ignorar dispositivos legais sem lanar mo da jurisdio constitucional (difusa ou concentrada) uma forma de prestigiar tanto a irracionalidade constante no oitavo captulo da TPD de Kelsen, quanto homenagear, tardiamente, o positivismo discricionarista de Herbert Hart. No desse modo, pois, que escapamos do positivismo. Dito de outro modo, o que sempre caracterizou o positivismo o fato de que a postura metodolgica por intermdio da qual se analisa o fenmeno jurdico marcada pela restrio anlise das fontes sociais, a ciso/separao epistemolgica entre direito e moral (o que faz com que alguns autores p.ex., Robert Alexy lancem mo da razo prtica, eivada de solipsismo, para corrigir o direito) e a ausncia de uma teoria da interpretao, que acarreta uma aposta na discricionariedade (ou seja, no se conseguiu superar a herana ou maldio kelseniana da ciso entre cincia do direito e direito ou entre observador e participante, no caso hartiano). Em linha diversa, preciso dizer que, para a hermenutica, isso no bem assim. O elemento interpretativo que caracteriza mais propriamente a experincia jurdica pode, e deve, ser explorado fenomenologicamente. possvel oferecer limites ou anteparos atividade interpretativa, na medida em que o direito no concebido a partir de um reducionismo ftico. Isso uma questo de controle democrtico das decises. Assim, qualquer questo jurdica estar em constante dilogo com a relevante circunstncia de que a nova redao do art 212 do CPP aqui utilizado como exemplo privilegiado /ser o elemento mnimo para ingressar no caminho da histria institucional dos institutos relacionados produo da prova e ao modelo de como obt-la (note-se: se a tradio do direito brasileiro se encaminha para o lado contrrio, como quer, por exemplo, Lus Flvio Gomes, ento ela deve ser alterada sob pena de sacrificarmos a conquista histrica de uma garantia que, transcende, inclusive, os limites do pensamento jurdico brasileiro). Refira-se, ad agumentandum tantum, que, se o texto do artigo 212, com sua nova redao, viesse para reforar o sistema inquisitivo, com certeza uma adequada jurisdio constitucional o afastaria por inconstitucionalidade. Em suma: o que no podemos fazer cumprir a lei s quando nos interessa. Explicitando isso de outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcanado pelo direito e o respeito produo democrtica das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judicirio somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipteses: a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixar de aplic-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarar inconstitucional mediante controle concentrado; b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de antinomias. Nesse caso, h que se ter cuidado com a questo constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes; c) quando aplicar a interpretao conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung), ocasio em que se torna necessria uma adio de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma Constituio. Neste caso, o texto de lei (entendido na sua literalidade) permanecer intacto; o que muda o seu sentido, alterado por intermdio de interpretao que o torne adequado a Constituio; d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidncia, ou seja, ocorre a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hiptese(s) de aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal. Assim, enquanto na interpretao conforme h uma adio de sentido, na nulidade parcial sem reduo de texto, ocorre uma abduo de sentido;

