Gli illeciti edilizi...a colpi di sentenze

EDIZIONI SIMPLE

Via Weiden, 27

62100, Macerata

info@edizionisimple.it / www.edizionisimple.it

ISBN edizione digitale: 978-88-6259-915-3

ISBN edizione cartacea: 978-88-6259-964-1

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Via Weiden, 27 - 62100 Macerata

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Prima edizione cartacea aprile 2014

Prima edizione digitale maggio 2014

Copyright © Giuseppe Goglia

Diritti di traduzione, riproduzione e adattamento totale

o parziale e con qualsiasi mezzo, riservati per tutti i paesi.

In memoria di mio zio Della Selva Giovanni

Arh. Giuseppe GOGLIA

Solopaca li 25 MAGGIO 2003

Temi trattati:

Le Amministrazioni pubbliche

Ricorso gerarchico e ricorso giurisprudenziale

Diritto di accesso e di informazione

Procedimento amministrativo

Abuso d’ufficio

Falsità ideologica in atti pubblici

Limiti di distanza e altezza tra i fabbricati

Pertinenze

Prescrizioni urbanistico-edilizie

Espropriazione per pubblica utilità

Vincoli paesistici e ambientali

Edificabilità fondiaria-contributi edilizi

Parere tecnico della Commissione Edilizia

Abuso edilizio e Sanatoria

Interessi legittimi: risarcibilità dei danni

PREMESSA

Questo volume è rivolto ai giovani architetti, ingegneri (civili), geometri e periti edili ma, può essere un utile strumento di consultazione anche per il libero professionista dopo le modifiche ed integrazioni, non lievi, apportate alle leggi in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi (L.n.241/90), di semplificazione amministrativa (L.n.59/97). Delle disposizioni legislative e regolamentari: in materia di autonomie locali (D.Lgs n.267/2000, Testo unico sugli enti locali); in materia di documentazione amministrativa (D.P.R. n.445/2000); in materia di pubbliche amministrazioni (Legge n.3/2003, contenente, inoltre, modifiche al Testo unico sugli enti locali); in materia urbanistico-edilizia (D.lgs.n.490/99, D.P.R. n.380/2001; D.Lgs. n.301/2002); e, in materia di espropriazioni (D.P.R. n.327/2001).

All’interno del volume viene esaminata la materia edilizia, e non solo, attraverso i richiami giurisprudenziali, un settore questo, troppo spesso non sufficientemente noto e quindi passivamente subito e delegato ad altre figure professionali, senza comprendere che la giurisprudenza rappresenta un valido strumento per sopperire alla non perfetta conoscenza e alla interpretazione, molto spesso arbitraria, delle norme che regolano non solo la materia edilizia ma anche l’esercizio professionale, pertanto, in questo senso il testo si pone come un utile strumento guida sulle tematiche che comunemente investono chi opera nel settore urbanistico-edilizio, prestando, inoltre, particolare attenzione alle norme e ai principi che regolano il rapporto tra i cittadini e le pubbliche amministrazioni.

A tale proposito il testo è stato suddiviso in due parti; la prima parte è dedicata alla conoscenza, quantomeno a livello di cognizioni elementari, dell’apparato delle Pubbliche Amministrazioni e delle manifestazioni di volontà delle stesse nei riguardi dei cittadini, nonchè i rimedi contro gli atti amministrativi illegittimi, di cui per l’approfondimento si rimanda ad una trattazione specialistica.

Nella seconda parte, dedicata alla sanzionabilità degli illeciti edilizi, i singoli argomenti trattati sono stati esposti attraverso la lettura della normativa e della giurisprudenza in materia lasciando, pertanto, poco spazio a considerazioni e/o commenti personali e prestando, invece, più attenzione alla scelta dei singoli casi riportati al fine di fornire al lettore materiale di riferimento utile per la propria professione. Inoltre, volutamente per questo volume, i temi trattati sono stati esposti secondo un ordine che vede come prima analisi di approfondimento quella legata alla presentazione presso la pubblica amministrazione dell’istanza del singolo cittadino e alla conseguente fase istruttoria, nonché, ai possibili illeciti amministrativi e illiceità penali legati al procedimento stesso. A questa prima analisi segue l’approfondimento delle tematiche che investono la materia che possiamo definire propriamente urbanistico-edilizia concludendo, infine, con il risarcimento del danno ingiusto dovuto da atti illegittimi di soggetti pubblici e privati.

