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Come affrontare il ricorso per cassazione

Come affrontare il ricorso per cassazione

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Come affrontare il ricorso per cassazione

Lunghezza:
521 pagine
5 ore
Editore:
Pubblicato:
5 mag 2020
ISBN:
9788831672207
Formato:
Libro

Descrizione

Il ricorso per cassazione civile rappresenta da sempre l'atto più insidioso per l'avvocato. Il percorso che conduce ad una decisione di merito è infatti lastricato di non poche insidie. In questo libro gran parte di esse sono rese manifeste; sia quelle che riguardano i motivi, sia quelle che riguardano la tecnica redazionale, sia quelle che riguardano la notifica e il deposito. Il testo è ricco di esempi, anche per ciò che concerne il famigerato principio dell'autosufficienza.

L'edizione 2021 e 2022 è compresa nel prezzo e verrà inviata gratuitamente a coloro che ne faranno richiesta.

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5 mag 2020
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9788831672207
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Informazioni sull'autore


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Come affrontare il ricorso per cassazione - Mirco Minardi

44.

CAPITOLO 1

CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

1.

CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

1.1.

È davvero così insidioso il ricorso per cassazione?

La risposta a questa domanda non può che essere: "sì, il ricorso per cassazione è molto insidioso". Cerchiamo di comprendere le ragioni.

Va anzitutto osservato che i requisiti di forma-contenuto di cui parla l’art. 366 c.p.c. sono previsti a pena di inammissibilità e non di nullità che, a differenza della prima, non può essere pronunciata se l’atto ha comunque raggiunto lo scopo³.

Art. 366, 1° comma.

Il ricorso deve contenere, a pena di inammissibilità:

1) l’indicazione delle parti;

2) l’indicazione della sentenza o decisione impugnata;

3) l’esposizione sommaria dei fatti della causa;

4) i motivi per i quali si chiede la cassazione, con l’indicazione delle norme di diritto su cui si fondano, secondo quanto previsto dall’articolo 366-bis;

5) l’indicazione della procura, se conferita con atto separato e, nel caso di ammissione al gratuito patrocinio, del relativo decreto;

6) la specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda.

In secondo luogo, il giudizio di cassazione è regolato da una fittissima serie di regole pretorie che è possibile reperire solo nelle banche dati e nei codici commentati. Sicché non è nemmeno agevole conoscere a priori il contenuto delle stesse.

In terzo luogo, i requisiti di forma contenuto di cui all’art. 366 c.p.c. sono interpretati diversamente dai singoli collegi (o dai singoli consiglieri?⁴), sicché una sintetica esposizione sommaria del fatto (art. 366, n. 3) c.p.c.) potrebbe essere giudicata insufficiente per un collegio e sufficiente per un altro, anche della stessa sezione.

In quarto luogo, va ricordato che la Cassazione è un giudice molto severo, specie in periodi di sovraffollamento di ricorsi, come quello attuale, in cui i giudizi in materia di protezione internazionale hanno determinato un vertiginoso aumento annuale delle pendenze del 20%. In periodi come questi, la tentazione di utilizzare i requisiti di forma-contenuto per sfoltire la selva dei ricorsi pendenti potrebbe essere molto forte.

Al di là di ciò, la vera difficoltà consiste nell’individuare la linea di confine tra ciò che può essere sindacato dalla Corte di Cassazione e ciò che non può. Lo spiego con l’immagine che segue:

dove A è ciò che può essere sindacato, mentre B è ciò che non può essere sindacato. A e B, come si vede, hanno però in comune il settore C che possiamo considerare un territorio in cui è possibile ottenere tanto una pronuncia di accoglimento, quanto una pronuncia di inammissibilità. Non lo affermo io, lo sostiene da sempre la dottrina.

