El canon neoconstitucional

ISBN 978-958-710-469-1

ISBN EPUB 978-958-710-953-5

© 2010, MIGUEL CARBONELL - LEONARDO GARCÍA JARAMILLO (EDS.)

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Primera edición: enero de 2010

Fotografía de cubierta: Cronos: Dios del tiempo humano (detalle), escultura en mármol, Cementerio La Recoleta (Buenos Aires), tomada por Leonardo García Jaramillo

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A Rodolfo Arango:

forjador de cánones

PRESENTACIÓN

Uno de los elementos esenciales que hacen parte de la influyente corriente teórica denominada neoconstitucionalismo es la renovación en la literatura jurídica que se produce en un contexto determinado{1}, la cual, además de aumentar en cantidad, se destaca también por su nivel cada vez mayor de sofisticación y rigor, así como por el grado de impacto que ejerce sobre otras disciplinas y otros contextos distintos de los de su origen.

Puede afirmarse (al menos con un grado importante de asentado consenso) que Colombia es uno de los países de la región inscritos en la fenomenología abarcada por esta corriente, tal como lo han reconocido diversos estudiosos pero, principalmente, como puede deducirse al observar su realidad jurídica actual, determinada por la promulgación de una constitución en 1991 muy distinta de su antecesora debido, entre otros aspectos, al amplio catálogo de derechos que consagra, junto con mecanismos procesales instaurados para asegurar su cumplimiento, la cual a su vez creó una nueva jurisdicción a cuya cabeza ubicó un tribunal constitucional independiente; la jurisprudencia de dicho tribunal no se ha restringido en el examen de la constitucionalidad de los actos del legislativo, sino que ha ejercido un activismo al amparar los derechos sociales, además de los de libertad, desde un garantismo respetuoso de las competencias de las otras ramas del poder público. El trabajo de la Corte Constitucional ha influido de manera determinante en la creación y el desarrollo del derecho, ya que incluso la jurisprudencia ha pasado a concebirse como la fuente primaria de la conciencia jurídica colombiana, es decir, como la principal fuente de la forma de comprender el derecho en el ámbito académico y profesional.

La implementación del modelo neoconstitucional no ha dejado de suscitar polémicas, como el enfrentamiento entre las tesis optimista y escéptica frente a la atribución de fuerza vinculante a la jurisprudencia, al igual que su papel (no sólo jurídico sino también) político en la crítica a la predominante influencia del formalismo jurídico en nuestra forma de entender el derecho, sobre la cual subyace una ideología que irradia todas las instituciones públicas. Otros aspectos que han merecido críticas destacadas se relacionan con la potestad de los jueces, y en especial de los magistrados de las altas cortes, para proferir decisiones que tienen impacto sobre la economía nacional al proteger derechos de prestación, o con los mecanismos utilizados (la ponderación, especialmente) para resolver las tensiones que se presentan en la aplicación de los derechos fundamentales.

Los desarrollos evidenciados en la jurisprudencia y la academia, sin duda, han contribuido de forma novedosa y decisiva a renovar nuestras concepciones y prácticas sobre el derecho, pero también a crearlas. Los caracteres propios y distintivos del neoconstitucionalismo se reflejan asimismo en la enseñanza de la ciencia jurídica, que cada vez va haciendo más imperativa la necesidad de formar a los futuros juristas en otros campos temáticos adicionales a las sacrosantas leyes y los procedimientos.

La inmensa problematicidad que se deriva de los anteriores postulados impide que una limitada selección de artículos pueda representar con fidelidad todo el rango que abarcan las principales preocupaciones intelectuales de los juristas y académicos del derecho neoconstitucionalista en la actualidad. Aunque las cuestiones son diversas, podría decirse que dentro de los principales títulos que en materia de literatura jurídica se publican en Colombia se distingue nítidamente la influencia ejercida por los espectros ius-filosófico, filosófico-político y constitucional; materias en las que -como el lector ya lo habrá advertido- se inscriben los ensayos presentes en este libro que procura insertarse en (y contribuir con) la referida renovación teórica que comporta el cada vez más profuso y cualificado debate sobre el neoconstitucionalismo.

Si bien todos los ensayos que componen el libro están claramente relacionados por cuestiones afines entre ellos y en torno a varios de los aspectos centrales del debate académico nacional y transnacional actual, desde el principio se pretendió que cada uno fuera autosuficiente en su lectura, es decir, que se pudieran abordar de forma independiente tal como fueron concebidos desde un principio. Así pues, de manera sugestiva varios de los ensayos se entrecruzan respecto de los temas que analizan y las preocupaciones que ocupan a sus autores. Esto se procuró lograr también por la importancia que autores como DWORKIN le confieren a la filosofía política dentro del estudio y la interpretación jurídicos. El profesor estadounidense sostiene que la teoría jurídica es un compartimiento que hace parte de la filosofía política{2}. Así lo creemos nosotros también.

En tal sentido, de los ensayos puede destacarse que se sintonizan con las preocupaciones por lo que el derecho es y por lo que debe ser (respecto de su práctica y concepción), las cuales comportan la defensa que autores como DWORKIN y ALEXY han sustentado del grado de vinculación que el derecho debe tener con la moral. Entre otros factores, debe insistirse en que una teoría del derecho es insuficiente para describir el fenómeno jurídico si no da cuenta de su naturaleza controversial. BRIAN BIX señaló precisamente que un obstáculo al momento de procurar desarrollar y ampliar el diálogo e intercambio académico entre los teóricos jurídicos es la carencia de un reconocimiento efectivo de la diversidad de formas y propósitos que sustentan las diferentes teorías que se ocupan de la naturaleza del derecho{3}.

Desde otro punto de vista, pero cercano a este, en el derecho comparado las reconstrucciones teóricas son antecedentes ineludibles en los posteriores análisis concretos sobre casos de trasplantes de sistemas o instituciones jurídicas, ya que los cambios enmarcados por el neoconstitucionalismo han tornado imperativa la atención a instituciones y figuras doctrinarias extranjeras para concebir adecuadamente, interpretar y aplicar los ordenamientos jurídicos. Ante la pregunta sobre de qué forma cambia el derecho en contextos determinados y por qué razones se ven obligados los sistemas o instituciones a mutar cuando viajan de país a país, diversos autores sustentan que, si bien el derecho es autónomo, su transformación se da mediante el trasplante o los intercambios de normas de un lugar a otro, aunque esos lugares presenten distintos contextos socioculturales{4}.

Este libro procura avanzar en una comprensión y problematización sobre algunos de los debates que en la actualidad se desarrollan en las aulas universitarias y en los numerosos eventos académicos que se convocan sobre temáticas constitucionales y teórico-políticas, así como de los que hacen parte en la cada vez más numerosa y calificada cuantía de publicaciones académicas sobre los mismos temas. Precisamente, el contribuir con el proceso de sofisticación y avance de la literatura jurídica es el cometido que nos ha motivado a presentar esta compilación de ensayos que revisten de arsenal académico, pero también político y propiamente jurídico, para adentrarse o avanzar en parte importante de los cánones jurídicos que, cada vez con mayor rigor y cohesión, contribuyen a explicar, desarrollar y señalar los horizontes de las prácticas jurídicas y de las cuestiones cuyo estudio se vuelve imperativo en distintos espacios de discusión académica.

