A TEORIA DE DWORKIN PARA A SUPERAO DA TENSO ENTRE SEGURANA JURDICA E DECISO JUSTA

Eder Fernandes Monica1 RESUMO: Para Dworkin, a maneira de se superar a tenso entre segurana jurdica e deciso justa encontra-se na construo de uma teoria construtivista do direito que reduza a discricionariedade judicial por meio de decises racionais baseadas no direito vigente. Para tal empreendimento, o autor faz crticas s teorias do direito de maior destaque na contemporaneidade, apontando as falhas e as solues que pretende levar a cabo por meio de sua teoria alternativa. PALAVRAS-CHAVE: Segurana jurdica; Deciso justa; Teoria construtivista; Racionalidade da jurisdio. SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 AS CRTICAS E AS SOLUES APONTADAS POR DWORKIN; 3 CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. 1 INTRODUO A teoria do direito de Dworkin pode ser entendida como a tentativa de garantir a segurana jurdica atravs da reduo da discricionariedade judicial ao se defender a racionalidade da deciso do juiz, ou seja, a possibilidade de se chegar a uma nica deciso judicial correta para cada caso. Ela visa evitar as falhas das propostas de soluo realistas, positivistas e hermenuticas, tentando esclarecer uma dupla exigncia, que a de produzir a segurana do direito e gerar a aceitabilidade racional das decises. Por um lado, o direito vigente garante a implementao de expectativas de comportamento sancionadas pelo Estado, o que gera segurana jurdica. Por outro, a legitimidade de tais expectativas assim estabilizadas apia-se em processos racionais de normatizao e de aplicao do direito, os quais tornam a norma jurdica merecedora de obedincia. Tendo o direito a funo socialmente integradora da ordem jurdica e de pretenso de legitimidade do direito, os juzos que so emitidos pelo tribunal tm que satisfazer simultaneamente as duas condies citadas: a da aceitabilidade racional e a da deciso consistente. Dworkin tentar superar esta tenso entre o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina, mestrando em Direito Negocial pela mesma universidade. Artigo apresentado como requisito parcial de concluso da disciplina de Teoria Geral do Direito, sob a superviso da professora doutora Marlene Kempfer.

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corretas atravs de uma reconstruo racional do direito vigente (HABERMAS, 2003, pp. 245-246). 2 AS CRTICAS E AS SOLUES APONTADAS POR DWORKIN Dworkin empreende primeiramente uma crtica s trs principais teorias do direito que tentam resolver o problema da racionalidade da operao jurisdicional em outros planos que no o apresentado pelo direito natural, que simplesmente subordinava o direito vigente a padres suprapositivos (HABERMAS, 2003, p. 247). O positivismo jurdico tentou garantir a consistncia das decises ligadas a regras e tornar o direito independente da poltica. Sublinhou o fechamento e a autonomia de um sistema de direitos, opaco em relao a princpios no jurdicos. Dessa maneira, resolve-se o problema da racionalidade dando primazia a um sistema de regras regulado por uma regra bsica que decidir a validade destas atravs de subordinaes precisas. Privilegia-se a legitimao que se obtm por meio da legalidade, o processo correto da positivao ou da resoluo em detrimento da fundamentao racional do contedo de uma norma. As regras secundrias produziro auto-referencialmente outras regras, que podero ser determinadoras de comportamento. J a corrente da hermenutica jurdica vai contra a idia da regra regulando a sua prpria aplicao. A interpretao comea numa pr-compreenso valorativa, que estabelece uma relao preliminar entre norma e estado de coisas. Esta pr-compreenso, que inicialmente difusa, torna-se mais precisa quando a norma e o estado de coisas constitue-se ou concretiza-se reciprocamente. Insere-se a razo no complexo histrico da tradio, sendo que a pr-compreenso do juiz determinada atravs dos topoi de um contexto tico tradicional. Esse recurso a um ethos dominante foi alvo de crtica pelo realismo jurdico, que afirmou que a hermenutica jurdica no oferece uma base convincente para a validade de decises jurdicas, em meio a uma sociedade pluralista, na qual diferentes situaes de interesses e de foras religiosas concorrem entre si. O fundamento da norma para os realistas encontra-se em elementos extra-jurdicos. Assim, a prtica da deciso no mais determinada internamente atravs da seletividade de procedimentos, do caso e do fundamento do direito. Ento, no possvel fazer uma distino clara entre direito e poltica e o direito passa a ser um instrumento do controle do comportamento a ser acionado para fins racionais (HABERMAS, 2003, pp. 247-251).