Nella terza edizione del suo famoso manuale, il Luiso scriveva in maniera cruda: «se dovessimo trovare una costante al controllo della motivazione da parte della Corte di cassazione, la riscontreremmo nel fatto che, in sostanza, la Corte fa quello che vuole, decidendo lei stessa l’ampiezza e la profondità del controllo sulla motivazione dei provvedimenti impugnati»⁵. Egli aggiungeva che nessuna norma aveva mai impedito alla Corte di spingersi ben oltre quelli che sarebbero i propri limiti. Sottolineava poi che il vizio di motivazione era nato sotto il codice del 1865 in assenza di una norma come quella prevista dall’art. 360 n. 5) c.p.c. in tutte le formulazioni che si sono avute nel corso del tempo. Nonostante ciò, il vizio di motivazione entrò dalla finestra attraverso il vizio di nullità della sentenza per omissione di motivi in fatto e in diritto. «Omissione di motivi» nel corso degli anni significò non solo «mancanza», ma anche «carenza», «contraddittorietà», «illogicità» della motivazione. Esattamente quello che è successo a partire dal 2012: gran parte dei motivi che prima si facevano valere con il n. 5) sono oggi confluiti nel n. 4) dell’art. 360 c.p.c. e in alcuni casi nel n. 3).

Altrettanto sintomatico, a mio avviso, è che il Taruffo, uno dei massimi processualisti dei nostri tempi, abbia raccolto una serie di saggi sulla Cassazione in un volumetto dall’eloquente titolo "Il vertice ambiguo".

D’altra parte, la dimostrazione che la Corte "fa quel che vuole", per usare le parole del Luiso, è avvenuta in tempi recenti, ad esempio con le presunzioni semplici (v. § 3.12.12). Per decenni la Cassazione ha predicato che l’uso delle presunzioni semplici da parte del giudice di merito poteva essere censurato in sede di legittimità solo come «vizio di motivazione» e quindi ai sensi del vecchio art. 360 n. 5) c.p.c.; ma dopo che nel 2012 il n. 5) è stato trasformato in «omesso esame circa un fatto decisivo», la Corte ha ritenuto di poter effettuare la stessa esatta verifica che faceva prima, stavolta però ai sensi del n. 3) e quindi come vizio di legge. Ora, a me pare che ragioni di coerenza avrebbero dovuto indurre la Corte ad affermare che con la modifica del n. 5) - e la conseguente scomparsa del controllo sulla sufficienza e coerenza della motivazione - non sarebbe stato più possibile sindacare l’uso delle presunzioni semplici sotto tali aspetti, in quanto nulla autorizzava a ritenere essere avvenuta una metamorfosi della censura. Ma tant’è.

Quanto sino ad ora affermato come influisce sulla nostra attività di avvocati cassazionisti? È semplice. Dobbiamo essere consapevoli dell’esistenza di quella zona grigia e dunque affrontare il ricorso con la massima cautela possibile, informando il cliente dei rischi che si possono correre. Detto altrimenti, ogni qual volta si esce dal perimetro della violazione di legge sostanziale e processuale in senso stretto, per aggredire come il giudice ha motivato la ricostruzione del fatto, l’inammissibilità non deve essere qualcosa di totalmente inaspettato, ma anzi qualcosa di astrattamente possibile nella nostra mente e in quella del cliente.

Ritornando alle insidie, ho ritenuto opportuno ricondurle a tre importanti gruppi: (i) quelle relative ai motivi; (ii) quelle relative alla tecnica redazionale del ricorso; (iii) quelle relative alla fase di notifica e successivo deposito. In questo libro le analizzeremo tutte quante.

Prima, però, diamo uno sguardo alla natura del giudizio di cassazione, per introdurre alcuni dei problemi che approfondiremo nel prosieguo.

1.2.

Introduzione alla comprensione della natura del giudizio di cassazione

Iniziamo con questa prima banale osservazione: il ricorso per cassazione è volto a denunciare una violazione di legge⁶ compiuta dal giudice a quo. Questo riguarda tutti i casi di cui al primo comma dell’art. 360 c.p.c. Il motivo n. 1) non censura forse la violazione/falsa applicazione della legge con riferimento alla giurisdizione? Il motivo n. 2) non censura forse la violazione/falsa applicazione di legge con riferimento alla competenza? Il n. 3) non si riferisce proprio espressamente alla violazione/falsa applicazione di norme di diritto (oltre che dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro)? Il motivo n. 4) non si riferisce a casi in cui la violazione di una norma processuale ha provocato la nullità della sentenza o del procedimento? E last but not least, l’omesso esame circa un fatto decisivo non costituisce violazione di una norma che impone al giudice di non ignorare immotivatamente fatti che condizionano l’esito del giudizio? Certo che sì. Dunque, il sindacato della Corte è sempre un sindacato di legittimità⁷.

