DERECHO ROMANO

EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
EN EL DERECHO ROMANO
Abog. C. Mei-Ling Kcomt Reyna

Ral Alexis Rodrguez Hermenegildo Sheyla Marilyn Rodrguez Hermenegildo Fiorela Cecilia Verde Rodrguez

I ntroduccin

El Derecho romano est formado por las disposiciones jurdicas y el sistema legal desarrollado en Roma desde la primera compilacin de leyes, conocida como la Ley de las Doce Tablas, en el ao 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el ao 565 d.C. De forma concreta, se utiliza para designar la compilacin de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis, tambin llamado Cdigo de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales. La importancia del Derecho Romano radica en que este fruto de la cultura romana pas a la Europa Medieval y, por conducto de sta, a la Edad Moderna y Contempornea. Numerosas instituciones jurdicas romanas subsisten en el Derecho Civil actual de los pueblos ms adelantados. Una de esas instituciones es el Matrimonio y el Divorcio, que es materia de este trabajo. Nuestro objetivo es establecer la influencia del matrimonio y el divorcio, en el derecho romano, en el actual derecho civil peruano; para ello desarrollamos en los Captulos I y II todos los aspectos tericos sobre el tema, para luego el Captulo III llegar a establecer las diferencias, tanto en similitudes como diferencias, entre lo que fue el matrimonio y el divorcio en Roma y la situacin actual de estas instituciones en el Cdigo Civil Peruano. Con todo esto se arriban a las conclusiones finales con las cuales pretendemos resolver el problema planteado al inicio del trabajo.

T ema

de

I nvestigacin
i. Formulacin del Problema
De que manera la institucin del Matrimonio y el Divorcio en el derecho romano ha influenciado en el matrimonio segn el actual Derecho Civil Peruano?

ii. Objetivos
Objetivo General Establecer la influencia del matrimonio y el divorcio en el derecho romano en el actual derecho civil peruano. Objetivos Especficos - Describir el marco terico referente al matrimonio en Roma. - Describir el marco terico referente al divorcio en Roma. - Efectuar la comparacin entre el matrimonio y divorcio romano con el actual derecho civil peruano. - Determinar las similitudes del matrimonio y divorcio romano con el matrimonio y divorcio segn el actual cdigo civil peruano. - Determinar las diferencias del matrimonio y divorcio romano con el matrimonio y divorcio segn el actual cdigo civil peruano.

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CAPITULO I EL MATRIMONIO EN ROMA

1.1. Definicin: No siempre los romanos tuvieron idntico concepto del matrimonio. El ms noble y elevado, fue el de los primeros tiempos. Lo consideraron como una sociedad santa, en la cual ponan en comn, las personas unidas, todo cuanto tenan en el orden material y espiritual. Fue sociedad indisoluble. Estuvo consagrada por la religin. Fue una obligacin para la perpetuacin de la raza; por eso se prohibi el celibato. El matrimonio conforme a las normas del derecho civil se denominaba Legitimum matrimonium o lustae nuptiae. El matrimonio es la unin del hombre y de la mujer con el fin de crear una estable e ntima comunin de vida y fundar una familia. El Derecho Romano consideraba al legtimo matrimonio como un reporto o relacin de hecho, constituido por la vida en comn (Conviventia) y la intencin de ser marido y mujer (maritalis affectio). La convivencia entre dos personas honorables y el afecto conyugal o intencin de ser marido y mujer, eran los dos elementos esenciales del legtimo matrimonio, de modo que si ambos, o uno de ellos faltaba, el vinculo matrimonial se rompa. Las fuentes nos proporcionan tres definiciones de Justas nupcias: Modestino seala que las nupcias son la unin del varn y de la hembra y consorcio de toda la vida, comunin del derecho divino y del humano (Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divinit et humani juris communicatio).1 4

Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.

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Ulpiano define la institucin de las nupcias como la unin del hombre y la mujer con el propsito de vivir en comunidad indisoluble (viri et muliers conjuncito individuam consuetudinem vitae continents).2 Las Instituciones de Justiniano en su titulo X al tratar el tema de las nupcias, sealan: contraen entre s Justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen segn los preceptos de las leyes los varones pberos con las hembras nbiles, ya sean padre de familia, ya hijas de familia, con tal que en este ltimo caso obtengan el consentimiento de sus padres bajo cuya potestad se hallan.3 Podra decir que: Propiamente Justae nuptiae, es la unin del hombre y la mujer, con carcter permanente, en la que se han cumplido todos los requisitos legales. La que no los ha observado, es unin irregular, como el concubinato o contubernio. 5

1.2. Los Esponsales Los esponsales consistan en una promesa hecha por los novios o por sus respectivos paterfamilias para la celebracin de un futuro matrimonio. El digesto define a los esponsales diciendo que son mencion y promesa de futuras nupcias (Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarium futurarum). En la poca de la monarqua exista la costumbre de prometer a la hija en matrimonio, compromiso que se manifiesta a travs de un contrato verbal denominado sponcio y que se utilizaba para perfeccionar esta promesa.4

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Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. 4 Consista en un juramento que se realizaba ante el altar de Hrcules.

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Si alguno de los futuros contrayentes no cumpla con la obligacin contrada, el otro poda ejercer el actio sponsalicia por la cual se daba lugar a una accin de daos y perjuicios que se traduca en el pago de una suma en dinero. Sin embargo, los romanos en forma inmediata determinaron la ineficacia jurdica de los esponsales, al considerar que no deba obligar a los novios a realizar un matrimonio no deseado por alguno de ellos y declar ineficaz a cualquier clusula en la que se prometiera una suma de dinero a titulo de pena ( stipulatio poenae) . Durante la poca clsica resultaba suficiente el simple consentimiento otorgado por las personas para contraer matrimonio, y los esponsales tuvieron un carcter mas social que jurdico, en cuanto no se obliga a concluir las bodas ni a aceptar ninguna clusula penal incluida en la sponcio5 . Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, se tienen en cuenta los mismos requisitos e impedimentos que en el matrimonio, a excepcin de la edad, que en el matrimonio es de 12 a 14 aos segn se trate del sexo y en los esponsales de 7 aos, y la autorizacin a la viuda para prometerse antes de terminar su ao de luto. En el imperio absoluto, especialmente con la orientalizacion del derecho se busco garantizar el cumplimiento de los esponsales, acompandolos de unas arras, denominadas arrhae sponsaliciae6, que se otorgan los novios mudamente. Si alguno de los novios se retractaba sin causa justificada perda las arras a favor del otro novio y tenia la obligacin de devolver las que recibi7.

Segn nos cometa en Profesor Chibly Abouhamad Hobaica, uno de los ritos usuales para la celebracin de los esponsales, consista en la colocacin de un anillo en el cuarto dedo de la mano izquierda de la esposa, por el esposo . En los primeros tiempos se uso el anillo de hierro y , posteriormente, el anillo de oro, con sus debidas inscripciones el cual era remitido o enviado por el sponsus ( novio) a la sponsa (novia). 6 La arrhae sponsaliciae son un smbolo del precio en el matrimonio semtico por compra. 7 Antes de Justiniano haba la necesidad de devolver el cudruple, en el derecho justinianeo se modifico este principio y solo haba que devolver el duplo.

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Por lo que se refiere a los regalos y obsequios que solan hacerse los novios ( sponsalicia largitas ) se entenda que se hacan con la condicin de que se efectuara el matrimonio, de manera que si este no se efectuaba haba que devolverlos. El novio que rompa el compromiso injustificadamente no poda recobrar los regalos que hubiera otorgado. Si el matrimonio no se llevara a cabo por la muerte del novio y los esponsales hubieran celebrado con la formalidad del beso ( sculo ) , la novia solo estaba obligada a restituir la mitad. Entre los efectos jurdicos que resaltan en materia de esponsales podemos sealar el lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los novios que constitua un impedimento de matrimonio; el deber de fidelidad de la novia; la obligacin de disolver el vinculo sponsalicio antes de prometer otro matrimonio (bajo pena de infamia) y el derecho a perseguir a quien ofendiera a su novia a travs de la accin de injurias. Los esponsales se disolvan por la muerte por la capitis deminutio mxima , por sobrevenir algn impedimento, por mutuo acuerdo y por el desistimiento de cualquiera de los novios. 7

1.3. Caractersticas del Matrimonio: En los primeros tiempos, la caracterstica esencial del matrimonio fue la manus, el poder del marido sobre la mujer. Desde fines del siglo VI de Roma, la manus desapareci, y el matrimonio tuvo plena validez, sin ese poder. He all la evolucin que sufri. El matrimonio romano fue siempre mongamo Neque idem duas uxores habere potest (Nadie puede tener dos esposas al mismo tiempo).