Sin relevar a algún potencial reseñador de las características del libro, deben presentarse los textos que lo integran. Justamente la primera sección, Los cánones y la canonicidad, abre con un ensayo que analiza y controvierte la denominación y conformación de los cánones en el derecho. JACK M. BALKIN y SANFORD LEVINSON, además de explicar, describir y ejemplificar literatura y casuística canónica, discuten en torno de varios aspectos sobre la canonicidad en el derecho en general, y en el derecho constitucional en particular. En contraste con la conformación de los cánones en las humanidades, señalan que, dado que los cánones jurídicos dependen fuertemente de los pronunciamientos de los tribunales y las legislaturas, los humanistas tienen más control sobre su canon que los juristas. Argumentan que el canon de derecho constitucional en los Estados Unidos necesita una seria revisión, pues el estudio actual de tal campo está demasiado centrado en la Corte Suprema, por lo que el resultado es una carencia de perspectivas histórica y comparativa. La enseñanza del derecho resulta, en este contexto, afectada en la medida en que se incentiva una excesiva especialización y se enfoca la atención disciplinar lejos de cuestiones básicas acerca de la justicia del sistema jurídico. Dentro de los análisis que revisten una significativa importancia para nuestro contexto, se encuentra el que un revitalizado canon constitucional debe prestar atención a cuestiones estructurales que no se presentan a menudo ante los tribunales, y debería asimismo incluir intérpretes no judiciales de la Constitución, en particular aquellos que sean representativos de movimientos políticos y sociales cuyas lecturas frecuentemente demarcan la dirección de la interpretación constitucional. Los autores debaten también en torno a los diferentes modos de constituir o definir un canon, sustentando, por ejemplo, que lo considerado como canónico en el derecho depende en gran medida de la audiencia y los propósitos para los cuales se construye el canon.

Sin lugar a dudas, en los sistemas jurídicos de Occidente -particularmente en los de tradición romano-germánica como el nuestro- una de las teorías canónicas en la comprensión y aplicación del derecho en general, y del derecho constitucional en particular respecto de la interpretación de los derechos fundamentales, es la propuesta por el jurista germano ROBERT ALEXY. A su vez, dentro de los principales elementos que hacen parte de los procesos de neoconstitucionalización se encuentra la ponderación como mecanismo metodológico para la aplicación de los principios constitucionales, sobre todo aquellos que se refieren a derechos fundamentales. Y ha sido ALEXY quien ha presentado de manera más estructurada y sólida una concepción bien desarrollada de la estructura de la ponderación.

En su contribución a este libro, ALEXY defiende la racionalidad de la ponderación en casos complejos de aplicación de derechos fundamentales frente a críticas como las enderezadas por HABERMAS, para quien la construcción ponderativa nos deja fuera de la esfera de la justificación, de la corrección y de la objetividad, y además reblandece los derechos fundamentales. La ponderación, como requisito esencial de la coherencia del sistema en la teoría de ALEXY, reconoce una gradualidad por la cual HABERMAS ha sostenido que carece de un criterio estructurado de racionalidad{5}. Se presentan, entonces, las críticas de HABERMAS y se expone la estructura de la ponderación para concluir sosteniendo, luego de una lectura en clave jurisprudencial, que la ponderación resiste tales objeciones.

Uno de los principales problemas (si no el mayor) que ALEXY enfrentó en su obra Teoría de los derechos fundamentales fue precisamente el de las demarcaciones de los derechos fundamentales respecto de una teoría de los principios. La idea central es que los derechos fundamentales son un tipo de normas que además de distinguirse por un criterio de generalidad superior al que tienen las reglas, cuentan con una estructura de mandatos de optimización que, como se sabe, ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dependiendo de las condiciones jurídicas y fácticas.

Estas ideas, ampliamente presentes en la concepción neoconstitucional, ubican al principio de proporcionalidad -y así a la construcción ponderativa que determina el contenido definitivo de los derechos fundamentales- en el centro de la dogmática de los derechos fundamentales. Para presentar la estructura de la ponderación ALEXY distingue entre dos clases de normas que integran las constituciones democráticas modernas, es decir aquellas que constituyen y organizan los tres poderes públicos, y las que limitan y encauzan el poder estatal, tales como, principalmente, los derechos fundamentales.

El texto resulta importante dentro de la teoría de ALEXY, tanto porque explica su concepción de la ponderación y la defiende de una de las críticas más importantes, como la enderezada por HABERMAS, como porque permite entender aspectos esenciales y estructurales de dicha teoría como la doble naturaleza del derecho: la dimensión real (legalidad) y la ideal (corrección moral). Concebir el derecho sólo desde la primera significa defender un concepto positivista del derecho, por lo que debe asumirse, sustenta, un concepto no-positivista (que autores como BULYGIN han dicho que no es más que una especie de iusnaturalismo camuflado) que añade la corrección moral como un elemento fundamental del derecho.

En su contribución relativa a la superioridad y la primacía constitucionales respecto, puntualmente, de la legitimidad del poder judicial para declarar inconstitucionales leyes promulgadas por legisladores electos, RONALD DWORKIN reconoce que no es extraño que muchos consideren no democrática esta actividad, pero reitera que lo fundamental radica en el entendimiento de la democracia y de la interpretación jurídica. Considerando que las constituciones del neoconstitucionalismo consagran diversas formas de control judicial de las leyes desde que esta posibilidad fue instaurada en 1803 por la Corte Suprema de los Estados Unidos, el análisis de esta cuestión por parte de uno de los más lúcidos teóricos que la han defendido reviste gran importancia y pertinencia.

Pareciera que mediante esta labor de revisión judicial se pervierte aquello de que la democracia significa gobierno del pueblo. Lo cierto es que la amenaza a la democracia tiene que ver, más que con la revisión judicial de constitucionalidad de las leyes, con los poderes de una mayoría que, amparada en la legitimidad de ser elegida popularmente, es insensible a los intereses de los menos favorecidos de la sociedad o de quienes no cuentan con poder económico que se traduzca en poder político. DWORKIN insiste en que los constitucionalistas se concentraron demasiado en lo que dice la Constitución y en cómo debería interpretarse, y no lo suficiente en aquello que verdaderamente significa la democracia, la cual requiere de mayorías y del amplio sufragio, pero también de los derechos que contienen las normas constitucionales, razón por la cual los jueces tienen el deber de desafiar la voluntad popular cuando los derechos constitucionales están en juego. Advierte que el debate acerca de lo que es una constitución y de lo que los jueces dicen que es{6} ha estado descarriado, ya que al garantizar derechos en un lenguaje abstracto y con fuerte contenido moral, no hay otra forma de ser fiel a la interpretación del texto que desde consideraciones morales además de estrictamente jurídicas.

En su primer texto, LUIGI FERRAJOLI parte de la distinción entre dos tipos de dolor: uno natural (dolor sufrido) y otro producido por las personas (dolor infligido) para señalar que su eliminación o reducción es la razón de ser y la justificación del derecho. Los derechos fundamentales son configurables como derechos a la exclusión o a la reducción del dolor: los derechos de libertad, junto con el derecho a la vida y a la integridad personal, pueden ser interpretables como derechos dirigidos a prevenir el dolor infligido, mientras que los derechos sociales pueden concebirse como expectativas positivas, o sea a prestaciones públicas dirigidas a reducir el dolor sufrido. A juicio del profesor italiano, la historia misma del derecho moderno puede interpretarse como la historia del desarrollo de la estructura institucional de la esfera pública como sistema de respuestas a estos dos tipos de dolor.