Art. 360, 1° comma.

Le sentenze pronunziate in grado d’appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione:

1) per motivi attinenti alla giurisdizione;

2) per violazione delle norme sulla competenza, quando non è prescritto il regolamento di competenza;

3) per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro;

4) per nullità della sentenza o del procedimento;

5) per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto

Non è questa la sede per ripercorrere i motivi che hanno indotto il legislatore del ’42 a suddividere i motivi di ricorso, né discutere se sia o meno funzionale. L’importante è capire che stiamo parlando sempre e comunque di un sindacato di legittimità e non di merito.

Ma che cos’è «il merito» esattamente? Il merito non è altro che il giudizio intorno alla verità/falsità di un enunciato fattuale⁸. Nel corso del libro approfondiremo questo aspetto. Per il momento è sufficiente capire che l’accertamento del fatto è compito del giudice di merito. Stabilire quindi come si è verificato un sinistro stradale, se davvero l’intervento chirurgico è mal riuscito, se il conduttore ha ritardato la consegna della cosa, se il coniuge ha commesso adulterio, se la cosa venduta presentava difetti, se nel corso del trasporto le merci sono state danneggiate e così via, costituisce accertamento di fatto devoluto in via esclusiva al giudice di pace, al tribunale, alla corte d’appello, alla commissione tributaria e così via.

La Corte di Cassazione non ha quindi voce in capitolo? La risposta è "certo che sì", ma è proprio qui che iniziano le complicazioni ed i malintesi. Stabilire la linea di confine tra «accertamento di fatto» e «accertamento di diritto» non è sempre così semplice. Ad esempio: quando il giudice afferma che l’inadempimento è «grave» ex art. 1455 c.c. sta compiendo una valutazione di fatto o di diritto? Quando stabilisce che il licenziamento è avvenuto per una «giusta causa» sta facendo una valutazione di fatto o di diritto? Quando riconosce la «buona o la mala fede», sta compiendo una valutazione di fatto o di diritto?

E ancora: se la valutazione del fatto compete al giudice di merito, per quale ragione in Cassazione si può censurare «l’omesso esame circa un fatto decisivo» ex art. 360 n. 5) c.p.c.?

E poi: in tutto questo, come si pongono le norme sulle prove? La loro violazione è sempre censurabile in Cassazione o solo in alcuni casi? Se la Corte non giudica la questione di fatto, il «grave travisamento della prova» può essere censurato in sede di legittimità? L’uso delle «massime di esperienza» da parte del giudice è sempre insindacabile?

Un altro aspetto fondamentale da comprendere è la differenza esistente tra la «falsa applicazione di legge» e il «vizio motivazionale». Attenzione, però: quando si parla di «motivazione» e di «vizio motivazionale» nella prospettiva del ricorso per cassazione si fa riferimento soltanto alla parte della decisione che si occupa della ricostruzione dei fatti sostanziali allegati dalle parti. Non ha infatti rilevanza il modo in cui il giudice abbia motivato l’interpretazione di una norma, poiché detta interpretazione o è corretta o non lo è, a prescindere dalle argomentazioni usate ed in quanto tale è sempre sindacabile dalla Corte di Cassazione.

Quando si parla di «vizi di motivazione», pertanto, si fa esclusivamente riferimento a quelle carenze della decisione relative all’accertamento della verità intorno agli enunciati fattuali: davvero il veicolo attoreo procedeva a velocità elevata? Davvero l’intervento chirurgico è stato male eseguito? Davvero l’edificio presentava vizi di costruzione? Davvero sussiste un danno non patrimoniale? Davvero la prestazione è stata eseguita con imperizia? Davvero il conduttore ha danneggiato l’immobile? Davvero la cosa venduta non è idonea all’uso previsto? Davvero il coniuge non ha rispettato l’obbligo di fedeltà? Davvero è stato violato il brevetto? Davvero il lavoratore si è appropriato di un bene aziendale? E così via.