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Era costumbre redactar los pactos nupciales, pero estos escritos no tenan valor probatorio. El matrimonio romano no exiga formalidad jurdica ni la intervencin de autoridad alguna, ya sea civil o religiosa, y al no existir un registro civil, era necesario demostrar la intencin marital (affectio maritalis) para distinguirla de otras uniones, como el concubinato. Originalmente el matrimonio slo podan contraer los ciudadanos romanos o sea aquellas personas con el Ius civitatis, el cual inclua dentro de sus privilegios el Ius connubii, posteriormente el liberto y los Latini Veteres pudieron contraerlo,. A partir de la era republicana en el ao 445 a.C., la Ley Canuleia permite las Justas nupcias entre patricios y plebeyos, estableciendo la igualdad matrimonial de clases entre ciudadanos romanos sin distincin. A travs de esta institucin, la mujer entra a formar parte de la familia del marido, gozando de las prerrogativas de esta, y a su vez, el marido adquira sobre ella la autoridad de un padre la manus maritalis y se haca propietario de sus bienes. 8

1.4. Formas de Matrimonio El Derecho Romano conoci dos forma de matrimonio: Justas nupcias cum manu y Justas nupcias sine manu. 1.4.1. Justas nupcias cum manu. Durante los primeros tiempos, en Roma todos los matrimonios se verificaban cum manu; es decir, con el ingreso de la mujer a la familia del marido en el lugar de hija de familia (filiae familias loco) en caso de que su marido fuera sui juris, o de nieta (loco neptis), si el marido era alieni juris, perdiendo todos los

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derechos agnaticios de su familia natural y sujetndose a la potestad de la familia del marido (manus maritalis). Esta incorporacin de la mujer a la familia del marido fue denominada conventio in manum y poda celebrarse de 3 formas: confarrecitio, la coemptio, usus. a) Confarreatio: Esta forma matrimonial es la ms antigua. Fue institucin propia de los romanos, de gran ceremonial, con intervencin del Pontfice Mximo, del Flamen Dialis, sacerdote de Jpiter, con la presencia de diez testigos, que representaban las diez Curias del marido, con palabras rituales que pronunciaban los contrayentes, con sacrificio de una res y una torta de pan de trigo, farreus panis. Esta ceremonia entr en decadencia para la gente del pueblo y slo qued para los sacerdotes patricios, a fin de que sus hijos tuvieran el camino expedito para el sacerdocio. Posteriormente la ley canuleia al permitir el matrimonio entre patricios y plebeyos, hizo menos frecuente esta ceremonia. Con exigua existencia en tiempos de Gayo, cay posteriormente en desuso comprenda tres actos: traditio, deductio in domum, confarreatio.8 b) La coemptio.- Esta forma matrimonial recuerda los tiempos ms remotos, no slo de Roma, sino de la Humanidad toda, pues constituye la compra que se hacia de la mujer. Esa compra encerraba una ventaja recproca: la del
Por la traditio La joven abandona el hogar paterno. Como no est ligada a este hogar por su propio derecho, sino solamente por mediacin del padre de familia, no hay otra autoridad que la del padre para desligarla....[Por la deductio in domun] Se conduce a la joven a casa del esposo. Como en Grecia, va velada, lleva una corona, y una antorcha precede al cortejo. Se canta en torno suyo un antiguo himno religioso. El cortejo se detiene ante la casa del marido. All se presenta la joven el fuego y el agua. El fuego es el emblema de la divinidad domstica; el agua es el agua lustral que sirve a la familia para todos los actos religiosos. Para que la joven entre en la casa, hay que simular el rapto igual que en Grecia. El esposo debe levantarla en sus brazos y transportarla sin que los pies de ella toquen el umbral de la casa....[Por la confarreatio] Se conduce a la esposa ante el hogar, donde se encuentran los Penates, donde todos los dioses domsticos y las imgenes de los ascendientes estn agrupados alrededor del fuego sagrado. Ambos esposos, como en Grecia, ofrecen un sacrificio, hacen la libacin, pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de harina (panis farreaus). Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades de la familia, es lo que hace santa la unin del esposo y la esposa. Desde entonces quedan asociados en el mismo culto. (Fustel del Coulanges. 1974: p. 51-52).
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padre que, por la venta de su hija, obtena una ganancia; y la del hombre o marido que consegua una mujer para tener descendencia. Esta compra efectiva de la mujer, se hizo simblica, posteriormente, Y se redujo al siguiente ceremonial: el padre de la mujer, sta o su representante; ante el libripens Y en presencia de 5 testigos, entregaba la mujer, mediante un trozo de cobre, con el que golpeaba la balanza, haciendo, luego, el esposo o adquirente una pregunta a la mujer en el sentido de si quera ingresar a su familia, pronunciando la mujer estas palabras: "Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia". Esta ceremonia, tambin qued, posteriormente, en desuso, al finalizar la Repblica, y lleg a ser una frmula para que la mujer pudiera salir de la tutela agnaticia. c) Usus: Finalmente, se reconoci en Roma, como tercer medio para adquirir la manus, el usus. Este reemplaz a la antigua prctica del rapto por violencia de los pueblos primitivos. El uso significaba ya una gran evolucin, corresponda a la sociedad ms adelantada, en que el hombre lograba el poder marital de la manus, slo por el transcurso de un ao de posesin ininterrumpida sobre la mujer. Esto nos indica que la mujer fue equiparada a una cosa mueble, que, por prescripcin se adquira despus de un ao de posesin continua. Por eso, para evitar el efecto de la manus, la mujer tena el camino de la usurpatio trinoctii, o sea la ausencia de ella por tres noches consecutivas, del domicilio comn, dentro del ao. Esta forma matrimonial ya no exista en tiempo de los Antoninos. El matrimonio sine manu aparece como consecuencia de las grandes transformaciones sociales y econmicas de Roma, durante la Repblica. La manus estuvo en, decadencia. Era impropia para la nueva sociedad. Esta mir con simpata el matrimonio sine manu y le prodig la proteccin legal. Era una forma matrimonial que no exiga ceremonias ni intervencin de funcionarios: bastaba nicamente el libre consentimiento de los interesados: 10

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el hombre y la mujer, la cual deba quedar a disposicin del marido: a eso se llam deductio in domun mariti. Es esencial, en esta clase de matrimonio, la identidad de condicin social del hombre y la mujer. Era facultativo el instrumentum dotale y la festivitas nuptiarum. Ms tarde, Justiniano, exigi que se hiciera la declaracin del matrimonio ante el representante de la Iglesia.

Disolucin de la manus
En el caso de haber sido celebrada por usus. la Ley de las XII Tablas estableci que era suficiente que la mujer se alejara del hogar durante 3 noches consecutivas para disolver la manus. En el caso de la confarreatio, era necesario una ceremonia contraria llamada diffarreatio. Y por lo que se refiere a la coemptio sta se disolva por un acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero el cual la manumita luego. 11

1.4.2. Matrimonio sine manu (Justas nupcias sine manu) Al decaer la manus maritalis aproximadamente en el siglo III a.C., los romanos utilizaron el matrimonio sine manu por el cual el marido no tena poder alguno sobre la mujer que segua perteneciendo a su paterfamilias natural. En consecuencia, no se modificaba la condicin de la mujer y el patrimonio de los esposos continuaba separado, sin embargo, se consider de Iusticia que la mujer contribuyera al sostenimiento del hogar, para lo que se instituy la costumbre de la dote.

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1.5. Requisitos del Matrimonio: 1.5.1. El connoubium: Connubium es la aptitud legal de contraer matrimonio vlido segn el ius civile. Es necesario que los novios gocen del ius connubium, es decir, del estado de libertad y del estado de ciudadana. Slo la persona libre y el ciudadano romano podan contraer legitimum matrimonium. La unin del esclavo o del peregrinus (extranjero=, no era considerado matrimonio legtimo, sino contubernium y no tena eficacia para el derecho civil porque el derecho de connobium faltaba a los esclavos y a los peregrinos. Estos eran los requisitos necesarios para que el matrimonio fuera reconocido vlido. El derecho civil no exiga ninguna forma de solemnidad ni de ceremonia religiosa. A veces se redactaba un acta escrita, en presencia de testigos, o en su derecho, la cohabitacin entre personas honorables y de igual condicin social deba fe de matrimonio. Originalmente se exiga que fueran patricios, sin embargo a partir de la Ley Canuleia del 445 a.C., se permiti el matrimonio entre patricios y plebeyos y slo se requiri la calidad de ciudadano, misma que se hizo extensiva por la Constitucin Antoniniana del ao 212, a excepcin de los Latinos Junianos y Dedicticios. Finalmente, con Justiniano los nicos excluidos del connubium fueron los esclavos y los brbaros. 1.5.2. Pubertad Es la edad en que el hombre y la mujer son fsicamente aptos para procrear. La finalidad principal del matrimonio es tener hijos para perpetuar la estirpe y por lo tanto la pubertad es el primer requisito. Entre las dos clebres escuelas de Derecho, la Proculeyana y la Sabiniana, haba desacuerdo acerca de la pubertad. 12

