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La libertà di coscienza nella pluralità degli ordinamenti giuridici

La libertà di coscienza nella pluralità degli ordinamenti giuridici

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La libertà di coscienza nella pluralità degli ordinamenti giuridici

Lunghezza:
556 pagine
8 ore
Pubblicato:
10 gen 2017
ISBN:
9788867353248
Formato:
Libro

Descrizione

In Europa la storia della libertà di coscienza nasce con l'affermarsi delle prime forme di libertà religiosa indotte dalla Riforma di Lutero e trova nel pensiero illuminista e nella rivoluzione francese le iniziali basi teoriche e politiche di giustificazione. Nel Secondo Dopoguerra il valore dell'autonomia individuale riemerge nella garanzia del diritto di libertà di coscienza, solennemente, proclamato nel 1948 all'art. 18 della Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo. Oggi la tutela della libertà di coscienza rappresenta il fondamento di ogni società democratica. Senza la garanzia della libertà interiore, la persona non può, infatti, autodeterminarsi negli spazi di libertà delimitati dai diritti riconosciuti a livello sovranazionale e nazionale. Tuttavia, la protezione delle convinzioni personali appare molto delicata in società pluraliste, nelle quali convivono credenze diverse e spesso conflittuali, davanti alle quali gli ordinamenti politici non sempre sembrano capaci di garantire un equilibrio effettivo e democratico.
Pubblicato:
10 gen 2017
ISBN:
9788867353248
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Anteprima del libro

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INDICE

Capitolo Primo Note introduttive per una teoria generale della libertá di coscienza

1. La nozione di coscienza

2. La genesi storica della libertà di coscienza in Europa

3. La qualificazione giuridica della libertà di coscienza

4. Il contenuto giuridico di tutela del diritto di libertà di coscienza

Capitolo Secondo Il diritto di libertà di coscienza nel sistema giuridico italiano

1. Alle origini del diritto di libertà di coscienza: i lavori in Assemblea costituente

2. Diritto di libertà di coscienza e Costituzione: osservazioni introduttive

3. La garanzia dei diritti inviolabili e la protezione della libertà di coscienza

4. Libertà di coscienza e libertà personale

5. Libertà di religione e libertà di coscienza

6. Libertà di coscienza e libertà di manifestazione del pensiero

7. Educazione e coscienza

8. Coscienza e doveri

9. Democrazia, eguaglianza e laicità: il confine tra sfera privata e sfera pubblica (considerazioni conclusive)

Capitolo Terzo La libertà di coscienza e la sua tutela in europa

1. La libertà di coscienza nel sistema dei diritti garantiti dalla CEDU: osservazioni preliminari

2. I contenuti della libertà di coscienza negativa: il test elaborato dalla Corte di Strasburgo

3. I limiti alla manifestazione della libertà di coscienza e il controlimite delle esigenze di una società democratica

4. I processi di formazione della coscienza: il diritto all’istruzione e la tutela della libertà morale dei genitori nell’educazione dei figli

5. L’obiezione di coscienza

6. Il diritto di libertà di coscienza nell’Unione Europea

7. Il divieto di discriminazioni fondate sulle convinzioni personali

8. Libertà di coscienza e formazioni sociali: il dialogo tra le istituzioni europee e i gruppi di tendenza

9. La nozione di libertà di coscienza in Europa (profili conclusivi)

Capitolo Quarto La garanzia della coscienza nel diritto internazionale

1. Gli sviluppi della protezione della coscienza nel diritto internazionale

2. La tutela internazionale della coscienza: lo status universale

3. La tutela internazionale della coscienza: lo status regionale

4. La tutela della coscienza nelle fonti internazionali (profili conclusivi)

Bibliografia

Indice dei nomi

Ringraziamenti

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NUOVI STUDI DI DIRITTO ECCLESIASTICO E CANONICO

Collana diretta da Antonio G. Chizzoniti

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MICHELE MADONNA, Profili Storici del Diritto di Libertà Religiosa nell’Italia Post – Unitaria (2012)

NICOLA FIORITA, Scuola pubblica e religione (2012)

LAURA DE GREGORIO,Conferenza episcopale italiana. Potere normativo e ruolo pastorale (2012)

FABIANO DI PRIMA, Giudice amministrativo e interessi religiosi collettivi. Istanze confessionali, conflitti e soluzioni giurisprudenziali (2013)

STELLA COGLIEVINA, Diritto antidiscriminatorio e religione. Uguaglianza, diversità e libertà religiosa in Italia, Francia e Regno Unito (2013)

ANTONIO G. CHIZZONITI (a cura di), Religione e autonomie locali. La tutela della libertà religiosa nei territori di Cremona, Lodi e Piacenza (2014)

MICHELE MADONNA, La città di Roma nel Concordato del 1929 e nell’Accordo del 1984. Dal carattere sacro al particolare significato. Un itinerario storico-giuridico (2014)

ANTONIO G. CHIZZONITI (a cura di), Cibo, religione e diritto. Nutrimento per il corpo e per l’anima (2015)

DANIELE FERRARI, La libertà di coscienza nella pluralità degli ordinamenti giuridici (2015)

La libertà di coscienza nella pluralità degli ordinamenti giuridici,Daniele Ferrari

© Novembre, 2015

Vietata la distribuzione e la copia anche parziale dell’opera i cui diritti sono riservati all’autore e all’editore

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NUOVI STUDI DI DIRITTO ECCLESIASTICO E CANONICO

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Redazione: Isabella Bolgiani, Laura De Gregorio, Anna Gianfreda

Collegio degli arbitri revisori: Romeo Astorri, Andrea Bettetini, Geraldina Boni, Salvatore Bordonali, Adoración Castro Jover, Nicola Colaianni, Rosaria Maria Domianello, Giorgio Feliciani, Antonio Fuccillo, Ombretta Fumagalli Carulli, Angelo Licastro, Antonino Mantineo, Francesco Margiotta Broglio, Roberto Mazzola, Cesare Mirabelli, Giovanni Battista Varnier, José María Vázquez García-Peñuela, Marco Ventura

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isbn: 9788867353200

isbn (versione ebook): 9788867353248

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NUOVI STUDI DI DIRITTO ECCLESIASTICO E CANONICO

LA LIBERTÀ DI COSCIENZA NELLA PLURALITÀ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI

Daniele Ferrari

9

NUOVI ITINERARI

Capitolo Primo Note introduttive per una teoria generale della libertà di coscienza

SOMMARIO: 1. La nozione di coscienza - 2. La genesi storica della libertà di coscienza in Europa - 3. La qualificazione giuridica della libertà di coscienza - 4. La tutela giuridica del diritto di libertà di coscienza.