Como es usual no sólo en las obras de estos autores sino en muchas otras que hacen parte del canon neoconstitucional, quienes contribuyen en este libro se refieren a los textos constitucionales de sus respectivos países y, del mismo modo, los ejemplos con los que ilustran y fundamentan sus tesis provienen de sus tradiciones jurisprudenciales; pero las cuestiones centrales y estructurales sobre las que se ocupan pueden extrapolarse a contextos como el iberoamericano donde los problemas de interpretación jurídica, justicia constitucional, democracia real y representativa, legitimidad del poder judicial, etc., ocupan gran parte de la agenda de los cultores del derecho público en nuestros países.

La segunda sección, Neoconstitucionalismo: teoría y práctica, inicia con un texto que constituye un marco de referencia para los estudios del neoconstitucionalismo en América Latina, ya que, desarrollando un planteamiento con el cual había prologado un libro reciente{7}, MIGUEL CARBONELL presenta una forma de determinar el influjo de esta doctrina, y su grado, al sustentar que hay al menos tres distintos niveles de análisis que conviene examinar cuando se abocan cuestiones como ¿qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo?; tales niveles son: los textos constitucionales originales que comienzan a surgir después de la segunda posguerra, y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX, las prácticas jurisprudenciales que resultan como consecuencia de la expedición y entrada en vigor del modelo sustantivo de textos constitucionales representado por el nivel anterior, y los desarrollos teóricos que se advierten en distintos contextos en los cuales se investiga a fondo y se traducen materiales influyentes, canónicos, de otros contextos, para contribuir en el proceso de creación y reforma institucionales. Si bien el texto aborda el asunto desde una perspectiva teórica, queda manifiesta la oportunidad y necesidad de desarrollar su estructura de análisis dentro de contextos sociojurídicos concretos.

PAOLO COMANDUCCI se articula de manera crítica con el neoconstitucionalismo. Señala que durante los últimos treinta años se han realizado dos importantes cambios en el dominio jurídico en varios países de Europa continental, y después en muchos países del mundo, a saber: la constitucionalización del derecho (cambio estructural) y la afirmación del neoconstitucionalismo (cambio doctrinal). Estas transformaciones están relacionadas entre sí, ya que uno favorece y sustenta al otro, en un proceso de acción y retroacción; comienza caracterizando el primer fenómeno y luego presenta y analiza de forma crítica el segundo. Reconstruye desde lo histórico el modelo constitucional italiano y reinterpreta la distinción de Bobbio entre tres tipos de positivismo jurídico para clasificar, de manera análoga, tres diversas formas de neoconstitucionalismo (teórico, ideológico, metodológico), lo cual es justificado porque de esa forma resulta más comprensible y significativa la confrontación crítica entre tipos homogéneos de positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo. Afirma que la utilización de tal tripartición permite también advertir las diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo.

Al ser COMANDUCCI un crítico del neoconstitucionalismo, una crítica hacia sus planteamientos se constituye, en algún sentido, en una defensa de un cierto tipo de neoconstitucionalismo. Este es el cometido de JOSÉ JUAN MORESO, quien reconoce la importancia de la disección elaborada por el profesor italiano de los presupuestos del neoconstitucionalismo y se muestra de acuerdo con la distinción entre el constitucionalismo como concepción teórica acerca del derecho y el constitucionalismo como modelo constitucional. MORESO acoge la división que presenta COMANDUCCI entre neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico para desarrollar sus objeciones a partir de este esquema; puntualmente, controvierte acerca de las tesis que se le atribuyen al neoconstitucionalismo y a las críticas que se le dirigen con el objetivo de delinear unos perfiles adecuados del neoconstitucionalismo para mostrar que, así trazados, resulta compatible con el positivismo jurídico.

En sus reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de la Constitución, Susanna POZZOLO indica la ambigüedad en la que ha derivado el concepto neoconstitucionalismo por su utilización indistinta para indicar diferentes clases de fenómenos. Dicha ambigüedad analítica del concepto (que podríamos entender como una consecuencia o, mejor, como una secuela de su temprana y extendida expansión en el léxico iusfilosófico y constitucional) deriva en que al ampliarse su capacidad denotativa se reducen sus potencialidades connotativas. Dentro de los presupuestos esenciales del neoconstitucionalismo se encuentran la rigidez y el carácter garantizado de la Constitución, tal como han afirmado, entre otros, LUIS PRIETO SANCHÍS y CARLOS BERNAL PULIDO. POZZOLO insiste, y sustenta, que tales características necesariamente impiden determinar por sí solas el proceso de constitucionalización. Las exigencias interpretativas del neoconstitucionalismo dependen de la forma como dicha doctrina concibe la Constitución y no del objeto mismo Constitución en la medida en que la manera de interpretar dicho texto se encuentra ligada a la forma de concebirlo. El cometido de esta autora es avanzar hacia una mayor claridad del concepto neoconstitucionalismo partiendo de un examen de sus presupuestos, tales como el modelo preceptivo de la Constitución como norma y el efecto de irradiación de los derechos fundamentales hacia todo el ordenamiento.

Ocupándose de uno de los presupuestos teóricos más significativos estudiados por los neoconstitucionalistas, JOSEP AGUILÓ REGLA respalda que con sólo considerar nociones neutrales o avalorativas (constitución rígida y constitución regulativa), es decir, tomando en cuenta sólo algunos cambios estructurales de nuestros sistemas jurídico-políticos, no es posible comprender la evolución y el alcance de los desarrollos teóricos e institucionales que han desembocado en el Estado constitucional. Se enfoca en destacar el componente de valor que implica el constitucionalismo político, es decir la concepción de la Constitución como ideología, sin la cual el Estado constitucional simplemente no se entiende. Revela algunas contradicciones internas del constitucionalismo que permitirán comprender el rol desempeñado por parte de las concepciones constitucionales, a partir de lo cual muestra que una adecuada concepción de la Constitución tiene que poder integrar y dotar de sentido la presencia de elementos en tensión, para lo cual toma como ilustración la necesidad de integrar el momento de darse una Constitución y el de vivir en Constitución.

Contra el positivismo jurídico del siglo XX se han presentado dos argumentos: el de la injusticia (una norma muy injusta no es derecho) y el de los principios (si existen entonces existe también una relación conceptual necesaria entre derecho y moral), los cuales se orientan, respectivamente, a garantizar un umbral de corrección mínima en el ordenamiento y a señalar un horizonte ideal a cuya aproximación óptima queda vinculado el derecho. El neoconstitucionalismo ha fungido como un marco para la consolidación y expansión de la democracia constitucional, e igualmente ha reforzado la vigencia del argumento de los principios en la teoría del derecho. ALFONSO GARCÍA FIGUEROA sustenta la derrotabilidad como una propiedad disposicional propia de todas las normas jurídicas de un Estado constitucional (reglas inclusive), por lo que sólo una perspectiva acorde con las exigencias del neoconstitucionalismo permite contemplar de forma adecuada el derecho de los estados constitucionales. El que estemos comprometidos con valores como igualdad, justicia y libertad -o atados a ellos como Ulises al mástil del barco- significa que debe reservarse la posibilidad de cuestionar (revisar, e incluso derrotar) ciertas normas sin por ello quedarnos fuera del derecho.