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Justiniano dispuso: 14 aos cumplidos para el varn y 12 para la mujer. Para otra parte la edad de 12 aos para la mujer resulta concordemente reconocida desde los ms antiguos tiempos. 1.5.3. Consentimiento de los esposos El consentimiento de los esposos, era otro requisito para que se reconociera la validez del matrimonio. La forma de manifestacin del Consensus de los esposos no estaba regularizada por el derecho positivo; adems de una declaracin verbal, poda consistir en la ceremonia de los festejos, como el acompaamiento de la esposa a la casa del esposo, o en el hecho de la convivencia con una mujer honorable y de igual condicin social. La locura de uno de los esposos anterior al matrimonio, impeda la realizacin del mismo; pero si la enfermedad se manifestaba despus, el matrimonio era vlido y no se la consideraba motivo de disolucin. El demente que no puede consentir mientras se mantenga en ese estado, puede contraer matrimonio en un intervalo de lucidez. 1.5.4. Consentimiento del paterfamilias Era un requisito indispensable para aquellos alieni juris que deseaban casarse. La jurisprudencia lleg a decidir que el pater otorgaba su consentimiento al no rechazar el matrimonio, como seala Bonfante a travs de una manifestacin silenciosa. En el caso de que el paterfamilias estuviera loco, ausente o cautivo, se admiti que los hijos pudieran contraer el matrimonio sin su consentimiento, pero en el derecho Justinianeo se exigi que hubieran transcurrido 3 aos. Si el paterfamilias no otorgaba su consentimiento sin causa justificada, la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus del ao 18 a.C., permita en estos casos que el magistrado supliera al paterfamilias otorgando la autorizacin requerida. Por lo que se refiere a las mujeres sui juris se requera la autorizacin de su tutor, de acuerdo al derecho clsico. Despus 13

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de cesada la tutela del sexo, el derecho imperial requiri para las mujeres menores de 25 aos (incluso si son viudas), el consentimiento del padre y a a falta de ste de la madre y de sus parientes, o bien de la autoridad judicial. 1.6. Impedimentos del Matrimonio: Diversos motivos de orden tico, poltico, social y religioso ocasionaron determinadas situaciones o hechos que impedan que se constituyera un matrimonio.9 Podemos distinguir entre impedimentos absolutos que producen incapacidad para contraer matrimonio con cualquier persona, de los relativos, que imposibilitan el matrimonio con determinada persona. Asimismo se distingui entre impedimentos dirimentes, que producan la nulidad del matrimonio y los impedimentos que no producan nulidad y daban lugar a sanciones y multas. 1.6.1. Impedimentos Absolutos. Entre los impedimentos absolutos encontramos: a. El que los cnyuges hayan contrado matrimonio y ste no haya sido disuelto. b. La esclavitud de uno de los cnyuges. c. El voto de castidad y el ingreso a las rdenes mayores (influencia del cristianismo). d. Los castrados y los esterilizados. 14

1.6.2. Impedimentos Relativos: Entre los impedimentos relativos.

La teora de los impedimentos matrimoniales fue formulada durante la Edad Media por el Derecho cannico quien elabor la distincin entre impedimentos absolutos y relativos. Es a base a esta teora como se desarroll el presente inciso. (Jos Mara Sainz Noriega. 1994: p. 298)
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a. El parentesco de sangre o cognaticio. En el derecho antiguo la prohibicin para contraer nupcias entre ascendientes y descendientes llegaba hasta el infinito. Asimismo la que por adopcin ha venido a ser tu hija o nieta no podr casarse contigo, nos dicen las Instituciones de Justiniano en el ttulo X, las nupcias contradas entre estas personas se llaman criminales e incestuosas, en tanto que en lnea colateral, es decir, entre parientes que descienden de un mismo progenitor est prohibido el matrimonio entre hermano y hermana, y entre hermano y hermana de un ascendiente del otro; por ejemplo entre to y sobrina. Los primos hermanos pueden casarse posteriormente en poca de Teodosio el Grande (en el ao 394) esta unin fue prohibida y tiempo despus con Arcadio y Honorio (395) fue permitida nuevamente.10 b. La afinidad. Consiste en la relacin de un cnyuge con los parientes del otro. El impedimento era total en lnea recta, ejemplo: padrastro e hijastra, madrastra e hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno. Por lo que se refiere a la lnea colateral el emperador Constancio en 350 prohibi el matrimonio entre cuados. c. El parentesco espiritual. Esta prohibicin se refiere al padrino y la ahijada. d. El adulterio. Se prohiba el matrimonio entre la adltera y su amante de acuerdo a lo dispuesto por la Lex Iulia de Adulteris. e. El rapto. A partir del Imperio absoluto se prohbe el matrimonio entre el raptor y la raptada. f. Prohibicin matrimonial entre cristianos y judos establecida por razones religiosas al oficializarse como religin el cristianismo. 15

El emperador Claudio (n el ao 49) con objeto de legalizar sus nupcias con Agripina, su sobrina, autoriz el matrimonio de tos y sobrinos. Gayo 1,62, Suetonio, Claud. 26,3.

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g. El desempeo de ciertas funciones pblicas o privadas. En virtud de mandatos imperiales se prohibieron las nupcias entre los gobernadores y la mujer oriunda y domiciliaria de esa provincia. h. Por razones de tutela, prohiba el matrimonio entre el tutor y la pupila hasta que terminara la tutela y se rindieron cuentas por parte del tutor. i. La prohibicin de que la viuda se coge antes de terminar un ao de luto, pues incurra en infamia la finalidad de esta disposicin es evitar dudas acerca de la paternidad del ser concebido durante el primer matrimonio. La prohibicin termina si la mujer da a luz antes de los 10 meses siguientes a la muerte del marido. j. La prohibicin de matrimonio Iusto a los soldados, con objeto de que se dedicaran con toda atencin al ejrcito. Fue revocada a finales del siglo II d. C. k. La prohibicin de matrimonio entre los senadores y sus hijos, para con los libertos y con las personas que ejercan profesiones u oficios deshonrosos (como los actores, gladiadores, etc.). Esta prohibicin fue abolida por el emperador Iustino.11 l. La prohibicin matrimonial entre patricios y plebeyos, hasta la promulgacin de la Ley Canuleia. 16

1.7. Formas de comprobar el matrimonio: En virtud de que no requera formalidades jurdicas ni intervencin del Estado, la demostracin matrimonial poda probarse bajo los siguientes supuestos: a. Por el testimonio de amigos y vecinos, se presuma que estaba casado en Justas nupcias.
Iustino aboli esta prohibicin para permitir el matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, quien haba servido en el circo y haba sido ornamento de teatro; que haba habitado el famoso prtico de prostitucin el Embolum donde ella misma, en seal de expiacin, hizo edificar posteriormente el templo de San Pantalen.
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b. Por el documento redactado que probaba la entrega de la dote y que haca presumible el matrimonio en Justas nupcias. En caso de faltar este requisito se consideraba la unin como concubinato. c. En poca posterior, por un contrato nupcial que permiti el matrimonio de personas insignes. d. En el Imperio absoluto, se estableci la necesidad de redactar un acta firmada por tres testigos ante la presencia de un dignatario eclesistico, para las personas honestas de rango inferior. Esta solemnidad fue abolida por Justiniano. e. Las personas de menor categora no requeran solemnidad alguna para casarse.

1.8. Efectos del matrimonio. El matrimonio produca importantes consecuencias jurdicas respecto a los cnyuges y respecto a los hijos. 1.8.1. Por lo que se refiere a los cnyuges: a) Los cnyuges adquieren el ttulo de vir y de uxor, participando la mujer de la condicin social del marido. Sin embargo, las condiciones de plebeya y de manumitida no se borran por el matrimonio con un patricio o con un ingenio, an cuando estas uniones fueron permitidas. b) Los cnyuges se deben fidelidad. Sin embargo el Derecho Romano castigo de forma ms severa la infidelidad de la esposa que la del marido, cometiendo en este sentido la mujer adltera un delito sancionado con pena de muerte. Posteriormente Justiniano disminuy dicha pena. c) En cuanto a los bienes de la esposa, debemos distinguir el caso del matrimonio cum manu, en el que el marido se convierte en propietario