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Dworkin critica o realismo por acreditar que h a possibilidade e necessrio que haja decises consistentes ligadas a regras, que garantem uma medida suficiente de garantia do direito. J contra o positivismo, afirma que com a ajuda da legitimao do contedo das decises atravs de princpios, e no somente atravs de procedimentos, pode-se chegar a decises corretas sem cair na discricionariedade judicial. E deve haver uma apropriao crtica da histria institucional do direito, na qual a razo prtica deixou os seus vestgios, o que se afasta em certa medida da noo de pr-compreenso da hermenutica jurdica (HABERMAS, 2003, p. 252). Essas crticas iniciais vo ser o pano de fundo sob o qual Dworkin desenvolver a sua teoria alternativa, tentando solucionar os problemas levantados. Sua teoria aborda o conceito de direito como um conceito interpretativo, no como um conceito semntico, o que privilegia a prtica jurdica em detrimento de uma anlise das regras que regulam o uso do termo direito. O direito no uma mera questo de fato, como defendem as verses conceituais do positivismo (PREZ, 2003, p. 352). Dworkin, logo no prefcio do livro O imprio do direito, ao expor sua inteno para com o livro, deixa claro que a sua proposta a de que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao construtiva que tentar responder questo de como poder a lei comandar quando os textos jurdicos emudecem, so obscuros ou ambguos (DWORKIN, 2003, prefcio). Mais especificamente, este um livro sobre a divergncia terica no direito, sobre a divergncia que h acerca do que seja direito (DWORKIN, 2003, p. 15). Este um dos problemas centrais para a teoria de Dworkin. Primeiramente, para explicar onde esta divergncia se situa, Dworkin demonstra que os processos judiciais sempre suscitam, pelo menos em princpio, trs tipos diferentes de questes. O primeiro tipo o das questes de fato, que mais fcil de ser percebida, pois quando h discordncia quanto aos fatos concretos e histricos envolvidos na controvrsia sabemos sobre o que esto divergindo e como poderia ser resolvida a questo caso tal divergncia no houvesse. O outro tipo o das questes interligadas de moralidade poltica e fidelidade. Aqui as divergncias ocorrem com freqncia, pois o debate quanto ao que certo e o que errado em termos morais algo presente na vida das pessoas e pode ser levado ao tribunal sem causar maior problema. Entretanto, no terceiro tipo que se encontra a dificuldade apresentada por Dworkin. Neste tipo esto as questes de direito, que freqentemente so alvo de divergncias pelos juristas ao discordarem sobre a lei que rege um caso. Eles realmente divergem quanto ao fundamento do direito, sobre o que o direito de fato, criando uma divergncia terica, que mais problemtica. E assim resta-nos duas importantes queswww.uel.br/revistas/direitopub

tes: como conseguiramos julgar quem tem o melhor argumento; e como saber se em um julgamento de um caso controverso o juiz, ao decidir, cria o direito ou simplesmente o encontra no ordenamento. A resposta seria clara se todos estivessem de acordo quanto ao que seja o direito, se no houvesse divergncia terica sobre os fundamentos do direito (DWORKIN, 2003, pp. 5-10). Dworkin antes de apresentar uma resposta para explicar de que tipo se trata a divergncia terica no direito e de criar e defender uma teoria particular sobre os fundamentos apropriados do direito, rejeita a viso de que o direito seja uma simples questo de fato e seja o que as instituies jurdicas decidiram no passado. Para o autor, esta viso do direito mais uma evasiva do que uma teoria. Tanto os conservadoristas, aqueles que acreditam dever sempre, a cada deciso, seguir o direito em vez de tentar aperfeio-lo, quanto os que sustentam que os juzes devem tentar melhorar a lei sempre que possvel baseiam-se, segundo Dworkin, nesta tese de que o direito vigente uma simples questo de fato (DWORKIN, 2003, pp. 10-15). Rejeitar as questes de fato no significa negar que o direito seja um fenmeno social, um refletor das transformaes e conflitos da sociedade. Entretanto, a prtica do direito argumentativa, o que o diferencia dos outros fenmenos sociais. Sua complexidade, funo e conseqncias dependem de uma caracterstica especial de sua estrutura. Todos os envolvidos nesta prtica argumentativa
compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies que s adquirem sentido atravs e no mbito dela mesma; a prtica consiste, em grande parte, em mobilizar e discutir essas proposies (DWORKIN, 2003, p. 17).