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e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto, ocasio em que a excluso de uma palavra conduz manuteno da constitucionalidade do dispositivo. f) quando e isso absolutamente corriqueiro e comum for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princpio, entendidos estes no como standards retricos ou enunciados performativos. Conforme deixo claro em Verdade e Consenso (posfcio da terceira edio), atravs da aplicao principiolgica que ser possvel a no aplicao da regra a determinado caso (a aplicao principiolgica sempre ocorrer, j que no h regra sem princpio e o princpio s existe a partir de uma regra). Tal circunstncia, por bvio, acarretar um compromisso da comunidade jurdica, na medida em que, a partir de uma exceo, casos similares exigiro, graas integridade e a coerncia, aplicao similar. Um exemplo basilar que ajuda a explicar essa problemtica regra-princpio o da aplicao da insignificncia. Em que circunstncia um furto no dever ser punido? A resposta parece ser simples: quando, mesmo estando provada a ocorrncia da conduta, a regra deve ceder em face da aplicao do princpio da insignificncia. Entretanto, isso implicar a superao do seguinte desafio hermenutico: construir um sentido para esse princpio, para que este no se transforme em libi para aplicao ad hoc. Lamentavelmente, a dogmtica jurdica fragmentou ao infinito as hipteses, no havendo a preocupao com a formatao de um mnimo grau de generalizao. No mais das vezes, uma ao penal que envolve esse tipo de matria resolvido com a mera citao do princpio ou de um verbete, na maioria das vezes, absolutamente descontextualizado. Trata-se de uma aplicao equivocada da exceo, embora se possa dizer, em um pas com tantas desigualdades sociais, que, na maior parte das vezes (no atacado), as decises acabam sendo acertadas. A aplicao da insignificncia como de qualquer outro princpio jurdico deve vir acompanhado de uma detalhada justificao, ligando-a a uma cadeia significativa, de onde se possa retirar a generalizao principiolgica minimamente necessria para a continuidade decisria, sob pena de se cair em decisionismo, em que cada juiz tem o seu prprio conceito de insignificncia (que , alis, o que ocorre no cotidiano das prticas judiciais).. Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da teoria do direito e da hermenutica jurdica. Olhando para a deciso do STJ antes referida, de se pensar em que momento o direito legislado deve ser obedecido e quais as razes pelas quais fica to fcil afastar at mesmo quando interessa a assim denominada literalidade da lei, mormente quando isso feito com base em mtodos de interpretao elaborados por Savigny (no caso em tela, foi o mtodo sistemtico) ainda no sculo XIX e para o direito privado. Por exemplo, o mesmo STJ, para afastar a tese da possibilidade da pena aqum do mnimo, utiliza-se da literalidade do Cdigo Penal...! Indago: Juristas crticos (pspositivistas?) seriam (so?) aqueles que buscam valores que estariam debaixo da letra da lei (sendo, assim, ps-exegticos) ou aqueles que, baseados na Constituio, lanam mo de literalidade da lei para preservar direitos fundamentais? A propsito: seria uma atitude crtica a manuteno de algum preso (denegando-se, assim, a ordem de habeas corpus) com fundamento no princpio (sic) da confiana do juiz da causa, ignorando os requisitos da priso preventiva previstas na literalidade do art. 312 do CPP? Como se viu, necessrio compreender os limites e os compromissos hermenuticos que exsurgem do paradigma do Estado Democrtico de Direito. O positivismo bem mais complexo do que a antiga discusso lei versus direito... Ou seja, nem tudo que parece, ...!

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NOTAS
1 Doutor em Direito do Estado (UFSC); Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica (Universidade de Lisboa); Professor Titular da Unisinos, Rio Grande do Sul, Brasil.

2 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 3 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, op.cit. em especial o posfcio. 4 Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. SP, RT, p. 479/480. (grifei). 5 Cf. Gomes, Lus Flvio; Cunha, Rogrio Sanches. Pinto, Ronaldo Batista. Comentrios s Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: RT, 2008, p. 302. (grifei).

6 Neste ponto, uma reflexo se impe: o que se quer mencionar quando se afirma a literalidade da lei? Ora, desde o incio do sculo XX a filosofia da linguagem e o neopositivismo lgico do crculo de Viena (que est na origem de tericos do direito como Hans Kelsen), j havia apontado para o problema da polissemia das palavras. Isso nos leva a uma outra questo: a literalidade algo que est disposio do intrprete? Se as palavras so polissmicas; se no h a possibilidade de cobrir completamente o sentido das afirmaes contidas em um texto, quando que se pode dizer que estamos diante de uma interpretao literal? A literalidade, portanto, muito mais uma questo da compreenso e da insero do intrprete no mundo, do que uma caracterstica, por assim dizer, natural dos textos jurdicos. Numa palavra final, no podemos admitir, que ainda nessa quadra da histria, sejamos levados por argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente legitimada com base numa suposta superao da literalidade do texto legal. Insisto: literalidade e ambigidade so conceitos intercambiveis que no so esclarecidos numa dimenso simplesmente abstrata de anlise dos signos que compem um enunciado. Tais questes sempre remetem a um plano de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enunciao tem sua origem. Esse o problema hermenutico que devemos enfrentar! Problema esse que, argumentos despistadores como esse s fazem esconder e, o que mais grave, com riscos de macular o pacto democrtico. Recebido em: 05/2010 Avaliado em: 06/2010 Aprovado para publicao em: 07/2010

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Lenio Luiz Streck - Aplicar A Letra da Lei Uma Atitude Positivista?