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de los bienes de la mujer, y el matrimonio sine manu en el que cada esposa conserva su propio patrimonio. d) Los cnyuges se deben mutuamente alimentos, y stos se determinan de acuerdo a las posibilidades del que los debe de dar y de las necesidades del que los pide. e) Los cnyuges no pueden hacerse mutuamente donaciones. Se argumenta que semejantes donaciones haban ocasionado un espritu de inters en las relaciones conyugales, en perjuicio del cnyuge ms generoso, por lo que eran consideras nulas. f) g) La esposa tiene prohibido ser fiadora de su marido. En materia civil, la condena impuesta en un principio al marido con respecto de su marido, estaba limitada por el beneficio de competencia (beneficium competentiae) por el cual el deudor tiene derecho a no ser condenado a pagar sino en la medida de sus posibilidades.12 h) Un cnyuge no poda ejercer contra el otro una accin que trajera como consecuencia una pena infamante y se prohbe ejercer la accin de robo. i) La viuda que no posee bienes tiene algunos derechos en relacin a la sucesin del marido, si ste muere intestado. j) La posibilidad del marido de ejercer contra quien retuviese indebidamente a la mujer el interdictum de uxore exhibenda et ducenda, aunque se tratara del propio paterfamilias.13 k) El marido deba dar proteccin a la esposa y representarla en la administracin de Justicia. 18

El beneficio de competencia es una excepcin que oponan ciertos deudores al acreedor, y a estos deudores, no se les puede condenar nada ms que en su haber. Gayo Iv. 118. El acreedor est obligado a recibir menos de lo que se le deba. Gracias a este favor, no eran tratados como insolventes y evitaban la bonorum vendictio (venta en masa de los bienes del deudor remiso) con el encarcelamiento y la nota de infamia, que eran sus consecuencias. Jos Mara Sinz Gmez, ob. Cit. P. 19. 13 Al caer en desuso la manus, el marido qued indefenso respecto al paterfamilias de la mujer, tal intedictole fue concedido tambin contra ste. D. 43.30.2.

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1.8.2. En lo referente a los hijos: a) Son considerados legtimos o liberi Iusti. Si el matrimonio se declara nulo los hijos se consideran espurios. b) Siguen la filiacin paterna. Estn sometidos a la potestas de su padre. Si ste es sui juris, o del abuelo, si el padre es alieni juris. c) d) Tienen derecho al nombre, condicin social y domicilio del padre. Forman parte de la familia civil del padre a ttulo de agnados, sern tambin agnados de su madre si el matrimonio fue cum manu, de lo contrario slo sern sus cognados. e) Son heredes sui, o sea, descendientes legtimos y pueden suceder al pater por la ley, a travs de la sucesin legtima o ub intestato, en caso de que estuvieran bajo la patria potestad, en el momento del fallecimiento del padre. f) La obligacin recproca de alimentos, as como el deber de respetar y obedecer a sus padres. 1.9. Rgimen Patrimonial del Matrimonio. El Derecho Romano establece que el rgimen de bienes en el matrimonio deba tener su origen en la ley. Podemos distinguir 3 regmenes matrimoniales de bienes: el referente a las Justas nupcias cum manu, las Justas nupcias sine manu y el rgimen dotal. 19

1.9.1. Justas nupcias cum manu. Este es el caso del matrimonio por el cual la mujer casada entraba a la familia del marido en calidad de filia familias, sometida al nuevo paterfamilias y todos

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sus bienes pasaban en propiedad al marido, de tal manera, que el patrimonio de ste absorba al de la esposa, conformndose un solo patrimonio.

1.9.2. Las Justas nupcias sine manu: El matrimonio libre en cambio, no tiene influencia determinante en las relaciones patrimoniales, en virtud de que los bienes de la mujer seguan perteneciendo a la familia paterna. De tal modo que las adquisiciones efectuadas durante el patrimonio, por trabajo, herencia, etc. se incorporaban al patrimonio de su paterfamilias natural y en el caso de ser sui juris goza de la misma capacidad del marido para adquirir y obligarse contando con amplio poder de disposicin patrimonial.14 Los bienes adquiridos por la mujer pueden ser administrados por sta con toda libertad, pero puede confiarlos en administracin a su marido, a estos bienes se les denomin bienes 20 extradotales o parafernales. Respecto de estos bienes el marido es considerado como mandatario, debiendo seguir en todo las indicaciones dadas por la mujer, sin que tenga un derecho personal de administracin. Disuelto el matrimonio el marido tiene la obligacin de restituir los bienes parafernales, para lo cual la mujer dispone de diferentes acciones (la reivindicatio y la condictio, etc.).15 Justiniano considera los bienes parafernales como ayuda a las cargas matrimoniales. Aunque en el matrimonio romano rige el principio de la absoluta separacin de bienes, existen aportaciones recprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales, las cuales constituyen el rgimen dotal y las donaciones propter nuptias.
Sin embargo, segn una regla atribuida al jurisconsulto de fines de la Repblica Q. Mucio Scaevola, todas las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio se presuman hechas por el marido, salvo prueba en contrario (Presumptio Muciana) D. 24. 1.51. 15 Los bienes parafenales, son independientes de los bienes dotales y son aquellos que la mujer no aportaba al matrimonio siendo de su exclusiva propiedad. Teodosio II y Valentiniano III disponen que el marido que no tenga comunidad en los bienes parafernales sin consentimiento de la mujer, no se le pueden imponer ninguna obligacin C. 5.14.8.
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1.9.3. Rgimen Dotal 1.9.3.1. Concepto Se llamaba dote (dos o res uxoria)16 al conjunto de bienes que el esposo recibe de parte de la mujer o de otra persona a nombre suyo, con objeto de ayudarle para soportar los gastos del matrimonio. La dote quedaba siempre en manos del marido y en caso de no ser paterfamilias, ste que tena legalmente la propiedad de la dote, no poda sustraerla ni disponer de ella en otra forma. 1.9.3.2. Evolucin histrica de la Dote. Por lo que se refiere a la evolucin de la dote, desde la poca de la Monarqua, la mujer al contraer matrimonio, aportaba un patrimonio a la casa de su marido, a lo que se llamaba dote. Como vimos, en esta poca, la forma de matrimonio acostumbraba era el cum manu, por lo que los bienes de la esposa se incorporaban al patrimonio del nuevo paterfamilias, considerndose Iustificada la entrega de estos bienes, como un anticipo de la herencia que no recibira de su familia de origen. Posteriormente con la prctica del matrimonio sine manu, la dote fue utilizado a efecto de contribuir a su hogar los gastos del hogar. Se consideraba la entrega de la misma como una cuestin de honor para la familia de la mujer y no precisamente de una obligacin (posiblemente hasta Justiniano existi la obligacin de dotar), obligacin que recay sobre el padre, y en caso excepcionales sobre la madre. Sin embargo si bien no fue deber jurdico el otorgarla, se convirti en una prctica frecuente. No es sino hasta finales de la poca republicana cuando comenz el relajamiento en las costumbres, la decadencia de la moral familiar romana, y la falta de respeto por el matrimonio, circunstancias que determinaron la celebracin de matrimonio con el nico inters de obtener un lucro, al incorporar la dote al patrimonio del marido para luego deshacerse 21

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Proviene del griego que significa dar o entregar.

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de su mujer repudindola. Divorcios frecuentes originaron una inIusticia tras otra, situacin que se procur remediar, primero a travs de una estipulacin17 por la que el marido se comprometa en caso de divorcio a restituir a la mujer una cantidad determinada consistente en la totalidad o parte de la dote. Estas estipulaciones se denominaban Cautiones Rei Uxoriae y tenan como finalidad garantizar la restitucin. En caso de existir divorcio, la persona que hubiese constituido la dote, tena la facultad de ejercer la actio ex stipulatu; despus a finales de la Repblica e inicios del Imperio, la mujer repudiada pudo ejercer una accin especfica denominada Rei Uxoriae. Inicialmente es probable que esta accin fuera de carcter penal y con la finalidad de castigar las repudiaciones inJustas por parte del marido, pues a menudo se califica de accin inIusti repudii en donde la pena poda ser inferior pero no superior al total de la dote. Esta accin posteriormente se extendi a la disolucin del matrimonio por muerte del marido, y perdi su fundamento delictual, transformndose en una verdadera accin de restitucin. Al inicio del principado hubo necesidad de garantizar en mayor forma la restitucin de la dote, en virtud del despilfarro llevado a cabo por el marido, el emperador Augusto determin en la Lex Julia diferentes medidas restrictivos a los derechos del marido sobre la dote durante el matrimonio. A travs de su legislacin caducaria intento remediar los problemas demogrficos por ausencia de natalidad y poner freno a la corrupcin en las costumbres pretendi fomentar los matrimonios legtimos, sin embargo la mujer sin dote difcilmente encontraba esposo, por lo que hubo necesidad de asegurarle a la mujer viuda o divorciada la conservacin de su dote. Con objeto de que pudiera contraer matrimonio nuevamente. 22

La estipulacin (stipulado), contrato nominado reconocido por el Ius civile, de tipo verbal que se perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta y una contestacin sobre una futura prestacin, utilizando el verbo spondere.