Dworkin acredita que no cabe ao crtico apenas uma postura externa ao direito, mas este deve assumir a compreenso de um participante da prtica social argumentativa, dispondo de sua opinio sobre o que considera boa ou m argumentao no mbito dessa prtica (DWORKIN, 2003, pp. 17-18). Assim, ao se assumir o ponto de vista do participante, gera-se uma coerncia narrativa entre os fatos debatidos. A suposio de que uma proposio mais vlida do que outra s pode ser feita dentro da atividade argumentativa. Um ctico pode olhar para esta prtica e dizer que ela se baseia em falsos fundamentos, mas a sua posio exterior no lhe conferir um peso argumentativo maior do que as dos participantes. Se o resultado da argumentao vlido ou no depender do fato de que esta atenda a algum pro-

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psito valioso e se o atende melhor do que o faria uma forma modificada da atividade (DWORKIN, 2001, pp. 210-211). Para Dworkin, h uma certa analogia entre a interpretao literria e a interpretao judicial. Tanto os crticos literrios quanto os juzes precisam de uma teoria operacional ou, pelo menos, de um estilo de interpretao para compreender seus textos. Nesse sentido, os juzes precisam de uma teoria da legislao para que possam interpretar as leis. Essa teoria necessria mesmo se no houver qualquer espcie de deficincia semntica, como ambigidade ou vagueza das expresses. Mesmo que se adote uma teoria literal da interpretao, esta j uma maneira de ver a lei, qual seja, a de atribuio de um significado acontextual aos termos da lei, que independente de qualquer informao especial sobre o contexto de seu uso ou as intenes de seu autor (DWORKIN, 2003, pp. 21-22). Para alguns filsofos do direito as regras de uso que empregamos ao trabalhar com o direito o liga ao fato histrico puro e simples. Da mesma maneira que seguimos as regras da linguagem que utilizamos, mesmo que no tenhamos plena conscincia dela, podemos enunciar as regras do direito de alguma forma ntida e abrangente. Usamos os mesmos critrios factuais para formular, aceitar e rejeitar as afirmaes feitas sobre a natureza do direito, entretanto, ignoramos o que so esses critrios. Mesmo havendo divergncia quanto ao que seja o direito, h um pressuposto comum compartilhado de padres que deve ser usado ao se buscar compreend-lo. Para Dworkin, os filsofos que procuram certos critrios para avaliar as proposies jurdicas so os que, grosso modo, desenvolveram as chamadas teorias semnticas do direito. Assim, h uma pressuposio de que os advogados e juzes usam basicamente os mesmos critrios quando decidem sobre a verdade ou falsidade das proposies jurdicas, e que esto de acordo quanto aos fundamentos do direito. No se sabe ao certo quais critrios so utilizados, pois eles esto ocultos e podem passar despercebidos (DWORKIN, 2003, pp. 38-41). As teorias semnticas de mais destaque, segundo Dworkin, afirmam que ao se entender o direito como se fosse apenas uma questo de fato chega-se concluso de que a verdadeira divergncia sobre a natureza do direito deve ser uma divergncia emprica sobre a histria das instituies jurdicas. So, dessa maneira, teorias positivistas, que diferem-se entre si sobre quais fatos histricos so cruciais. Para John Austin o direito uma questo de decises histricas tomadas por aqueles que detm o poder poltico. J H. Hart, que reformulou esta idia no seu livro The concept of law, os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitao, por parte da comunidade como um todo, de uma regra mestra funwww.uel.br/revistas/direitopub