Non è questa la sede per affrontare la complicata questione se in un giudizio si possa realmente distinguere così nettamente il «fatto» dal «diritto», come sostengono autorevoli studiosi, in quanto ciò ci allontanerebbe dallo scopo e dalla natura di questo libro. Ritorniamo invece alla «falsa applicazione». Che cosa si intende con questo sintagma? Lo spiegherò con questo esempio. Il giudice ha ricostruito il fatto ed ha accertato che entrambi i veicoli viaggiavano a velocità sostenuta, ma anziché applicare il secondo comma dell’art. 2054 c.c., come invocato dall’attore, rigetta la domanda, nonostante abbia correttamente interpretato l’articolo del codice. In questo caso si parla di «falsa applicazione» in quanto l’errore cade sul «momento sussuntivo», cioè l’attività di riconduzione del fatto ad una norma. Egli ha ricostruito correttamente la dinamica del sinistro ed ha altrettanto correttamente interpretato l’art. 2054 c.c., ma ciò nonostante non lo ha applicato alla fattispecie concreta. Che cosa abbia applicato magari non si sa, ciò che però conta è che la Cassazione, investita della questione, potrà certamente verificare dalla motivazione che l’accertamento del concorso era avvenuto e che il giudice non ha applicato l’art. 2054 c.c., con la conseguenza che potrà quindi cassare la sentenza. Non si tratta di un «vizio motivazionale», perché non si chiede alla Corte di accertare un diverso concorso di colpa, ovvero addirittura l’inesistenza di un concorso che implicherebbe una nuova valutazione dei fatti. Si chiede semplicemente di prendere atto del fatto che nonostante l’accertamento del concorso di colpa il giudice di merito si è rifiutato di applicare la norma e di trarre le giuste conseguenze.

Facciamo un altro esempio. Il giudice dà atto che in base alle risultanze della CTU è «molto probabile» che il decesso sia avvenuto per colpa della struttura ospedaliera; tuttavia, poiché non vi è «prova certa» della morte, la domanda di risarcimento proposta dagli eredi viene rigettata. Anche in questo caso siamo di fronte ad una falsa applicazione delle norme in materia di nesso causale, in quanto il criterio che il giudice civile deve adottare è quello della «preponderanza dell’evidenza» (su cui infra § 3.5). Per quale ragione non si tratta di un vizio motivazionale? Poiché non si sta chiedendo una diversa ricostruzione del fatto; l’errore di sussunzione è manifesto, emerge dall’accertamento contenuto nella motivazione. Non servono altre indagini, consulenze, prove. È lo stesso giudice di merito ad affermare l’esistenza di una elevata probabilità. E così via.

Avremo comunque modo di ritornare su questi fondamentali temi e di dedicare loro tutto il tempo che meritano. Queste poche righe servono solo per introdurvi gradualmente ad alcuni fondamentali temi⁹.

_____________________________

³ Scrive G.F. RICCI, op. cit., pag. 271: «[…]. Può essere che tale scelta non sia stata frutto di un mero capriccio, ma che molto probabilmente sia stata determinata dalla particolare struttura del procedimento di cassazione, completamente diversa da quella dell'appello e sicuramente inspirata ad un maggior rigore di forme, in relazione al già accennato criterio di selezione delle impugnazioni del quale abbiamo parlato ed al quale l'intero sistema del giudizio di cassazione sembra informato».

⁴ Al pari di autorevole dottrina nutro forti dubbi sulla collegialità autentica del giudizio di cassazione. intendo dire che salvo quando si tratti di questione avente rilievo nomofilattico, di regola il Collegio tende ad approvare il parere del relatore, non avendo studiato in maniera approfondita né il ricorso, né la sentenza impugnata. D'altra parte, con una produzione così elevata - si parla di una media di 15-20 provvedimenti al mese per ciascun consigliere - appare difficile trovare il tempo di esaminare con attenzione i ricorsi affidati agli altri consiglieri.

⁵ LUISO F. P., Diritto processuale civile, III edizione, vol. 2, pag. 402.

⁶ Il termine «legge» viene qui usato in senso ampio e non solamente come legge in senso formale.

⁷ Per AMOROSO, op. cit., invece, pag. 327, «il vizio gravita nell'ambito delle questioni di merito e quindi è ben distinto dalle questioni di legittimità che connotano i numeri da 1) a 4) dell'art. 360 c.p.c.»