Va, infine, ricordato che il comportamento arbitrario dei professionisti come dei cittadini nonché dei funzionari e dirigenti delle pubbliche amministrazioni porta spesso a conseguenze di cui le leggi non sempre possono imporre la restituzione del bene compromesso, con il conseguente squilibrio sia sociale che economico. Per cui, si spera che questo volume possa essere un ulteriore strumento non solo di conoscenza ma soprattutto di sensibilizzazione e di presa di coscienza dei principi nonché dei valori che stanno alla base della sopravvivenza della società.

A conclusione di questa breve premessa volevo ringraziare l’avv. Federico Forgione J. per l’apporto, direi fondamentale, fornito alla stesura di questo volume.

Arch. Giuseppe Goglia

Parte I

Le Amministrazioni pubbliche

Capo primo

I principi generali

1) La Costituzione e le Amministrazioni pubbliche

Per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.

Gli uffici pubblici sono istituiti e organizzati mediante legge del Parlamento e come tali al perseguimento di interessi che investono l’intera collettività, così come si evince dall’art.97 della nostra Costituzione che dispone:

"I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.

Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge".

L’amministrazione dello Stato dipende direttamente dal potere esecutivo, in particolare dal Governo e dai Ministeri che lo compongono. Per l’amministrazione periferica lo Stato si avvale di numerosi uffici dislocati a livello locale che, fanno capo ai rispettivi Ministeri, ad esempio, il Ministero della difesa ha i Comandi territoriali o regionali delle varie armi; il Ministero del lavoro e della previdenza sociale ha l’Ispettorato del lavoro; il Ministero per i beni e le attività culturali ha le Soprintendenze per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici e così via. Inoltre, il Governo, a livello territoriale, si avvale di organi di controllo quali il Commissario del Governo come previsto dall’art.124 della Costituzione, il quale, soprintende alle funzioni amministrative esercitate dallo Stato e le coordina con quelle esercitate dalla Regione; e dall’art.125, in cui si legge che il controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione è esercitato, in forma decentrata, da un organo dello Stato, nei modi e nei limiti stabiliti da leggi della Repubblica.

In particolare, a livello regionale l’organo di controllo è il Commissario del Governo, il quale esercita il controllo sugli atti emanati dalle regioni, apponendo uno speciale visto sulle leggi emanate da queste ultime.

A livello provinciale l’organo di controllo è il Prefetto, il quale esercita il controllo in tutti i settori dell’amministrazione statale. Il Prefetto è l’organo di rappresentanza del Governo dipendente direttamente dal Ministero dell’interno. A livello comunale, infine, opera il Sindaco in qualità di ufficiale del Governo, così come definito all’art.54 del D.lgs. n.267/2000.

Infine, a tutti i cittadini è garantita la tutela dei propri diritti e interessi legittimi contro gli atti compiuti dalle pubbliche amministrazioni dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Per atti amministrativi compiuti in violazione delle leggi i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative.

Nei costituenti, risiedeva la consapevolezza di dare al paese, finalmente unito, uno Stato fondato sul rispetto delle diversità presenti sul territorio, promuovendo il più ampio decentramento amministrativo, (attribuendo poteri propri dello Stato a organi diversi da esso), e riconoscendo le autonomie locali attraverso la creazione delle Regioni, delle Province e dei Comuni, così come si evince dall’art.3, che dispone:

(...) E’ compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitano di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese, e dall’art.5, che dispone:

La Repubblica, (...), riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.