damental (regra de reconhecimento) que atribui a pessoas ou grupos especficos a autoridade de criar leis. No basta somente a autoridade das pessoas que detm o poder pblico, pois a comunidade deve aceitar, atravs de convenes sociais, um sistema de regras que outorga a tais indivduos ou grupos o poder de criar leis vlidas (DWORKIN, 2003, pp. 41-42). Hart elabora uma estratgia sofisticada de defesa de sua tese ao enfatizar a importncia de se estabelecer uma distino entre os usos padres ou os usos intrnsecos da palavra direito e os usos limtrofes e nebulosos dessa mesma palavra. Concorda inicialmente com o argumento de que os juristas seguem basicamente a mesma regra para o uso da palavra direito. Entretanto, isto no se d em todas as ocasies. Pelo fato destas regras no serem exatas, h casos nebulosos ou limtrofes nos quais as pessoas acabam discordando entre si. Alguns fundamentos so respeitados, mas cada um utiliza uma verso ligeiramente diferente da regra principal, e as diferenas tornam-se manifestas nestes casos especficos. Nesta rea de penumbra manifestam-se os casos duvidosos, nos quais nem todas as pessoas seguem as mesmas regras (DWORKIN, 2003, pp. 48-49). Para a Escola Analtica, o importante era desenvolver um procedimento de identificao das normas jurdicas positivas atravs de alguns critrios supremos de deduo de normas que identificaria a validade e a pertinncia destas ao ordenamento jurdico (CALSAMIGLIA, 1985, p. 161). Assim a fundamentao do direito surge de um esquema hierrquico unidirecional, pelo qual os enunciados de nveis distintos se fundamentam uns aos outros (PREZ, 2003, p. 368). Por tentar desvencilhar-se de qualquer fundamento de validade suprapositivo, Hart estabelece a sua regra de reconhecimento a qual far com que se decidam quais normas pertencem ou no ao direito vigente, permitindo subordinaes precisas. Estabelecemse, dessa maneira, dentro de um sistema jurdico autnomo, regras primrias, que determinaro o comportamento, e regras secundrias, que reproduziro auto-referencialmente as normas. Assim, a validade das prescries jurdicas ser medida pela manuteno dos procedimentos juridicamente prescritos da normatizao do direito. H, nesse sentido, um privilgio ao processo correto de positivao em detrimento fundamentao racional do contedo de uma norma. A regra de reconhecimento deve ser assimilada faticamente como parte de uma forma de vida histrica, conforme o costume. Hart explica isto utilizando-se do conceito de jogo de linguagem, comparando a regra de reconhecimento gramtica de um jogo de linguagem. H uma certa prtica, que tida como um fato e aceita como auto-evidncia cultural e suposta como vlida pelos prprios participantes. Desse modo, a segurana jurdica www.uel.br/revistas/direitopub

privilegiada e o fundamento das decises dos casos nebulosos (hard cases) solucionado recorrendo-se ao fato de que h uma impreciso inevitvel nas formulaes da linguagem coloquial. Se o direito vigente no consegue, por meio de sua estrutura fechada, decidir precisamente tal questo, o juiz deve decidir conforme o seu prprio arbtrio (HABERMAS, 2003, pp. 250-251). Este modelo positivista ser posto prova por Dworkin ao analisar os casos difceis. Para o autor, a resposta dada pelo positivismo insuficiente. Com o modelo de regras positivista, h uma integrao do direito atravs de um conjunto finito de regras convencionais. Desse modo, aos casos difceis no se apresenta, dentro do sistema, uma resposta adequada mediante a aplicao de normas, necessitando da interveno livre do julgador (PREZ, 2003, p. 350). A soluo apontada por Dworkin a distino entre princpios e regras. Estas so normas concretas, j determinadas para uma aplicao especfica; o que no acontece com os princpios, por serem gerais e carentes de interpretao. Ambos so mandamentos cuja validade deontolgica exprime o carter de uma obrigao. Entretanto, nenhum dos dois podem ser entendidos como preceitos de otimizao porque isso suprimiria o seu sentido de validade deontolgica. Tanto regras quanto princpios servem como argumentos na fundamentao de decises, mas os valores posicionais de cada um na lgica da argumentao so diferentes. Em se tratando de regras h sempre um componente se que especifica condies de aplicao tpicas da situao. De outro lado, os princpios ou surgem com uma pretenso de validade no-especfica, ou so limitados em sua esfera de aplicao atravs de condies muito gerais, carentes de interpretao (HABERMAS, 2003, p. 258). Com esta distino, contra o positivismo Dworkin afirma a possibilidade e a necessidade de decises corretas cujo contedo legitimado luz de princpios e no apenas formalmente, atravs de procedimentos (HABERMAS, 2003, p. 252). Enquanto um conflito entre regras solucionado ao se introduzir uma clusula de exceo ou ao se declarar uma das regras que entraram em conflito como invlida, um conflito entre princpios solucionado estabelecendo entre os princpios conflitantes uma ordem transitiva que faz um princpio ceder lugar a outro, sem que isto fira a validade do outro. Desse modo, supera-se a viso positivista de um sistema fechado de regras especficas de aplicao de uma representao unidirecional do direito. Se neste modelo as colises entre as regras geram uma indeterminao da situao jurdica que somente superada decisionisticamente, com a distino de Dworkin os princpios conseguem solucionar o problema do fechamento do sistema de regras e o do conflito de regras (HABERMAS, 2003, pp. 258-259). www.uel.br/revistas/direitopub