GARCÍA FIGUEROA revisa las polémicas sobre el positivismo jurídico y la distinción entre reglas y principios, respecto de la cual sostiene que criticarla por los problemas de los principios como categoría autónoma no parece una estrategia adecuada de ataque en la medida en que lo problemático no es la noción de principio, sino la noción de regla (como norma inderrotable) implícita en la configuración por contraste de los principios. A su juicio, la discusión se ha desplazado hacia la polémica en torno a la distinción entre normas inderrotables y derrotables, señalando que lo cuestionable no es la derrotabilidad de las normas sino la posibilidad de su inderrotabilidad. La dimensión constitucional y ética de las normas y la imprevisibilidad de los hechos constituyen la justificación de la derrotabilidad de las normas jurídicas.

Principia Iuris, la última obra de FERRAJOLI{8}, ha despertado, como es usual teniendo en cuenta la clase de autor de que se trata, un gran interés que ha trascendido las fronteras geográficas, disciplinares y, próximamente, lingüísticas{9}. Obra monumental, no sólo por su extensión (tres tomos), es analizada por LUIS PRIETO SANCHÍS, quien la presenta como una teoría del derecho no (neo)constitucionalista para el Estado constitucional, y sustenta además que sus conceptos más generales presentan un alcance más amplio que resulta válido para explicar sistemas jurídicos precedentes e incluso sistemas normativos no jurídicos. Examina esta obra, en contexto con las precedentes, desde la agenda del neoconstitucionalismo, o más precisamente desde criterios bastante adoptados por esta corriente como el efecto de irradiación de los derechos fundamentales, la Constitución entendida como provisión, la conflictividad entre derechos y, por tanto, la ponderación como mecanismo para su solución. En este contexto, la concepción constitucionalista de Principia Iuris es presentada como una clase de constitucionalismo rematerializado o de los derechos.

Conviene desarrollar la estructura del neoconstitucionalismo transnacional presentada por CARBONELL respecto de un contexto sociojurídico particular. La contribución de Leonardo García procura hacerlo desde el colombiano. Al ensayo lo enmarca la pregunta -que a su vez constituye el centro de gran parte de la discusión sobre el tema- de si el nuevo derecho en Colombia es una entelequia teórica innecesaria, artificialmente nueva, o constituye, por el contrario, una novedad pertinente que explica algo y que señala rumbos idóneos y cursos de acción. El neoconstitucionalismo, como planteamiento a la vez analítico, descriptivo y prospectivo, debe defenderse también desde lo representativo que resulta como modelo ideológico para contribuir en la defensa del rol progresista de los tribunales constitucionales, por ejemplo, en la formulación y vigilancia de políticas públicas en casos dramáticos que han sido olvidados por los otros poderes. Se argumenta que, en efecto, el sistema jurídico colombiano responde a la fenomenología neoconstitucional en la medida en que una nueva Constitución, unas renovadas prácticas jurisprudenciales y los novedosos desarrollos teóricos que presenta su academia jurídica son los rasgos idiosincrásicos de su derecho actualmente. Al final se presentan y desestiman algunas críticas recurrentes al nuevo derecho.

Un reconocido crítico del neoconstitucionalismo, y en particular de la concepción axiológica de la Constitución y de la ponderación como mecanismo metodológico para la solución de casos donde colisionan principios, Juan Antonio García Amado, después de sintetizar los que a su juicio constituyen los diez más problemáticos caracteres propios y distintivos del neoconstitucionalismo, critica a DWORKIN y ALEXY. Del primero objeta básicamente la concepción en virtud de la cual el derecho que aplica el juez antecede por completo a su decisión, es decir, su razonamiento es puramente aplicativo mas no creativo. Se pretende así, a su juicio, esconder la discrecionalidad en la función judicial, lo cual motiva una acotación hacia DWORKIN.

El primer DWORKIN, aludiendo al autor de Taking Rights Seriously, es el que más impulsa al neoconstitucionalismo, y muestra que el DWORKIN posterior es más ambiguo y se acerca más a la fuerza decisoria de los valores morales que constituyen derecho, por lo cual existe en la función judicial la discrecionalidad a pesar de que el mismo DWORKIN la critique o, mejor, señale que no es total y absoluta. Se objeta la lectura moral de la Constitución que ha propugnado el autor estadounidense, así como la noción de mejor interpretación posible. A juicio de García Amado, Más parece que definitivamente queda todo en un asunto de actitudes. Después de reconocer que ALEXY es el gran expositor y sistematizador de la teoría de la argumentación jurídica, reitera su crítica a la ponderación por cuanto se le resta fuerza a la argumentación. La acotación a ALEXY, en sintonía con algunos elementos que presentara HABERMAS al respecto, tiene que ver con el déficit de racionalidad del derecho, y en particular de la decisión jurídica, cuando se acude en sustento a la forma ponderativa. Considera que la moral subyacente a estas concepciones tiene mucho de emotivismo y prescriptivismo y acabaría siendo una nueva forma de positivismo jurídico ideológico.

Los lectores juzgarán, a partir también de otros elementos brindados por las demás contribuciones del libro, si la reconstrucción que ofrece García Amado del neoconstitucionalismo es una descripción acertada del canon y una lectura fiel de los autores de los que se ocupa. Es en todo caso valioso para la configuración y estructuración del canon que se controvierta para promover así el debate, ya que mientras más personas rigurosas examinen críticamente los supuestos y postulados de la doctrina neoconstitucional, más serán también los capacitados para corregir y enderezar cuestiones problemáticas.

Como se analizó desde DWORKIN, el rol y la misma naturaleza ontológica de la función judicial cambiaron radicalmente en el neoconstitucionalismo, por lo que estudiar la tarea de los jueces no es sólo pertinente sino necesario. La tercera sección, Poder judicial y neoconstitucionalismo, inicia con un texto de Juan Carlos Bayón que afronta los principales problemas de justificación del constitucionalismo que se suscitan al asumir el valor de la democracia y reconocer el principio mayoritario como uno de sus ingredientes. Aborda en particular esta cuestión al considerar el dilema que representan los mecanismos institucionales contramayoritarios, a saber, la democracia constitucional y la objeción democrática al constitucionalismo. Sostiene que se ha tendido a subestimar la dimensión del problema y a dar por sentado que entre democracia y constitucionalismo no hay ninguna dificultad severa. Para presentar la inexistencia del dilema, critica Bayón, se acude a unos pocos argumentos aparentemente muy sencillos y de cuya solidez no parece dudarse lo más mínimo, dentro de los cuales se encuentra el que insiste en que la democracia no puede identificarse sin más con el mero procedimiento de toma de decisiones colectivas por mayoría, sino que implica una serie de requisitos sustanciales sin los cuales sería grotesco calificar una decisión mayoritaria como auténticamente democrática. Presupone demasiadas cosas, y muy discutibles, la idea de que la democracia constitucional es una exigencia inmediata del compromiso con el ideal de los derechos. Su original planteamiento se aparta de las formas habituales de abordar los problemas de fundamentación del constitucionalismo al articularlo con la concepción de justicia propuesta por RAWLS . El núcleo de este enfoque está en la idea de que hay una tensión inevitable entre dos aspiraciones irrenunciables e igualmente valiosas: el autogobierno y el gobierno limitado por los derechos individuales. Los mecanismos contramayoritarios del constitucionalismo conllevan inevitablemente la restricción de uno de nuestros derechos (igual participación en la toma de decisiones públicas); sin embargo cabe la posibilidad de que se compense por una mejor protección de derechos como aquellos que aseguran la autonomía individual.