Il riconoscimento di queste diversità era necessario al fine di permettere alle singole regioni di dotarsi di un’autonoma iniziativa amministrativa ed economica che rispecchiasse le esigenze proprie di quell’ambito territoriale.

2) Le autonomie locali: Regione, Provincia e Comune

Come abbiamo visto, il nostro ordinamento statuale riconosce le autonomie locali e, in particolar modo le Regioni.

La regione viene prevista come ente territoriale che comprende al suo interno più Province, che, a sua volta comprendono al loro interno più Comuni. A differenza delle Regioni, quest’ultimi due enti sono garantiti costituzionalmente quanto alla loro esistenza, ma, la nostra carta costituzionale non ne prevede la disciplina, quest’ultima demandata alle leggi generali, (1) così come si legge nell’art.128 , che dispone:

"Le Province e i Comuni sono enti autonomi nell’ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica, che ne determinano le funzioni".

Le regioni trovano fondamento direttamente nella Costituzione come <<enti autonomi con propri poteri e funzioni>>, ma solo a partire dal 1970, data in cui si sono avute le elezioni dei Consigli regionali delle Regioni ordinarie la normativa costituzionale è stata applicata.

Il processo di trasferimento delle funzioni dallo Stato alle regioni, avvenuto col D.P.R.24 luglio 1977, n.616, non si è ancora concluso, anzi mai come oggi stiamo assistendo ad un massiccio trasferimento di funzioni dallo Stato alle autonomie locali fino, si presume, al raggiungimento di uno Stato Federale, sempre nel rispetto dell’unità nazionale.

Ricordiamo, inoltre, nell’ambito di trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni, la legge n.59/97, (Bassanini 1) il D.lgs. 112/98, quest’ultima, in particolare, stabilisce quali funzioni amministrative la regione intende trasferite ai comuni, alle province e alle comunità montane e quali di esse riserva a se stessa. La stessa legge attribuisce alle regioni una generale potestà di emanare norme di attuazione, senza bisogno di deleghe specifiche volta per volta.

Ricordiamo ancora la legge n.127/97 (legge Bassanini-bis) che, diminuisce drasticamente il controllo di legittimità sugli atti amministrativi degli enti locali, stabilendo che il controllo di legittimità si esercita esclusivamente sui regolamenti, esclusi quelli che regolano l’organizzazione e il funzionamento interno.

Alle regioni è demandata la potestà legislativa, (nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato), la cui efficacia è circoscritta al territorio riconosciuto alla regione medesima. Nell’ambito della loro autonomia legislativa, le regioni indicano i principi della cooperazione dei comuni e delle province tra loro e con la regione stessa, al fine di realizzare un efficiente sistema delle autonomie locali.

La Costituzione all’art.121 prevede tre organi di vertice: il Consiglio regionale, che esercita le potestà legislative e regolamentari attribuite alla regione dalla Costituzione e dalle leggi; la Giunta, che rappresenta l’organo esecutivo della Regione; il Presidente della Giunta, che è anche il rappresentante della regione, il cui compito è quello di promulgare le leggi ed i regolamenti regionali.

Lo strumento fondamentale dell’autonomia regionale è lo statuto, che nelle Regioni ordinarie viene approvato dal Consiglio regionale così come stabilito dall’art.123 della Costituzione che dispone:

"Ogni Regione ha uno statuto il quale, in armonia con la Costituzione e con le leggi della Repubblica, stabilisce le norme relative all’organizzazione interna della Regione. Lo statuto regola l’esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali.

Lo statuto è deliberato dal Consiglio regionale a maggioranza assoluta dei suoi componenti, ed è approvato da legge della Repubblica".

Lo statuto diviene, con la legge 142/90, (oggi abrogata dal D.Lgs.267/2000), lo strumento fondamentale anche delle province e dei comuni, un’autonomia statutaria di cui prima non disponevano (2).

Lo statuto, nell’ambito dei principi fissati dalla legge, stabilisce le norme fondamentali per l’organizzazione dell’ente ed in particolare determina le attribuzioni degli organi (Consiglio, Giunta e Sindaco o Presidente della Provincia), l’ordinamento degli uffici e dei servizi pubblici, le forme della collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini alle informazioni ed ai procedimenti amministrativi.