Ao se emancipar de fundamentos sagrados e se distanciar de contextos religiosos e metafsicos, o direito no se torna simplesmente contingente, como afirma o positivismo, mas nem est somente disposio de objetivos do poder poltico, o que tambm afasta uma interpretao realista do direito. H uma estrutura interna que permite uma reconstruo racional do direito, que se orienta por princpios que no so topoi historicamente comprovados extrados exclusivamente do contexto tradicional de uma comunidade tica, como defendido pela hermenutica jurdica. O ponto de referncia de interpretao, para Dworkin, deve ultrapassar as tradies jurdicas consuetudinrias. por isso que ele ir empreender um processo de interpretao construtiva do direito, postulando uma teoria do direito que reconstruir racionalmente e conceitualizar o direito vigente (HABERMAS, 2003, pp. 259-260). Frente a um caso difcil no cabe uma soluo do direito natural, nem mesmo possvel admitir a discrio judicial. O que cabe aos juzes buscar uma teoria jurdica que solucione o conflito e que seja a explicao e justificao mais coerente do direito positivo. Nesse sentido, no cabe mais fazer distino entre uma cincia da legislao destinada aos filsofos e uma cincia da jurisprudncia, a cargo dos juristas, como a feita pela Escola Analtica, pois as pontes que as separavam devem ser restabelecidas (CALSAMIGLIA, 1985, pp. 162-163). Frente concepo piramidal que correntemente se associa idia de fundamentao, na qual os enunciados de distintos nveis se fundamentam uns aos outros seguindo um esquema hierrquico unidirecional, Dworkin desenvolve um procedimento holista e coerente, que concebe a fundamentao como um processo no qual se busca o apoio recproco de todos os elementos dentro de uma trama de fundamentao na qual todos tero de responder por todos (PREZ, 2003, p. 368). Esse procedimento hermenutico-crtico de Dworkin explica a racionalidade do processo de compreenso atravs da referncia a um paradigma ou a um fim. A interpretao construtiva impe um propsito a um objeto ou prtica, tentando torn-los os melhores exemplos possveis da forma ou do gnero aos quais se imagina que pertenam (DWORKIN, 2003, pp. 63-64). O intrprete atribui uma inteno isto , um significado, ou um sentido pratica de que se trata, com o objetivo de mostr-la em sua melhor perspectiva, dentro da forma ou gnero em que se supe que pertence. A integridade , para Dworkin, o significado ou inteno suprema do direito, e deve ser a guia valorativa a orient-lo (PREZ, 2003, p. 366). nesse sentido que o juiz deve encarar o direito, utilizando-se desse processo de interpretao para poder chegar a uma deciso idealmente vlida, compensando a suposta indeterminao do direito ao se apoiar numa teoria (HABERMAS, 2003, p. 261). Os casos difwww.uel.br/revistas/direitopub