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Respecto al goce y administracin de la dote durante el matrimonio, el plebiscito expedido por Augusto que conocemos con el nombre de Lex Julia de Adulteriis et de Fundo Dotali prohbe al marido el derecho de enajenar e hipotecar libremente los fundos itlicos includos en la dote, sin consentimiento de la mujer. Cuando sta otorgaba el consentimiento s podan ser enajenados, pero no hipotecados. La hipoteca es considerada en Roma, en forma ms rigurosa que la enajenacin. Finalmente el emperador Justiniano complet las disposiciones de la Lex Julia determinando que los predios dotales y los fundos provinciales no podan ser enajenados ni hipotecados aun con el consentimiento de la mujer. Igualmente el marido se haca responsable de administrar los bienes dotales en forma adecuada y responda de las prdidas, deterioros y disminucin de valor hasta el lmite de la culpa en concreto. Si la dote corre peligro por insolvencia del marido, la esposa puede solicitar su restitucin, a condicin de que la utilice para ayudar a solventar los gastos del hogar. 1.9.3.3. Clases de Dote. La dote puede ser constituida por la mujer sui juris, por el paterfamilias y por un tercero. Clases de dote de acuerdo a las personas que la otorgaban: a) Dote profecticia: Si era otorgada por el paterfamilias y posteriormente el padre a una hija emancipada. b) Dote adventicia: Era la otorgada por la propia mujer, por su madre o por un tercero. c) Dote recepticia: En la que el que la otorgaba se reservaba el derecho de recuperarla mediante promesa estipulatoria, una vez disuelto el matrimonio. 23

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1.9.3.4. Formas de Dote. Debido a que no exista obligacin jurdica para otorgar una dote sino ms era considerada como una cuestin de honor y naca a travs de un pacto, hubo necesidad de recurrir a ciertas formas para poderlas constituir; as pues, encontramos que la dote poda constituirse de 3 formas: a) Dotis datio: Era una forma de transferir los bienes dotales por mancipatio, in jure cesio o traditio. b) Dotis dictio: Era un contrato verbal que se realizaba mediante palabras solemnes, consistente en una promesa unilateral realizada por la mujer sui juris, su padre o ascendiente paterno o un deudor que interviniera por mandato de ella. c) La promissio dotis: Consistente en una promesa de dote en forma de stipulatio que poda ser realizada por cualquier persona. En el imperio absoluto ao 428 d.C., estas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un simple pacto legtimo acostumbrndose a redactar un documento. 1.9.3.5. Restitucin de la Dote. Durante la poca de la Monarqua la dote fue en un principio obtenida por el marido en forma definitiva, posteriormente en la poca republicana se inici un cambio en las costumbres y el divorcio (que anteriormente haba sido poco utilizado), se hizo ms frecuente y hubo necesidad de crear medios jurdicos para proteger a la mujer repudiada, con objeto de obligar al marido a restituirle la dote una vez disuelto el matrimonio. Se requiri primero de cauciones (garantas), protegidas por la accin estipulatoria y en ausencia de sta, por la accin rei uxoriae18. Accin de derecho comn cuyas reglas para
La actio rei uxoriae difera de la actio ex stipulatio, en cuanto no daba lugar a un juicio estricto, sino a un juicio de buena fe en el que quedaba al juez reservado el ms amplio arbitrio para evaluar las recprocas relaciones de los cnyuges: se trataba de acciones en las que el juez tena la facultad para evaluar la condena (actio in bonum et aequum conceptal). Pietro Bonfante; Ob, cit. P. 209.
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su aplicacin vara segn se tratara del motivo de disolucin del vnculo matrimonial. a) Si la disolucin del matrimonio tena lugar por muerte del marido o por divorcio, la accin competa a la mujer. Slo ella poda solicitar la restitucin de la dote y en caso de ser allieni iuris su paterfamilias. Si el marido haba dejado algo a su mujer por testamento, sta deba elegir entre la liberalidad que le dej a la restitucin de la dote (edicto de alte rutro). b) En caso de muerte de la mujer despus de divorciada, la accin la podan ejercer sus herederos o los herederos del paterfamilias, siempre y cuando el marido estuviera incurso en mora o su padre en el caso de la dote profecticia. Las acciones de resticcin de la dote fueron: a) La ex stipulatu, cuando se haba estipulado solemnemente devolver esos bienes en casos de divorcio; 2. b) La prescriptis verbis, cuando se haba convenido en un pacto hacer esa restitucin. c) La rei uxoriae, que naca de la ley a falta de convencin, era accin especial, basada en la buena fe y en la equidad. Justiniano fundi las dos ltimas en una sola, la actio dotis, con las ventajas de ambas. 1.9.3.6. Modos de Devolucin de la Dote. La devolucin de los bienes dotales se haca, bien por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En caso de muerte de uno de los cnyuges, hay que tener presente: a) Si la dote es profecticia, el marido debe restituirla al ascendiente que la constituy, reservando un quinto para cada hijo. Justiniano reformo esto, disponiendo que toda la dote pasara a los herederos de la mujer; 25

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b) Si es adventicia, debera conservarla el marido, a no ser que se hubiese dado el carcter de recepticia, en cuyo caso de acuerdo a la reforma de Justiniano, tambin deba pasar a los herederos de la mujer. c) En caso de muerte del marido, la mujer asuma sus bienes dotales y en caso de su fallecimiento corresponda a sus herederos. En el segundo caso, estos es de divorcio, el Derecho Romano hizo una serie de distinciones, a base de la mayor o menor culpabilidad de uno de los cnyuges para el divorcio, sealando, as, mayor o menor beneficio, en el goce de la dote. La restitucin comprenda, nicamente, los bienes que constituan la dote, pero no los frutos que el marido los haca suyos, para solventar las cargas del matrimonio. El plazo para la devolucin, en el Derecho Justiniano, fue de un ao para los inmuebles, e inmediato para los muebles. 1.9.3.7. Derecho de Retencin de la Dote. El marido, segn Ulpiano, poda efectuar retenciones de la dote, en los siguientes casos: a) Tena derecho de retener un sexto por cada hijo, a condicin de no exceder de la mitad de la dote (Retentio Propter Liberos). b) Tena el derecho a un sexto en caso de que la mujer hubiera cometido adulterio y de un octavo si haba cometido faltas menos graves (Retentio Propter Mores). c) Poda retener los regalos hechos a la esposa y la cantidad correspondiente a lo que la esposa se hubiere llevado del hogar (Retentiones Propter Res Donatus y Res Amotas). d) Poda retener el importe de los gastos necesarios hechos por el marido para la conservacin de la dote, y posteriormente se autoriz a retener 26

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los gastos tiles, con el consentimiento de la mujer (Retentio Propter Impensas). e) Deba restituir en tres plazos anuales los bienes fungibles (como el dinero, los alimentos, etc.). 19 f) Gozaba del beneficio de competencia (beneficium competentiae) consistente en que no se le peda condenar ms all de sus posibilidades patrimoniales. 1.9.3.8. Garanta de Restitucin Justiniano estableci la hipoteca legal, como un medio de garanta en la devolucin de la dote. Era una hipoteca sobre los bienes del marido con carcter privilegiado, frente a los dems acreedores. 1.9.3.9. Bienes parafenales Los bienes de la mujer que no constituan la dote recibieron el nombre de paraphermalia. El marido no tena ningn derecho sobre esos bienes. Los administraba la mujer, quien poda delegar, en el marido, dicha administracin, pero sta quedaba sujeta a la accin de mandato, depsito o reivindicacin, que ella poda ejercer para recuperar dichos bienes. 1.9.3.10. Donaciones Nupciales A partir de la influencia de los derechos orientales, surgen en Roma en el perodo postclsico, las donatio ante nuptias y a partir de Justiniano la donatio propter nuptias. a) Las donatio ante nuptias (donaciones antes del matrimonio) eran donaciones que efectuaba el futuro marido a la mujer, consistan en bienes que iban a parar el patrimonio del marido que las otorgaba, pero 27

El trmino fungible fue utilizado por primera vez por Casio, inspirado en un texto de Paulo que habla de las cosas que in genera suo functionem recipiunt D.12.1.2.1 significan las cosas que pueden subtituirse por otras de la misma categora.

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que eran inalienables y no podan hipotecarse, tenan como finalidad garantizar un futuro patrimonial. En caso de que el marido muriese primero, la viuda reciba estos como recompensas o premio de supervivencia. En caso de que el matrimonio no llegara a realizarse, estas donaciones regresaban al patrimonio del donante. b) Donatio propter nuptias. Posteriormente, el emperador Iustino determin que la donacin ante nuptias, poda ser aumentada durante el matrimonio y finalmente Justiniano, sobrino, permiti que estas donaciones se efectuaran durante el matrimonio. Esta donacin fue considerada como contrapartida de la dote, a decir del profesor Margadant, como una especie de dote al revs, estando determinada por las normas que regulaban la dote. Justiniano decidi que slo poda haber donaciones propter nuptias si hubiese constitucin de dote y que era necesario existiera igualdad ente las aportaciones de los cnyuges, no estableci formalidades y la eximi del requisito de la insinuatio.20 1.9.3.11. Donaciones entre cnyuges: Consistan en donaciones otorgadas por cualquier de los cnyuges durante el matrimonio. En un principio, durante la poca monrquica, este tipo de donaciones no existan, en virtud de que la mayora de los matrimonios se realizaban cuan 28

La insinuatio consista en una inscripcin obligatoria de las donaciones que excedieran de cierto lmite (quinientos solidi en tiempos de Justiniano) en registros pblicos, con el doble fin de que el donante no pudiera hacer vlidamente donaciones importantes bajo el impulso del momento y que los terceros (los acreedores del donante) pudieran enterarse de las donaciones, en cuyo caso podan ejercer una accin para anularla. F. Margadant; Ob. Cit. P. 430.