Di importanza innovativa è, da sottolineare, la potestà regolamentare dei Comuni e delle Province, che consiste nella possibilità di emanare atti di una particolare rilevanza quali i regolamenti (3). Questi sono soggetti solo alle leggi e, non ai regolamenti di altri enti, come i regolamenti statali e regionali.

Inoltre, è importante sottolineare che le deliberazioni degli organi dei comuni e delle province e gli stessi regolamenti, diventano illegittimi non solo se violano le leggi statali e regionali ma anche se violano il proprio statuto.

Importante ricordare che su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio, che non sia semplice atto di indirizzo, deve essere richiesto il parere (4) di regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora la proposta comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, occorre anche il parere di regolarità contabile del responsabile di ragioneria, i pareri sono inseriti nelle deliberazioni. Alle riunioni del Consiglio vi partecipa il segretario che, ne cura la verbalizzazione. (5)

3) Atti e provvedimenti amministrativi

Per atto amministrativo si intende qualsiasi manifestazione, o dichiarazione di volontà della pubblica amministrazione, che può essere un contratto o un provvedimento amministrativo.

Con il contratto la p.a. si accorda con un altro soggetto per creare, modificare o estinguere un rapporto giuridico; con il provvedimento amministrativo la p.a. con una sua decisione autoritativa incide sulla situazione giuridica di un altro soggetto o di altri soggetti, a vantaggio o a svantaggio.

Per i contratti pubblici la pubblica amministrazione non sempre può scegliere liberamente e se sceglie lo deve fare nei casi imposti dalla legge come può essere l’affidamento di gara ad asta pubblica, a licitazione privata, a trattativa privata e appalto concorso.

Ogni fase di svolgimento di questo tipo di rapporto, dalla stipulazione del contratto fino alla sua integrazione, è regolata da un procedimento amministrativo che regola i diversi comportamenti che la pubblica amministrazione deve tenere con il privato.

Quasi tutti i provvedimenti amministrativi vengono adottati in base ad un procedimento amministrativo e cioè attraverso una sequenza preordinata di atti. Occorre però che, l’amministrazione agente sia abilitata ad emanare il provvedimento, caso che si verifica quando è competente e legittimata.

Il primo caso si verifica quando alla pubblica amministrazione sono attribuite quelle funzioni e quei poteri attraverso cui si possono perseguire fini propri dell’ente, la legittimazione, invece, indica la regolarità dell’esercizio del potere.

I procedimenti possono essere a iniziativa della stessa amministrazione pubblica o su istanza di un interessato.

Nel primo caso la pubblica amministrazione ha un certo margine di discrezionalità nel scegliere il provvedimento, sempre e comunque nei limiti in cui lo permette l’interesse pubblico. Nel secondo caso la pubblica amministrazione ha il dovere, non solo di iniziare il procedimento ma, anche quello di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso e motivato, nei termini previsti dall’art.2, comma 2 e 3, L.241/90: "Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di procedimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge o per regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi. Tale termine decorre dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è a iniziativa di parte.

Qualora le pubbliche amministrazioni non provvedono ai sensi del comma 2, il termine è di trenta giorni".

La motivazione, inoltre, deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Inoltre, le amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, nonché dell’adozione del provvedimento finale.

Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a se o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità dell’istruttoria, ed eventualmente dell’adozione del provvedimento.

L’avvio del procedimento è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi.

4) Tipi di provvedimenti amministrativi

Fra gli innumerevoli provvedimenti amministrativi in questa sede riteniamo opportuno ricordare più degli altri quelli che comunemente ci competano più da vicino, in particolare, le autorizzazioni, le concessioni, le ablazioni, gli ordini, i provvedimenti di secondo grado.

(Ricordiamo, inoltre, che nell’edilizia, con il DPR 380/2001 è stato introdotto il permesso di costruire, che è paragonabile alla concessione, per cui in questa sede faremo riferimento ad essa).