ceis so solucionados pelo juiz quando estes, ao aceitarem o ideal interpretativo da equidade, tentam encontrar em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade (DWORKIN, 2003, p. 305). Dworkin estabelece uma via para a tarefa do juiz, que a do juiz racional que leva os direitos srio, que domina o imprio do direito, que no se esquiva da tarefa de encontrar uma soluo para todos os casos, mesmo os mais difceis. Ele deve sempre buscar a unidade do direito, e fortalec-la em cada um de seus juzos, por meio de uma coerncia narrativa que melhor se adapta ao estado passado e presente do direito, e que estabelea a melhor hierarquia dos princpios da moral poltica compartilhados pela comunidade em cada momento da histria (OST, 1993, p. 180). Com esta teoria pretensiosa Dworkin tentar satisfazer simultaneamente o princpio da segurana jurdica e a pretenso de legitimidade do direito. Tanto nos casos normais, quanto nos casos difceis, as decises podero ser fundamentadas a partir do contexto coerente do direito vigente racionalmente reconstrudo. Com a idia de coerncia conseguese estabelecer um meio-termo entre a verdade analtica obtida atravs da deduo lgica e o critrio da no-contradio. A preocupao de Dworkin est em construir uma teoria do direito que no se fundamenta em uma ordem social baseada em princpios de justia, mas que procure princpios e determinaes de objetivos vlidos que sirvam para justificar uma ordem jurdica concreta em seus elementos essenciais, dando coerncia a todas as decises tomadas em casos singulares (HABERMAS, 2003, p. 261-263). Por isso h uma grande exigncia sobre o juiz Hrcules, que deve conhecer todos os princpios e objetivos vlidos que so necessrios para a justificao e tambm deve possuir uma viso completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele encontra diante de si, ligados atravs de fios argumentativos. Esses componentes no deixam que a teoria fique aberta livre construo, pois fixam limites interpretao construtiva do juiz. Quando o juiz Hrcules chamado tarefa de construir uma ordem coerente de princpios as exigncias da equidade o levam a analisar a histria institucional de determinado sistema de direitos, classificando-a criticamente ao corrigir os erros possveis. Assim, um sistema justo possvel quando resultado de um processo continuado de aprendizagem. H uma certa idia sobre o direito que foi incorporada atravs da razo prtica desenvolvida ao longo dos anos e que norteia a realizao do direito. A esta concepo de direito que Dworkin tentar sintetizar no conceito de direito como integridade. Para o autor esta concepo www.uel.br/revistas/direitopub

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interpretativa a melhor interpretao que pode ser dada prtica jurdica. Dessa forma, a proposta reconstrutiva do direito leva o juiz a alargar a sua teoria para que possa partir da moldura constitucional e passar pelas normas particulares do direito constitucional, simples leis e direitos consuetudinrios, at decises de princpios, comentrios e outras fontes do direito. Mas tal teoria reconstrutiva deve ser seletiva o suficiente para permitir uma deciso correta, fazendo valer, dentro da ordem jurdica concreta, as pretenses exigidas para o caso analisado. Assim, h uma reconciliao entre passado e presente, entre histria e justia, pois h uma reconstruo racional da histria institucional com vistas aceitabilidade racional no presente, dissolvendo-se a tenso entre originalidade judicial e histria institucional quando os juzes emitem novos juzos sem se oporem s decises pretritas e ao direito j estabelecido, pois simplesmente as refletem (HABERMAS, 2003, pp. 263-264). Essa seletividade em relao histria explica-se pelo fato de que a integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direito de uma comunidade. A coerncia de princpio que se exige mais horizontal do que vertical, pois o direito s se volta para o passado quando o enfoque contemporneo assim determina. No se recupera os ideais ou objetivos prticos dos polticos que criaram o direito anterior, mas justifica-se e organiza-se a prtica atual atravs de princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado (DWORKIN, 2003, pp. 273-275). Com este conceito de integridade Dworkin nega que o direito volta-se para o passado, como defende o convencionalismo, e tambm nega que o direito seja um instrumento pragmtico, voltado para o futuro. As afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que combinam elementos que se voltam tanto ao passado, quanto ao futuro. A prtica contempornea uma poltica em processo de desenvolvimento, o que rejeita esta dicotomia entre passado e futuro, considerando intil a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito, pois entende-se o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas (DWORKIN, 2003, p. 271). O sucesso da interpretao reconstrutiva s ocorrer se a histria, da qual uma ordem jurdica concreta surgiu, sedimentar algum fragmento de razo existente. Para isto, Dworkin recorre ao conceito de integridade, afirmando que todas as ordens jurdicas modernas apontam para a idia do Estado de Direito. O autor acredita que qualquer interpretao construtiva bem-sucedida de nossas prticas polticas como um todo reconhece a integridade como um ideal poltico distinto, que mostraria a melhor maneira de se ver as prticas de uma comunidade poltica (DWORKIN, 2003, pp. 259-260). Neste ponto firme que se www.uel.br/revistas/direitopub