⁸ Nel processo non si discute di «fatti», bensì di «enunciati fattuali». i «fatti» sostanziali sono accaduti prima e talvolta dopo l'inizio del giudizio. Nel processo si discute di ciò che le parti, tramite i loro difensori, riferiscono essere avvenuto.

⁹ In questo libro non parlerò invece della funzione nomofilattica della Corte che troppo spesso viene presentata come la prima e più importante funzione. Come ha scritto B. SASSANI, Legittimità, nomofilachia e motivazione della sentenza: l'incontrollabilità in cassazione del ragionamento del giudice, in Judicium.it, «A proposito della quale funzione, si impone un chiarimento: nel suo significato autentico (cioè nella prospettazione di Calamandrei, padre dell'espressione e indiscussa auctoritas in materia) con 'funzione nomofilattica' si designa il compito della Corte di reprimere la violazione concretamente perpetrata dal giudice del merito. in tale accezione nomofilachia coincide però con legittimità, mentre resta concettualmente distinta dall'ufficio della Corte di regolare in prospettiva l'interpretazione giudiziaria del diritto obiettivo in vista della sua uniformazione, attività di unificazione della giurisprudenza esercitata in nome della auctoritas rerum similiter iudicatarum. Se questo è vero, pensare che possa aversi un controllo di legittimità sostanzialmente indifferente al fatto – rectius alla ricostruzione del fatto concretamente operata e rappresentata dal giudice di merito – è un controsenso: dell'intervenuta applicazione della legge si può conoscere solo ripercorrendo la vicenda evocata in sentenza». Sottoscrivo anche le parole di F. SANTANGELI, Il controllo del giudizio di fatto in Cassazione e le sentenze delle Sezioni Unite, in Judicium.it: «Perché l'attribuzione del compito di nomofilachia alla Cassazione non è né un dogma, né un postulato; e, per chi ritiene che sia cosa buona e giusta, questa attribuzione va difesa certo garantendone la funzionalità e l'effettività, ma anche sempre rammentando che è proprio il rapporto con la giustizia della fattispecie concreta a favorire l'ancoraggio più forte del compito alla giurisdizione ordinaria».

CAPITOLO 2

GLI ACCERTAMENTI PRELIMINARI

2.

GLI ACCERTAMENTI PRELIMINARI

2.1.

È un provvedimento impugnabile con ricorso per cassazione?

Sulla scrivania, di fronte a noi, c’è il provvedimento da impugnare. Il primo quesito che ci si deve porre, ovviamente, è il seguente: è ricorribile in Cassazione? A mente dell’art. 360, primo co., c.p.c. non vi è alcun dubbio se si tratta di una sentenza pronunciata in appello o in un unico grado (quelle cioè in cui l’appello non è previsto o è escluso) tra cui ricordo quelle emesse:

■ nel giudizio di impugnazione del lodo arbitrale;

■ nel giudizio disciplinare nei confronti dei magistrati;

■ dal tribunale superiore delle acque pubbliche ex art. 143, r.d. n. 1775/1933;

■ dalla corte d’appello ex art. 19 l. n. 865/1971;

■ nei giudizi di opposizione avverso le sanzioni amministrative comminate dalla Bit o dalla Consob agli esponenti aziendali o per le irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione contabile.

La sentenza di primo grado, salvo ipotesi eccezionali (ricorso per saltum e ricorso ex art. 348-ter su cui infra § successivo), non è mai oggetto di impugnazione, né il ricorrente deve dirigere le doglianze verso la stessa, se non nel caso in cui il giudice d’appello abbia sostanzialmente richiamato le motivazioni rese dal giudice di primo grado.

Sono invece non impugnabili (anche ex art. 111 Cost.) tutte le ordinanze non decisorie e non definitive emesse dal giudice di merito, come ad esempio:

■ le ordinanze istruttorie¹⁰;

■ l’ordinanza che decide sulla sospensione della provvisoria esecuzione¹¹;

■ l’ordinanza cautelare, neppure ove abbia natura anticipatoria¹²;

■ i provvedimenti di volontaria giurisdizione¹³;

■ il provvedimento dichiarativo dell’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo per difetto di costituzione dell’opponente, che ha valore sostanziale di sentenza ed è quindi impugnabile con l’appello¹⁴;

l’atto di apertura del procedimento disciplinare a carico di un avvocato, trattandosi di mero atto amministrativo¹⁵;

■ il provvedimento del competente presidente del tribunale, relativo alla determinazione del compenso e delle spese dovuti agli arbitri ex art. 814, co. 2, c.p.c.¹⁶.