El problema de la legitimidad democrática del control constitucional de la ley por parte de los jueces merece la atención de Víctor Ferreres. Ofrece en primer lugar varias ideas para enfrentar dicho problema al rechazar la tesis, sostenida por algunas teorías, de que es irrelevante la objeción democrática. Sustenta que es necesario construir una teoría que señale cuáles rasgos del proceso judicial convierten a los tribunales en mejores instituciones que las asambleas legislativas para garantizar los derechos fundamentales constitucionales. La intervención de los jueces frente el legislador no está justificada únicamente cuando están en riesgo derechos asociados a la participación política, sino también cuando lo están derechos sustantivos. Si bien considera que los tribunales constitucionales y las asambleas legislativas son instituciones imperfectas y falibles, demuestra que hay razones para creer que aquellos, en materia de derechos fundamentales, tienen una ventaja comparativa, razón por la cual se debe establecer un sistema de control judicial de constitucionalidad de la ley, a pesar de su coste democrático. El reto práctico que señala es el de perfeccionar el sistema de justicia constitucional que mejor se adapte a las condiciones de cada país, tratando de maximizar los beneficios que puede aportar esta institución, así como de reducir sus posibles efectos colaterales.

RODOLFO VÁZQUEZ analiza un asunto de permanente discusión en los ámbitos políticos y jurídicos, como es el respeto a la democracia frente al argumento contramayoritario, articulándolo con otra cuestión de singular relevancia en el contexto del derecho público, en la medida en que se trata de una de las condiciones para la consolidación de la democracia: la independencia judicial. Examinando diversas concepciones acerca de dicha cuestión, VÁZQUEZ plantea un instructivo diálogo académico con otros autores del libro como GARGARELLA , MORESO , GARZÓN VALDÉS y CARBONELL , y desarrolla el grado de deferencia de la institución encargada del control constitucional hacia el legislador, cuya respuesta condiciona al concepto de democracia que se sustente. El grado de deferencia que el órgano judicial debe tener hacia el legislador supone un control rígido y una intervención activa por parte de los jueces, que favorezca el diálogo institucional incrementando así la calidad deliberativa de los procesos de decisión y haciendo ver a la mayoría el peso de razones que no ha considerado o los puntos débiles y contradicciones en la fundamentación de sus decisiones.

Una disputa imaginaria con CARLOS SANTIAGO NINO es planteada por ROBERTO GARGARELLA , uno de sus discípulos insignes, quien se ocupa de analizar una de las cuestiones inconclusas en la obra de su maestro: el control judicial de constitucionalidad, explorándolo desde una corriente de pensamiento crítica de los enfoques más conocidos sobre tal control, como es el constitucionalismo popular. Dicha postura agrupa un conjunto de autores dentro de los que se destacan los coautores de este libro JACK BALKIN y SANFORD LEVINSON, así como LARRY KRAMER, AKHIL AMAR y MARK TUSHNET . Expone sintéticamente los puntos centrales del enfoque de NINO sobre el control judicial de constitucionalidad, tal como fue presentado en sus últimas obras, para sintetizar algunas de las principales líneas de análisis características del constitucionalismo popular, y concluye con una exploración de posibles acuerdos y desacuerdos entre ambas perspectivas.

La teoría realista frente a la concreción del control de constitucionalidad de las leyes es analizada por GUSTAVO ZAGREBELSKY respecto del caso italiano. Su concepción de tal control es abstracta, es decir, se refiere al control de constitucionalidad de la ley en cuanto tal. Dentro de los aspectos más interesantes del ensayo se destaca el contraste entre las concepciones del control de constitucionalidad objetiva y abstracta, frente a la subjetiva y concreta. El carácter realista de la Corte Constitucional proviene del hecho de que en casos de colisión de principios, o aun cuando se enfrenta una ley con la Constitución pero no amerita la declaratoria de inconstitucionalidad general, la jurisprudencia no declara inexequibilidad alguna sino que -desde una contraposición entre el derecho viviente y la ley en los libros- establece excepciones para situaciones determinadas como las que ejemplifica el profesor italiano con dos interesantes casos sobre adopción en los cuales se declara una inconstitucionalidad parcial a partir de las hipótesis concretas del problema jurídico.

La última sección del libro, El constitucionalismo global, investiga la globalización en clave constitucional. Este movimiento ejerce una influencia determinante en la estructuración del derecho y la configuración del Estado constitucional, por lo cual su perspectiva no puede faltar en un trabajo sobre la corriente más influyente en los últimos años en los debates constitucionales{10}. MANUEL ATIENZA analiza dos de los fenómenos sociojurídicos más importantes de los años recientes, a saber, el constitucionalismo y la globalización, y cómo han influido en el entendimiento usual del derecho, desde su perspectiva tanto local como global. Debido a que tales fenómenos resultan antagónicos en no pocos sentidos, ya que mientras para el primero el poder político debe someterse al derecho y el segundo supone el sometimiento del poder político al económico, se plantea el problema de si puede concebirse algún tipo de ajuste entre ellos o si, más bien, la globalización, como parece ser, acabará por imponerse sobre el otro. Se precisa el significado del constitucionalismo y se señalan algunos de los cambios más importantes en los sistemas jurídicos que supone este fenómeno. Para Atienza, el futuro del derecho se juega en la resolución de esta cuestión, por lo cual mantiene que un derecho imbuido por los valores del constitucionalismo es uno de los instrumentos más potentes para civilizar el mundo. Reconoce que FERRAJOLI es uno de los mayores defensores de la constitucionalización del derecho en el escenario mundial, pero critica, por incoherente, su concepción de los derechos humanos como convenciones jurídicas, desligadas de pretensión de objetividad en materia moral.

Respecto de la posición de América Latina en el contexto de la globalización, CARLOS BERNAL PULIDO analiza tres déficit relativos a la igualdad en la representación política que se padecen en dicha región por los procesos de globalización, a saber: déficit de representación política en lo relativo a la construcción del marco de la globalización y al disfrute inequitativo de libertades y derechos sociales, así como déficit de representación política que se origina por la emigración. Tales cuestiones generan un déficit de representación porque impiden la participación de los ciudadanos del subcontinente en condiciones de igualdad en la toma de decisiones de alcance global. De esta manera se afecta la legitimidad de las decisiones que se adoptan. Como sostiene HABERMAS, basado en el principio del derecho de KANT, la legitimidad del derecho y de toda decisión política se basa en última instancia en un mecanismo comunicativo, ya que, como participantes en discursos racionales, los miembros de una comunidad jurídica han de poder examinar si la norma o la decisión de que se trate encuentra o puede encontrar el consentimiento de todos los posibles afectados. Desde este punto de vista, los tres factores señalados impiden que los ciudadanos de América Latina, a pesar de resultar afectados por ciertas decisiones y normas propias de la globalización, demos o podamos dar nuestro asentimiento a ellas. Al final, Bernal indica algunas posibles vías de solución.