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manifesta o ideal poltico do reconhecimento recproco dos cidados como livres e iguais. Os cidados exigem a proteo da integridade de sua convivncia atravs de uma autocompreenso normativa das ordens do Estado de Direito inscritas na realidade constitucional, o que obriga os juzes a decidir o caso singular tendo em mente uma teoria do direito como um todo orientado por princpios (HABERMAS, 2003, 267-268). Ao defender o direito como integridade, busca-se uma alternativa que v mais alm da dicotomia entre positivismo e jusnaturalismo. A integridade um ideal ou virtude poltica que encerra em si a exigncia de que os poderes pblicos devem se conduzir no de modo arbitrrio, mas de maneira coerente, ou seja, de acordo com um nico sistema coerente de pautas de correo e de retido, que Dworkin caracteriza nos princpios de justia, equidade e devido processo. Mesmo que haja divergncias na comunidade quanto ao que sejam esses princpios, no se pode afastar a exigncia de coerncia no trato com tais questes (PREZ, 2003, pp. 350-353). Para Dworkin, esses princpios nortearam as proposies jurdicas fazendo-as verdadeiras se neles constam, ou se deles derivam, oferecendo a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade (DWORKIN, 2003, p. 272). Na teoria do direito que se centrar a circulao do sentido do direito. Este sentido no privilgio de ningum, nem do terico, nem do juiz, nem do legislador. A circulao do sentido jurdico opera no espao pblico. O direito existe antes dos juristas e haver depois deles. H uma inesgotvel idia do que seja o direito ou mesmo a justia. Dentro desta perspectiva, os intrpretes atuais so os mais autorizados para interpretar o direito, o que no significa que detm o monoplio desta interpretao (OST, 1993, p. 181). H uma diferenciao no conceito de integridade quando este visto pela tica da legislao e pela tica da jurisdio. Quando os polticos e os funcionrios do Estado introduzem novas normas, ou reformam as normas vigentes, eles devem basear-se em um conjunto coerente de princpios que supem-se estar na base de todo o material jurdico vigente. J quando se analisa a integridade na prtica judicial faz-se necessrio que o juiz interprete o direito existente como se este tivesse sido criado por um nico legislador, que atuou sob um esquema coerente de princpios (DWORKIN, 2003, p. 213). neste segundo momento, o da prtica judicial, que se manifesta de forma mais significativa a importncia que tem a idia de integridade para a teoria de Dworkin. Aos juzes cabe a tarefa de atuarem mantendo coerncia com o direito em seu conjunto, como se o direito de uma comunidade fosse obra de um legislador racional e que houvesse para cada caso uma resposta correta (PREZ, 2003, pp. 354-355). O princpio da integridade instruir os juzes a identificar os direitos e deveres legais, at onde for possvel, com base no pressuposto de que foram todos www.uel.br/revistas/direitopub

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legais, at onde for possvel, com base no pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade personificada -, expressando uma concepo coerente de justia e equidade (DWORKIN, 2003, p. 271-272). Para Dworkin no deixar ao juiz a possibilidade de que este decida politicamente, o que levaria sua teoria a cair nas crticas dos realistas jurdicos, ele entende os direitos subjetivos como trunfos num jogo, no qual indivduos defendem suas pretenses justificadas contra abusos que possam ser gerados por finalidades coletivas. Quando um direito definido, ele no pode ser suplantado por nenhum fim social. Mas isto no defender um direito subjetivo absoluto, porque cada direito somente coloca barreiras ao clculo do proveito e dos custos na realizao de fins coletivos, sendo que estes so justificados a partir do igual respeito por cada um, que a norma fundamental de Dworkin (HABERMAS, 2003, pp. 252253). O sentido deontolgico dos direitos indisponveis est no fato de eles terem um peso maior do que os bens coletivos e determinaes de objetivos polticos (HABERMAS, 2003, p. 265). Este direito mais forte garante os direitos preestabelecidos e no permite leis retroativas, nem tolera poderes polticos paralelos aos rgos representativos (CALSAMIGLIA, 1985, p. 163). No mesmo sentido, para que as decises no sejam arbitrrias, deve-se entender que os juzes assentam sua prtica no trabalho jurisdicional construdo ao longo de geraes. Esta histria institucional traa o fio pelo qual o juiz deve pautar-se ao analisar o caso concreto. Devido ao dever institucional de resolver todos os casos litigiosos, o juiz pressupe que sempre h uma soluo o que afasta a possibilidade de lacunas e que s h uma deciso correta no sistema para o litgio o que afasta a possibilidade de antinomias. A atividade jurisdicional est submetida a uma exigncia institucional de justificao que extrai seus argumentos do direito vigente, o que faz do julgador um personificador terico das pressuposies normativas em que se baseia esta atividade (PREZ, 2003, p. 355). Ao tratar a questo da justia, Dworkin no excluir o nexo interno entre direito e poltica, pois a sua teoria do direito movimenta-se nos limites das ordens jurdicas concretas (HABERMAS, 2003, pp. 243-244). A justia seria para Dworkin uma instituio que interpretamos. H uma ampla divergncia sobre o que seja justia e h tambm muitas teorias a seu respeito. Pode ser que no tenhamos nenhuma formulao eficaz do conceito de justia, mas mais interessante que isto que compartilhamos a mesma percepo printerpretativa dos limites aproximados da prtica da qual nossa imaginao deve exercitar-se. Esta percepo responsvel para distinguir quais concepes de justia rejeitamos por no www.uel.br/revistas/direitopub