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manu y el patrimonio denla mujer pasaba a engrosar el patrimonio del paterfamilias del marido. Cuando la mujer inicia el matrimonio sine manu las donaciones entre cnyuges eran permitidas y en el ao 204 a.C. una Lex Cincia prohiba donaciones que excedieran de cierto lmite, permitiendo que el marido y la mujer se hiciesen liberalidades sin restriccin. A finales de la Repblica y principios del Imperio, la decadencia de la vida romana y la utilizacin frecuente del divorcio, hicieron inconvenientes las donaciones, en virtud de que muchos romanos celebraban matrimonios con la sola finalidad de despojar de sus fortunas a sus esposas, aprovechndose del amor que stas les profesaban, fundamentalmente utilizando el arma amenazante del divorcio, el emperador Augusto con el objeto de preservar el matrimonio determin nulas las donaciones entre cnyuges. Se exceptuaban de esta prohibicin las donaciones divortii causa hechas en el momento del divorcio y las donaciones mortis causa (donaciones por causa de muerte) que se efectuaban ante un peligro grave e inminente. La sancin resultante de infringir estas prohibiciones era la nulidad absoluta, cualquiera que hubiera sido el procedimiento para instrumentar las donaciones. El donante tiene el derecho de reivindicar la cosa donada, y si ya fue consumida, tiene una condictio o accin personal por enriquecimiento ilegtimo en contra del donatario. Sin embargo, un senadoconsulto de Sptimo Severo y su hijo Antonio Caracalla expedido en el 206, atena este riguroso principio y determina que si el donante mantiene su decisin de donar hasta el final de su vida y mora an casado, la donacin se haca vlida en el momento del fallecimiento. 29

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Finalmente, Justiniano determina que la donacin entre cnyuges es vlida cuando el donante mueve sin cambiar de voluntad, en tal caso debe ser tratada como verdadera donacin entre vivos. La jurisprudencia permiti las donaciones que no importen enriquecimiento para la donatario, sino las que procuraran sustento a alguno de los esposos o sufragaran los deberes sociales.

1.10. Uniones Interiores Estaban consideradas como uniones inferiores las siguientes: concubinato, el matrimonio gentium, o sine connubio, el contubernio.

1.10.1. El Concubinato. Consista en una unin de orden inferior, duradera y estable, entre hombre y mujer sin que existiera afectio marital para convertirse en marido y mujer. Era una situacin de hecho, desarrollada principalmente a causa de la legislacin matrimonial de Augusto, que en su Ley Julia prohiba el matrimonio entre personas de diverso rango y castigaba a las personas que tuvieran relaciones sexuales con mujeres ingenuas u honestas fuera de matrimonio. En la Monarqua y la Repblica estas uniones no requirieron de regularizacin jurdica alguna, pero lo frecuente de las mismas y la legislacin caducaria, hicieron que se reglamentara esta institucin considerndola aceptada como una excepcin dentro de las disposiciones de la ley Julia de adulterius, que consideraba como delito de suprum cualquier relacin carnal fuera del matrimonio.21 30

El concubinato fue la nica salida para eludir a la ley Julia y poder celebrar uniones con libertos y mujeres tachadas de infamia sin sancin alguna.

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1.10.1. 1. Condiciones para el concubinato. Para ser considerado el concubinato se requera de ciertas condiciones: a) Que celebrara entre personas con capacidad sexual, siempre y cuando stas no fueran parientes en el grado que constituyeran impedimento para el matrimonio. b) c) Que slo se tuviera una concubina. No se permita cuando existiera esposa legtima.

Adems de contraerse sin formalidad alguna, ni intervencin del estado, no requera del consentimiento del paterfamilias.

1.10.1. 2. Efectos del concubinato. Por lo que se refiere a sus efectos, el concubinato no produca ninguno de los efectos civiles que tena las Justas nuptias, sin embargo, podemos enunciar los siguientes: a) no se le otorgaba la condicin social del concubino a la mujer. b) El concubino no adquira la patria potestad de los hijos. c) En el concubinato no exista un rgimen patrimonial. d) La disolucin del vnculo no se llevaba a cabo por divorcio, por ser ste exclusivo de las Justas nupcias. e) Los hijos procreados siguen la condicin de la madre y son llamados hijos naturales. f) A partir del emperador Constantino, se reconoci un lazo natural con el padre y ste poda legitimarlos.

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La influencia del Cristianismo determinara una reaccin en contra del concubinato, procurando su desaparicin. El emperador Constantino declara nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos y crea la legitimacin de los hijos a travs del matrimonio subsiguiente. Finalmente, Justiniano considera al concubinato como una especie de Justas nupcias solo que de rango inferior. Le extiende al concubinato los requisitos para el matrimonio, determina la obligacin de dar alimentos conserva la disposicin de legitimacin por matrimonio subsecuente y concede a la concubina algunos derechos sucesorios. A pesar de sus anhelos, Justiniano no logra hacerlo desaparecer, y no es sino hasta el siglo IX en el Oriente y el siglo XII en el Occidente, cuando finalmente dej de subsistir como institucin legal y tolerada por la iglesia. 32

1.10.2. Matrimonio Sine Connubio Este matrimonio es el que podan contraer todos aquellos que no tuvieran el Ius connubium; como por ejemplo, entre un ciudadano romano y una peregrina, o una latina, o entre dos peregrinos. Consista en un matrimonio de derecho de gentes, pues regulaba las relaciones matrimoniales entre ciudadanos y peregrinos y a stos entre s. Era considerado como un matrimonio inferior a las Justas nupcias pero superior al concubinato. 1.10.2. 1. Efectos del matrimonio sine connubio. Entre sus efectos encontramos algunos similares a los del concubinato, como el de no obtener el rango social del marido, ni el de obtener la patria potestad sobre los hijos quienes nacan sui iuris, guardando un parentesco natural o cognaticio entre el hijo, la madre y los parientes maternos y quedando

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siempre el hijo en calidad de peregrino,22 y otras similares a las Justas nupcias como el de la aplicacin de la institucin dotal y el divorcio. Este matrimonio poda transformarse en Justas nupcias en el caso de erroris causae probatio en el cual,m si un ciudadano se casaba con una latina creyndola ciudana y tuvieron un hijo, se le permita al padre hacer la prueba de buena fe (erroris causam probare) y al comprobarla se consideraba casado en Justas nupcias; tambin la causae probatio consistente en el matrimonio entre una ciudadana o una latina con un liberto menor de 30 aos (al que se le otorgaba la calidad de latino por efecto de la ley Aelia sentia) en presencia de 7 testigos ciudadanos, manifestando que se casaba para tener hijos y comprobando un ao despus antes el magistrado la existencia de un hijo como causa de su matrimonio, para adquirir de inmediato la ciudadana y hacerla extensiva a su mujer e hijos. Este matrimonio cay en desuso, especialmente con la Constitucin Antoniniana del ao 212 d.C., por la que el emperador Caralla otorg la ciudadana romana a todos los habitantes del imperio a excepcin de los latino junianos y los dediticios. Finalmente Justiniano permiti su aplicacin exclusivamente a los condenados a una pena que acarreara la prdida de los derechos de ciudadano. 33

1.10.3. El Contubernio Consista en una unin de hecho, entre una persona libre y un esclavo o esclavos entre s. No produca consecuencias jurdicas y los hijos seguan la condicin de la madre, recordemos que en poca imperial se admiti una especie de cognatio servilis fundamentalmente en el contubernio que ya

Una ley Minicia de fecha desconocida determina que si alguno de los padres tena la calidad de peregrino, el hijo que tuvieran siempre sera considerado como peregrino; si esta ley no era invocada el hijo era considerado como romano. Un senadoconsulto de Adriano determin que esta ley no se aplicara al hijo nacido de ciudadana romana y de un latino, estimando al hijo como ciudadano.

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estudiamos anteriormente y que pretenda impedir uniones contrarias al derecho natural.