In ordine all’ammissibilità del ricorso avverso l’ordinanza, resa in sede di reclamo dalla corte d’appello, che dichiara inammissibile l’azione di classe, le S.U. hanno deciso per la non impugnabilità, ove l’azione sia finalizzata alla tutela risarcitoria dei singoli e non di un interesse collettivo, posto che il diritto del singolo resta tutelabile con l’azione risarcitoria individuale¹⁷.

A volte è semplice identificare il mezzo di impugnazione; talvolta però l’apparenza, come dire, inganna. In linea generale, il mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va identificato sulla base non della forma del provvedimento, ma del rito in concreto adottato, a tutela dell’affidamento della parte ed in ossequio al principio dell’apparenza¹⁸. L’applicazione del principio cd. di «apparenza e affidabilità» comporta un’indagine sugli atti, al fine di accertare se l’adozione da parte del giudice di merito di quella determinata forma del provvedimento decisorio sia stata il risultato di una consapevole scelta, ancorché non esplicitata con motivazione ad hoc. In tal caso va attribuita decisiva rilevanza alle concrete modalità con le quali si è svolto il procedimento¹⁹, cosicché la forma adottata per il provvedimento non è di ostacolo all’ammissibilità del ricorso, ove non sia frutto di una meditata valutazione del decidente²⁰.

2.2.

Segue: il ricorso straordinario ex art. 111 Cost.

Il ricorso straordinario ex art. 111, 7° co., Cost. può essere proposto a condizione che il provvedimento sia decisorio e definitivo, a prescindere dalla veste formale che, pertanto, può consistere in una sentenza, in una ordinanza o in un decreto.

«Decisorio» significa che il provvedimento incide su diritti soggettivi con effetti di giudicato, mentre «definitivo» significa che non sono previsti altri rimedi di controllo e/o revisione e quindi non solo l’impugnazione, ma anche la possibilità di modifica o di revoca.

Il ricorso straordinario per cassazione previsto dall'art. 111, settimo co., Cost., è proponibile avverso ogni provvedimento giurisdizionale, anche se emesso in forma di decreto o di ordinanza, che abbia, però, i caratteri della decisorietà e della definitività, e cioè che pronunci - o venga comunque ad incidere - irrevocabilmente e senza possibilità di impugnazioni su diritti soggettivi.

Cassazione civile, sez. I, 12/11/2014, n. 24155

Avverso le sentenze in senso sostanziale impugnabili ex art. 111 Cost. sono proponibili, in virtù dell’ultimo comma dell’art. 360 c.p.c., come modificato dal d.lgs. 40/2006, tutti i motivi di impugnazione e non solo quello di violazione di legge. Si è pertanto realizzata la parificazione tra ricorso ordinario e ricorso straordinario²¹.

Si tenga presente che a volte, però, il provvedimento emesso dal giudice nella forma di ordinanza ha la sostanza di sentenza e pertanto contro di esso va proposto appello. In particolare, si segnalano i seguenti casi:

■ il provvedimento con cui il giudice dichiara l’estinzione del procedimento di convalida di sfratto e condanni il locatore non comparso al pagamento delle spese di lite²²;

■ l’ordinanza di convalida di sfratto emessa in assenza dei presupposti di legge²³;

■ in materia di scioglimento delle comunioni, il provvedimento che dichiara esecutivo il progetto di divisione pur in presenza di contestazioni²⁴.