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aceit-las como plausveis. tarefa dos filsofos, ou at socilogos, desvendarem os paradigmas que hoje utilizamos para analisar qual seja a concepo de justia com a qual trabalhamos. paradigmtico para ns que tanto a punio de inocentes, quanto a escravido ou roubar dos pobres para favorecer os ricos sejam coisas injustas. A maioria de ns rejeitaria de imediato qualquer concepo que aceitasse um desses exemplos (DWORKIN, 2003, pp. 8993). Na idia de integridade como virtude h uma caracterstica que permite explicar de modo satisfatrio a conexo necessria e ao mesmo tempo a diferenciao entre o direito e moral. H uma relao interna entre estes dois mbitos, pois a justificao da prtica jurdica no se satisfaz apenas com o apelo a meras convenes, mas tambm a princpios que entram no processo de justificao como princpios morais. Os juzes no podem julgar com base em seus prprios princpios e, por isto, recorrem aos princpios do sistema que atuam como princpios morais genunos (PREZ, 2003, p. 356). Dworkin, para sustentar a sua teoria dos direitos, recorre a uma razo prtica que est incorporada na histria e que, de certa forma, a atravessa. Assim, afirma que h pontos de vista morais relevantes na jurisprudncia devido ao fato de que o direito positivo j assimilou contedos morais (HABERMAS, 2003, p. 252-253). Estes contedos morais tambm esto inseridos numa conceituao interpretativa, no semntica. As discusses sobre o contedo dos conceitos morais, ou polticos, no podem realizar-se mediante critrios lingsticos, mas tem de ser substanciadas em processos de interpretao construtiva impregnadas tambm de juzos de valor. Estas diversas concepes interpretativas morais e polticas com relao igualdade, liberdade, democracia etc. so interpretaes destes conceitos, atualizaes e contextualizaes do que h de bom, de valioso nos ideais representados por estes conceitos (PREZ, 2003, p. 366). 3 CONCLUSO Desse modo, Dworkin constri uma teoria do direito que se desvincula de qualquer preocupao maior com uma teoria da justia, pois acredita que o ordenamento atual j carrega em si vrios direitos que foram fruto de um longo processo histrico e que os aplicadores do direito tm em mo material suficiente para empreender uma reconstruo racional do direito se se basearem no conceito de integridade. Se tais pressupostos forem atendidos, supera-se a tenso que ocorre entre segurana jurdica e a necessidade de decises justas. A tentativa de Dworkin, apesar de ter recebido muitas crticas devido ao seu alto teor de ideawww.uel.br/revistas/direitopub

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lismo, objetivou solucionar os problemas que at ento no tinham sido resolvidos pelos modelos tradicionais do direito. Com a reduo da discricionariedade judicial ao se oferecer meios ao juiz para tal reconstruo do direito, geraria um aumento da segurana jurdica ao mesmo tempo em que se produziriam decises aceitveis e justas, baseadas no prprio direito vigente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CALSAMIGLIA, Albert. Por que es importante Dworkin? In: Doxa. N. 02 1985. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. ______. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. V. I, 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez. In: Doxa. N. 14 1993. PREZ. Uma filosofia para erizos: una aproximacin al pensamiento de Ronald Dworkin. In: Doxa. N. 26 2003. VEGAS, Jess Luis Castillo. Tres modelos posibles de relacin entre la seguridad jurdica y la justicia. In: Crtica Revista de Filosofia. V. 9, n. 29/30, Abr./Out. 2004.

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