1. La nozione di coscienza

Tra il XVIII ed il XIX secolo la coscienza è stata oggetto di un’ampia riflessione prima in filosofia e poi in psicologia. In particolare nel XIX secolo il suo studio ha segnato il passaggio dalle prime forme di psicologia filosofica all’affermarsi della psicologia scientifica, quale disciplina autonoma¹. Nei due ambiti scientifici premessi la nozione in discorso si è progressivamente definita in modo indipendente, in funzione della diversa prospettiva di studio utilizzata.

Prima nella filosofia classica e poi in quella morale, la coscienza identifica l’organo percettivo della legge morale, cioè il foro interno, che rende il soggetto capace di distinguere il bene dal male, ottemperando all’obbligazione morale di compiere il bene e fuggire il male². In questa prospettiva, la coscienza, già a partire dallo stoicismo e dal neoplatonismo, veniva configurata come una voce interiore. Nel XVI secolo, diversamente, con l’espressione foro interno si indicava la giurisdizione ecclesiastica, strumento di esercizio di un sindacato sulla coscienza dei fedeli da parte della Chiesa cattolica. Sarà solo a partire dal XVIII secolo, tuttavia, che si inizierà ad affermare una distinzione tra foro interno e foro esterno, quale conseguenza dello sviluppo del processo di secolarizzazione tra sacro e mondano, in parte indotto dalle riflessioni dell’illuminismo francese e tedesco e dalla Rivoluzione del 1789³.

La psicologia dell’età evolutiva, identifica, invece, la coscienza nella consapevolezza che il soggetto ha di sé medesimo e del mondo che lo circonda. In questa seconda definizione, la coscienza non rappresenta l’ubbidienza alla legge morale, ma i processi conoscitivi attraverso i quali il soggetto conosce e ha consapevolezza di quanto conosciuto⁴.

La circostanza, che la filosofia e la psicologia abbiano elaborato, in termini parzialmente diversi, il tema della coscienza, trova riscontro anche a livello linguistico. Infatti, nella letteratura in lingua inglese il termine "consciousness esprime la coscienza in senso psicologico, mentre conscience" indica la coscienza in senso morale. In quella tedesca la parola bewusstsein identifica la coscienza in psicologia, mentre gewissen ne coglie l’aspetto filosofico⁵.

Messi in evidenza i due ambiti scientifici entro i quali si sviluppa l’elaborazione della nozione di coscienza, appare di interesse approfondirli, seppure in sintesi, entrambi, al fine di individuare, al di là dei tentativi definitori via via proposti, i modelli teorici di riferimento adottati nel corso del presente studio, che privilegia un approccio di tipo giuridico.

Nella prospettiva dell’elaborazione filosofica dell’idea di coscienza, si tenterà di ricostruire quale ruolo abbia avuto la morale. Come ha osservato Thomas Hill, a partire da una definizione comune di coscienza morale, questa può poi essere declinata in quattro distinte figure. Questa la comune definizione proposta dall’Autore:

Capacità, comunemente attribuita alla maggior parte degli esseri umani, di sentire o discernere immediatamente che ciò che si è fatto, si sta facendo o si sta per fare (o non fare) è errato, cattivo, e degno di disapprovazione⁶.

Da questa definizione si possono ricavare quattro diversi modelli della nozione in questione: 1) un credo religioso diffuso, nel quale la coscienza trova le proprie origini ed i propri fini; 2) il contesto culturale e sociale, quale ambito che eterodirige i processi di formazione interiore, plasmandoli in funzione dei valori contingenti che dominano la morale in un certo momento storico; 3) la coscienza come ragione che giudica, in senso morale, le condotte umane; 4) la nozione kantiana, che personifica la coscienza in un giudice interno che assolve o condanna il soggetto, in rapporto alle regole morali che questo si è dato⁷. Le quattro definizioni proposte possono essere ricondotte a due diverse nozioni di coscienza: organo che trova la propria origine in fattori esterni al soggetto e indipendenti dalla sua volontà (modelli 1 e 2); organo che coincide con la razionalità umana, che giudica le azioni dell’individuo sulla base delle regole morali espressione di una libera scelta del singolo (modelli 3 e 4).

Il primo modello filosofico, che prospetta una definizione di coscienza coincidente con contenuti morali non liberamente scelti dal soggetto, fa proprio il ruolo che storicamente in Europa ha avuto la religione rispetto alla nozione in analisi. In questo senso, la relazione tra coscienza e religione si può rinvenire nella circostanza che per secoli lo status di suddito ha qualificato la coscienza non come una libertà dell’individuo, ma come l’adesione ad una verità superiore, che ha coinciso con la religione, che, nella storia d’Europa, principi e imperatori hanno imposto agli individui stanziati in un dato territorio⁸. In questo modo, la religione ha riguardato il rapporto tra sovranità, popolo e territorio, in quanto instrumentum regni del principe per l’esercizio del potere d’imperio sul territorio e sui sudditi⁹.

A partire dall’Editto di Tessalonica, emanato dall’Imperatore Teodosio nel 380 d.c.¹⁰, fino alla Riforma protestante¹¹, il principio ordinatore su cui si costruiscono le regole degli ordinamenti positivi è rappresentato dal Cristianesimo¹².