En su segunda contribución, FERRAJOLI se ocupa del lenguaje político enfocado en la guerra y el terrorismo internacional. Arroja luces sobre la importancia de distinguir lo que se entiende por guerra y terrorismo, ya que en estados constitucionales y democráticos de derecho la guerra afecta inocentes, crea una fatal espiral de otros actos de terrorismo y desencadena odios, violencias y fanatismos. De ahí que resulte pertinente el análisis de la cuestión en esta antología de trabajos sobre el neoconstitucionalismo, ya que en ninguna otra materia como en la violencia política los significados asociados al terrorismo y la guerra resultan tan decisivos para determinar nuestras concepciones en torno a uno y otro, y en la orientación de nuestras elecciones y prácticas. El terrorismo y la guerra representan un peligro inminente para nuestra seguridad y para el futuro de nuestras democracias. Las nuevas guerras han traído consigo tres novedades que han implicado cambios en los sistemas jurídicos: el quebrantamiento del derecho internacional, la ilusión de un nuevo orden internacional basado en la guerra y un neo-fundamentalismo de Occidente. Señala sugestivamente FERRAJOLI que el peligro proviene también de nosotros, es decir, de la naturaleza de las respuestas que damos y de las medidas que seguimos y apoyamos frente al desafío del terrorismo. El dilema que se plantea, el cual exige la atención de las nuevas doctrinas sobre el constitucionalismo, es entre guerra permanente o refundación del pacto internacional de convivencia. Enseñanzas de este texto se articulan con la problemática surgida por los procesos de globalización, ya que la construcción de una esfera pública internacional y específicamente la creación de las adecuadas instituciones de garantía constituyen uno de los desafíos centrales que plantea la actual globalización sin reglas.

Finalmente, ERNESTO GARZÓN VALDÉS, superando el campo de la estricta temática, aborda el concepto de igualdad que, en el contexto de la globalización y desde el paradigma neoconstitucional, muchas veces no se tiene presente. Recuerda algunas versiones de un pluralismo moral y políticamente inaceptable y propone una distinción entre las desigualdades que habrán de darse en toda sociedad democrática y las discriminaciones socioculturales propias de regímenes excluyentes. Sostiene que la diversidad, tomada en sí misma, no tiene ninguna connotación moral positiva. Controvierte la forma usual en la cual se entiende, y se ha entendido, la igualdad ya que de lo que se trata dentro de los estados constitucionales y democráticos no es de alcanzar una igualación abrupta de sus ciudadanos, sino de controlar las desigualdades en un mundo que tiende a intensificarlas, así como evitar la igualación que frena todo dinamismo social. Al protegerse el axioma constitucional de igualdad, cada miembro de la sociedad puede alentar la esperanza de jugar con posibilidades de éxito dentro del juego democrático, pues la desigualdad no sólo es un hecho inmodificable sino incluso uno siempre necesario en la medida en que la democracia representativa requiere la desigualdad (transitoria) en el ejercicio del poder. Desde una perspectiva que resulta de acuciante vigencia para el contexto colombiano y de la región, el profesor argentino señala que la desigualdad política y social permanente abre la vía al despotismo.

El pluralismo por el que se aboga en el neoconstitucionalismo no es el pluralismo del todo vale en el cual cada cultura o grupo determinará sus reglas de juego con total libertad e independencia de la normatividad y la institucionalidad, ya que así se destruiría el Estado como lo conocemos. Por caso, en el marco del neoconstitucionalismo no se admitirían, por mucho que correspondieran a cosmovisiones de culturas o grupos plurales de personas que realizan dichas prácticas desde hace siglos, el que a la mujer infiel se le mate a pedradas, el que al hombre homosexual se le castre o el que los indígenas asuman competencia exclusiva en la investigación y el juzgamiento de delitos graves por el solo hecho de que se cometieron en sus comunidades o por un miembro de ellas. Por la concepción axiológica de la Constitución y la irradiación de los derechos fundamentales a todo el ordenamiento, prácticas como estas, entre muchas otras que pueden hacer parte de la idiosincrasia cultural de grupos minoritarios, no se pueden proteger ni mucho menos patrocinar porque ello implicaría proteger en algunos casos violaciones a derechos fundamentales como la vida, la dignidad o el debido proceso.

La inclusión del texto de GARZÓN VALDÉS en este libro no sólo se justifica por sus calidades intrínsecas, sino porque analiza un aspecto que no ha merecido en la literatura neoconstitucional la atención que amerita. La perspectiva que se defiende en esta contribución corresponde al mejor entendimiento del pluralismo dentro de la lógica neoconstitucionalista.

En el contexto teórico iberoamericano acontece desde no hace muchos años una afortunada fecundidad intelectual, a la que nos referíamos al principio, dentro de la cual los materiales sobre constitucionalismo, teoría política y filosofía del derecho ocupan sin duda un lugar destacado. Quienes se dedican a los asuntos abarcados por el neoconstitucionalismo y las teorías normativas de la democracia, tal como la deliberativa, no sólo intentan sofisticar sus interpretaciones de las teorías y elevar cada vez más el nivel de sus debates académicos, sino que también asumen la urgencia de que en los estados se practiquen formas de democracia más robustas e incluyentes, ya que el respeto a los derechos fundamentales (los sociales incluidos) conduce a una mayor inclusión en nuestras sociedades y, así, a una mayor justicia entre sus ciudadanos.

Los derechos, entendidos como cartas de triunfo frente a las mayorías en el lenguaje de DWORKIN, se ubican en la democracia como sus presupuestos fundamentales, puesto que ninguna directriz política ni ningún objetivo social, por muy democrático que sea, pueden sobreponerse a un derecho individual, pues el bienestar general está supeditado al respeto de los derechos de las personas. La legitimidad del progreso social está supeditada, entonces, al respeto de los derechos individuales, y han sido las cortes constitucionales en varios países (Colombia, Sudáfrica, India{11}...) las que, en lugar del legitimado democráticamente, han propendido a la defensa de los derechos de las minorías. Para decirlo en palabras de DWORKIN, Los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una pérdida o un perjuicio{12}. En el mismo sentido, ALEXY señala que El sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisión de aquella{13}. Esto significa que frente a un derecho fundamental no pueden oponerse conceptos como el de bien común, seguridad nacional, interés público, moral ciudadana, etcétera. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente a un derecho fundamental. En todas las situaciones en las que se pretenda enfrentar a un derecho fundamental con alguno de ellos el derecho tiene inexorablemente que vencer, si en verdad se trata de un derecho fundamental.

Ni siquiera un numeroso consenso de los integrantes de una comunidad puede servir como instrumento de legitimación para violar un derecho fundamental, pues, como señala FERRAJOLI, Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su lesión por parte del Estado justifica no simplemente la crítica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la resistencia a la opresión hasta la guerra civil{14}.