Nella categoria delle autorizzazioni vengono raggruppati quei provvedimenti con i quali l’amministrazione consente ad un privato di esercitare un diritto che gli appartiene e che compito dell’amministrazione è di accertare preventivamente l’esistenza di quei presupposti di fatto che legittimano l’esercizio del diritto. Scopo delle autorizzazioni è quello di subordinare l’interesse privato a quello pubblico, verificando se il primo sia compatibile con il secondo.

Nella pratica le autorizzazioni vengono variamente definite come abilitazioni, quali la patente di guida o la carta di circolazione dei veicoli; le licenze, come quella di caccia e quella di pesca, che consentono l’esercizio di diritti e facoltà; i permessi, ad esempio per transitare nelle zone a traffico limitato; le dispense, che eliminano un dovere o un onere posto a carico dell’interessato; i nulla-osta, ossia i benestare rilasciati da pubbliche amministrazioni. Nella categoria delle concessioni si usa riunire tutti i casi in cui la pubblica amministrazione trasferisce ad altri soggetti propri diritti e poteri (con relativi oneri e obblighi), in efffetti conferiscono al destinatario nuove possibilità giuridiche.

Esse generalmente si suddividono in traslative, con cui viene trasferito al soggetto un diritto o un potere di cui l’amministrazione ne è titolare e che non intende esercitare direttamente, pur mantenendone la titolarità (per esempio le concessioni di suolo pubblico o le concessioni di servizi pubblici), e costitutive, con cui vengono trasferite al destinatario diritti e facoltà che non sono propri dell’amministrazione agente ma che vengono creati ex novo (per esempio le concessioni della cittadinanza, delle onorificenze).

Le ablazioni o provvedimenti ablatori sono tutti quei provvedimenti con i quali la pubblica amministrazione sottrae ad un privato, definitivamente o temporaneamente, un suo diritto in genere patrimoniale salvo indennizzo. Tali sono le espropriazioni per pubblica utilità. E’ questo il caso in cui l’autorità pubblica sacrifica il privato al fine di arrecare un vantaggio alla collettività. Essi si suddividono in due grandi famiglie : i provvedimenti ablatori personali e reali.

I provvedimenti ablatori personali sono costituiti sostanzialmente dalla categoria degli ordini, medianti i quali la pubblica amministrazione impone ai soggetti un certo comportamento. Questi possono assumere sia la forma di comandi, sia la forma di divieti. In molti casi gli ordini assumono la forma di ordinanze, quando siano dirette ad una pluralità di soggetti.

I provvedimenti ablatori reali, invece, incidono sulla proprietà di un bene, generalmente immobile. Il più importante di tali provvedimenti è, senza dubbio, l’espropriazione.

L’espropriazione opera un trasferimento coattivo della proprietà immobiliare dal titolare ad un altro soggetto. E’ il caso, per esempio, dell’esproprio di un terreno di un privato cittadino allo scopo di costruire una strada, in cui si sacrifica il bene del privato(terreno) a vantaggio dei cittadini.

Direttamente connesso alla espropriazione è un altro provvedimento oblatorio reale molto importante: l’occupazione d’urgenza. Questo provvedimento viene emanato allo scopo di consentire all’amministrazione espropriante di avere l’immediata disponibilità del bene, in attesa che si perfezionino le procedure dell’espropriazione.

Altri provvedimenti ablatori sono le requisizioni di beni privati, che trovano giustificazioni in casi di avvenimenti straordinari e imprevedibili come possono essere le calamità naturali e le guerre. In questi casi l’autorità pubblica trasferisce a se la proprietà o l’uso di determinati beni per fronteggiare le emergenze.

I provvedimenti di secondo grado hanno per oggetto precedenti provvedimenti e che quindi li annullano (per ragioni di legittimità, con effetto ex tunc: <>, cioè fin dall’inizio); oppure li revocano (per ragioni di opportunità, con effetto ex nunc: <>, cioè dal