1.11. Formas De Disolucin Del Matrimonio Se disolva el matrimonio por las siguientes causas: a. La muerte de uno de los cnyuges. El marido poda contraer matrimonio nuevamente en forma inmediata, pero la mujer requera esperar el transcurso de diez meses, con el objeto de tener certeza en la filiacin paterna del hijo que naciera, bajo pena de familia. b. Por la capitis deminutio mxima de cualquiera de los cnyuges. Si esta prdida de libertad hubiera sido originada por caer en cautiverio el Ius Postliminium no tena efecto. Al regresar el cnyuge prisionero podr nuevamente unirse en matrimonio, pero nunca continuar con el antiguo matrimonio. El derecho Iustinianeo prohibi al cnyuge libre contraer nuevas nupcias hasta tanto hayan transcurrido 5 aos desde el tiempo de la cautividad y siempre y cuando no se tengan noticias del cautivo. c. Por la capitis deminutio media. Que origina la prdida de la ciudadana romana, pues slo los ciudadanos romanos podan casarse en Justas nupcias. Segn el derecho clsico la deportacin disuelve el matrimonio. Justiniano elimin los efectos jurdicos de la deportacin. d. Por sobrevenir un impedimento. Como en el caso de que el padre del marido adoptara a su nueva, convirtindose sta en hermana de su esposo, se poda evitar que sobreviniese el incesto (incestus superveniens) emancipando al hijo o a la hija antes de contraer matrimonio. Justiniano determina la regla de que si alguien quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe antes emancipar al hijo o a la hija. 34

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e. Por divorcio (divortium o repudium). Es decir, la disolucin matrimonial por declaracin unilateral, hecha por uno de los cnyuges.

1.12. Segundas Nupcias: Generalmente las segundas nupcias fueron mal vistas por los romanos, no es sino hasta la poca de Augusto en que un segundo matrimonio fue favorecido y estimulado por la legislacin caducaria, sin embargo, posteriormente fueron reprobadas por las constituciones imperiales. Como vimos anteriormente el marido poda contraer matrimonio

inmediatamente despus de la disolucin del anterior, y la mujer deba guardar el luto correspondiente (diez meses en el derecho clsico y un ao en el postclsico) con el fin de legitimar la paternidad evitando la turbatio sanguinis. La Lex Papia slo dada a los cnyuges, un plazo para volver a casarse de 2 aos en caso de viudez y de ao y medio en caso de divorcio, posteriormente Teodosio II y Valentiniano III impusieron a los que se volvieran a casar penas pecuniarias, estableciendo una proteccin a los hijos del primer matrimonio. Justiniano ratific la proteccin a los hijos del primer matrimonio.23 35

Se estableci que el cnyuge que contraa segundo matrimonio slo conservaba el usufructo de los bienes del consorte muerto con anterioridad, quedando la nuda propiedad para los hijos.

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CAPTULO II EL DIVORCIO EN ROMA

2.1 Definicin Es la declaracin unilateral, hecha por uno de los cnyuges. La falta de affectio maritalis en uno de los cnyuges o en ambos, pues como vimos anteriormente para el matrimonio se requera de una unin duradera basada en el acuerdo de los cnyuges, de suerte que si ste faltaba, se disolva el vnculo. Era la consecuencia del concepto que tenan los romanos del matrimonio: la intencin de ser marido y mujer; si esta vena de menos y faltaba la maritalis afectio (el afecto conyugal) se consideraba lgico divorciarse. El divorcio era la separacin de hecho que, perdurando, revelaba el firme propsito de disolver el matrimonio. El divortium era admitido en todos los perodos del derecho romano. En los tiempos antiguos el derecho de divorcio era considerado un privilegio del paterfamilias que poda usarlo slo en determinados casos y por faltas graves. Magna et Iusta causa24. 2.2 Evolucin Histrica del Divorcio La admisin legal del divorcio data desde la Monarqua, sin embargo su uso era poco frecuente por los antiguos romanos, posteriormente segn nos seala Cicern el divorcio se encontraba permitido en la ley de las XII Tablas. Durante la poca republicana el divorcio se utiliz con mayor frecuencia, pues ste al igual que el matrimonio no requera de ninguna formalidad. Era suficiente un simple aviso comunicado de palabra, por escrito (per litteras) o por conducto de un mensajero (per nuntium). 37

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Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, 1979. Edicin 1993. Pg. 52.

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A partir del ao 18 a. C., la Lex Iulia de Adulteriis estableci que el repudio deba notificarse por medio de un liberto en presencia de 7 testigos (ciudadanos pberos). Sin embargo, cualquier manifestacin informal era suficiente para terminar el matrimonio, si bien no tanto para eludir ciertas penas. Hacia fines de la Repblica les fue permitido a las mujeres la posibilidad de divorciarse, obligndole a declararlas libres. A partir de Constantino los emperadores cristianos inician una lucha en contra del divorcio por declaracin unilateral (repudio) buscando hacerlo ms difcil, obligando a precisar las causas legtimas del repudio y slo respetando el divorcio por mutuo consentimiento. El ao 331 Constantino limit el divorcio slo al caso de que el marido fuera homicida, envenenador o violador de sepulcros, o la mujer adltera o envenenadora. En caso de divorcio causado por estos motivos; el marido era obligado a devolver la dote y no poda casarse otra vez , y la mujer culpable, perda la dote y sufra la deportacin. Bajo los emperadores Teodosio y Valentino, se prohibieron los divorcios sin motivo Iustificado, especificando como Iusta causa una serie de actos lesivos a la dignidad del matrimonio. Justiniano aadi disposiciones ms rigurosas e impuso que se indicar por escrito los motivos para divorciarse. Ms tarde el ao 542 d. C}; aboli por completo el divorcio. Pero tanto rigor dictado con la intencin de forjar una nueva conciencia result contraproducente y a su muerte Justiniano II, el ao 546 restableci el divorcio por mutuo disenso. 2.3 Tipos de Divorcio 2.3.1 Commun Consenso Por mutuo consentimiento 38

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2.3.2 Repudium Por la culpa del otro cnyuge (repudio o divorcio unilateral) 2.3.3 El divorcio unilateral sine causa Considerado ilcito y en cuyo caso daba lugar a un castigo al cnyuge que lo provocara sin que por ello fuera invalidado. 2.3.4 El divortium bona gratia Se fundaba en causas que impedan la continuacin del matrimonio, por existir votos de castidad, por impotencia o cautividad prolongada, no se basaba en la culpa de ninguno de los cnyuges. Justiniano incluye un castigo adicional por el divorcio por mutuo consentimiento, por el sine causa y por el divorcio por culpa del cnyuge demandado en los casos tipificados por la ley, consistente en la prdida de la dote y de la donacin nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no se hubieran constituido. En el caso del primero, los bienes iban a parar a los hijos, a los ascendientes o al convento. En virtud de la reaccin provocada por esta disposicin Iustino II, sucesor de Justiniano, derog las disposiciones concernientes al divorcio por mutuo consentimiento. Posteriormente, en la Edad Media el derecho cannico declara el matrimonio indisoluble por naturaleza, permitiendo la separacin los esposos y la dispensa matrimonial por no haberse consumado el matrimonio. 2.4 Causales de Divorcio Justiniano, al regular el divorcio, seal las siguientes causales: 39

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2.4.1 Del marido a) El adulterio de la mujer b) Atentado contra la vida del marido c) Cuando la mujer no denuncia un delito contra el Estado, del que tuviera conocimiento d) Cuando ella como o se baa con hombres extraos o pernocta en hogar que no es suyo e) Cuando ella asiste a espectculos pblicos, sin autorizacin de su marido. 2.4.2 De la mujer a) Cuando el marido la insina cometer adulterio b) Cuando el marido tiene una manceba c) Cuando el esposo no denuncia un delito contra el Estado, que l conociera d) Cuando l ha pretendido quitarle la vida e) Cuando el ha violado algn sepulcro. Era comn la causal de impotencia, la de ausencia, la de la ausencia o del voto de castidad. Las sanciones se hacan efectivas sobre la dote y la donatio propter nuptias. La mujer perdera ambas y debera ser encerrada en un monasterio. El marido perda su derecho a la dote, donatio y un cuarto de su patrimonio. 40

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CAPITULO III COMPARACIN DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO EN ROMA CON

EL ACTUAL DERECHO CIVIL PERUANO

3.1. Cuadro Comparativo del Matrimonio en Roma con el Actual Derecho Civil Peruano.
Matrimonio en Roma
1. Definicin

Derecho Civil Peruano

1. Definicin

El matrimonio es la unin del hombre y la El matrimonio es la unin voluntariamente mujer con la intencin de ser marido y mujer concertada por un varn y una mujer (hacer vida comn) y con la finalidad de legalmente aptos para ella y formalizada con procrear hijos. 2. Los esponsales sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. (Art. 234) 2. Los esponsales - En un comienzo si uno de los futuros - Realizada formalmente la promesa de contrayentes no cumpla con la obligacin matrimonio y se deja de cumplir, ocasionando contrada el otro poda ejercer el actio daos y perjuicios al uno de los novios o a isponsalicia. terceros, el otro estar obligado a - Existan las arras que son los bienes que el indemnizarlos (Art. 240) prometido entrega a la mujer o a su - En nuestro actual Cdigo Civil no existen las representante en garanta del cumplimiento arras en los esponsales. de los esponsales. - En caso de no efectuarse el matrimonio, los - Las donaciones (donatio ante nuptias) en el prometidos pueden revocar las donaciones caso de no efectuarse el matrimonio eran que hayan hecho a favor del otro por razn devueltas. 3. Impedimentos del matrimonio proyectado (Art. 240) 3. Impedimentos