Como señala ZAGREBELSKY , la función de una corte constitucional se puede plantear como una paradoja aparente en virtud de la cual dicha función es política, pero no pertenece a la política, y tiene mucho que ver con la democracia, pero no se deriva de ella. Esto, en parte, se explica porque la función primordial de la Corte es aplicar la Constitución, que es una norma que contiene todo aquello que no está sujeto a votación alguna. En palabras de RAWLS , Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad en general no puede atropellar. Por esta razón, la justicia niega que la pérdida de libertad de algunos sea presentada como correcta por el bienestar más grande que comparten otros{15}. De idéntica forma lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal Alemán en el famoso caso Lüth que analiza ALEXY en su ensayo: Sin duda, los derechos fundamentales se orientan en primer lugar a asegurar una esfera de libertad de los particulares frente a las agresiones del poder público. Son derechos defensivos del ciudadano frente al Estado. Así resulta tanto del desarrollo intelectual de la idea de derechos fundamentales como de los procesos históricos que han llevado a que las constituciones de los distintos estados recojan los derechos fundamentales. Ése es también el sentido que tienen los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, la cual, al anteponer el capítulo de los derechos fundamentales, ha querido resaltar la prioridad de los seres humanos y su dignidad frente al poder del Estado.

La Constitución se sitúa en el lugar donde, en efecto, debe estar: por encima de la batalla política, ya que contiene todo sobre lo que ya no se vota, porque ha sido votado de una vez por todas en su origen{16}. No puede ser convertida en rehén de ningún partido político ni de ningún programa de gobierno. La Constitución configura y supone un patrimonio cultural que debe ser compartido por todos, razón por la cual los magistrados que integran la corte constitucional que debe velar por la guarda de su integridad y supremacía deben militar en el partido de la Constitución, que está más allá de los partidos políticos. Su ánimo debe estar guiado de manera exclusiva por lo que ordena la Constitución, por la voluntad de Constitución.

Por otra parte, la propagación de constituciones políticas con amplios catálogos de derechos y mecanismos procesales para propender a su efectivo cumplimiento ha corrido casi simultáneamente con crisis del sistema democrático en varios países de la región. Esto, aunado a una sensibilidad de algunos tribunales constitucionales por la suerte de los desaventajados, ha redundado en un mayor respaldo ciudadano hacia sus magistrados y (aparejado a la mayor expectativa por su labor como garantes de la realización de la Constitución) en un aumento de las exigencias que se les plantean (por ejemplo, al señalar un aumento en las tradicionales competencias judiciales desde lo estrictamente legal para enfocarse también en lo económico, lo político y lo filosófico).

De aquí la importancia de ascensos teóricos como los que propone la corriente neoconstitucional, para analizar y verificar la posibilidad de que las decisiones políticas sean compatibles con los principios constitucionales. Han sido en países como Colombia los jueces, y particularmente los magistrados de la Corte Constitucional, quienes se han encargado de reducir un tanto la abismal distancia entre la realidad sociopolítica y el modelo jurídico; distancia que sin duda impone retos al constitucionalismo de tinte garantista. Esto, en clave neoconstitucional, resalta y evidencia las posibilidades de una justicia constitucional comprometida con el igualitarismo, con la inclusión y, así, con la justicia.

Conforme a POZZOLO, un constitucionalismo garantista sólo puede ser aliado de la teoría que busque afinar los instrumentos de control de la labor de determinar el derecho por parte de los intérpretes. El pluralismo característico de nuestras sociedades, al que se refiere GARZÓN VALDÉS , implica necesariamente la aceptación de un grado de relativismo en la medida en que no se sigue el hecho de concebir los enunciados jurídicos como cajas vacías, de que la decisión interpretativa implique una elección por parte del juez. Las disposiciones jurídicas en conjunto encierran sentidos que la labor hermenéutica se encarga de descifrar frente al caso concreto, y la labor argumentativa, por su parte, se encarga de fundamentar y, así, de justificar el fallo.

El discurso político no habla sino de democracia (no vamos a polemizar aquí en torno a qué concepción de democracia, ya que creemos que es sencillamente la mayoritaria-agregativa), y como no hay democracia sin derechos, hay que poner el énfasis en el hecho de que lo consignado por la Carta Política no es lo consignado en la agenda política. Y en Colombia esto resulta evidente al observar las situaciones en que la Corte Constitucional se ha visto abocada a configurar políticas públicas, porque ninguno de los otros poderes públicos había desarrollado correctamente materias tales como el tratamiento a los desplazados, el régimen carcelario y la prestación del derecho a la salud.

Desde un constitucionalismo sustancial como el que defiende el neoconstitucionalismo, la tradicional tensión entre democracia y constitución queda cancelada. Conforme a PRIETO SANCHÍS desde su lectura de FERRAJOLI, no hay espacio para la objeción contramayoritaria porque no se conciben dos fuentes de legitimidad en permanente conflicto en la medida en que los límites y vínculos que pesan sobre el legislador son a su vez democráticos, ya que consisten en derechos fundamentales, que son derechos de todos, y hacen referencia por tanto al pueblo -como conjunto de personas de carne y hueso que lo componen- en un sentido más directo y consistente de cuanto lo hace la propia representación política. Son contra-poderes, fragmentos de soberanía popular en manos de todos y cada uno{17}. La democracia es al mismo tiempo formal y sustancial,  y no se entiende sólo desde las mayorías sino -más incluso- desde el respeto por los derechos. Siguiendo a FERRAJOLI en Principia Iuris, el paradigma del Estado constitucional supone que el consenso de los asociados no es un acuerdo vacío, sino que tiene como cláusula y como razón social la garantía de los derechos fundamentales, cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto, hasta la insurrección y la guerra civil.

Esta antología de trabajos, si bien se ocupa de asuntos puntuales que corresponden a las agendas de estudio e investigación de cada uno de sus autores, converge en cuestiones esenciales a las cuales deben apuntar los estados democráticos si pretenden en efecto aumentar las condiciones de justicia e igualitarismo y de legitimidad, para lo cual la garantía de los derechos es un presupuesto inexcusable.

En el caso de los derechos sociales, la atención a la seguridad social, la asistencia médica y la alimentación, así como a la educación, la vivienda digna y los servicios públicos, disminuirá, en consecuencia, las altas tasas de miseria y pobreza estructurales, de mortandad infantil, analfabetismo, pobreza e indigencia, así como de sentimientos morales de indignidad que sufren millones de ciudadanos que no son beneficiarios del progreso. Los también altos índices de corrupción, violencia y déficit en la realización de derechos no son más que elocuentes evidencias del grado en que los estados sociales de derecho están deshonrando la adscripción a tal fórmula política, que los constriñe a orientar la atención de las políticas públicas hacia las poblaciones de sujetos vulnerables.

Las perspectivas sobre el fenómeno neoconstitucional, así como sobre el impacto de sus concepciones fundamentales en todas las esferas del derecho positivo (el efecto de irradiación de los derechos fundamentales y la normatividad constitucional como provisión aplicable de forma directa, por ejemplo) son por diversas razones diferentes, y en algunos casos divergentes, entre los modelos presentados por los principales autores del canon. En cualquier caso el lector encontrará en este libro un valioso panorama general en el que además de elementos de estudio y análisis, sobresale la autocrítica hacia el mismo fenómeno.