Sono invece certamente impugnabili con ricorso straordinario:

■ l’ordinanza ex art. 170 d. lgs 250/2011 (compenso dei consulenti tecnici)²⁵;

■ il decreto di liquidazione del compenso del curatore fallimentare²⁶;

■ il provvedimento con il quale il Tribunale rigetta il reclamo avverso il decreto del giudice delegato che, a seguito di trasferimento immobiliare, dispone la cancellazione delle ipoteche, ai sensi dell'art. 108, co. 2, l. fall.²⁷;

■ in tema di accertamento tecnico preventivo di cui all'art. 445-bis c.p.c., il decreto di omologa che, in assenza di contestazione delle parti, si discosti dalle conclusioni del consulente tecnico di ufficio, a condizione, però, che la predetta difformità non sia frutto di consapevole attività valutativa del giudice²⁸;

■ il decreto del Tribunale che dichiara esecutivo il piano di riparto parziale, pronunciato sul reclamo avente a oggetto il provvedimento del giudice delegato, nella parte in cui decide la controversia concernente, da un lato, il diritto del creditore concorrente a partecipare al riparto dell'attivo fino a quel momento disponibile e, dall'altro, il diritto degli ulteriori interessati a ottenere gli accantonamenti delle somme necessarie al soddisfacimento dei propri crediti, nei casi previsti dall'art. 113 l. fall .²⁹;

■ l'ordinanza con la quale la corte di merito rigetti l'istanza di correzione di un errore materiale che sia stato precedentemente riscontrato dalla corte di legittimità, in quanto il vizio di mancata conformazione è estraneo alla correzione della sentenza da errori od omissioni³⁰.

Non sono invece impugnabili con ricorso straordinario:

■ tutti i provvedimenti modificabili o revocabili³¹;

■ il provvedimento di esonero dell’esecutore testamentario per gravi irregolarità pronunciato in sede di reclamo³²;

■ il decreto del tribunale che rigetta l’istanza di proroga per il completamento della procedura di liquidazione in caso di accettazione con beneficio di inventario³³;

■ il decreto ex art. 1105 c.c. in tema di amministrazione della cosa comune³⁴;

■ il decreto pronunciato in sede di reclamo per la nomina dell’esperto per la valutazione delle azioni del socio receduto³⁵;

■ il decreto della corte d’appello che decide sul reclamo in materia di revoca dell’amministratore di condominio³⁶;

■ il decreto della corte d’appello sul rifiuto di cancellazione della iscrizione ipotecaria da parte del conservatore³⁷;

■ l'ordinanza collegiale pronunciata all'esito del reclamo ai sensi dell' art. 591-ter c.p.c. avverso gli atti pronunciati dal giudice dell'esecuzione nel corso delle operazioni di vendita per espropriazione di immobili delegate al professionista ex art. 591-bis c.p.c.³⁸;

■ l'ordinanza pronunciata in sede di reclamo ai sensi dell' art. 669-terdecies c.p.c. avverso il provvedimento che decide sulla istanza di sospensione dell'esecuzione ex art. 624 c.p.c.³⁹;

■ il provvedimento reso in via d'urgenza ex articolo 700 c.p.c., in quanto destinato a essere sostituito dalla decisione di merito, ovvero a decadere per effetto di essa o della mancata instaurazione del relativo giudizio⁴⁰.

Per quanto concerne il termine di impugnazione, di recente la S.C.⁴¹ ha ribadito che:

■ il ricorso straordinario va proposto secondo la disciplina generale di cui al penultimo co. dell'art. 111 Cost. (v. oggi art. 360, ultimo co., c.p.c.), con applicazione del termine di sessanta giorni di cui all'art. 325, co. 2, c.p.c. decorrente dalla data della notificazione del provvedimento all'interessato o, in mancanza, entro il termine di decadenza dell'art. 327 c.p.c.;

■ la comunicazione da parte della cancelleria del testo integrale del provvedimento depositato non è idonea a far decorrere i termini per le impugnazioni di cui all'art. 325 c.p.c., così come chiarito dalla novellazione del secondo comma dell'art. 133 c.p.c.⁴².

2.2.1.

Segue: l’impugnazione in caso di ordinanza ex art. 348-ter c.p.c.

L’art. 348-bis c.p.c. stabilisce che «fuori dei casi in cui deve essere dichiarata con sentenza l'inammissibilità o l'improcedibilità dell'appello, l'impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta. Il primo comma non si applica quando: a) l'appello è proposto relativamente a una delle cause di cui all'articolo 70, primo co.; b) l'appello è proposto a norma dell'articolo 702-quater». Si tratta di una disposizione che ha avuto poco successo su scala nazionale, ma che, specie da alcune corti d’appello, è stata applicata non di rado.