Con la crisi dell’universalismo del potere temporale e di quello spirituale, si configurano le origini storiche della libertà di coscienza non più limitata dalla dialettica tra Stato e Chiesa nei termini di una concezione della fede religiosa come rapporto giuridico di fedeltà del suddito all’imperatore¹³. In particolare, se all’Impero si sostituiscono gradualmente diversi Stati nazionali, anche la Chiesa subisce una profonda lacerazione al suo interno, provocando un terremoto geopolitico in Europa che trova il suo epicentro nel monastero di Erfurt. Qui, il monaco agostiniano Martin Lutero accusa la Chiesa di Roma di essere ormai ridotta ad un’istituzione burocratica che ha dimenticato il messaggio di Cristo. Tali critiche saranno poi formalizzate nelle ben note 95 tesi del 1517, con cui si delinea in modo definitivo la rottura teologica che presto porterà, per motivi sia politici che religiosi, alla nascita della nuova Chiesa protestante¹⁴.

La Riforma protestante rappresenta uno snodo fondamentale della storia della libertà di coscienza in Europa, giacché, se per secoli le credenze personali erano state limitate dal cattolicesimo¹⁵, che aveva difeso la sua unità servendosi anche dei poteri secolari, ora questa unità è irrimediabilmente perduta, con l’ascesa di una nuova Chiesa, anch’essa cristiana, ma di diversa dottrina. Il cattolicesimo, così come declinato dal magistero ecclesiale, non è più il solo paradigma di buona coscienza e a questo consegue una prima affermazione della libertà morale, in ordine alla scelta dei valori a cui aderire.

Il protestantesimo prospetta un diverso rapporto tra fedele ed istituzione ecclesiastica, che non individua una necessaria mediazione ad opera della gerarchia ecclesiale, dal momento che i cristiani possono leggere e interpretare direttamente le sacre scritture, partecipando ad un sacerdozio universale, dove non si giustifica alcuna distinzione tra ecclesiastici e laici. Così, se il Papa perde il monopolio sull’interpretazione delle Sacre scritture, si afferma, allo stesso tempo, ma solo per i protestanti, una certa libertà di coscienza per l’individuo fedele svincolato da una lettura obbligata del messaggio religioso, che può essere affrontato in modo autonomo, senza per questo temere persecuzioni e coercizioni¹⁶. In tal prospettiva, la libertà di coscienza in materia religiosa non è più vista come fonte di eresie, mentre il custode indiscusso della dottrina della Chiesa viene accusato da Lutero di essere un corruttore della fede. In questa prima fase storica, in definitiva, la libertà di coscienza sorge "sur le terrain de la foi"¹⁷.

Il secondo modello, che sarà quello privilegiato nel presente studio, si ispira, invece, al concetto di coscienza elaborato dall’Illuminismo e, progressivamente, fatto proprio dal diritto che riconduce la nozione in questione ad una sfera di libertà della persona. In particolare, la nozione razionale rappresenta un importante momento di evoluzione della coscienza morale, in quanto identifica una assoluta signoria della volontà del soggetto su se stesso¹⁸. È, infatti, con l’affermarsi del primato della ragione umana che la coscienza si caratterizza in senso moderno, come spazio di autonomia delle scelte personali a livello morale. Questo primato si afferma all’interno di quel vasto movimento di pensiero che nel XVIII secolo si svilupperà in Europa e a cui viene dato il nome di Illuminismo¹⁹.

L’illuminismo mette al centro la ragione umana e quindi l’uomo, la cui morale non corrisponde più ad una verità trascendente di origine divina, come avveniva nel Cristianesimo²⁰, ma ad una legge razionale, che si fonda sul controllo delle passioni, comprese quelle religiose. È con l’affermazione della centralità dell’uomo che cambia la considerazione del suo foro interiore, prima oggetto passivo della morale del messaggio religioso²¹, ora coscienza che trova nella ragione umana l’unico criterio di verità capace di liberare l’intera umanità dalla superstizione. La centralità della dimensione razionale porta molti pensatori illuministi a criticare e revocare in dubbio tutte quelle dottrine, che razionali non sono, come, ad esempio, i dogmi religiosi di cui non è possibile alcuna dimostrazione scientifica. Tale posizione aveva trovato un’importante anticipazione nel pensiero del filosofo protestante Pierre Bayle che, attraverso una difesa dell’ateismo sia sul piano politico che su quello morale, aveva sottolineato, prospettando la nota ipotesi di una repubblica degli atei, la natura morale di opzioni di valore non solo religiose, ma anche antireligiose. In questi termini, veniva meno già in queste riflessioni una visione ontologica della coscienza vincolata ad un modello di morale, coincidente con i valori religiosi²².

Nella riflessione illuministica la coscienza come funzione morale della ragione umana viene identificata o in un ordine generale, insito ad esempio nella cultura o nella storia di un popolo, oppure in una prerogativa di totale autonomia del singolo. Nella prima ipotesi la coscienza non dipenderebbe mai, completamente, dalla volontà del singolo, ma sarebbe influenzata dalla stratificazione culturale e sociale in cui la persona nasce e cresce. Nella seconda ipotesi, invece, la coscienza coincide sempre con un libero atto di volontà del soggetto, nella scelta dei propri valori morali.

Il primo significato viene elaborato, ad esempio, da Montesquieu, che identifica la morale individuale nello spirito dei popoli, sostenendo come gli uomini siano governati da un complesso di fattori morali²³, che conformano la struttura degli ordinamenti politici, determinando i rapporti fra individuo e Stato. In tale prospettiva, la coscienza soggettiva corrisponde alla legge morale che struttura l’ordine generale, e cioè lo Stato, in cui il singolo vive. Il filosofo francese attribuisce all’ordine statuale una natura morale, che la ragione umana conosce quale sintesi ordinata dei diversi fattori che guidano la coscienza individuale. La morale non è quindi universale nei suoi contenuti, ma si differenzia in funzione dei sistemi organizzati in cui l’uomo vive. La coscienza morale è dunque un prodotto della storia dell’uomo e pertanto relativa e contingente.