Como no se trató de realizar una Enciclopedia neoconstitucional, inexorablemente no todos los campos posibles resultaron cubiertos. Sin embargo, confiamos en que el lector hallará en las siguientes contribuciones los principales elementos que explican y justifican el marcado interés dispensado al fenómeno neoconstitucional que hemos querido exponer. Esperamos también que el libro contribuya a burlar la separación sustentada antaño entre discursos insulares, como diría NINO , en el estudio del derecho, ya que importantes esfuerzos se han venido realizando en torno a una concepción del fenómeno jurídico que, en clave neoconstitucional, esté más conectada con un tipo de reflexión teórica que no pierda de vista la conexión con la moral. No creemos que vinculando derecho y moral los juristas perdamos nada; por el contrario, estimamos que de esa manera nos podemos enfrentar de mejor forma con los retos contemporáneos del Estado (neo)constitucional de derecho.

Además de las repercusiones y la importancia del estudio del derecho constitucional para los abogados y estudiantes de derecho en general, así como para los cultores y practicantes de disciplinas afines, basta observar el índice de esta obra para comprobar múltiples dimensiones que confluyen en el estudio del derecho, con relevantes repercusiones en otras temáticas como las propias de la filosofía y la ciencia política, la teoría jurídica, la sociología y la economía. El que los autores del libro argumenten desde distintos puntos de vista, y no necesariamente apoyados en los mismos presupuestos teóricos o recurriendo a los mismos contextos, lejos de ser una debilidad del neoconstitucionalismo se muestra como una de sus riquezas, que se refleja en este libro.

Deben concluir estas líneas con sinceros agradecimientos a cada uno de los autores por haber cedido con generosidad sus ensayos, así como por comentar en algunos momentos sus impresiones sobre el desarrollo del libro e intercambiar certidumbres e inquietudes acerca de los aspectos que éste cobija. CARLOS BERNAL PULIDO, además, intercedió ante ROBERT ALEXY para la consecución de su texto, que publicamos aquí también por las autorizaciones de DIANA MARTÍN, de la editorial Dykinson, y de FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO. Incluimos el artículo de LUIS PRIETO SANCHÍS gracias a la intermediación de SUSANA POZZOLO ante los organizadores del seminario Diritto e democrazia costituzionale. Discutendo Principia Iuris di L. FERRAJOLI, celebrado en Brescia en diciembre de 2007, y en particular ante TECLA MAZZARESE; a ellos también hacemos extensivo nuestro agradecimiento por su colaboración.

MIGUEL CARBONELL - LEONARDO GARCÍA JARAMILLO

Ciudad de México - Medellín, 2010

I. LOS CÁNONES Y LA CANONICIDAD

JACK M. BALKIN - SANFORD LEVINSON{*}

Los cánones en el derecho constitucional:

que son y como se conforman{**}

I . INTRODUCCIÓN

Para algunos lectores la discusión acerca de los cánones jurídicos podría sugerir un tratado sobre derecho canónico o, quizás para lectores más creativos e imaginativos, una discusión sobre el control a las armas de fuego{18}. El objeto de nuestro estudio es algo distinto. Se refiere a lo que es y a lo que debería ser canónico en el estudio del derecho. Desde nuestro punto de vista, no hay mejor forma de entender una disciplina -sus temas básicos, sus inquietudes e intereses actuales- que estudiar qué piensan sus miembros sobre lo que es canónico para esa disciplina. El estudio de los cánones y la canonicidad es la llave para ingresar a los secretos de una cultura y sus formas características de pensamiento{19}.

En las humanidades los debates sobre el canon occidental han adquirido cada vez mayor relevancia, algunas veces por medio de controversias sobre qué textos deben ser asignados en los cursos básicos de estas disciplinas{20}. Se adelantaron asimismo debates análogos referentes a la canonicidad en la academia jurídica, pero con otros nombres y usando un vocabulario diferente. Se ha debatido en torno a la interdisciplinariedad, la narrativa erudita [narrative scholarship], la identidad política, la estructura de los planes de estudio en las facultades de derecho y, como íconos normativos, la preservación de los precedentes liberales en la era de la Corte Warren y de la temprana Corte Burger. Los expertos en todas las áreas del derecho tienen su propia forma de debatir sobre lo que es canónico, incluso si nunca emplean tal concepto puntual.

Los asuntos relativos a la canonicidad del derecho han surgido en momentos de gran inquietud y agitación en la academia jurídica estadounidense. En los últimos 25 años los estudiosos del derecho han sido testigos de la entrada (algunos dirían la invasión) de enfoques interdisciplinarios, del ascenso del análisis económico del derecho, de la teoría racial crítica y del desarrollo del feminismo, así como de los estudios gay del derecho y la creciente influencia de la metodología de actores racionales y del posmodernismo. La demografía en las facultades de derecho también ha cambiado dramáticamente, pues más y más mujeres y minorías han ingresado a sus aulas y, de forma lenta pero firme, han obtenido el ingreso a las filas de los cuerpos docentes. De manera simultánea, las insulares (comparativamente hablando) facultades de derecho estadounidenses están yendo a lo global. Después de muchos años de petulante confianza en sí misma [smug self-assurance], la educación jurídica en Estados Unidos muestra ahora un marcado interés por los sistemas jurídicos y los problemas constitucionales de otros países. Es seguro que este interés recién descubierto es parte de la exportación de la cultura jurídica estadounidense hacia otras tierras, pero también refleja una creciente curiosidad acerca de cómo las cosas se podrían hacer de otra manera en Estados Unidos.

Es precisamente en tiempos de agitación, evolución, cambio e innovación cuando las inquietudes sobre los cánones surgen en cualquier disciplina. Las disciplinas buscan reconstituirse a sí mismas o cerrar filas al considerar qué -si acaso hay algo- puede ser tomado en cuenta como canónico en sus prácticas, sus métodos o sus materiales de estudio. En las discusiones sobre los cánones jurídicos, hacer analogías con los debates realizados en Stanford y en otras universidades resulta demasiado tentador como para resistirse{²⁰B}. Después de todo, los debates en las humanidades han suscitado considerables controversias y coberturas de prensa, donde algunos de sus participantes han llegado a sugerir por momentos que nada menos que el futuro de la civilización occidental depende de aceptar su posición particular en el debate. No obstante, esas comparaciones ocultan tanto como lo que revelan.

II. LOS DIFERENTES SIGNIFICADOS

DE LA CANONICIDAD

A. PEDAGOGÍA, CULTURA GENERAL

Y TEORÍA ACADÉMICA

Cuando pensamos en los debates sobre el canon en las humanidades nos enfocamos generalmente en la cuestión de qué libros o autores deberían ser asignados y leídos en los cursos universitarios. Pero, de hecho, muchos de los libros que son asignados en los cursos de humanidades son colecciones de materiales preseleccionados en la forma de antologías (Reader o Dossier, como también se les denomina). Considérese una muestra de los libros ofrecidos por la editorial W. W. Norton & Company: The Norton Anthology of American Literature{²⁰C}, The Norton Anthology of Short Fiction{21}, The Norton Anthology of English Literature{²¹B}, The Norton Anthology of World Masterpieces{22}, The Norton Anthology of Modern Poetry{²²B}, The Norton Anthology of Literature by Women: The Tradition in English{23} y The Norton Anthology of