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- Se prohbe que la viuda se case antes de - No se permite el matrimonio de la viuda si terminar un ao de luto. Esta prohibicin no transcurren diez meses de la muerte de su termina si la mujer de a luz antes de los diez marido, salvo que diere a luz. Tambin en meses siguientes a la muerte del marido. caso de divorcio o invalidacin. (Art. 243, - La existencia de prohibicin del matrimonio inc.3) entre el tutor y la pupila hasta terminada la - No se permite el matrimonio del tutor o del

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tutela y la respectiva rendicin de cuentas.

curador con el menor o el incapaz, durante el aprobadas las cuentas de

- Existi el impedimento cuando hay el ejercicio del cargo, ni antes que estn parentesco absoluto en lnea recta en forma jurdicamente hasta el sexto grado. ascendente y descendente, y en lnea colateral administracin (Art. 243, inc. 1) - No pueden contraer matrimonio los consanguneos en lnea recta, los consanguneos en lnea colateral dentro del 2 y 3 grado, ni los afines en lnea recta (Art. 242, inc. 1, 2 y 3) 4. Celebracin 4. Celebracin El matrimonio se celebra en la - El matrimonio romano en sus inicios no -

exiga formalidad jurdica ni la intervencin municipalidad, pblicamente, ante el alcalde de autoridad alguna ya sea civil o religiosa, a que ha recibido la declaracin, compareciendo excepcin que fuera matrimonio confarreatio los contrayentes, dos testigos mayores de edad en donde se requeria la intervencin del y vecinos del lugar. Se extiende un acta de pontfice mximo y la presencia de diez casamiento, la que ser firmada por el alcalde, testigos; y en el matrimonio coeimptio en los contrayentes y los testigos. (Art. 259) donde era necesario la presencia de cinco testigos. En la poca imperial se exiga un acta firmada por tres testigos ante una autoridad eclesistica a las personas honestas de rango inferior. 5. Requisitos 5. Requisitos - Era requisito para casarse que el varn haya - No pueden contraer matrimonio los cumplido los catorce aos y doce para la adolescentes. Excepto si estos tiene como mujer. mnimo, diecisis aos cumplidos, manifiesten - Para los alieni iuris el consentimiento del expresamente su voluntad de casarse y paterfamilias era requisito indispensable para cumplen con los requisitos para ello (Art. llevar a cabo el matrimonio. 241). En el actual Cdigo Civil norma que solamente los menores de edad que quieran contraer matrimonio necesitan asentimiento expreso de sus padres (Art. 244)

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6. Formas de comprobar el matrimonio

6. Formas de comprobar el matrimonio

- Bastaba con el testimonio de amigos y - Para comprobar el matrimonio es necesario vecinos para presumir que se estaba casado copia certificada de la partida del registro del en justas nupcias. En ciertos casos, en la estado civil (Art. 269.). Si se comprobada la poca imperial, se exiga un acta firmada por falta o prdida del registro o del acta tres testigos ante una autoridad eclesistica. 7. Efectos correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba. (Art. 270) 7. Efectos - Los cnyuges se debe fidelidad. El Derecho - Los cnyuges se deben recprocamente Romano castigo de forma ms severa la fidelidad y asistencia (Art. 288); y el marido y infidelidad de la esposa que la del marido, en la mujer tienen en el hogar autoridad, un comienzo era la pena de muerte, luego consideraciones, divorcio. derechos, deberes y Justiniano disminuyo dicha pena a causal de responsabilidades iguales (Art. 234) - Ambos cnyuges tienen el deber y el - Mediante el matrimonio la mujer pasaba a derecho de participar en el gobierno del hogar potestad del marido y este adquira sobre ella y de cooperar al mejor desenvolvimiento del la autoridad de un padre (manus maritales), el mismo. A ambos compete, igualmente, fijar y padre tenia el poder sobre todas las cosas mudar el domicilio conyugal y decidir las (mancitium) y dems personas (dominia) que cuestiones referentes a la economa del hogar conformaban comunidad familiar. 8. Rgimen patrimonial (Art. 290) 8. Rgimen patrimonial

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- En las justas nupcias cum manu el - Se regula cuales son los bienes propios de patrimonio de la mujer era absorbido por el cada cnyuge y entre ellos estn, los que patrimonio del marido, conformndose un aportaron al iniciarse el rgimen de sociedad solo patrimonio. Luego en el sine manu los de gananciales (Art. 302). Cada cnyuge bienes de la mujer seguan perteneciendo a la conserva la libre administracin de sus bienes familia de esta. propios y puede disponer de ellos o gravarlos - Los bienes pertenecientes a la mujer (sine (Art. 303). manu) pueden ser administrados directamente - Cuando uno de los cnyuges permite que por esta o confiarlos a su marido en calidad sus bienes propios sean administrados en todo de administrador, debiendo seguir las o en parte por el otro, no tiene ste sino las facultades inherentes a la mera administracin indicaciones de la mujer.

- En Roma exista el rgimen dotal, que es el y queda obligado a devolverlos en cualquier

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conjunto de bienes que el esposo recibe de momento a requerimiento del propietario parte de la mujer o de otra persona a nombre (Art. 306) de esta. El cual tena como objeto soportar - En nuestro actual Cdigo Civil no existen el los gastos del matrimonio. rgimen dotal.

3.2. Cuadro Comparativo del Divorcio en Roma con el Actual Derecho Civil Peruano.
Divorcio en Roma
1. En los primeros tiempos para formalizar el divorcio era suficiente con un simple aviso comunicado de palabra, por escrito o por un mensajero. 2. A partir de Constantino se obligaba a precisar las causas legtimas del repudio y slo se poda conseguir el divorcio por mutuo consentimiento.

Derecho Civil Peruano

1. Actualmente para la formalizacin del divorcio se necesita de una demanda presentada ante el Juez de Familia para que este lo conceda. 2. Una causa de separacin de cuerpos es la separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio (Art. 333) que sirve como base para que cualquiera de los cnyuges declare disuelto el vnculo del matrimonio (Art. 354).

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3. En el divorcio en Roma no exista ninguna reparacin a favor del cnyuge inocente, por alguno de las acciones realizadas por el otro y que eran causales de divorcio.

3. Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral (Art. 351)

4. Era comn la causal para el divorcio la impotencia sexual de alguno de los cnyuges.

4. Es anulable el matrimonio si uno de los cnyuges adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula sexual. (Art. 277)

C onclusiones
1. La institucin del matrimonio en Roma estuvo influenciada por los cambios sociales que sufri esta cultural a lo largo de sus trece siglos de existencia; pasando de estar reservada solo para ciudadanos romanos, a un acto que podan celebrarlo casi la totalidad de habitantes. 2. La influencia del cristianismo en la cultura romana, desde su aparicin en el tiempo de Augusto hasta convertirse en la religin oficial del imperio a finales del siglo IV con Constantino, dio lugar a ciertos cambios en la institucin del Matrimonio: el impedimento por voto de castidad, prohibicin de matrimonio entre cristianos y judos, la perdida de potestades del paterfamilias, entre otros. 46 3. La institucin del matrimonio como la tenemos actualmente plasmada en nuestro Cdigo Civil, ha sido influenciada por el derecho romano; principalmente por la legislacin romana que se dio en los ltimos tiempos que haba sido producto de todos los cambios sociales y culturales ocurridos hasta ese momento. 4. El divorcio evoluciono en Roma pasando de ser un acto muy informal a la obligatoriedad de testigos y la firma de un acta en tiempos de Augusto, es en este punto que la actual legislacin peruana encuentra su mayor influencia en el sentido de la formalidad que se le da.

B ibliografa

1. Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, Edicin 1993. 2. Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano I, Edicin 1994. 3. Manuel J. Gamarra Pereda. Derecho Romano Primer Curso, Segunda Edicin 1993. 4. Jorge Basadre Agulo. Historia del Derecho Tomo II, Editorial San Marcos, Segunda Edicin 1997. 5. David Percy Quisoe Salsavilca. La Nocin del Matrimonio, Cultural Cuzco Editores, Edicin 2001. 6. M. Ortolan. Compendio de Derecho Romano, Editorial Heliasta 1978. 7. Fernando Carbonell Lazo, Jorge Lanza Perez y Silvia Masguera Lopez, Cdigo Civil Comentado Concordado Anotado Tomo IV, Ediciones Jurdicas 1996 47