Anche Rousseau definisce la coscienza morale non in relazione al singolo, ma ad un principio universale, che si identifica nella scelta degli uomini di sottomettersi alla volontà generale, passando dallo stato di natura allo stato sociale²⁴. La volontà generale esprime la legge morale insita in ogni uomo, incline alla socialità, più che al solipsismo, e proprio nel collettivismo la coscienza umana aderisce a tale contenuto morale, rifuggendo ogni forma di individualismo.

La coscienza, tuttavia, non è una qualità naturalmente innata nel soggetto, ma rappresenta il risultato di un processo di formazione che coincide con l’educazione dei fanciulli, i quali, scrive il filosofo ginevrino nell’Émile, solamente dopo i quindici anni si formano la coscienza morale²⁵. Nel pensiero di Rousseau, dunque, l’educazione, rappresentando il processo di formazione della coscienza morale, presuppone una responsabilità per gli educatori, i quali dovranno favorire negli educandi la formazione di una coscienza in grado di cogliere la vera legge morale espressa dalla volontà generale.

Il secondo significato di coscienza, come autonomia soggettiva, viene elaborato da Voltaire, che nel Dictionnaire philosophique distingue le regole della coscienza morale dalle leggi dello Stato, chiarendo come "la conscience, le for intérieur (…) n'a rien de commun avec les lois de l'Etat"²⁶. Dalla coincidenza tra foro interiore e coscienza, la nozione in esame definisce uno spazio di autonomia individuale, in quanto in interiore homine ciascuno è libero di conformarsi alle proprie regole individuali²⁷. Ogni uomo è quindi soggetto ad un vincolo di doppia fedeltà, essendo, al contempo, destinatario di due diverse sfere di normatività, costituite dalle regole della coscienza e da quelle dello Stato. Le prime riguardano l’interiorità, le seconde i comportamenti posti in essere dal singolo nella società.

Una riflessione ulteriore sul significato della coscienza umana viene delineata da Immanuel Kant, il quale elabora questo tema in una doppia prospettiva: consapevolezza del valore della legge morale e funzione di conoscenza.

Il Filosofo di Königsberg, nella Metafisica dei costumi, sostiene che «la consapevolezza che nell’uomo esiste un tribunale interno (davanti al quale i suoi pensieri si accusano o giustificano vicendevolmente) è la coscienza». La nozione kantiana di coscienza riguarda, quindi, il rapporto che si instaura tra il soggetto e la sua coscienza morale, che può assolvere o condannare una determinata decisione, all’esito di un giudizio che sussume la fattispecie concreta, data da un’azione, da un’omissione o anche da un’intenzione, nella fattispecie astratta, espressa dalla regola morale. Il nucleo della coscienza coincide, pertanto, con uno stato soggettivo connotato da una sincera adesione ad una morale, ritenuta vera dall’individuo e, talvolta, anche dagli altri²⁸.

In rapporto alla nozione di verità, in particolare, le credenze personali possono essere distinte, in funzione delle cause soggettive che ne stanno alla base, in convinzioni e persuasioni. La convinzione corrisponde ad un giudizio di verità valido per chiunque, solo che possieda la ragione²⁹. La persuasione, invece, è un ritener vero che si fonda sulle scelte morali del soggetto e non su una verità universale. Peraltro, nella coscienza individuale la verità assoluta e la verità soggettiva non possono essere distinte, in quanto il soggetto ha davanti agli occhi il ritener vero unicamente come un fenomeno del proprio animo³⁰.

Con Kant, quindi, la coscienza è soggettiva e universale: soggettiva, in quanto il valore morale di un dato contenuto interiore non è giusto o sbagliato in rapporto ad una verità superiore, ma in relazione al singolo e all’importanza che questo gli attribuisce; universale, dal momento che si hanno contenuti di coscienza comuni a tutti gli uomini, che in quanto essere razionali ritengono morali all’unisono determinate convinzioni, che paiono configurare uno spazio di autocoscienza che rende ciascun uomo consapevole della natura razionale che lo accomuna al resto del genere umano.

Anche la coscienza come funzione di conoscenza rispecchia tale bipartizione: la coscienza empirica rappresenta le percezioni che il soggetto ha della realtà ed è diversa in ogni uomo; la coscienza universale o per usare la terminologia kantiana l’io penso è invece una qualità universale, comune a tutti gli esseri razionali, che attraverso le categorie dell’intelletto conoscono e riconducono a sintesi quanto percepito dalla coscienza empirica³¹.

Riprendendo il secondo versante di definizione della nozione in esame, vale a dire la nozione psicologica di coscienza, dopo Hegel, che nella Fenomenologia dello spirito traccia una vera e propria storia fenomenologica della coscienza³², Franz Brentano, iniziatore dello psicologismo all’inizio del XIX secolo e il suo discepolo Edmund Husserl affrontano lo studio della coscienza utilizzando un metodo nuovo, che verrà poi ripreso, di lì a poco, dagli esponenti della nascente psicologia scientifica. La grande novità proposta da Brentano è la scoperta della intenzionalità della coscienza³³. La coscienza è sempre un fenomeno intenzionale, in quanto è sempre coscienza di qualcosa. Da questo postulato, si può definire la coscienza in base ai modi con cui essa si relazione ad un dato oggetto, che potrà essere percepito, ricordato oppure immaginato. Questa descrizione dei fenomeni della coscienza permette di conoscere l’interiorità del soggetto, capire se nella sua psicologia prevalga la coscienza commemorativa, la coscienza percettiva oppure quella che immagina.

Il tentativo comune a tutta la psicologia, tra la fine del XIX e l’inizio del XX secolo, è giungere ad una definizione della coscienza umana, capace di fissarne le caratteristiche universali, al di là della dimensione individuale.