Ai nostri fini, interessa il successivo art. 348-ter, terzo co., c.p.c. il quale prevede che «quando è pronunciata l'inammissibilità, contro il provvedimento di primo grado può essere proposto, a norma dell'articolo 360, ricorso per cassazione. In tal caso il termine per il ricorso per cassazione avverso il provvedimento di primo grado decorre dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, dell'ordinanza che dichiara l'inammissibilità. Si applica l'articolo 327, in quanto compatibile». Come si vede, dunque, in questi casi il ricorso per cassazione va proposto avverso la sentenza di primo grado e non avverso l’ordinanza emessa dal giudice d’appello⁴³.

Che l’impugnazione della sentenza di primo grado in Cassazione, in caso di inammissibilità dell’appello ex art. 348-bis c.p.c., sarebbe stata una strada piena di insidie c’era da aspettarselo. Queste riguardano anzitutto l’oggetto della impugnazione, che talvolta è proprio l’ordinanza di secondo grado e ciò sia quando essa contenga vizi propri (perlomeno certi vizi), sia quando la motivazione sviluppi argomenti diversi rispetto a quelli fatti propri nella sentenza di primo grado. In tal caso, infatti, solo apparentemente ci troviamo di fronte ad una ordinanza di inammissibilità.

Ancora. Non si pensi di andare a censurare la sentenza di primo grado senza assicurarsi di aver dimostrato che sulla questione non è sceso il giudicato ex art. 329 c.p.c. In che modo? Riportando chiaramente i motivi contenuti nell’atto di appello dichiarato inammissibile.

Nel ricorso per cassazione avverso la sentenza di primo grado, proponibile ai sensi dell' art. 348 ter c.p.c., co. 3, l'atto di appello, dichiarato inammissibile, e la relativa ordinanza, pronunciata ai sensi dell'art. 348 bis c.p.c., costituiscono requisiti processuali speciali di ammissibilità, con la conseguenza che, ai sensi dell'art. 366 c.p.c., n. 3, è necessario che nel suddetto ricorso per cassazione sia fatta espressa analitica menzione almeno dei motivi di appello, se non pure della motivazione dell'ordinanza dichiarativa della inammissibilità, al fine di evidenziare l'insussistenza di un giudicato interno sulle questioni sottoposte al vaglio del giudice di legittimità e già prospettate al giudice del gravame.

Cassazione civile, sez. lav., 20/09/2019, n. 23514

Altra insidia riguarda il termine di impugnazione che è sempre di 60 giorni dalla comunicazione del provvedimento, ovvero dalla notificazione se anteriore, anche quando si impugni l’ordinanza e non la sentenza.

La parte che intenda esercitare il diritto di ricorrere in cassazione ex articolo 348-ter, co. 3, c.p.c. deve rispettare il termine di sessanta giorni, di cui all' art. 325, co. 2, c.p.c., che decorre dalla comunicazione dell'ordinanza, ovvero dalla sua notificazione, nel caso in cui la controparte vi abbia provveduto prima della detta comunicazione o se la cancelleria abbia del tutto omesso tale adempimento, mentre il termine lungo di cui all'art. 327 c.p.c. opera esclusivamente quando risulti non solo omessa la comunicazione, ma anche la notificazione. Deriva da quanto precede, pertanto, che il ricorrente, per dimostrare la tempestività del ricorso ex articolo 348-ter c.p.c. proposto oltre i sessanta giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza, ha l'onere di allegare sia l'assenza di comunicazione (potendo quest'ultima avvenire lo stesso giorno della pubblicazione), sia la mancata notificazione, affermando, pertanto, di fruire del cosiddetto termine lungo.

Cassazione civile, sez. I, 09/12/2019, n. 32021

Pertanto il ricorrente dovrà precisare:

■ quando è stata emessa l’ordinanza;

■ quando è stata comunicata l’ordinanza; se l’ordinanza non è stata comunicata dovrà specificare che la comunicazione non è avvenuta;

■ quando è stata notificata l’ordinanza; se l’ordinanza non è stata notificata dovrà allegare, appunto, la mancata notificazione.

Nel caso deciso da Cass. 6980/2018,

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