Così come Husserl aveva tentato di misurare i processi di formazione della coscienza attraverso l’aritmetica³⁴, anche il padre della scuola storicoculturale, lo psicologo russo Vygotoskyj³⁵, si serve dei numeri per indagare il comportamento umano. All’esito delle sue riflessioni definisce la coscienza come una delle forme più complesse dell’organizzazione del nostro comportamento, in particolare come duplicazione nota dell’esperienza che consente di prevedere anticipatamente i risultati del lavoro e di indirizzare le proprie reazioni a questo risultato³⁶.

Non dei numeri, ma del metodo sperimentale, si servono negli stessi anni altre scuole di psicologia, che attraverso l’osservazione del comportamento verificano le condizioni in presenza delle quali si realizza il dato di coscienza nell’uomo³⁷.

Il tentativo di indagare la coscienza con metodo scientifico entra in crisi alla luce della diversa impostazione proposta dalla psicanalisi, nella persona del suo fondatore Sigmund Freud³⁸. Freud dimostra, infatti, come l’essere umano non sia guidato prevalentemente da processi razionali, ma da contenuti rimossi di cui il soggetto non è consapevole e che si collocano non nella coscienza, ma nell’inconscio³⁹. La coscienza non è, quindi, la sola istanza che elabora le conoscenze dell’uomo o ne motiva o giudica le azioni, ma vi è anche l’inconscio, che estraneo all’area dei giudizi morali e delle responsabilità, non può essere controllato razionalmente⁴⁰. L’uomo non è quindi pura coscienza, ma anche irrazionalità, sentimento e istinto.

2. La genesi storica della libertà di coscienza in Europa

Così come la filosofia e la psicologia definiscono la coscienza come una qualità propria di ogni uomo, il diritto elabora progressivamente questa nozione, in rapporto a tutta la famiglia umana, attraverso la garanzia della libertà di coscienza, quale contenuto giuridico di tutela spettante ad ogni individuo. Il concetto filosofico di coscienza elaborato dall’Illuminismo appare, quindi, tra le nozioni proposte, quello maggiormente recepito a livello giuridico. In questo ambito, infatti, la coscienza viene, gradualmente, ad identificare una sfera di libertà, il cui contenuto giuridico di tutela coincide con la dimensione morale comune ad ogni uomo. In altri termini, il diritto identifica la coscienza in una libertà, il cui significato, all’esito di un complesso processo di secolarizzazione tra sacro e mondano, non coinciderà più solo con la religione.

Rispetto alla descritta tendenza, le diverse elaborazioni giuridiche proposte in tema di libertà di coscienza possono essere riassunte in due orientamenti principali, che hanno alternativamente ricondotto la libertà in discorso ad una manifestazione di un ordine morale oggettivo oppure alla espressione di una decisione soggettiva⁴¹.

La prima posizione è stata sostenuta da coloro che, facendo propria la già descritta influenza della religione sulla coscienza, hanno identificato la libertà di coscienza con la nozione di libertà religiosa⁴².

La seconda posizione è stata elaborata da quegli autori che, in senso diverso, valorizzando il concetto illuministico di coscienza, hanno qualificato la libertà in oggetto come la manifestazione dell’autonomia soggettiva in campo morale⁴³.

In prospettiva diacronica, la coscienza inizia a caratterizzarsi, in senso giuridico, come una sfera di libertà, a partire dai primi atti di tolleranza dell’età moderna, anche se solo in relazione alle evoluzioni del sistema di regolazione pubblica della religione⁴⁴. A seguito della terribile ondata di guerre di religione che attraversano l’Europa nei secoli XVI-XVII, il processo di costituzione di nuovi Stati nazionali si caratterizza, a livello tedesco, in rapporto ad un dato religioso non più unitario, ma basato sulla scelta del principe di aderire al cattolicesimo o alla religione luterana, secondo il noto principio cuius regio eius religio⁴⁵. Rispetto a tale scelta, si prevede un primo riconoscimento della libertà religiosa dei sudditi di diversa religione, nelle limitate forme del beneficium emigrationis, come avviene nella Pace di Augusta del 1555⁴⁶ e poi, dopo la sanguinosa Guerra dei trent’anni⁴⁷, nella Pace di Westfalia del 1648, che estende la tolleranza ai calvinisti e prevede il dovere per i sovrani di rispettare le minoranze religiose⁴⁸.

In Francia l’Editto di Nantes emanato da Enrico IV il 13 aprile 1598 costituisce il primo atto di tolleranza nell’età moderna in Europa⁴⁹, in quanto prevede la possibilità di professare una religione, quella calvinista, diversa dal culto dominante sul territorio francese, nonché di accedere in condizioni di parità alle cariche pubbliche e alle scuole⁵⁰. Tuttavia, la tolleranza in materia religiosa coincide solo parzialmente con la nozione di libertà di coscienza. Infatti, tolleranza ed intolleranza muovono da una comune valutazione negativa di una data credenza o idea, quello che cambia sono le conseguenze: repressive nell’intolleranza, non punitive o permissive nella tolleranza⁵¹. Nella libertà di coscienza, invece, non si ha alcun giudizio di valore sulla credenza o sull’idea, ma la garanzia di uno spazio di libero arbitrio.

Più tardi nel 1689, lo stesso anno in cui John Locke pubblicherà in latino la Lettera sulla tolleranza⁵², l’Inghilterra con il Toleration Act concederà la libertà di culto a tutte le confessioni, ad eccezione dei sociniani, degli ebrei e dei cattolici⁵³. Un secolo dopo, lo stesso farà l’Impero asburgico con l’Atto di tolleranza del 1781. Mentre, oltreoceano, il Virginia Statute for religious freedom del 1786 rappresenterà la prima affermazione, seppure con riguardo alla religione, della libertà di coscienza, in quanto libertà per l’individuo di non essere coartato dai pubblici poteri a credere in una religione⁵⁴.

Da questi eventi storici si intuisce che, sottotraccia, l’affermazione giuridica della libertà di coscienza segue le fasi del processo di secolarizzazione, trovando la propria origine nell’affermazione della libertà di fede⁵⁵. È, infatti, nella progressiva separazione tra spirituale e temporale che la religione viene, sempre più, ad identificare il rapporto tra sovranità e popolo, nei termini della garanzia della libertà di credo⁵⁶. È dalla rielaborazione del ruolo della religione nello Stato, da strumento di governo a spazio di libertà per l’individuo, che le convinzioni personali non devono più ubbidire alla religione del principe, ma ad una libera scelta della persona.

Lo status giuridico inizia, in tal modo, a secolarizzarsi dal dato confessionale, che non qualifica più il rapporto tra sovranità e popolo, nei termini dell’obbligo per il suddito di conformarsi alla religione del sovrano.

L’affermarsi della seconda nozione di libertà di coscienza esprime il mutamento della nozione in analisi da relazione dell’uomo con Dio a relazione dell’uomo con se stesso⁵⁷, quale conseguenza della più generale evoluzione del rapporto tra individui e ordinamenti politici, che segna il passaggio dallo status di suddito a quello di uomo e cittadino⁵⁸. Le origini di questa nuova fase si collocano nella seconda metà del XVIII secolo in Francia, dove la rivoluzione del 1789 impone una progressiva separazione tra Stato e religione. Con la rivoluzione francese il fattore religioso, quale elemento ordinatore degli ordinamenti politici, comincia ad essere soppiantato (…) da quello nazionale⁵⁹. L’idea di nazione riassume un complesso di caratteri comuni⁶⁰ che, a seguito della decapitazione del sovrano, non si identificano più nello status di suddito, ma in quello di uomo e cittadino. Tra questi caratteri comuni non vi è più una religione imposta dall’esterno, ma, a norma dell’art. 10 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, il diritto per il singolo a non essere molestato per le sue opinioni, anche religiose⁶¹. Questa previsione, se da un lato conferma la qualità negativa della libertà di credo, dall’altro sembra (con l’utilizzo di anche) non ricondurre più il contenuto delle opinioni al solo dato religioso, ma ad altri aspetti della coscienza, la cui libera manifestazione in pensieri e opinioni è garantita dall’art. 10 della Dichiarazione. Due anni più tardi, la Costituzione del 1791 prevede direttamente la garanzia della libertà di fede e di religione⁶².

Nel XX Secolo, la Costituzione di Weimar, affermando per la prima volta in Europa la garanzia della libertà di coscienza⁶³, ne riconduce la tutela allo status giuridico di "residente nel Reich" (art. 135 WRV) e quindi ad ogni uomo, anche non cittadino, che dimori abitualmente sul territorio della Repubblica⁶⁴. Com’è noto però questa Costituzione dal 1933 in poi andrà incontro ad un processo di disapplicazione, con la salita al potere del nazionalsocialismo.

L’epoca dei totalitarismi rappresenta un’ulteriore fase del rapporto tra status giuridico e libertà di coscienza, determinando una totale prevalenza del primo sulla libertà di autodeterminazione personale. È sotto tali regimi che nelle dottrine del pensiero si teorizza, rielaborando la riflessione hegeliana, l’immagine dello Stato etico, come momento di unità di individui e gruppi, che solo attraverso lo Stato trovano le finalità verso cui tendere. Lo Stato è fonte di libertà, norma etica per il singolo. Non la coscienza individuale, ma lo Stato è giudice del bene e del male. Questo viene teorizzato in Italia dal filosofo Giovanni Gentile⁶⁵, che torna a svalutare la dimensione individuale e della coscienza, prospettando una visione autoritaria del potere pubblico, che attraverso un sistema di valori comuni supera il relativismo individuale, affermando il proprio ruolo assoluto.

In tale prospettiva, lo status di cittadino impone un atto di fedeltà totale allo Stato che, animato da un universalismo del tutto simile a quello religioso, non si accontenta di regolamentare i comportamenti, ma anche la coscienza personale, imponendo, con mezzi quali la propaganda, il genocidio o il confino di polizia, la condivisione delle proprie ideologie politiche⁶⁶.

Il Secondo dopoguerra si caratterizza per l’elaborazione di nuove carte costituzionali negli Stati europei⁶⁷, che reduci dalla Guerra mondiale procedono ad una ridefinizione dei rispettivi patti sociali, attraverso la garanzia di cataloghi di diritti che esprimono il primato della persona umana e il valore (illuminista) della sua dignità⁶⁸. La dignità della persona, in particolare, identifica il valore posto a fondamento delle diverse proclamazioni dei diritti umani⁶⁹ dalle fonti internazionali, alle diverse previsioni, in tal senso, contenute nelle Costituzioni nazionali. Questo porta ad una riconfigurazione dello status giuridico, dal momento che la condizione di persona rappresenta il valore positivo della dignità umana, quale misura della personalità, cioè della idoneità del soggetto ad essere titolare dei diritti umani⁷⁰. In questo modo, le Costituzioni riconoscono diritti fondamentali o inviolabili⁷¹ non ai soli cittadini, ma a tutti gli appartenenti alla famiglia umana⁷². Lo status di soggetto privato realizza, quindi, la capacità giuridica alla titolarità di situazioni giuridiche di vantaggio, il cui contenuto di tutela riguarda ogni uomo, sia come singolo, sia come membro di formazioni sociali. In questa fase la tutela della libertà di coscienza, rivolgendosi direttamente al soggetto in funzione del valore assegnato alla dignità giunge all’esito del suo processo di secolarizzazione, dal momento che⁷³ il valore della dignità umana si manifesta pienamente nel riconoscimento e nella garanzia della libertà di coscienza⁷⁴.

3. La qualificazione giuridica della libertà di coscienza

Premesso che la garanzia della libertà di coscienza contribuisce a realizzare il valore della dignità dell’uomo, resta da chiarire il contenuto giuridico di tutela corrispondente all’affermazione della libertà in questione. In questa prospettiva, uno studio giuridico sulla libertà di coscienza, anche a costo di apparire troppo nozionistici, deve, preliminarmente, definirne la qualità positiva o negativa⁷⁵.

La libertà di coscienza negativa riguarda tutta quell’area di comportamenti che rimangono al di fuori dell’azione dello Stato e che ne rappresentano il limite⁷⁶, nella misura in cui i pubblici poteri non limitano le manifestazioni di coscienza, imponendo o vietando azioni od omissioni che esternano in comportamenti le convinzioni personali⁷⁷.

In particolare, l’assenza di costrizioni garantisce la libertà negativa di coscienza attraverso la garanzia di due profili giuridici di tutela: diritto a non rivelare le proprie convinzioni personali; diritto a non tenere comportamenti contro la propria coscienza.

Il primo profilo di garanzia si realizza, ad esempio, nella tutela del diritto alla privacy⁷⁸, quando le convinzioni personali sono qualificate sul piano legislativo come dati sensibili, il cui trattamento o la cui diffusione devono essere autorizzati direttamente dal soggetto interessato.

Quanto al secondo profilo, l’istituto che in senso tradizionale ne costituisce un esempio è l’obiezione di coscienza, il cui contenuto di tutela esclude la capacità dell’individuo di essere destinatario di prescrizioni giuridiche, nell’ipotesi in cui queste siano incompatibili con le regole interiori⁷⁹. Con la previsione del diritto all’obiezione di coscienza, gli ordinamenti positivi rinunciano, quindi, alla pretesa di imporre alla persona una costrizione, se contraria alla sua coscienza.

L’assenza di impedimenti evidenzia invece la libertà di esprimere i contenuti della coscienza personale nei comportamenti.

In conclusione i due concetti di libertà negativa, fin qui descritti, riguardano la qualità dell’azione per motivi di coscienza, che è omissiva se riferita ad uno stato di non costrizione, commissiva se non impedita⁸⁰.

Da un ulteriore punto di vista, del tutto irrilevante nella nozione di libertà negativa, è lo stato d’animo che spinge la persona ad agire. Ciò che rileva è, infatti, la libertà dell’azione rispetto a limiti esterni e non la libertà della volontà che ne sta alla base. Si potrà quindi correttamente sostenere che un individuo gode della libertà negativa di coscienza se, ad esempio, il suo rifiuto di prestare il servizio militare obbligatorio non viene punito, anche se la decisione di obiettare all’obbligo di leva non esprime una volontà libera, ma condizionata da fattori esterni come l’educazione familiare.

In ultima analisi, il dominio della libertà di coscienza negativa descrive la facoltà di agire o non agire del soggetto sulla base del suo foro interno. Questo complesso di condotte, la cui classificazione a livello teorico generale è impossibile, dal momento che se la coscienza è una qualità propria di ogni uomo, le sue caratteristiche mutano da un individuo all’altro, sono oggetto di una pretesa individuale di non intervento nei confronti dei pubblici poteri attraverso la garanzia del diritto di libertà di coscienza⁸¹. Il contenuto di tutela giuridica, corrispondente alla libertà negativa di coscienza, coincide, quindi, con il divieto per i pubblici poteri di predisporre norme che impediscano all’individuo di adeguare i propri comportamenti, omissivi o commissivi, alle regole della propria coscienza⁸². Infatti, se per coscienza si intende un’istanza interiore che decide nell’invisibile e soltanto dopo trova espressione nel comportamento, si può sostenere che "la tutela giuridica si estenda solo fino allo sbocco della coscienza, alla comunicazione o al comportamento esecutivo, non alla coscienza stessa che come forum internum non ha bisogno di alcuna protezione"⁸³. Seguendo tale impostazione il diritto tutelerebbe solo il godimento della libertà di coscienza, espressa in comportamenti, dal momento che è l’unica percepibile, non potendosi gli ordinamenti giuridici spingere oltre i confini dell’interiorità del singolo⁸⁴.

. In senso positivo la libertà di coscienza è avverata dalla libera formazione della volontà individuale, a prescindere che tale volontà si estrinsechi in comportamenti e che questi siano permessi o non impediti dall’ordinamento giuridico⁸⁵. Nella nozione di libertà di coscienza positiva rileva la circostanza che il soggetto agisca o non agisca sulla base di una volontà che si è formata liberamente in interiore homine⁸⁶. La libertà di coscienza positiva identifica quel processo psichico che porta il soggetto ad avere coscienza di [se] stesso come un essere attivo, pensante, volente, responsabile delle [sue] scelte, e in grado di spiegarle facendo riferimento alle [sue] idee e ai [suoi] scopi⁸⁷.

Il profilo positivo della nostra libertà si realizza, quindi, nella creazione di una serie di condizioni che possano tutelare o promuovere la libera formazione della coscienza. Di conseguenza, la tutela positiva della libertà in questione coincide con quegli interventi dei pubblici poteri che rendono effettivo il diritto della persona di formarsi liberamente le proprie convinzioni personali⁸⁸.

In questa prospettiva, lo Stato non è chiamato a garantire soltanto la libertà dei consociati di agire in virtù delle rispettive istanze coscienziali, ma anche ad assicurare un contesto sociale nel quale l’ordinamento non imponga sistemi di valori predefiniti, favorendo una libera formazione delle coscienze, ad esempio attraverso il pluralismo nell’informazione oppure con istituzioni scolastiche neutrali e rispettose delle scelte educative parentali⁸⁹. In questi termini, gli ordinamenti politici non esprimono valutazioni sul contenuto della coscienza, ma agiscono in un’ottica dove il giudizio su cosa sia vero o giusto non rientra nella competenza dei pubblici poteri, che devono mantenersi equidistanti rispetto alle differenti dottrine e convinzioni, ferma restando per il singolo la difficoltà a scegliersi come gli pare la tematica della coscienza (…) poiché trova se stesso già da sempre determinato, ha assunto già da sempre obblighi sociali, già da sempre ha accettato e appreso norme, ha oggettivato già da sempre il suo sé⁹⁰.

Guardando al rapporto tra le due nozioni di libertà di coscienza, questo potrà: configurarle entrambe: il comportamento umano non è limitato dal diritto e corrisponde alla libera volontà del soggetto agente; escludere la libertà negativa: le convinzioni personali si sono formate in modo libero, ma esse sono limitate se esternate in condotte omissive o commissive; escludere la libertà positiva: l’azione o l’omissione motivata dalla coscienza non è oggetto di prescrizioni giuridiche e esprime convinzioni che la persona non ha liberamente scelto.

Se, quindi, la relazione tra i due concetti di libertà di coscienza è variabile nella prospettiva individuale, al punto che tra queste non si instaura in tutti i casi un rapporto di presupposizione necessaria, tale rapporto può divenire di conflitto. Questo avviene quando uno Stato riconduce alla coscienza⁹¹ contenuti di tutela potenzialmente incompatibili. Infatti, l’ordinamento giuridico può tutelare la libertà di coscienza positiva non condizionandone, attraverso le sue attività, la libera formazione e al contempo vietare determinati comportamenti, quindi limitare la libertà di coscienza negativa, anche se espressione concreta di quella stessa libera autodeterminazione che promuove. Ad esempio, uno Stato potrà sia garantire la libera formazione delle coscienze, imponendo la neutralità ideologica della scuola pubblica, sia vietare quelle condotte che mettono a rischio le attività di insegnamento, anche se espressione delle convinzioni degli educandi. In quest’ultimo esempio le due nozioni di libertà di coscienza sono, appunto, non solo slegate, ma addirittura conflittuali, in quanto da un certo modo di intendere la libertà di coscienza positiva deriva la limitazione di determinate manifestazioni della libertà di coscienza negativa e cioè il divieto di porre in essere condotte lesive del buon funzionamento dell’istituzione educativa⁹².

Dalle considerazioni fin qui svolte emerge come la libertà di coscienza sia una libertà complessa⁹³, il cui significato giuridico non è unitario, ma variabile in funzione delle scelte ideologiche poste alla base di un ordinamento positivo e all’impatto che queste scelte hanno sulla coscienza del singolo e sulla sua libertà⁹⁴.

In relazione ai diversi modelli teorici di Stato⁹⁵, che si possono delineare in base alle opzioni di valore poste al fondo degli ordinamenti giuridici⁹⁶, il modello che maggiormente si è affermato corrisponde al separatismo attenuato, che tutela la libertà di coscienza in settori giuridici determinati, attraverso istituti ormai comunemente riconosciuti nella maggior parte degli Stati europei, tra cui il diritto all’obiezione di coscienza al servizio militare⁹⁷.

In conclusione, i contenuti giuridici di tutela corrispondenti alla libertà di coscienza si distinguono in due ambiti principali: forum internum e forum externum. Il primo ambito riguarda la libertà positiva di coscienza e cioè l’area delle intenzioni; il secondo ambito descrive invece i comportamenti umani e quindi la libertà negativa di coscienza.

4. Il contenuto giuridico di tutela del diritto di libertà di coscienza

La libertà di coscienza è, infine, divenuta un ambito di tutela comune ad ogni uomo, attraverso la previsione del corrispondente diritto. Infatti, la garanzia di questa libertà, all’interno dei principali documenti internazionali in materia di diritti umani⁹⁸, riconosce nella coscienza una qualità universale della persona umana, che rende capace ogni uomo di essere titolare di questa situazione giuridica di vantaggio⁹⁹. La sua protezione riguarda tutti gli appartenenti alla famiglia umana che, in quanto uomini, sono dotati di coscienza e quindi capaci di rivendicarne la libertà davanti ai pubblici poteri¹⁰⁰. In questo modo, alla libertà di coscienza corrisponde, nelle carte internazionali dei diritti, uno "status mundialis, quale diritto fondamentale di ogni persona"¹⁰¹. A tale status mundialis possono collegarsi analoghi status regionalis e status civilis personali¹⁰², se i patti sui diritti di livello regionale, come ad esempio la Convenzione europea dei diritti dell’uomo¹⁰³ o le Costituzioni nazionali, come avviene in alcuni Stati europei¹⁰⁴, prevedono il nostro diritto.

In particolare, se, nel corso del XX secolo, il diritto in questione viene garantito in molte fonti internazionali (universali e regionali) e nazionali, quale conseguenza della trasformazione della dignità umana in status giuridico¹⁰⁵, rimane da chiarirne il contenuto, a partire da una distinzione rispetto ai diritti di libertà religiosa e di manifestazione del pensiero. Questa distinzione si impone sia quando questi diritti vengono enumerati, accanto alla libertà di coscienza¹⁰⁶, all’interno della stessa disposizione, sia nel caso in cui la libertà di coscienza non è direttamente garantita. Infatti, non in tutti i casi la tutela della nostra libertà coincide con una sua diretta previsione, ma può realizzarsi, in prospettiva di tutela parziale, nella protezione di altre situazioni giuridiche di vantaggio¹⁰⁷.

Tra la libertà religiosa¹⁰⁸ e la libertà di coscienza vi è un rapporto di genus ad speciem.Infatti, La libertà di coscienza riconosce, infatti, l’autonomia individuale con riguardo a tutti i dettami ineriori, tra cui anche quelli a carattere trascendente, che trovano, però, in senso specifico, un’ulteriore e più specifica protezione nel diritto di libertà religiosa.

Nella prospettiva proposta, così come il diritto di libertà di coscienza si sovrappone a quello di libertà religiosa nella misura in cui la morale individuale si fondi su valori religiosi e si distingue da questo, in quanto non tutte le convinzioni hanno carattere trascendente, parimenti la garanzia della libertà religiosa, coincidendo con la facoltà spettante all’individuo di credere a quello che più gli piace o di non credere, se più gli piace, a nulla¹⁰⁹, tutela la libertà di tutte le convinzioni personali non riducendole

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